rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2018-01-10
rok: 2017
data dokumentu: 2018-01-10
rok: 2017
sygnatury akt.:
KIO 2710/17
KIO 2710/17
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 8 stycznia 2018 r. w Warszawie
odwołania wniesionego
do Pr
ezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 22 grudnia 2017 r. przez wykonawcę
Kancelarię prof. M. W. i Partnerzy – Adwokaci i Radcowie Prawni z siedzibą w
Warszawie
w
postępowaniu prowadzonym przez PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. w Warszawie
odwołania wniesionego
do Pr
ezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 22 grudnia 2017 r. przez wykonawcę
Kancelarię prof. M. W. i Partnerzy – Adwokaci i Radcowie Prawni z siedzibą w
Warszawie
w
postępowaniu prowadzonym przez PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. w Warszawie
orzeka:
1.
uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności
wyboru oferty najkorzystniejszej
w zakresie części III zamówienia, powtórzenie
czynności badania i oceny ofert w tej części z uwzględnieniem okoliczności
wskazanych w uzasadnieniu, w tym
sporządzenie i przesłanie wykonawcom
szczegółowego
i
pełnego
uzasadnienia
czynności
wyboru
oferty
najkorzystniejszej, w szczególności zawierającego pełne motywy przyznania
punktacji ofertom w kryteriach pozacenowych, w tym z poda
niem powodów, dla
których ofertom w poszczególnych kryteriach i podkryteriach przyznano punkty
oraz powo
dów, dla których punkty te ofertom nie zostały przyznane,
2.
w pozostałym zakresie oddala odwołanie,
3.
kosztami postępowania obciąża PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. w Warszawie w
części ½ i wykonawcę Kancelarię prof. M. W. i Partnerzy – Adwokaci i Radcowie
Prawni z siedzibą w Warszawie w części ½ i:
3.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr
(słownie: piętnastu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
Kancelarię prof. M. W. i Partnerzy – Adwokaci i Radcowie Prawni z siedzibą
w Warszawie
tytułem wpisu od odwołania, oraz kwotę 3.600 zł 00 gr (słownie:
trzech tysięcy sześciuset złotych zero groszy) tytułem kosztów wynagrodzenia
pełnomocnika zamawiającego,
3.2.
zasądza od PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. w Warszawie na rzecz
wykonawcy Kancelarii prof. M. W. i Partnerzy
– Adwokaci i Radcowie Prawni
z siedzibą w Warszawie kwotę 5.700 zł 00 gr (słownie: pięciu tysięcy
siedmiuset
złotych zero groszy).
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ………………….…
Sygn. akt: KIO 2710/17
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. w Warszawie – prowadzi w trybie
przetargu nieograniczonego
postępowanie o udzielenie zamówienia na podstawie przepisów
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r. poz.
2164 ze zm.),
zwanej dalej „ustawą Pzp”, którego przedmiotem są „usługi doradztwa
prawnego w zakresie wybranych projektów inwestycyjnych realizowanych przez PKP Polskie
Linie Kolejowe S.A. Centrum Realizacji Inwestycji (Regiony) świadczone w ramach Pomocy
Technicznej Programu Operacyjnego Infrastruktura i Środowisko na lata 2014-2020 (POIiŚ)
oraz Pomocy Technicznej Connecting Europe Facility na lata 2014-2020 (CEF) na potrzeby
wsparcia zadań inwestycyjnych finansowanych ze środków UE w ramach POIiŚ i CEF”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej 22 marca 2016 r., nr 2016/S 057-096427.
12 grudnia 2017
r. zamawiający przesłał wykonawcy Kancelarii prof. M. W. i
Partnerzy
– Adwokaci i Radcowie Prawni z siedzibą w Warszawie, zwanemu dalej
„odwołującym”, zawiadomienie o wyborze w części III zamówienia jako najkorzystniejszej
oferty złożonej przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia W. T.
P. D. sp. k. w Warszawie oraz M. M.
i Partnerzy Prawnicza spółka Komandytowa w
Warszawie, zwanych dale
j „wykonawcą W. T.”.
Wobec:
1)
czynności oceny oferty złożonej przez wykonawcę W. T. w kryterium oceny ofert
„metodologia” i w kryterium „wartość techniczna”,
2)
czynności oceny oferty złożonej przez odwołującego w kryterium „wartość techniczna”,
3) zaniechania
czynności wskazania w informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej
wyczerpującego i rzeczowego uzasadnienia tej czynności,
odwołujący wniósł 22 grudnia 2017 r. odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1)
art. 91 ust. 1 w związku z art. 36 ust. 1 pkt 13 Pzp przez dokonanie wyboru oferty
najkorzystniejszej niezgodnie z opisem kryteriów oraz sposobem oceny ofert zawartych
w pkt. 19 SIWZ, który zamawiający przyjął przy wyborze oferty najkorzystniejszej;
2) art. 38 ust. 4 oraz art. 7 ust. 1 Pzp
przez niedopuszczalną zmianę po upływie terminu
składania ofert zasad dokonywania oceny ofert w ramach przyjętych kryteriów oceny
ofert, co prowadzi do naruszenia podstawowych zasad udzielania zamówień publicznych,
tj.
zasady równego traktowania, uczciwej konkurencji oraz przejrzystości postępowania;
3) art. 92 ust. 1 pkt 1 oraz art. 8 ust. 1 Pzp
przez zaniechanie podania pełnego, rzeczowego
uzasadnienia dokonanego wyboru oferty pomimo takiego obowiązku.
Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu:
1)
unieważnienia wyboru oferty najkorzystniejszej złożonej przez wykonawcę W. T. w
części III przedmiotu zamówienia oraz poprzedzającej jej czynności badania i oceny
ofert,
2)
dokonania ponownego badania i oceny ofert, w tym:
a) dokonania oceny ofert zgodnie z pkt. 19 SIWZ,
b) przyznania wykonawcy W. T.
nie więcej niż 7 punktów w kryterium „metodologia”,
c) przyznania wykonawcy W. T.
nie więcej niż 19 punktów w kryterium „wartość
techniczna”,
d) przyznania o
dwołującemu 27 punktów w kryterium „wartość techniczna”,
oraz, na podstawie ponownego badania i oceny ofert - nakazanie dokonania wyboru
oferty o
dwołującego jako oferty najkorzystniejszej w świetle przyjętych w SIWZ
kryteriów oceny ofert,
3)
sporządzenia pełnego uzasadnienia wyboru oferty najkorzystniejszej, w
szczególności uzasadnienia dla dokonanej oceny ofert złożonych w postępowaniu w
ramach kryterium „metodologia” i „wartość techniczna” z podaniem powodów, dla
których ofertom w poszczególnych kryteriach i podkryteriach przyznano punkty oraz
powodów, dla których punkty te ofercie nie zostały przyznane
W uzasadnieniu odw
ołania odwołujący, w odniesieniu do zarzutu niezgodnej z
zapisami SIWZ oceny
oferty złożonej przez wykonawcę W. T., podniósł w zarzucie II.1, że
zamawia
jący przypisał kryterium oceny oferty „Metodologia” (dalej „Kryterium M”) wagę 13
pkt (pkt 19.12. SIWZ).
Zgodnie z opisem Kryterium M zamawiający wskazał cztery
podkryteria oceny oferty w zakresie tego kryterium, którym nadał określoną wagę (pkt 19.15.
SIWZ).
W ramach Kryterium M wykonawca przedstawiał opracowanie, które winno zawierać:
1)
analizę przedmiotu zamówienia ze wskazaniem problemów i zagrożeń związanych z
jego realizacją w tym sposobu komunikacji i wymiany danych - za tę część opisu wykonawca
może otrzymać od poszczególnych członków komisji przetargowej do 3 pkt;
2)
propozycje rozwiązań wskazanych problemów wraz z propozycjami zastosowania
nowych technologii i rozwiązań do współpracy z Zamawiającym - za tę część opisu
wykonawca może otrzymać od poszczególnych członków komisji przetargowej do 3 pkt;
3)
opis zasad współpracy z zamawiającym i z podmiotem/podmiotami zewnętrznymi
wyznaczonymi przez Zamawiającego do współpracy - za tę część opisu wykonawca może
otrzymać od poszczególnych członków komisji przetargowej do 3 pkt;
4)
analizę problemów i zagrożeń wraz z propozycją przeciwdziałania tym problemom w
związku z realizacją umowy o doradztwo prawne w kontekście konstruowania i wykonywania
umów dotyczących projektów infrastrukturalnych/zagadnień prawa energetycznego w
związku z realizacją procesów infrastrukturalnych/organizacją procesu inwestycyjnego w
kontekście przepisów prawa administracyjnego/wdrożeniem budowy sieci infrastruktury
telekomunikacyjnej (wybrać właściwe zagadnienie dla części zamówienia) - za tę część
opisu wykonawca może otrzymać od poszczególnych członków komisji przetargowej do 4
pkt.
Odwołujący podniósł, że z otrzymanej informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej
wynika, iż zamawiający w Kryterium M przyznał ofercie najkorzystniejszej (ofercie
wykonawcy W. T.
) 10 pkt (na 13 pkt możliwych do uzyskania). Uzasadnienie oceny
opracowania przygotowanego przez
ww. wykonawcę, dokonanej w ramach trzeciego z ww.
podkryterium, wskazuje, iż „poza ogólnymi stwierdzeniami, nie został opisany sposób
współpracy między wykonawcą a np. inną kancelarią albo prawnikami wewnętrznymi PLK”.
Odwołujący zarzucił, że skoro, jak wynika z uzasadnienia zamawiającego,
opracowanie wykonawcy W. T.
nie zawierało opisu zasad współpracy, oferta powinna w
ramach tego podkryterium otrzymać 0 pkt. Jak wynika bowiem z opisu podkryterium
zawartego w pkt 19.15 ppkt 3) SIWZ, przedmiotem oceny oferty w ramach tego podkryterium
miało być właśnie dokonanie „opisu zasad współpracy z zamawiającym i z
podmiotem/podm
iotami zewnętrznymi”. Dokonanie w opracowaniu opisu zasad współpracy
było jedyną przesłanką, od której zamawiający uzależnił przyznanie punktów w ramach
oceny oferty w trzecim podkryterium Kryterium M, skoro więc opracowanie przygotowane
przez ww. wykonawc
ę takiego opisu nie zawierało, brak jest podstaw - w świetle pkt 19.15.
SIWZ -
do przyznawania jakichkolwiek punktów ofercie wykonawcy w ramach tego
podkryterium.
Odwołujący wskazał, że jak wynika z oceny dokonanej przez członków komisji
przetargowej, dwóch z nich przyznało ofercie po 1 pkt, zaś jeden z nich - pomimo powyższej
wady oferty stwierdzonej przez samego z
amawiającego - przyznał maksymalną możliwą
punktację ofercie w ramach podkryterium, tj. 3 pkt. Wobec dostrzeżonej wadliwości
opracowania wykonawcy W. T.
, szczególne zastrzeżenia budzi przyznanie przez jednego z
członków komisji przetargowej maksymalnej możliwej liczby punktów ofercie wykonawcy w
powyższym podkryterium. W trzecim podkryterium Kryterium M ofercie wykonawcy została
przyznana średnia punktów oceny dokonanej przez trzech członków komisji przetargowej w
wysokości 1,67 pkt. Tym samym, od liczby punktów przyznanych ofercie wykonawcy W. T. w
Kryterium M, ofercie tej powinno się odjąć 1,67 pkt przyznane za trzecie z ww. podkryteriów,
z uwagi na brak w złożonym opracowaniu opisu zasad współpracy. Oferta wykonawcy W. T.
powinna zatem uzyskać w Kryterium M nie więcej niż 8,33 pkt, oczywiście przy
hipotetycznym założeniu (wobec braku szczegółowego opisu sposobu przyznawania
punk
tacji poszczególnym ofertom w poszczególnych podkryteriach odwołujący nie jest w
stanie jednoznacznie stwierdzić).
W kolejnym zarzucie II.2. odwołujący podniósł, że w uzasadnieniu oceny oferty
wykonawcy W. T.
w Kryterium M można przeczytać, iż w przygotowanym przez tego
wykonawcę opracowaniu: „nie zaznaczono, jakie nowe technologie zamierza wykorzystać
wykonawca we współpracy z zamawiającym (za nową technologię nie został uznany mail,
gdyż jest to aktualnie podstawowe narzędzie pracy)”. Powyższe uzasadnienie zawarte jest w
ocenie opracowania w czwartym z podkryteriów przyjętych dla Kryterium M, a mianowicie w
podkryterium
analizy problemów i zagrożeń wraz z propozycją przeciwdziałania tym
problemom w związku z realizacją umowy o doradztwo prawne w kontekście konstruowania i
wykonywania
umów
dotyczących
projektów
infrastrukturalnych/zagadnień
prawa
energetycznego w związku z realizacją procesów infrastrukturalnych/organizacją procesu
inwestycyjnego w kontekście przepisów prawa administracyjnego/wdrożeniem budowy sieci
infrastruktury telekomunikacyjnej (wybrać właściwe zagadnienie dla części zamówienia).
Uzasadnienie już na pierwszy rzut oka pozostaje niezwiązane z podkryterium, natomiast
odnosi się raczej do podkryterium drugiego, tj. propozycje rozwiązań wskazanych problemów
wraz z propozycjami zastosowania nowych technolog
ii i rozwiązań do współpracy z
z
amawiającym. Uzasadnienie oceny oferty wykonawcy W. T. sugeruje zatem, iż wykonawca
nie zamierza korzystać z nowych technologii we współpracy z zamawiającym, co powinno
mieć istotne znaczenie dla oceny opracowania w drugim podkryterium.
Odwołujący wywiódł, że tymczasem, dwaj członkowie komisji przetargowej przyznali
maksymalną możliwą liczbę punktów do uzyskania w drugim z podkryteriów (3 pkt) pomimo
dostrzeżonej wadliwości złożonego opracowania, polegającej na braku korzystania przez
wykonawcę we współpracy z zamawiającym z nowych technologii. Tylko jeden z członków
komisji przetargowej przyznał właściwą - w świetle dostrzeżonych braków opracowania -
liczbę punktów tj. 1 pkt.
Gdyby pozostali członkowie, spostrzegli powyższy brak, powinni - tak jak to zrobił
jeden z członków komisji przetargowej - także przyznać 1 pkt w ramach tego podkryterium.
Brak jest zatem uzasadnienia dla przyznania 2,33 pkt wybranej ofercie w ramach drugiego z
podkryteriów Kryterium M. Tym samym, od liczby punktów przyznanych ofercie W. T.
Kryterium M, ofercie tej powinno odjąć się także 1,33 pkt przyznane za drugie z ww.
podkryteriów (2,33 pkt), z uwagi na brak wskazania w złożonym opracowaniu nowych
technologii, jakie ten wykonawca zamierza wykorzystać we współpracy z zamawiającym.
W dalszej części odwołania odwołujący podniósł, że wady dokonanej oceny oferty
wykonawcy W. T.
występują także w kryterium „Wartość techniczna” (dalej „Kryterium
WTK”). Wskazywał, że oferta wykonawcy w zakresie drugiego z podkryteriów oceny ofert w
oparciu o Kryterium WTK uzyskała 7 pkt. (tj, maksymalną możliwą liczbę punktów), mimo iż
uzasadnienie oceny oferty dokonane przez z
amawiającego wskazuje na istotne wady
przygotowanej przez
wykonawcę opinii prawnej).
Jak wynika z opisu drugiego podkryterium Kryterium WTK (pkt 19.16. ppkt 2 SIWZ)
z
amawiający wskazał, iż przy ocenie poprawności przywołanego w opinii orzecznictwa,
stanowiska doktryny
prawa, będzie brał pod uwagę niezbędność i trafność przywołanego w
opinii orzecznictwa, stanowiska doktryny, wytycznych/
komunikatów/opinii w odniesieniu do
przedmiotu zagadnienia omawianego w opinii.
W przypadku istnienia rozbieżności w
orzecznictwie/doktr
ynie Zamawiający oceniał będzie, w jaki sposób Wykonawca uzasadnił
przyjęcie danego stanowiska i uznał, że inne stanowisko jest niezasadne.
Tym samym, sam z
amawiający wskazał, iż jednym z czynników branych pod uwagę
będzie trafność przywołanego orzecznictwa/doktryny oraz w przypadku rozbieżności
uzasadnienie dla przyjętego stanowiska. Jak wynika z uzasadnienia, Zamawiający nie
zgodził się z jednym z poglądów opiniującego przedstawionym w złożonej opinii, o czym
świadczy zwrot użyty w uzasadnieniu „Wbrew powyższemu poglądowi ...”. Tym samym,
pogląd oparty na orzecznictwie został uznany za „nietrafny”, a w przypadku gdy był on
sformułowany w kontekście istnienia rozbieżności w orzecznictwie, pogląd ten należy uznać
także za „nieuzasadniony'”. Opinia, przynajmniej częściowo, nie spełniała dwóch z trzech
wymogów wskazanych przez zamawiającego w opisie podkryterium ujętym w pkt 19.16.
SIWZ. Nie znajduje zatem podstaw -
w świetle uzasadnienia oceny oferty wykonawcy W. T.
dokonanej przez z
amawiającego - przyznanie ocenianej ofercie wykonawcy W. T.
maksymalnej liczby punktów w drugim podkryterium Kryterium WTK.
Odwołujący zwracał także uwagę, że wobec opinii prawnej sporządzonej przez
wykonawcę W. T. zamawiający postawił zarzut, iż w opinii tej nie przedstawiono wszystkich
rozbieżności w orzecznictwie i doktrynie związanych z przedmiotem opinii, które zostały
zidentyfikowane przez z
amawiającego. Odwołujący zarzut ten, który został postawiony
również wobec opinii prawnej sporządzonej przez odwołującego, uznał za nieuzasadniony,
co przedstawił w załączniku nr 9 do odwołania. Nawet gdyby jednak zarzut ten uznać za
uzasadniony, to zauważyć należy, że stwierdzenie przez zamawiającego powyższego braku
w opinii prawnej wykonawcy W. T.
nie wiązało się z obniżeniem punktacji tej opinii, podczas
gdy w związku z analogicznym zarzutem postawionym wobec opinii prawnej odwołującego
z
amawiający obniżył punktację opinii odwołującego (w tym zakresie powołał się na załącznik
nr 9). Okoliczność taka wskazuje na nierówne traktowanie wykonawców.
Odwołujący argumentował, że także inne okoliczności powodują uzasadnione
wątpliwości co do prawidłowości oceny oferty wykonawcy W. T. w oparciu o Kryterium WTK.
Odwołujący wskazał, że:
a)
przyznana liczba punktów ofercie wykonawcy w zakresie ww. drugiego podkryterium
Kryterium WTK jest tym bardziej zaskakująca, że jeden z członków komisji przetargowej
przyznał ofercie 9 pkt w tym podkryterium, pomimo iż SIWZ przewidywała możliwość
przyznania maksymalnie 7 pkt,
b)
ocena zam
awiającego budzi wątpliwości wobec rygorystycznej oceny opinii
przygotowanej przez o
dwołującego; opinia i orzecznictwo w niej wskazane zostało uznane
przez z
amawiającego za trafne oraz niezbędne; pomijając w tym miejscu ocenę poglądu
z
amawiającego o brakach opinii odwołującego się wykonawcy w zakresie wskazania
rozstrzygnięcia zauważonych rozbieżności w orzecznictwie i braku rekomendacji, zauważyć
należy, iż opinia odwołującego w dwóch na trzy wskaźniki została uznana za odpowiadającą
wymaganiom z
amawiającego; pomimo to oferta odwołującego otrzymała 5 pkt w
podkryterium drugim, a więc została oceniona niżej niż oferta wykonawcy, która nie spełniała
dwóch z trzech wskaźników. Z powyższego wynika, że w ramach drugiego z podkryteriów
oferta wykonawcy W. T.
powinna uzyskać nie więcej niż 5 pkt. Zamawiający zawyżył zatem
punktację oferty tego wykonawcy o 2 pkt.
Odwołujący podniósł, że w ramach trzeciego podkryterium Kryterium WTK - oferta
wykonawcy W. T.
otrzymała 12 pkt (na 15 pkt możliwych do uzyskania), mimo że
uzasadnienie oceny oferty dokonane przez z
amawiającego wskazuje na istotne wady
przygotowanej przez
wykonawcę opinii prawnej. Jak wynika z opisu trzeciego podkryterium
Kryterium WTK (pkt 19.16. ppkt 3 SIWZ) z
amawiający wskazał, iż przy ocenie poprawności
przywołanego w opinii orzecznictwa, stanowiska doktryny prawa, będzie brał pod uwagę 8
wskaźników:
a)
zgodność z obowiązującymi przepisami prawa,
b)
dokładność,
c)
kompletność,
d)
niezbędność,
e)
spójność,
f)
jednoznaczność,
g)
syntetyczność i
h)
adekwatność przyjętych rozwiązań/zaproponowanych postanowień w związku z
przedmiotem zagadnienia.
Jak wynika z uzasadnienia oceny opinii prawnej wykonawcy
, została ona uznana za
nieodpowiadającą trzem z ośmiu powyższych wymagań. Przede wszystkim, zamawiający
uznał część rozważań dotyczących decyzji OOŚ oraz decyzji ULLK za zbędne dla
rozwiązania zadania w ramach Kryterium WTK (pkt 3 akapit trzeci Karty Oceny dotyczącej
opinii Konsorcjum). Ponadto, wytknięto brak rozważań dotyczących możliwości zmian tych
decyzji. Tym samym, kryterium „niezbędności” nie zostało przez wykonawcę spełnione.
Ponadto, sam z
amawiający wskazał, iż opinia wykonawcy nie wypełniała w całości wymagań
dotyczących kompletności oraz dokładności. Odwołujący domniemywał, iż pozostałe kryteria
oceny zostały uznane przez zamawiającego za spełnione, mimo iż brak jest w tym zakresie
pełnego uzasadnienia, co samo w sobie stanowi naruszenie art. 92 ust. 1 pkt 1 Pzp. Tym
samym, na osiem kryteriów trzy z nich nie zostały uznane za spełnione. Zatem ofercie
wykonawcy W. T.
powinno się przyznać punkty maksymalnie za pięć z ośmiu kryteriów, a
więc maksymalnie 9,38 pkt. (5/8 z 15 pkt możliwych do uzyskania). Stosując zasadę
przyznawania przez członków komisji pełnej liczby punktów (pkt 19.17 SIWZ), każdy z
członków komisji mógł przyznać maksymalnie po 9 pkt ofercie wykonawcy (średnia oceny
także 9 pkt). Zamawiający przyznając ofercie Konsorcjum 12 pkt, zawyżył punktację oferty
wykonawcy - w ramach omawianego podkryterium - o 3 pkt.
Stosując zatem zasady
zaokrąglania oceny średniej ofert, o których mowa w pkt 19.17 SIWZ, oferta wykonawcy w
Kryterium WTK powinna uzyskać łącznie nie więcej niż 19 pkt.
Odwołujący podniósł, że wyżej wskazane okoliczności wskazują, że zamawiający
dokonując oceny oferty wykonawcy W. T. w zakresie Kryterium M i Kryterium WTK nie
kierował się przyjętym przez siebie w SIWZ opisem kryteriów, co doprowadziło do
niewłaściwej oceny oferty tego wykonawcy i bezpodstawnego uznania tej oferty za
najkorzystniejszą.
Ponadto, zamaw
iający nie uzasadnił w pełni dokonywanej oceny ofert. W
szczególności zamawiający nie wskazał, które z przyjętych przez siebie w SIWZ przesłanek
poszczególne opracowania i opinie spełniały, a które nie, i w związku z tym nie dał
możliwości rzetelnego zweryfikowania, czy liczba punktów przyznana poszczególnym
ofertom jest właściwa czy nie. Utrudniona jest zatem ocena prawidłowości działań
z
amawiającego zarówno w stosunku do oferty odwołującego, jak również oferty wykonawcy
W. T.
i pozostałych wykonawców. Przykładowo, na końcu przekazanego przez
z
amawiającego dokumentu, w którym zawarta jest ocena poszczególnych opracowań
złożonych na potrzeby oceny w Kryterium M, zamawiający wskazał motywy, które
przypuszczalnie brał pod uwagę przy przyznawaniu punktacji w poszczególnych
podkryteriach Kryterium M. W ramach trzeciego podkryterium Kryterium M wskazane jest
siedem motywów, od których spełnienia - jak należy domniemywać - uzależniona była
dokonywana przez z
amawiającego ocena poszczególnych opracowań. Są to: 1.
Spotkania/spotkania organizacyjne 2. Spotkania/komunikacja z innymi kancelariami 3.
Zasady dostępności ekspertów 4. Koordynatorzy 5. Akceptacja pism przez zamawiającego
6. Rozliczenie współpracy, 7. Stworzenie skrzynek dedykowanych do współpracy.
Tymcza
sem z uzasadnienia punktacji przyznawanej poszczególnym opracowaniom
nie wynika, by wskazywanymi motywami zamawiający faktycznie się kierował. Z
uzasadnienia oceny poszczególnych opracowań trudno wywieść, czy praca spełniała
oczekiwania
poszczególnych członków komisji pod kątem wskazanych motywów oceny czy
też nie. Tym samym, nie jest jasne, z jakich powodów ofercie przyznano punkty w danym
podkryterium, a z jakich powodów odmówiono ich przyznania. Nieprzejrzysty sposób wyboru
oferty najkorzystniej przez za
mawiającego może z kolei prowadzić do daleko idącej
dowolności i arbitralności zamawiającego, godzącej w podstawowe zasady, jakie obowiązują
przy udzielaniu zamówień publicznych - zasadę równego traktowania i uczciwej konkurencji.
O uznaniowości zamawiającego przy dokonywaniu oceny ofert mogą świadczyć
wskazane wcześniej przykłady istnienia wśród członków komisji przetargowej tak
zasadniczych rozbieżności w przyznawaniu punktów tej samej ofercie w ramach drugiego i
trzeciego podkryterium Kryterium M. Wymown
ym przykładem dowolności, odejścia od zasad
określonych w SIWZ, oraz nierzetelności dokonanej oceny, jest fakt, iż w odniesieniu do
Kryterium WTK w ramach drugiego z podkryteriów ofercie wykonawcy W. T. przyznane
zostało 7,33 pkt pomimo, iż maksymalna możliwa ilość punktów do uzyskania w tym
podkryterium wynosi 7 pkt.
Zdaniem odwołującego, innym przykładem arbitralności wykonanych przez
z
amawiającego ocen złożonych w postępowaniu ofert oraz odejścia od zasad ocen
określonych w SIWZ jest zarzut, jaki zamawiający postawił wobec opinii prawnej
o
dwołującego, tj. opracowania sporządzonego przez odwołującego w ramach Kryterium
WTK, dotyczący braku przeprowadzenia analiz w sprawie pozwolenia na budowę (zob.
z
ałącznik nr 9 do odwołania). Z zapisów SIWZ nie wynikało, aby wykonawcy mieli poddać
analizie zagadnienie pozwolenia na budowę, tymczasem zamawiający wobec braku
przeprowadzenia w tym zakresie analiz przez o
dwołującego uczynił opinii prawnej
o
dwołującego zarzut braku pełnej analizy skutków prawnych zmian decyzji administracyjnych
oraz odjął opinii prawnej odwołującego 2 pkt. Ocena opinii prawnej została zatem
przeprowadzona przez z
amawiającego nie w nawiązaniu do zapisów SIWZ, a do własnych
niewypowiedzianych - i nieznanych wykonawcom - preferencji. Zamawia
jący nie określając w
SIWZ wszystkich elementów, które będą brane pod uwagę przy przydzielaniu punktów w
Kryterium WTK, tj. kwestii pozwolenia na budowę, oraz pozostawiając te elementy
subiektywnej ocenie członków komisji przetargowej, naruszył zasadę uczciwej konkurencji i
równego traktowania wykonawców określoną w art. 7 ust. 1 Pzp w zw. z art. 36 ust. 1 pkt 13
Pzp.
Co więcej, chociażby zagadnienie dotyczące pozwolenia na budowę wskazuje, że
z
amawiający dokonywał oceny opracowań prawnych sporządzonych przez wykonawców na
zasadzie porównawczej, a nie poprzez odniesienie do kryteriów wynikających z SIWZ.
Zamawiający naruszył tym samym sposób oceny sporządzonych w toku przetargu opinii
prawnych, bowiem opinia te powinny zostać ocenione w powiązaniu z zapisami SIWZ, a nie
w odniesieniu do treści opracowań prawnych sporządzonych przez innych wykonawców
(zob. z
ałącznik nr 9 do odwołania). Dokonując zatem oceny oferty złożonej przez
wykonawcę W. T. w Kryterium M w oderwaniu od opisu sposobu oceny oferty przyjętego w
pkt. 19.15 SIWZ, z
amawiający naruszył przy wyborze oferty najkorzystniejszej przepisy art.
91 ust. 1 w związku z art. 36 ust. 1 pkt 13 Pzp oraz art. 38 ust. 4 Pzp a także zasad
wyrażonych w art. 7 ust. 1 Pzp, takich jak zasada równego traktowania i uczciwej konkurencji
oraz wynikającej z nich zasady przejrzystości. Analogiczne należy zakwalifikować
naruszenie przez z
amawiającego zasad oceny ofert w Kryterium WTK.
W konsekwencji, przyznając ofercie wykonawcy W. T. 72,10 pkt zamiast 64,10 pkt,
z
amawiający dokonał wyboru oferty, która nie powinna być uznana za ofertę
najkorzystniejszą w świetle kryteriów oceny oferty ustanowionych i opisanych przez
z
amawiającego w dokumentacji przetargowej. Powyższe wady dokonanej oceny oferty
wykonawcy W. T.
miały wpływ na wynik postępowania.
Uzasadnienie zarzutu niezgodnej z zapisami SIWZ oceny oferty złożonej przez
o
dwołującego w kryterium „Wartość techniczna” polegającej na bezpodstawnym zaniżeniu
przyznanej punktacji ofercie w tym kryterium
odwołujący zamieścił w załączniku nr 9 do
o
dwołania. Wyjaśnił, że treść opinii prawnej, którą odwołujący sporządził dla celów
postępowania przetargowego, została zastrzeżona jako tajemnica przedsiębiorstwa
o
dwołującego. Odwołujący podniósł, że w uzasadnieniu ww. zarzutu dokonał szczegółowych
odniesień do opinii prawnej oraz analizy jej treści, wobec czego zasadne jest zamieszczenie
treści uzasadnienia zarzutu w załączniku do odwołania. Poinformował, że przedmiotowy
z
ałącznik nr 9, z tych samych powodów co opinia prawna, objęty jest tajemnicą
przedsiębiorstwa odwołującego.
W dalszej części uzasadnienia odwołujący podniósł, że zamawiający naruszył art. 92
ust. 1 pkt 1 Pzp przez zaniechanie przekazania wykonawcom w zawiadomieniu o wyborze
oferty najkorzystniejszej pełnego uzasadnienia wyboru tej oferty uwzględniającego specyfikę
prowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, podczas gdy zgodnie z
tym przepisem powinien w zawiadomieniu zawrzeć pełne i wyczerpujące uzasadnienie dla
wyboru oferty najkorzystnie
jszej, które umożliwiałoby wykonawcom korzystanie z
przysługujących im środków ochrony prawnej. Wywiódł, że przepis ten służy realizacji
zasady jawności postępowania (art. 8 ust. 1 Pzp), oraz zasady równego traktowania
wykonawców i zachowania uczciwej konkurencji (art. 7 Pzp). Jednoznacznie wynika z niego
obowiązek zamawiającego do podawania wykonawcom podstaw faktycznych wyboru
najkorzystniejszej oferty.
Zawiadomienie wykonawców o wyniku postępowania jest
nierozerwalnie związane z możliwością skorzystania przez nich z gwarantowanych
ustawowo środków ochrony prawnej. Powołując szereg orzeczeń Izby wskazał, że zakres
informacji podawanych przez zamawiającego wraz z informacją o wyborze oferty
najkorzystniejszej nie musi być w każdym postępowaniu taki sam, lecz może być ustalany z
uwzględnieniem specyfiki konkretnego postępowania, w szczególności stosowanych przez
zamawiającego kryteriów oceny ofert. Izba wskazała, że w sytuacji stosowania przez
zamawiającego stosunkowo jednoznacznych i łatwych w stosowaniu kryteriów oceny ofert,
wystarczającym uzasadnieniem decyzji o wyborze będzie wskazanie, że była to oferta z
najniższą ceną (gdy cena ta jest jedynym kryterium) albo że uzyskała ona najwyższą ocenę
ze względu na najlepsze spełnienie poszczególnych kryteriów. Za uzasadniającą
konieczność szczegółowego uzasadnienia decyzji o wyborze oferty najkorzystniejszej Izba
wskazała natomiast sytuację, w której do oceny ofert składanych w postępowaniu
wykorzystywane są kryteria bardziej skomplikowane, w szczególności kryteria nacechowane
dozą subiektywizmu, dowolności w ocenie i kompleksowością.
Odwołujący podniósł, że w przekazanym mu zawiadomieniu o unieważnieniu
czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz ponownym wyborze oferty najkorzystniejszej
w c
zęści III z dnia 12 grudnia 2017 r. Zamawiający uzasadnił wybór oferty najkorzystniejszej
w następujący sposób: „ WW Wykonawca [Konsorcjum - przyp. aut.] spełnia wszystkie
warunki określone przez Zamawiającego w ogłoszeniu oraz SIWZ. Kryteriami wyboru
najkorzystniejszej of
erty, zgodnie z pkt 19.12 Części 1 SIWZ - Instrukcji Dla Wykonawców
jest najniższa cena ofertowa brutto, doświadczenie wykonawcy, personel przeznaczony do
realizacji zamówienia oraz metodologia i wartość techniczna. Spośród ofert złożonych przez
Wykonawców niewykluczonych przez Zamawiającego z niniejszego postępowania i spośród
ofert, które nie zostały odrzucone przez Zamawiającego oferta nr 9 spełnia te warunki oraz
otrzymała najwyższą liczbę punktów w powyższych kryteriach, tj. 72,10 pkt. ”
Zamawiający zamieścił również w ww. zawiadomieniu tabelę z punktacją przyznaną
ofertom złożonym przez poszczególnych wykonawców z wyszczególnieniem liczby punktów
przyznanych w oparciu o każde z kryteriów sformułowane w SIWZ, a także łączną ilość
punktów uzyskanych przez każdego z wykonawców. W informacji tej odstąpiono natomiast
od uzasadnienia punktacji przyznanej poszczególnym wykonawcom. Należy mieć przy tym
na względzie, że zamawiający w SIWZ ustalił jako kryteria oceny ofert: Kryterium WTK oraz
Kryterium M, których zastosowanie polegało na dokonaniu przez zamawiającego
merytorycznej oceny sporządzonych przez wykonawców pisemnych opracowań.
Zastosowanie powyższych kryteriów polegało na ocenie jakości wyżej wskazanych
pisemnych opracowań w oparciu o wskazane w pkt. 19 SIWZ wytyczne (szerzej opisane w
części II i III niniejszego odwołania). Przyjęcie tego typu niejednoznacznych kryteriów
pozacenowych z samej swojej istoty rodzi zagrożenie kierowania się przez zamawiającego
(poszczególnych członków komisji przetargowej) pewną dozą subiektywizmu oraz
dowolności w formułowaniu wniosków. Z tego też względu uzasadnienie dla przyznanej
punktacji w tym zakresie powinno w sposób szczegółowy i wyczerpujący wskazywać
w
ykonawcom faktyczną podstawę przyznania każdemu z nich określonej liczby punktów.
Tylko w ten sposób wykonawcy będą mieli zapewnioną faktyczną możliwość weryfikacji
działań zamawiającego i skutecznego skorzystania z gwarantowanych im przez ustawę Pzp
środków ochrony prawnej.
Zawarte w zawiadomieniu o wyborze oferty na
jkorzystniejszej informacje dotyczące
oceny ofert w ramach Kryterium WTK oraz Kryterium M w żaden sposób nie pozwalają na
udzielenie odpowiedzi na pytanie, dlaczego za ofertę najkorzystniejszą zamawiający uznał
ofertę złożoną przez wykonawcę W. T. i czemu inne oferty zostały ocenione w tym zakresie
inaczej. Zamawiający ograniczył się bowiem do wskazania, że wybrana oferta spełniała
warunki określone w SIWZ i w ogłoszeniu o zamówieniu, wymienił kryteria oceny ofert, oraz
wskazał, że oferta wykonawcy uzyskała najwyższą liczbę punktów. W uzasadnieniu brak
natomiast jakichkolwiek informacji na temat tego, dlaczego poszczególne oferty uzyskały
wskazaną przez zamawiającego liczbę punktów. Odwołujący zwrócił uwagę, że z obowiązku
uzasadnienia dokonanego wybor
u oferty najkorzystniejszej nie zwalnia okoliczność, że
wykonawcy zastrzegli sporządzone przez siebie opracowania, sporządzone na potrzeby
oceny ofert w oparciu o Kryterium WTK oraz Kryterium M, jako tajemnica przedsiębiorstwa.
W ocenie o
dwołującego, z powodów wskazanych powyżej, uzasadnienie wyboru
oferty najkorzystniejszej powinno zawierać wyczerpujące uzasadnienie dla przyznania
poszczególnym wykonawcom określonej liczby punktów w oparciu o kryteria „metodologia”
oraz „wartość techniczna”, który to wymóg w niniejszym postępowaniu nie został spełniony.
Konsekwencją niespełnienia tego wymogu jest uniemożliwienie odwołującemu, a także
innym wykonawcom biorącym udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia, dokonania
weryfikacji legalności i rzetelności działań zamawiającego w zakresie oceny ofert. Brak
uzasadnienia wyboru oferty najkorzystniejszej znacząco utrudnia odwołującemu
formułowanie zarzutów w tym zakresie, a tym samym w sposób istotny ogranicza
gwarantowane przepisami ustawy Pzp prawo do obrony przys
ługujących mu praw, jako
wykonawcy w postępowaniu. Powyższe przesądza w ocenie odwołującego o naruszeniu art.
92 ust. 1 pkt 1
Pzp. Odwołujący wskazał także, że opisywane naruszenie art. 92 ust. 1 pkt 1
Pzp jest ponownym naruszeniem tego przepisu przez zama
wiającego dokonanym w toku
postępowania. Dokonując wyboru oferty najkorzystniejszej po raz pierwszy (zawiadomienie z
dnia 24 listopada 2017 r.) Zamawiający w ogóle nie sformułował uzasadnienia dokonanego
wyboru, w tym w zakresie uzasadnienia punktacji przy
znanej poszczególnym ofertom.
Natomiast zawiadomienie z dnia 12 grudnia 2017 r. o ponownym wyborze oferty
najkorzystniejszej, w którym zamawiający wprost wskazał na uwzględnienie zarzutu
o
dwołującego w przedmiocie braku uzasadnienia dokonanego wyboru, zawiera jedynie
lakoniczne uzasadnienie o treści przywołanej powyżej, nie odnoszące się w ogóle do
motywów, jakimi kierował się zamawiający oceniając poszczególne oferty.
Tym samym należy uznać, że zamawiający sprostał wymogowi podania wykonawcom
uzasadnienia wyboru oferty najkorzystniejszej jedynie w aspekcie formalnym, przy czym jego
lakoniczność, brak rozważenia jakichkolwiek podstaw faktycznych przyznania ofercie
wykonawcy
najwyższej liczby punktów, rodzi uzasadnione przypuszczenie, że ponowienie
czynności wyboru oferty najkorzystniejszej (i w konsekwencji uzupełnienie zawiadomienia o
dokonaniu tej czynności o uzasadnienie) miało charakter pozorny, zmierzający jedynie do
niedopuszczenia do rozpoznania odwołania przez Krajową Izbę Odwoławczą.
Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania.
W
odpowiedzi jak również w trakcie rozprawy przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne
swego stanowiska.
Uwzględniając całość dokumentacji z przedmiotowego postępowania, w tym w
szczególności: protokół postępowania, ogłoszenie o zamówieniu, postanowienia
specyfikacji istotn
ych warunków zamówienia (SIWZ), odpowiedzi na wnioski o
wyjaśnienie treści SIWZ, modyfikacje treści SIWZ, ofertę wykonawcy W. T., ofertę
odwołującego, zestawienie obrazujące punktacje przyznawaną ofertom w
poszczególnych kryteriach, uzasadnienie przyznania punktów ofertom w kryteriach
„metodyka”
i
„wartość
techniczna”,
zawiadomienie
o
wyborze
oferty
najkorzystniejszej z 12.12.2017 r., odw
ołanie wraz z załącznikami, zgłoszenie
przystąpień, odpowiedź na odwołanie wraz z załącznikiem, jak również biorąc pod
u
wagę oświadczenia i stanowiska złożone przez strony i zgłaszającego przystąpienie
W. T. w trakcie posiedzenia i rozprawy,
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co
następuje:
W pierwszej
kolejności ustalono, że wobec wszczęcia postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego w marcu 2016 r. przy wyrokowaniu uwzględniono przepisy ustawy
Pzp w brzmieniu obowiązującym przed wejściem w życie ustawy z dnia 22 czerwca 2016 r. o
zmianie ustawy -
Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z dnia
13 lipca 2016 r. poz. 1020)
, zgodnie z art. 16 ust. 1 ww. ustawy nowelizującej.
W dalszej kolejności stwierdzono, że odwołanie nie zawiera braków formalnych oraz
został uiszczony od niego wpis. Nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących
odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.
Izba postanowiła nie dopuścić do udziału w postępowaniu odwoławczym w
charakterze uczestnika
postępowania po stronie zamawiającego wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia W. T. P. D. sp. k. w Warszawie oraz M. M. i
Partnerzy Prawnicza spółka komandytowa w Warszawie. Ustalono, że zamawiający doręczył
zgłaszającemu przystąpienie kopię odwołania wraz z wezwaniem do przystąpienia do
postępowania odwoławczego 22 grudnia 2017 r. drogą elektroniczną. Zgłoszenie
przystąpienia wpłynęło zaś do Prezesa Izby 28 grudnia 2017 r. (prezentata na zgłoszeniu
przystąpienia). Zgodnie z art. 185 ust. 2 Pzp, wykonawca może zgłosić przystąpienie do
postepowania odwoławczego w terminie 3 dni od dnia otrzymania kopii odwołania wskazując
stronę, do której przystępuje, i interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony, do
której przystępuje. Zgłoszenie przystąpienia doręcza się Prezesowi Izby w formie pisemnej
albo elektronicznej opatrzonej bezpiecznym podpisem elektronicznym weryfikowanym za
pomocą ważnego kwalifikowanego certyfikatu, a jego kopię przesyła się zamawiającemu
oraz
wykonawcy wnoszącemu odwołanie. W myśl art. 14 Pzp, do czynności podejmowanych
przez zamawiającego i wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia stosuje się
przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny (Dz.U. z 2014 r. poz. 121, z
późn. zm.), jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej. Natomiast w myśl art. 115 KC, w
brzmieniu obowiązującym w dacie wszczęcia postępowania, jeżeli koniec terminu do
wykonania czynności przypada na dzień uznany ustawowo za wolny od pracy, termin upływa
dni
a następnego.
Biorąc powyższe pod uwagę termin na zgłoszenie przystąpienia upływał wykonawcy
w dniu 27 grudnia 2017 r., a w konsekwencji z
głoszenie przystąpienia w dniu 28 grudnia
2017 r.
należało uznać za spóźnione. Za chybioną uznano argumentację zgłaszającego
przystąpienie, który wywodził, że skoro dni 24 grudnia 2017 r. (niedziela), a także 25 i 26
grudnia 2017 r. były dniami wolnymi od pracy, to dni tych nie powinno się uwzględniać przy
obliczaniu terminu. Zgłaszający przystąpienie nie wskazał jednak żadnego przepisu, z
którego taka norma prawna miałaby wynikać. Jak słusznie wskazał odwołujący, jedyną
regulację w tym zakresie stanowi przepis art. 115 KC, który odnosi się do sytuacji, w której
końcowy dzień terminu przypada na dzień wolny od pracy. W takiej sytuacji przepis ten
przewiduje, że termin ten upływa dnia następnego po takim dniu. Uwzględniając tę regulację
termin na zgłoszenie przystąpienia upływał 27 grudnia 2017 r. Wobec powyższego
zgłoszenie przystąpienia uznano za bezskuteczne.
Izba posta
nowiła nie dopuścić do udziału w postępowaniu odwoławczym w
charakterze uczestnika postępowania po stronie odwołującego wykonawcy W. Adwokaci i
R
adcowie Prawni sp. k. w Warszawie. Ustalono, że zamawiający doręczył zgłaszającemu
przystąpienie kopię odwołania wraz z wezwaniem do przystąpienia do postępowania
odwoławczego 22 grudnia 2017 r. drogą elektroniczną. Jak wskazano powyżej, termin na
zgłoszenie przystąpienie upływał zatem w dacie 27 grudnia 2017 r. Tymczasem zgłoszenie
przystąpienia wpłynęło do Prezesa Izby 2 stycznia 2018 r. (prezentata na zgłoszeniu
przystąpienia). Wprawdzie pismo ze zgłoszeniem przystąpienia zostało nadane na poczcie w
dniu 27 grudnia 2017
r. (stempel na kopercie), jednakże ustawa Pzp wyraźnie nie łączy
żadnych skutków z nadaniem zgłoszenia przystąpienia do postępowania odwoławczego w
placówce pocztowej operatora wyznaczonego, inaczej niż w przypadku innych pism (por.
przykładowo przepis art. 198b ust. 2 ustawy Pzp, który ze złożeniem skargi na orzeczenie
Izby w takiej placówce łączy skutki wniesienia skargi do sądu). A zatem z nadaniem
zgłoszenia przystąpienia w placówce pocztowej operatora wyznaczonego w dniu 27 grudnia
2017
r. nie można było łączyć skutków wniesienia pisma do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej. Powyższe stanowisko jest ugruntowane i prezentowane jednolicie w
orzecznictwie Izby. Prawidłowość tego stanowiska, na tle analogicznych przepisów ustawy
Pzp dotyczących wniesienia odwołania, potwierdza również uchwała Sądu Najwyższego z 7
lutego 2014 r., sygn. akt II C
ZP 90/13, w której stwierdził, że nie ma znaczenia dla
zachowania terminu do wniesienia odwołania okoliczność, kiedy pismo z odwołaniem
zostanie złożone w placówce operatora wyznaczonego.
Ponadto zgłaszający przystąpienie nie przekazał kopii zgłoszenia przystąpienia
zamawiającemu ani odwołującemu. W trakcie posiedzenia Izby zamawiający i odwołujący
oświadczyli, że nie otrzymali żadnej kopii zgłoszenia przystąpienia. Powyższe stanowiło brak
formalny
zgłoszenia
przystąpienia,
skutkujący
niedopuszczeniem
zgłaszającego
przystąpienie do udziału w postępowaniu odwoławczym.
Wobec powyższego zgłoszenie przystąpienia uznano za bezskuteczne.
W dalszej kolejności Izba stwierdziła, że odwołujący wykazał przesłanki dla
wniesienia odwołania określone w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, tj. posiadanie interesu w
uzyskaniu danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia
przez
zamawiającego przepisów Pzp. Oferta odwołującego została sklasyfikowana na
miejscu drugim, za oferta wybraną. Odwołujący kwestionował prawidłowość punktacji
przyznanej zarówno własnej ofercie jak i ofercie wybranej wskazując, że uwzględnienie
zarzutów spowoduje, iż to jego oferta będzie sklasyfikowana na miejscu pierwszym.
Ustalenie, że zamawiający z naruszaniem przepisów ustawy Pzp przyznał punktację tym
ofertom, skutkowałoby koniecznością nakazania zamawiającemu powtórzenia czynności
oceny ofert, czego efektem może być wybór oferty odwołującego, jako najkorzystniejszej.
Powyższe wyczerpuje dyspozycję art. 179 ust.1 Pzp.
Odwołanie zasługuje częściowo na uwzględnienie.
Znalazł potwierdzenie w stanie faktycznym sprawy zarzut opisany w pkt II.1.
odwołania oraz zarzut naruszenia art. 92 ust. 1 pkt 1 Pzp.
Zgodnie z art. 91 ust. 1 Pzp,
zamawiający wybiera ofertę najkorzystniejszą na
po
dstawie kryteriów oceny ofert określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Stosownie zaś do przepisu art. 92 ust. 1 pkt 1 Pzp, Niezwłocznie po wyborze oferty
najkorzystniejszej zamawiający jednocześnie zawiadamia wykonawców, którzy złożyli oferty,
o wyborze najkorzystniejszej oferty, podając nazwę (firmę) albo imię i nazwisko, siedzibę
albo miejsce zamieszkania i adres wykonawcy, którego ofertę wybrano, uzasadnienie jej
wyboru (…) a także punktację przyznaną ofertom w każdym kryterium oceny ofert i łączną
punktację.
Zamawiający niezgodnie z regułami opisanymi w specyfikacji istotnych warunków
zamówienia (dalej: SIWZ) przyznał punkty ofercie wykonawcy W. T. w kryterium
„metodologia” w podkryterium trzecim lub punktacja ta nie została prawidłowo uzasadniona.
Ustalono, że zamawiający w pkt 19.12 SIWZ postanowił, że jednym z kryteriów oceny
ofert będzie kryterium „metodologia” o wadze 13 %. W pkt 19.15 SIWZ zamawiający
wskazał, że wyznaczeni członkowie komisji dokonają oceny cząstkowej. W ramach kryterium
„METODOLOGIA” Wykonawca przedstawi opracowanie o rozmiarach nie większych niż 40
stron A4, sporządzone czcionką Arial 11, z interlinia max. 1,15; i marginesami normalnymi,
które winno zawierać:
1) analizę przedmiotu zamówienia ze wskazaniem problemów i zagrożeń związanych z jego
realizacją w tym sposobu komunikacji i wymiany danych - za tę część opisu wykonawca
może otrzymać od poszczególnych członków komisji przetargowej do 3 pkt;
2) propozycje rozwiązań wskazanych problemów wraz z propozycjami zastosowania nowych
technologii i rozwiązań do współpracy z Zamawiającym - za tę część opisu wykonawca może
otrzymać od poszczególnych członków komisji przetargowej do 3 pkt;
3) opis zasa
d współpracy z zamawiającym i z podmiotem/podmiotami zewnętrznymi
wyznaczonymi przez Zamawiającego do współpracy - za tę część opisu wykonawca może
otrzymać od poszczególnych członków komisji przetargowej do 3 pkt;
4) analizę problemów i zagrożeń wraz z propozycją przeciwdziałania tym problemom w
związku z realizacją umowy o doradztwo prawne w kontekście konstruowania i wykonywania
umów dotyczących projektów infrastrukturalnych/zagadnień prawa energetycznego w
związku z realizacją procesów infrastrukturalnych/organizacją procesu inwestycyjnego w
kontekście przepisów prawa administracyjnego/wdrożeniem budowy sieci infrastruktury
telekomunikacyjnej (wybrać właściwe zagadnienie dla części zamówienia) - za tę część
opisu wykonawca może otrzymać od poszczególnych członków komisji przetargowej do 4
pkt.
Z kolei w pkt 19.17 SIWZ zamawiający przesądził, iż dokonując ocen cząstkowych
poszczególnych ofert w ramach kryteriów: „METODOLOGIA” oraz „WARTOŚĆ
TECHNICZNA”, poszczególni członkowie komisji przetargowej przyznawać będą w ramach
każdego kryterium oceny w pełnych punktach.
Końcowa ocena ofert
1.
W ramach każdego z kryteriów oceny ofert ocena średnia oferty stanowić będzie średnią
arytmetyczną sumy liczby punktów uzyskanych przez ofertę od wyznaczonych członków
komisji przetargowej w ramach danego kryterium podzielonej przez liczbę członków
komisji przetargowej dokonujących oceny,
2.
Każdorazowo ocena średnia oferty w ramach danego kryterium zaokrąglona będzie do
setnych części punktu, zgodnie z zasadą iż części 1/1000, 2/1000, 3/1000, 4/1000 i
dalsze zaokrąglane będą „w dół”, a części 5/1000, 6/1000, 7/1000, 8/1000, 9/1000 i
dalsze zaokrąglane będą „w górę”.
3.
Ocena końcowa oferty w ramach wszystkich kryteriów oceny ofert stanowi sumę ocen
średnich oferty w ramach poszczególnych kryteriów oceny ofert.
Ustalono również, że zamawiający przyznał wykonawcy W. T. w kryterium
„metodologia” 10 pkt (zawiadomienie o wyborze oferty najkorzystniejszej).
Z kolei, jak wynika ze znajdującego się w aktach zestawienia punktacji przyznawanej
przez członków komisji przetargowej, w kryterium „metodologia” w podkryterium trzecim
wykonawcy W. T. przyznano 1,67 punktu.
Przyznana ocena była średnią ocen przyznanych
w
kryterium „metodologia”, w podkryterium trzecim przez trzech punktujących członków
komisji
. Osoby te przyznały wykonawcy W. T. w spornym podkryterium odpowiednio 3 pkt, 1
pkt i 1 pkt. Wreszcie,
ze sporządzonego przez zamawiającego uzasadnienia punktacji
przyznanej temu wykonawcy w omawianym podkryterium
wynikało, że „poza ogólnymi
stwierdzeniami, nie został opisany sposób współpracy między wykonawcą a np. inna
kancelarią albo prawnikami wewnętrznymi (PLK)”.
Biorąc powyższe pod uwagę Izba stwierdziła, że zamawiający przyznał metodologii
wykonawcy W. T.
punktację w sposób niezgodny z pkt 19 SIWZ, względnie punktacja ta nie
została prawidłowo uzasadniona.
Jak wynikało z treści SIWZ rzeczywiście w ramach podkryterium trzeciego miał być
oceniany wyłącznie opis zasad współpracy z zamawiającym i z podmiotem/podmiotami
zewnętrznymi. Ze sporządzonego uzasadnienia wynikało natomiast jednoznacznie, że
metodologia nie zawiera opisu współpracy pomiędzy wykonawcą a inną kancelarią albo
prawnikami wewnętrznymi PLK. Co warte podkreślenia, było to jedyne uzasadnienie
punktacji przyznanej w tym podkryterium.
Wzięto pod uwagę, że z tak sporządzonego
uzasadnienia nie wynika
ła pozytywna ocena jakiegokolwiek aspektu, który miał być oceniany
w podkryterium. Obok stwierdzonego braku znajduje się jedynie wzmianka o ogólnikowych
stwierdzeniach
znajdujących się w metodologii, którą ewidentnie należy odczytywać jako
okoliczność o charakterze negatywnym. Z uzasadnienia nie sposób się zatem domyślić,
dlaczego metodologia w tym kryterium miała otrzymać jakiekolwiek punkty, o których mowa
w opisie podkryterium.
Za nietrafną uznano argumentację zamawiającego przedstawioną w trakcie rozprawy,
zgodnie z którą uzasadnienia dla punktacji w podkryterium trzecim odwołujący miałby
poszukiwać w uzasadnieniu oceny w ramach podkryterium pierwszego. Izba stwierdziła, że
t
o rolą zamawiającego jest sporządzenie jasnego uzasadnienia w taki sposób, aby mogło
ono zostać prawidłowo zinterpretowanie i odczytane przez wykonawcę. W dokumencie
przekazanym odwołującemu argumentacja została przypisana w formie tabelarycznej do
każdego z podkryteriów z osobna. Ponadto, w ramach podkryterium pierwszego zgodnie z
SIWZ punkty
miały być przyznawane za analizę przedmiotu zamówienia ze wskazaniem
problemów i zagrożeń związanych z jego realizacją w tym sposobu komunikacji i wymiany
danych. Był to zatem inny rodzaj informacji od tych, które oceniano w podkryterium trzecim.
Wreszcie, w uzasadnieniu punktacji w podkryterium pierwszym
Izba nie odnalazła
argumentacji odnoszącej się do materii, która winna być oceniana w podkryterium trzecim, a
mianowicie -
opisu zasad współpracy z zamawiającym i z podmiotem/podmiotami
zewnętrznymi wyznaczonymi przez zamawiającego do współpracy.
Dostrzeżenia wymagało, że pomimo takiej a nie innej treści uzasadnienia, jeden z
członków komisji przyznał metodologii ocenę maksymalną, z czego należało wnosić, że
uznaje ją w tym zakresie za perfekcyjną. Z kolei dwaj pozostali członkowie komisji przyznali
opracowaniu po 1 pkt, a zatem 33,33 % możliwych do uzyskania punktów, z czego należało
wnosić, że dostrzegli w nim jakieś pozytywne aspekty.
Przy takim uzasadnieniu, jakie sporządził zamawiający, twierdzenia odwołującego o
konieczności przyznania ofercie wykonawcy W. T. 0 pkt mogą być trafne. Nie można jednak
wykluczyć sytuacji, że ewidentna sprzeczność oceny z jej uzasadnieniem była następstwem
błędów popełnionych przy uzasadnieniu. Na powyższe wskazywała argumentacja
przedstawiona przez zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie.
Dostrzeżenia wymagało, że zgodnie z przyjętym w SIWZ sposobem przyznawania
punktów, ocena w poszczególnych podkryteriach była oddana w ręce członków komisji.
Ocena końcowa zaś miała być ustalona jako średnia ocen przyznanych przez członków
komisji. Przy
przyjętej metodzie oceny za błędne należało uznać stanowisko zamawiającego,
który w odpowiedzi wywodził, że rolą sporządzonego uzasadnienia było pogodzenie różnych
głosów członków komisji (s. 5 odpowiedzi na odwołanie). Jeżeli głosy członków komisji
różniły się w pewnych kwestiach, co znalazło wyraz w przyznawanych przez nich punktach,
to powinno to znaleźć odbicie w uzasadnieniu, tak aby dało się prześledzić sposób
dochodzenia do
końcowej punktacji, będącej wszak jedynie zwykłą, arytmetyczną średnią
ocen członków komisji. W opisanym stanie faktycznym tylko takie uzasadnienie miałoby
charakter weryfikowalny, dający się zaskarżyć i poddający się ocenie Izby. W przypadku
rozpatrywanego zarzutu, j
eżeli jeden z członków komisji przyznał ofercie w tym podkryterium
ocenę maksymalną to musiał uznać, że opis zasad współpracy znajdował się w metodyce i
był perfekcyjny. Z kolei stanowisko dwóch członków komisji o przyznaniu 1/3 możliwych
punktów mogło świadczyć o tym, że dostrzegali oni jakieś elementy pozytywne w ocenianym
przez siebie opracowaniu. W takiej sytuacji obydwa stanowiska
powinny być wyjaśnione w
sporządzonym uzasadnieniu, czego jednak zabrakło. W tej sytuacji sposób sporządzenia
przez zamawiającego uzasadnienia naruszał nie tylko reguły określone w art. 92 ust. 1 pkt 1
Pzp, lecz godził również w naczelne zasady postepowania to jest w zasady jawności i
przejrzystości postępowania, co słusznie podniósł odwołujący.
Nie można się także zgodzić ze stanowiskiem zamawiającego, który zdawał się
odmawiać odwołującemu prawa do kwestionowania ocen cząstkowych poszczególnych
członków komisji, wywodząc, że istotna jest jedynie uśredniona ocena końcowa. Jest wręcz
przeciwnie, zgodnie ze sposobem punktacji
określonym w SIWZ to członkowie komisji mieli
przy
znawać punkty. Zaś końcowa ocena była jedynie wynikiem uśrednienia tych ocen, czyli
rezultatem działań arytmetycznych. W takiej sytuacji droga do kwestionowania punktów
otrzymanych przez ofertę wiodła jedynie przez kwestionowanie ocen cząstkowych.
Jednakże pomimo trafności zarzutu Izba nie przychyliła do żądania nakazania
zamawiającemu obniżenia punktacji wykonawcy W. T. w tym podkryterium do 0 pkt, uznając,
że żądanie to jest przedwczesne. Powyższe było następstwem stwierdzenia przez Izbę, że
sposób sporządzania uzasadnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej nie dawał
podstaw do przeanalizowania sposobu przyznawania punktacji w
świetle kryteriów oceny
ofert opisanych w SIWZ. W ocenie Izby zasadnym jest nakazanie
zamawiającemu
ponownego przeanalizowania
ofert i sporządzenia prawidłowego, pełnego i jednoznacznego
uzasadnieni
a rozstrzygnięcia.
Za zasadny uzna
no zarzut opisany w pkt II.2 odwołania.
Izba stwierdziła, że zamawiający niezgodnie z regułami opisanymi w SIWZ przyznał
punkty ofercie wykonawcy W. T. w kryterium
„metodologia” w podkryterium drugim lub
punktacja
ta nie została prawidłowo uzasadniona.
W zakresie tego zarzutu pozostają aktualne ustalenia co do treści SIWZ poczynione
przy rozpoznawaniu poprzedniego zarzutu. Przypomnienia wymagało, że w spornym
podkryterium drugim w kryterium „metodologia” sposób punktacji opisano następująco:
2) propozycje rozwiązań wskazanych problemów wraz z propozycjami zastosowania nowych
technologii i rozwiązań do współpracy z Zamawiającym - za tę część opisu wykonawca może
otrzymać od poszczególnych członków komisji przetargowej do 3 pkt.
Na podstawie udo
stępnionego odwołującemu zestawienia punktacji przyznanej przez
członków komisji przetargowej ustalono, że w podkryterium drugim w kryterium
„metodologia” wykonawca W. T. otrzymał 2,33 punktu. Ocena ta była średnią ocen
przyznanych w omawianym podkryterium przez
3 członków komisji, którzy ocenili opis
odpowiednio na 1 pkt, 3 pkt i 3 pkt.
Jednocześnie z uzasadnienia przyznanej punktacji
wynikało m.in., że w metodologii „nie zaznaczono jakie nowe technologie zamierza
wykorz
ystać wykonawca we współpracy z zamawiającym (za nową technologię nie został
uzn
any mail, gdyż jest to aktualnie podstawowe narzędzie pracy)”.
Biorąc powyższe pod uwagę Izba stwierdziła, że zamawiający przyznał metodologii
wykonawcy W. T.
punktację w sposób niezgodny z pkt 19 SIWZ, względnie punktacja ta nie
została prawidłowo uzasadniona.
Jak wynikało z treści SIWZ w ramach podkryterium drugiego w kryterium
„metodologia” miały być oceniane m.in. propozycje zastosowania nowych technologii i
rozwiązań do współpracy z zamawiającym. W ocenie Izby, jeśli takich propozycji
rzeczywiście brakowało, to niezrozumiałe jest przyznanie przez dwóch członków komisji
maksymalnej liczb
y punktów. Oczywistym jest bowiem, że jeżeli w metodologii nie opisano
jednego z dw
óch elementów, za jakie miały być przyznawane punkty, to opracowanie nie
mogło uzyskać oceny idealnej. W konsekwencji także końcowa ocena zamawiającego,
b
ędąca średnią arytmetyczną ocen członków komisji, w świetle sporządzonego uzasadnienia
okazała się nieprawidłowa.
W zakresie omawianego zarzutu aktualne
pozostają rozważania co do sposobu
oceniania
, a także braków oraz wadliwości uzasadnienia poczynione przy okazji
rozpatrywania
poprzedniego zarzutu. Z tych samych powodów, pomimo trafności zarzutu
Izba ni
e przychyliła do żądania nakazania zamawiającemu obniżenia punktacji wykonawcy
W. T. w tym podkryterium do 1
pkt, uznając, że żądanie to jest przedwczesne. Nie można
wykluczyć sytuacji, że ewidentna sprzeczność oceny z jej uzasadnieniem była następstwem
błędów popełnionych przy uzasadnieniu. Na powyższe może wskazywać argumentacja
przedstawiona przez zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie.
Ocena opracowania powinna być zmieniona. Względnie w rozpatrywanym zakresie
powinno zostać uzasadnione dlaczego pomimo braku propozycji zastosowania nowych
technologii
, dwaj członkowie komisji przyznają maksymalną liczbę punktów. Przykładowo,
jeżeli uznali oni, że taki element jednak znajduje się opracowaniu i zasługuje na maksymalną
ocenę, to argumentacja taka powinna znaleźć się w uzasadnieniu udostępnionym
wykonawcom.
Za zasadny uznano zarzut opisany w pkt II.4
odwołania.
Izba stwierdziła, że zamawiający niezgodnie z regułami opisanymi w SIWZ przyznał
punkty ofercie konsorcjum W. T. w kryterium
„wartość techniczna” w podkryterium drugim lub
punktacja ta nie została prawidłowo uzasadniona.
Ustalono, że zamawiający w pkt 19.12 SIWZ postanowił, że jednym z kryteriów oceny
ofert będzie kryterium „wartość techniczna” o wadze 27%. Zamawiający przesądził także, że
wyznaczeni członkowie komisji dokonają oceny cząstkowej. W ramach kryterium „WTK”
poszczególni członkowie komisji przetargowej oceniać będą sporządzenie opinii prawnej na
zlecenie Zamawiającego w zakresie zagadnienia dotyczącego zmiany decyzji o ustaleniu
lokalizacji inwestycji celu publicznego (ustalenie lokalizacji linii kolejowej), a także decyzji
środowiskowej oparciu o art. 155 Kodeksu postępowania administracyjnego z
uwzględnieniem kwestii możliwości takiej zmiany, podstaw oraz ewentualnych skutków.
UWAGA I Dla każdej części zamówienia w Kryterium WTK poszczególni członkowie
komisji przetargowej przyznawać będą do 27 pkt przy uwzględnieniu następujących zasad:
1
) Poprawność przywołania w opinii przepisów prawa – do 5 pkt;
Przy ocenie brane będzie pod uwagę: kompletność, niezbędność i trafność
przywołania przepisów praw w odniesieniu do przedmiotu omawianego zagadnienia
omawianego w opinii.
2)
Poprawność przywołania w opinii orzecznictwa (np. sądów powszechnych, SN, sądów
administracyjnych, KIO, TS
UE), stanowiska doktryny prawa, wytycznych/komunikatów lub
opinii ministrów/innych organów właściwych dla przedmiotu zagadnienia etc.) – do 7 pkt.
Przy ocenie brane będą pod uwagę: niezbędność i trafność przywołanego w opinii
orzecznictwa, stanowiska dok
tryny, wytycznych/komunikatów/opinii w odniesieniu do
przedmiotu zagadnienia omawianego w opinii. W przypadku istnienia rozbieżności w
orzecznictwie/doktrynie Zamawiający oceniał będzie w jaki sposób Wykonawca uzasadnił
przyjęcie danego stanowiska i uznał, że inne stanowisko jest niezasadne.
3) Adekwatność zaproponowanych w opinii prawnej rozwiązań w zakresie określonych
postanowień umownych lub przyjętych rozwiązań prawnych – do 15 pkt.
Przy ocenie brane będą pod uwagę zgodność z obowiązującymi przepisami prawa,
dokładność, kompletność, niezbędność, spójność, jednoznaczność, syntetyczność i
adekwatność przyjętych rozwiązań/zaproponowanych postanowień w związku z
przedmiotem zagadnienia.
UWAGA II W ramach kryterium „WARTOŚĆ TECHNICZNA” Zamawiający oczekuje,
że Wykonawca przedstawi opracowanie o rozmiarach nie większych niż 40 stron A4
zadrukowane dwustronnie sporządzone czcionką Arial 11, z interlinia max. 1,15; i
marginesami normalnymi. Każde z opracowań powinno zostać sporządzone zgodnie ze
zasadami s
ztuki zawodowej obowiązującymi radców prawnych/adwokatów/prawników
zagranicznych.
Opracowanie
winno
zawierać
co
najmniej
opis
stanu
faktycznego/zagadnienia prawnego, analizę wraz z propozycjami rozwiązania, rekomendacje
lub wnioski, zastrzeżenia prawne. Opracowanie winno być sporządzone w języku polskim,
bez błędów gramatycznych, ortograficznych i składniowych. Zamawiający oczekuje
opracowania przedstawiającego/rozwiązującego dany problem w sposób konkretny i
rzeczowy.
Z kolei w pkt 19.17 SIWZ zamawiający postanowił, że dokonując ocen cząstkowych
poszczególnych ofert w ramach kryteriów: „METODOLOGIA” oraz „WARTOŚĆ
TECHNICZNA”, poszczególni członkowie komisji przetargowej przyznawać będą w ramach
każdego kryterium oceny w pełnych punktach.
Końcowa ocena ofert
1.
W ramach każdego z kryteriów oceny ofert ocena średnia oferty stanowić będzie średnią
arytmetyczną sumy liczby punktów uzyskanych przez ofertę od wyznaczonych członków
komisji przetargowej w ramach danego kryterium podzielonej przez liczbę członków
komisji przetargowej dokonujących oceny,
2.
Każdorazowo ocena średnia oferty w ramach danego kryterium zaokrąglona będzie do
setnych części punktu, zgodnie z zasadą iż części 1/1000, 2/1000, 3/1000, 4/1000 i
dalsze zaokrąglane będą „w dół”, a części 5/1000, 6/1000, 7/1000, 8/1000, 9/1000 i
dalsze zaokrąglane będą „w górę”.
3.
Ocena końcowa oferty w ramach wszystkich kryteriów oceny ofert stanowi sumę ocen
średnich oferty w ramach poszczególnych kryteriów oceny ofert.
W dalszej kolejności ustalono, że zamawiający przyznał wykonawcy W. T. w
kryterium
„wartość techniczna” 24 pkt (zawiadomienie o wyborze oferty najkorzystniejszej).
Jak wynika
ło z karty oceny, wykonawcy w podkryterium drugim przyznano maksymalną
liczbę punktów czyli 7. Z kolei, jak wynikało z zestawienia punktacji przyznawanej przez
członków komisji przetargowej, wykonawca W. T. miał otrzymać 7,33 punktu. Przyznana
ocena była średnią ocen przyznanych w podkryterium drugim przez trzech członków komisji.
Członkowie ci ocenili opracowanie w tym podkryterium odpowiednio na 7 pkt, 6 pkt i 9 pkt.
Tymczasem z uzasadnienia przyznanej punktacji
wynikało, że w opinii wykonawcy W.
T.
znalazło się stwierdzenie m.in. iż zmiana ostatecznej decyzji administracyjnej na mocy art.
155 kpa jest dopuszczalna tylko wtedy, gdy
obowiązują przepisy prawne, na podstawie
których decyzja została wydana. Z dalszej części uzasadnienia wynika, że zamawiający nie
p
odzielił tego stanowiska, gdyż – jego zdaniem - konieczne, dla ustalenia tożsamości sprawy
jest zbadanie zachowania ci
ągłości regulacji prawnej w przypadku zmiany przepisów.
Ciągłość ta może wynikać z przepisów przejściowych.
Biorąc powyższe pod uwagę Izba stwierdziła, że zamawiający przyznał opinii
wykonawcy W. T.
punktację w sposób niezgodny z pkt 19 SIWZ, względnie punktacja ta nie
została prawidłowo uzasadniona. Przypomnienia wymagało, że zgodnie z opisem tego
podkryterium badana miała być m.in. trafność przywołanego w opinii orzecznictwa,
stanowiska doktryny
, wytycznych/komunikatów/opinii. Ponadto, w przypadku istnienia
rozbieżności w orzecznictwie/doktrynie zamawiający miał oceniać w jaki sposób wykonawca
uzasadnił przyjęcie danego stanowiska i uznał, że inne stanowisko jest niezasadne.
Nie jest
zrozumiała sytuacja, w której z uzasadnienia oceny wynika, że przynajmniej
częściowo jeden z poglądów jest uznawany za nietrafny, a opisywana rozbieżność poglądów
nie jest uzasadniana, a jednocze
śnie opinia uzyskuje maksymalną liczbę punktów w tym
podkr
yterium, w którym oceniana miała być trafność poglądów. W trakcie rozprawy
zamawiający usiłował wywodzić, że omawiany, nietrafnie przywołany pogląd ma znaczne
drugorzędne. Izba wzięła pod uwagę, że zaprezentowane na rozprawie stanowisko nie
wynikało z treści uzasadnienia, a w konsekwencji odwołujący nie mógł w tym zakresie
postawić ewentualnego skutecznego zarzutu. Jeżeli rzeczywiście taka była motywacja dla
przyznania badanej opinii maksymalnej
liczby punktów, to powinno to znaleźć
odzwierciedlenie w treści uzasadnienia.
Natomiast za oczywiście niezgodne z postanowieniami pkt 19 SIWZ uznano
przyznanie przez jedne
go z członków komisji w tym podkryterium 9 punktów, powyżej liczby
maksymalnej. Wbrew stanowisku zamawi
ającego powyższe nie do końca zostało
skorygowane w ocenie końcowej. Skoro bowiem intencją członków komisji było przyznanie
opinii odpowiednio 7 pkt, 6 pkt
, 7 pkt, to średnia tych ocen żadną miarą nie wynosi 7 pkt.
W konsekwencji ocena opinii powinna być zmieniona. Względnie w rozpatrywanym
zakresie powinno zostać uzasadnione dlaczego pomimo uznania jednego z przywołanych
poglądów za nietrafny, dwaj członkowie komisji przyznali opinii maksymalną liczbę punktów.
Przyk
ładowo, jeżeli uznali oni, że nietrafny pogląd posiada marginalne znaczenie, to
argumentacja taka
powinna znaleźć się w uzasadnieniu udostępnionym wykonawcom.
Za
częściowo zasadny uznano zarzut opisany w pkt II.5 odwołania.
Izba stwierdziła, że zamawiający w sposób niedostateczny uzasadnił punktację
przyznana opinii wykonawcy W. T.
w podkryterium trzecim w kryterium „wartość techniczna”.
W zakresie tego zarzutu pozostają aktualne ustalenia co do treści SIWZ poczynione
przy rozpoznawaniu poprzedniego zarzutu. Przypomnienia wymagało, że w spornym
podkryterium trzecim w kryterium „wartość techniczna” sposób punktacji opisano
na
stępująco:
3) Adekwatność zaproponowanych w opinii prawnej rozwiązań w zakresie określonych
postanowień umownych lub przyjętych rozwiązań prawnych – do 15 pkt.
Zamawiający wskazał ponadto w opisie podkryterium, że będzie analizował 8
wskaźników. Przesadził bowiem, że przy ocenie brane będą pod uwagę zgodność z
obowiązującymi przepisami prawa, dokładność, kompletność, niezbędność, spójność,
jednoznaczność, syntetyczność i adekwatność przyjętych rozwiązań/zaproponowanych
postanowień w związku z przedmiotem zagadnienia.
Zamawiający w tym zakresie przyznał wykonawcy W. T. 12 na 15 możliwych
punktów. Z kolei, jak wynikało z zestawienia punktacji przyznawanej przez członków komisji
przetargowej, wykonawca W. T.
miał otrzymać 11,67 punktu ocena była średnią ocen
przyznanych w podkryterium drugim przez trzech
członków komisji. Członkowie ci ocenili
opracowanie w tym podkryterium odpowiednio na 10, pkt 13, 12 pkt.
W porządzonym uzasadnieniu, zamawiający wytknął opinii kilka uchybień.
Zamawiający wskazał na częściowy brak przesłanki niezbędności (zbędne wyjaśnienia
dotyczące decyzji OOŚ oraz decyzji ULLK). Po drugie zamawiający stwierdził częściowy
brak przesłanki kompletności oraz dokładności. Powyższe było efektem braku rozważań co
do m
ożliwości zastosowania trybu zmiany decyzji na podstawie art. 155 KPA wobec decyzji
uznaniowych ora
z rozważań czy art. 155 KPA ma zastosowanie do decyzji
deklaratywnych/konstytutywnych. Op
inię uznano natomiast za jednoznaczną, spójną, a
rozwiązania za adekwatne, nie wyjaśniając jednak motywów takiej oceny.
Zdaniem
Izby zarzut zasługiwał na uwzględnienie w tej części, w której odwołujący
podniósł, że zamawiający nie uzasadnił, dlaczego uważa sporządzoną opinię za
jednoznaczną, spójną a rozwiązania za adekwatne. Jak słusznie argumentował odwołujący,
brak uzasadnienia w tym zakresie nie pozwa
lał na skonstruowanie środka ochrony prawnej.
Bez poznania motywacji, nie
sposób bowiem odtworzyć sposobu rozumowania członków
komisji przetargowej,
którzy zajęli takie stanowisko.
Jednoc
ześnie, z uwagi na tak szczątkowe uzasadnienie oceny w tym podkryterium
Izba uzna
ła za przedwczesne kolejne żądanie odwołującego, który domagał się obniżenia
punktacji wykonawcy W. T.
do 9,38 pkt (tj. (5/8 możliwych do uzyskania punktów). Izba
stwier
dziła, że aby stwierdzić prawidłowość oceny całego podkryterium konieczne jest
poznanie pełnego uzasadnienia aby ustalić, w jakim zakresie opinia odpowiadała opisowi, a
w jakim nie. Ponadto
uzasadniając swe żądanie odwołujący przyjął założenie, że opina
wykonawcy W. T. w
ogóle nie spełniała przesłanki kompletności, dokładności niezbędności.
Jednakże z uzasadnienia sporządzonego przez zamawiającego zdawało się wynikać, że
uchybienia mają charakter częściowy. W motywacji znalazły się bowiem stwierdzenia, że
opinia nie spełniała kryteriów „w pełnym zakresie”. Wobec powyższego może się okazać, że
sposób odejmowania punktów, jaki proponował odwołujący nie jest właściwy.
Izba pominęła natomiast przy wyrokowaniu sformułowany dopiero w trakcie rozprawie
zarz
ut co do rozbieżności pomiędzy liczbą punktów wynikającą ze średniej ocen
przyznanych przez członków komisji, a liczbą punktów, którą ostatecznie zamawiający
przyzn
ał odwołującemu i wykonawcy W. T. . Zgodnie z art. 192 ust. 7 Pzp, Izba nie może
orzeka
ć co do zarzutów, które nie zostały przedstawione w odwołaniu. Za zarzut zaś uznaje
się konkretne okoliczności faktyczne wraz z towarzyszącą im argumentacją prawną, które
mają świadczyć o naruszeniu przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp. Skoro zaś takich
faktów odwołujący nie powołał w odwołaniu, Izba nie mogła się do nich odnieść.
W dalszej kolejności Izba rozpoznała zarzuty opisane w załączniku nr 9 do
odwo
łania. Zarzuty te dotyczyły oceny oferty odwołującego w kryterium „wartość techniczna”.
Chybio
ne okazały się zarzuty odwołującego dotyczące oceny jego oferty w
podkryterium drugim w kryterium
„wartość techniczna”. Zdaniem Izby zamawiający
prawidłowo odjął punkty odwołującemu za dostrzeżone przez siebie uchybienie.
W tym zakresie aktualne pozostają ustalenia faktyczne co do treści SIWZ w kryterium
„wartość techniczna” przedstawione przy rozpoznawaniu poprzednich zarzutów. Ustalono
ponadto, że zamawiający przyznał ofercie odwołującego w spornym podkryterium 5 na 7
możliwych punktów. W uzasadnieniu zamawiający poinformował, że odwołujący wskazał w
opinii na rozbieżności dotyczące dopuszczalności zmiany przebiegu inwestycji określonego
w decyzji OOŚ, jednakże opinia nie rozstrzyga wskazanych rozbieżności, brak jest
rekomendacji.
Nie
było sporne pomiędzy stronami, że w kwestii dopuszczalności zmiany przebiegu
inwestycji określonego w decyzji OOŚ odwołujący w swej opinii prawnej wskazał na
istniejące rozbieżności w orzecznictwie. Powyższe zostało zaprezentowane na str. 7 opinii,
na której dwa przeciwstawne poglądy zostały przywołane. Jednakże, wbrew stanowisku
o
dwołującego, autor opinii nie rozstrzygnął przytoczonych rozbieżności i nie uzasadnił swego
rozstrzygnięcia. Owszem autor opinii wskazał, za którym z poglądów się opowiada (ostatnie
zdanie 2 akapitu
str. 7). Uszło jednak wadze odwołującego, że nie przedstawiono powodów
dla których autor opinii opowiada się za drugim ze wskazanych stanowisk. W tej sytuacji
adresat opinii nie miał żadnych możliwości aby prześledzić tok rozumowania autora opinii,
ani oce
nić ryzyko podjęcia działań zgodnie ze stanowiskiem autora opinii. Tymczasem w
opisie podkryterium wprost
wskazano, że w razie zidentyfikowania rozbieżności w
orzecznictwie czy doktrynie
zamawiający będzie oceniał w jaki sposób wykonawca uzasadni
przyj
ęcie danego stanowiska i uargumentuje, że pogląd przeciwny jest nieprawidłowy. Takiej
argumentacji w opinii zabrakło. Zatem zasadnie oferta odwołującego w rozpatrywanym
podkryterium nie
otrzymała oceny maksymalnej. Zarzut należało uznać zatem za
niezasadny.
Za chybione uznano
także stanowisko odwołującego, jakoby w rozpatrywanym
podkryterium z
amawiający miał odjąć odwołującemu punkty za nierozstrzygnięcie
rozbieżności co do dopuszczalności zmiany decyzji uznaniowych. Z karty oceny oferty nie
wynika
ło, aby z tego powodu odwołującemu odjęto punkty w tym podkryterium.
W dalszej kolejności należało odnieść się do zarzutów odwołującego dotyczących
oceny jego opinii w kryterium
„wartość techniczna” w podkryterium trzecim.
W tym zakresie aktualne pozostają ustalenia faktyczne co do treści SIWZ w kryterium
„wartość techniczna” przedstawione przy rozpoznawaniu poprzednich zarzutów. Ustalono
ponadto, że zamawiający przyznał ofercie odwołującego w spornym podkryterium 10 na 15
możliwych punktów.
Uzasadniając odjęcie punktów zamawiający w uzasadnieniu wskazał na kilka
uchybień w treści opinii prawnej, z którymi odwołujący polemizował w treści załącznika nr 9
do
odwołania. Odnosząc się do poszczególnych z nich Izba stwierdziła, co następuje.
Co do przyczyny
obniżenia punktacji określonej jako brak przedstawienia w opinii
rozważań dotyczących dopuszczalności zmian przedmiotowych (zakresu) decyzji ULLK, Izba
uznała obniżenie za nieprawidłowe względnie niedostatecznie uzasadnione. Odwołujący
podniósł w odwołaniu, że rzekomo brakujące rozważania dotyczące dopuszczalności zmian
przedmiotowych (zakresu) decyzji ULLK
znajdują się na str. 17 opinii akapit 3 od góry. W
treści opinii odnaleziono fragment wskazywany przez odwołującego i stwierdzono, że istotnie
znajdowały się tam wywody, które mogą być uznane za odpowiadające ww. zakresowi.
Zamawiający w przedstawionym uzasadnieniu punktacji, ani odpowiedzi na odwołanie ani
nawet w trakcie rozprawy
nie wyjaśnił dlaczego fragment opinii wskazany przez
odwołującego nie może być uznany za takie rozważania. Wobec powyższego obniżenie
punktacji opinii
odwołującego z tego powodu należało uznać za nieprawidłowe, względnie
stanowisko zamawiającego jest niedostatecznie uzasadnione.
W dalszej części karty oceny oferty zamawiający wskazał na kolejne przyczyny
obniżenia punktacji opisane następująco:
- brak przedstawienia
w opinii rozważań co do możliwości zmian decyzji po zrealizowaniu
inwestycji,
-
pominięcie rozważań na temat skutku zmiany decyzji ULLK w postaci ewentualnej zmiany
decyzji o pozwoleniu
na budowę,
- braku przedstawienia w opinii
rozważań, czy tryb zmiany decyzji ostatecznej na mocy której
stro
na nabyła prawo, ma zastosowanie do decyzji uznaniowych / związanych,
- pomi
nięcie zagadnienia konieczności zachowania ciągłości regulacji w przypadku zmiany
przepisów prawa materialnego.
Odwołujący w treści załącznika nr 9 do odwołania przyznał, że tego rodzaju rozważań
próżno było szukać w treści sporządzonej przez niego opinii prawnej. Wywodził jednak, że
rozważania te były zbyteczne z punktu widzenia zagadnienia, jakie miało być przedmiotem
opinii.
W ocenie Izby zarzut
odwołującego jest bezzasadny. Nie podzielono stanowiska
odwołującego jakoby zamawiający miał wykroczyć poza zasady przyznawania punktacji w
ten sposób, że miał dokonywać ocen opinii prawnych na zasadzie porównawczej. W ocenie
Izby odwołujący błędnie odczytał postanowienia SIWZ co do przedmiotu opinii prawnej, jaką
należało sporządzić i przedstawić do oceny w kryterium „wartość techniczna”.
Treść postanowień SIWZ co do oceny ofert w kryterium „wartość techniczna” została
przytoczona wcześniej. Istota sporu pomiędzy zamawiającym a odwołującym sprowadzała
się do oceny charakteru opinii prawnej, jaką mieli sporządzić wykonawcy. Odwołujący
utrzymywał, że skoro miała być to opinia prawna, to musi to być opracowanie o charakterze
praktycznym, konkretnym, sporządzonym na tle ściśle określonego stanu prawnego. Z kolei
zamawiający podnosił, że sporządzane przez wykonawców opracowanie miało mieć
charakter abstrakcyjny i że to właśnie zadaniem wykonawców było takie dobranie przepisów
i treści, aby w sposób kompleksowy i spójny stanowiły merytoryczną całość. Ponadto
zamawiający wskazał, że celowo nie uszczegóławiał przedmiotu opinii, bo wiązałoby się to
ze wskazaniem konkr
etnych treści, które powinny być w zadaniu poruszone, a ich dobór
należał właśnie do wykonawcy. Zamawiający powołał się także na odpowiedź na wniosek o
wyjaśnienie treści SIWZ nr 29, której udzielił dnia 26 stycznia 2017 r.
Izba stwierdziła, że o ile rzeczywiście pewne wątpliwości budziła lektura samego
kryterium oceny ofert
„wartość techniczna” opisanego w SIWZ, to jednak wątpliwości te
zostały dostatecznie rozwiane przez zamawiającego w odpowiedzi na pytanie nr 29 z dnia
26 stycznia 2017 r. W dacie tej jeden z wykonawców zadał zamawiającemu pytanie „na jakiej
podstawie mamy przygotować daną opinię (czy PKP wskaże kazus)”. W odpowiedzi na
zadane pytanie, zamawiający poinformował wykonawców, że w ramach kryterium oceny
ofert
„wartość techniczna” będzie sporządzona opinia prawna obejmująca zagadnienie
wskazane w treści SIWZ, w sposób abstrakcyjny. Zamawiający poinformował także, że nie
znajduje podstaw do wskazania konkretnego stanu faktycznego czy kazusu który miałby
stanowić podstawę do sformułowania treści poszczególnych opinii prawnych. Treść
zagadnień stanowiących przedmiot opinii została sformułowana w sposób jasny, z wyraźnym
wskazaniem abstrakcyjnego zagadnienia prawnego które ma zostać omówione, a dla
którego wykonawca może dokonać określonych założeń niezbędnych jego zdaniem dla
omówienia zagadnienia prawnego.
Dostrzeżenia wymagało, że w odpowiedzi tej zamawiający dwukrotnie zwrócił uwagę
wykonawcom
na to, że przygotowywana opinia prawna ma rozstrzygać zagadnienie w
sposób abstrakcyjny, jak również że zagadnienie to ma charakter abstrakcyjny. Powyższe, w
połączeniu z opisem kryterium (w którym wskazywano na takie cechy opinii jak jej
kompleksowość), musiało prowadzić do wniosku, że istotą zadania było kompleksowe
odniesienie się do zagadnienia prawnego in abstracto. Innymi słowy, dla zamawiającego
istotne były rozważania prawne i ich kompleksowość w odniesieniu do postawionego
zagadnienia
, a nie rozstrzyganie jakiegoś konkretnego stanu faktycznego. Co więcej, jak
wynikało z SIWZ sporządzana opinia prawna w ogóle nie musiał zawierać opisu stanu
faktycznego jako elementu obligatoryjnego. Wszak w uwadze II do punktu 19.16 SIWZ
wskazano
, że powinna ona zawierać opis stanu faktycznego/zagadnienia prawnego. Zatem
opracowanie musiało zawierać jedynie jeden z ww. elementów. W tej sytuacji w ogóle stan
faktyczny nie był elementem obowiązkowym opinii, a istotą zadania było odniesienie się do
wszelkich kwestii prawnych
łączących się z zagadnieniem prawnym opisanym w SIWZ i to w
sposób abstrakcyjny, co dwa razy podkreślono w odpowiedzi na pytanie nr 29 z 26 stycznia
2017 r.
Wobec
powyższego stwierdzono, że zamawiający zasadnie odjął opinii prawnej
odwołującego punkty w ww. powodów.
Stosownie do art. 192 ust. 1 ustawy Pzp,
o oddaleniu odwołania lub jego
uwzględnieniu Izba orzeka w wyroku. W pozostałych przypadkach Izba wydaje
postanowienie
. Orzeczenie Izby, o którym mowa w pkt 1 i 2 sentencji, miało charakter
merytoryczny, gdyż odnosiło się do uwzględnienia i oddalenia odwołania. Z kolei orzeczenie
Izby zawarte w pkt 3
sentencji miało charakter formalny, gdyż dotyczyło kosztów
postępowania, a zatem było postanowieniem. O tym, że orzeczenie o kosztach zawarte w
wyroku Izby jest postanowieniem przesądził Sąd Najwyższy w uchwale z 8 grudnia 2005 r. III
CZP 109/05 (OSN 2006/11/182). Z powołanego przepisu art. 192 ust. 1 ustawy Pzp wynika
zakaz wydawania przez Izbę orzeczenia o charakterze merytorycznym w innej formie aniżeli
wyrok. Z uwagi zatem na zbieg w jednym orzeczeniu rozstrzygnięć o charakterze
merytorycznym (1 i 2 sentencji) i formalnym (pkt 3
sentencji), całe orzeczenie musiało
przybrać postać wyroku.
Zgodnie z przepisem art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, Krajowa Izba Odwoławcza
uwzględnia odwołanie w sytuacji, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało
wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Z ww.
przepisu wynika, że powodem uwzględnienia odwołania może być stwierdzenie jedynie
kwalifikowanego naruszenia ustawy
Pzp, a mianowicie takiego, które wywiera lub może
wywrzeć istotny wpływ na wynik postępowania. A contrario, stwierdzenie braku naruszenia
lub naruszenia niekwalifikowanego, musi skutkować oddaleniem odwołania. Naruszenie art.
91 ust. 1 i art. 92 ust. 1 pkt 1 oraz art. 7 ust. 1
Pzp polegające na ocenie ofert niezgodnie z
postanowieniami SIWZ,
oraz zaniechaniu sporządzenia pełnego uzasadniania czynności
wyboru oferty najkorzystniejszej mogą mieć istotny wpływ na wynik postępowania o
udzielenie zamówienia, gdyż mogą doprowadzić do zmiany oferty wybranej jako
najkorzystniejsza.
W świetle art. 192 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp, uwzględniając odwołanie, Izba może -
jeżeli umowa w sprawie zamówienia publicznego nie została zawarta - nakazać wykonanie
lub powtórzenie czynności zamawiającego lub nakazać unieważnienie czynności
zamawiającego. W konsekwencji Izba nakazała zamawiającemu unieważnienie czynności
wyboru oferty najkorzystniejszej w zakresie części III zamówienia, powtórzenie czynności
badania i oceny ofert w tej części z uwzględnieniem okoliczności wskazanych w
uzasadnieniu, w tym sporz
ądzenie i przesłanie wykonawcom szczegółowego i pełnego
uzasadnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, w szczególności zawierającego
pełne motywy przyznania punktacji ofertom w kryteriach pozacenowych, w tym z podaniem
powodów, dla których ofertom w poszczególnych kryteriach i podkryteriach przyznano punkty
oraz powodów, dla których punkty te ofertom nie zostały przyznane,.
Wobec powyższego, na podstawie art. 192 ust. 1 i art. 192 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp,
orzeczono jak w pkt 1 sentencji.
Odnośnie żądań, których Izba nie podzieliła, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp,
orzeczono jak w pkt 2 sentencji.
Jednocześnie jednak informacja o częściowym oddaleniu
odwołania musi znaleźć odzwierciedlenie w sentencji orzeczenia, a nie w uzasadnieniu. W
art.
196 ust. 4 ustawy Pzp, określającym w sposób wyczerpujący elementy treści
uzasadnienia wyroku wydanego przez Izbę nie ma bowiem żadnej wzmianki o możliwości
zamieszczenia w uzasadnieniu wyroku jakiegokolwiek rozstrzygnięcia. Na powyższe
zwrócono uwagę w uchwale Sądu Najwyższego z dnia 17 lutego 2016 r. III CZP 111/15. Sąd
ten
, wypowiadając się o praktyce Izby oddalania części zarzutów odwołania w uzasadnieniu,
jednoznacznie uznał za wadliwą praktykę Izby orzekania w uzasadnieniu wyroku a nie w
jego sentenc
ji o części zarzutów i żądań zawartych w odwołaniu.
Zgodnie z art. 192 ust. 9 ustawy Pzp,
w wyroku oraz w postanowieniu kończącym
postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Z kolei
w świetle art. 192 ust. 10 ustawy Pzp, strony ponoszą koszty postępowania odwoławczego
stosownie do jego wyniku, z zastrzeżeniem art. 186 ust. 6. Jak wskazuje się w
piśmiennictwie, reguła ponoszenia przez strony kosztów postępowania odwoławczego
stosownie do wyników postępowania odwoławczego oznacza, że „obowiązuje w nim,
analogicznie do procesu cywilnego, zasada odpowiedzialności za wynik procesu, według
której koszty postępowania obciążają ostatecznie stronę „przegrywającą” sprawę (por. art.
98 § 1 k.p.c.)” Jarosław Jerzykowski, Komentarz do art.192 ustawy - Prawo zamówień
publicznych, w:
Dzierżanowski W., Jerzykowski J., Stachowiak M. Prawo zamówień
publicznych. Komentarz, LEX, 2014, wydanie VI.
Zatem
użyty w art. 192 ust. 10 ustawy Pzp zwrot stosownie do jego wyniku należy
rozumieć analogicznie jak w procesie cywilnym. Jak wynika z postanowienia SN z dnia 31
stycznia 1991 r. II CZ 255/90, LEX nr 5314
stosunkowe rozdzielenie kosztów polega na
rozdzielenie kosztów między stronami stosownie do wyniku postępowania i do wysokości w
jakiej zostały poniesione. Stosunkowy podział kosztów procesu (100 k.p.c.) dotyczy ich
całości co oznacza przyjęcie za podstawę obliczeń sumy należności obu stron, ustalonej
stosownie do zasad z art. 98 § 2 i 3 k.p.c. (oraz art. 99 k.p.c. w przypadkach tam
wskazanych). Su
mę tę dzieli się proporcjonalnie do stosunku w jakim strony utrzymały się ze
swymi roszczeniami lub obroną, otrzymując w wyniku kwoty, stanowiące ich udziały w
całości kosztów. Jeżeli poniesione przez stronę koszty przewyższają obciążający ją udział
zasądzeniu na jej rzecz podlega różnica.
Jak wynika z postanowienia
Sądu Okręgowego w Gliwicach z 20 lipca 2016 r. sygn.
akt X Ga 280/16
– w przypadku rozstrzygnięcia, w którym część odwołania wniesionego do
Krajowej Izby Odwoławczej zostaje oddalona, zaś część uwzględniona zasada
odpowiedzialności za wynik postępowania odwoławczego oznacza obowiązek stosunkowego
rozdzielenia
kosztów postępowania odwoławczego w takiej części, w jakiej odwołanie
odniosło skutek. Identyczny pogląd wyrażono w wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z
22 stycznia 2016 r. sygn. akt XXIII Ga 1992/15, w postanowieniu Sądu Okręgowego we
Wrocławiu z dnia 3 października 2013 r. sygn. akt X Ga 286/13, wyroku Sądu Okręgowego w
Warszawie z dnia 29 listopada 2016 r. sygn. akt XXIII Ga 880/16, wyroku
Sądu Okręgowego
we Wrocławiu z 17 listopada 2016 r. sygn. akt X Ga 653/16.
W niniejszej sprawie Izba
– co wynika z sentencji orzeczenia – częściowo oddaliła i
częściowo uwzględniła odwołanie. Odwołanie okazało się zasadne w stosunku ½ i chybione
w takiej
samej części. Kosztami postępowania po połowie obciążono zatem zamawiającego i
odwołującego. Na koszty postępowania odwoławczego składał się wpis uiszczony przez
odwołującego w wysokości 15.000 zł oraz koszty poniesione przez zamawiającego z tytułu
zastępstwa przed Izbą w maksymalnie dopuszczalnej wysokości 3.600 zł. Nie zaliczono w
poczet kosztów postępowania kosztów z tytułu zastępstwa procesowego odwołującego w
kwocie 3.600 zł. Jak wynika z § 3 pkt 2 lit. b w zw. z § 5 ust. 2 pkt 1 ww. rozporządzenia
wa
runkiem zasądzenia od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów wynagrodzenia
pełnomocnika było złożenie rachunku. Pojęcie rachunku definiują przepisy art. 87 ustawy z
dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (t.j. Dz. U. z 2005 r. Nr 8 poz. 60 z późn. zm.)
oraz rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 22 sierpnia 2005 r. w sprawie naliczania
odsetek za zwłokę oraz opłaty prolongacyjnej, a także zakresu informacji, które muszą być
zawarte w rachunkach (Dz. U. z 2005 Nr 165 poz. 1373 z późn. zm.).
W świetle § 14 ust. 1 ww. rozporządzenia, rachunek potwierdzający dokonanie
sprzedaży lub wykonanie usługi zawiera co najmniej:
1)
imiona i nazwiska (nazwę albo firmę) oraz adresy sprzedawcy i kupującego bądź
wykonawcy i odbiorcy usługi;
2)
datę wystawienia i numer kolejny rachunku;
4)
określenie rodzaju i ilości towarów lub wykonanych usług oraz ich ceny jednostkowe;
5)
ogólną sumę należności wyrażoną liczbowo i słownie.
W ocenie Izby dokument, jaki
odwołujący złożył w trakcie rozprawy, nie odpowiadał
ww.
wymogom, był to jedynie spis kosztów. Skoro zatem wymaganego rachunku nie złożono
– wskazane wynagrodzenie pełnomocnika odwołującego nie mogło zostać zasądzone
(podobnie wyrok KIO z dnia 15 kwietnia 2014 r., sygn. akt KIO 684/14).
Odwołujący poniósł dotychczas koszty postępowania odwoławczego w wysokości
15.000 zł tytułem wpisu od odwołania, tymczasem odpowiadał za nie jedynie do wysokości
9.300 zł (18.600,00 zł x 50%). Wobec powyższego Izba zasądziła od zamawiającego na
rzecz odwołującego kwotę 5.700 zł (15.000,00 – 9.300,00), stanowiącą różnicę pomiędzy
kosztami poniesionymi dotychczas przez odwołującego a kosztami postępowania, za jakie
odpowiadał w świetle jego wyniku.
Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania orzeczono stosownie do
wyniku postępowania - na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o
przepis
y § 5 ust. 2 pkt 1, § 5 ust. 3 pkt 1, § 5 ust. 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
z dnia 15 marca 2010
r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
r
odzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41
poz. 238 ze zm.).
.
Przewodniczący: ………………….…
1.
uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności
wyboru oferty najkorzystniejszej
w zakresie części III zamówienia, powtórzenie
czynności badania i oceny ofert w tej części z uwzględnieniem okoliczności
wskazanych w uzasadnieniu, w tym
sporządzenie i przesłanie wykonawcom
szczegółowego
i
pełnego
uzasadnienia
czynności
wyboru
oferty
najkorzystniejszej, w szczególności zawierającego pełne motywy przyznania
punktacji ofertom w kryteriach pozacenowych, w tym z poda
niem powodów, dla
których ofertom w poszczególnych kryteriach i podkryteriach przyznano punkty
oraz powo
dów, dla których punkty te ofertom nie zostały przyznane,
2.
w pozostałym zakresie oddala odwołanie,
3.
kosztami postępowania obciąża PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. w Warszawie w
części ½ i wykonawcę Kancelarię prof. M. W. i Partnerzy – Adwokaci i Radcowie
Prawni z siedzibą w Warszawie w części ½ i:
3.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr
(słownie: piętnastu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
Kancelarię prof. M. W. i Partnerzy – Adwokaci i Radcowie Prawni z siedzibą
w Warszawie
tytułem wpisu od odwołania, oraz kwotę 3.600 zł 00 gr (słownie:
trzech tysięcy sześciuset złotych zero groszy) tytułem kosztów wynagrodzenia
pełnomocnika zamawiającego,
3.2.
zasądza od PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. w Warszawie na rzecz
wykonawcy Kancelarii prof. M. W. i Partnerzy
– Adwokaci i Radcowie Prawni
z siedzibą w Warszawie kwotę 5.700 zł 00 gr (słownie: pięciu tysięcy
siedmiuset
złotych zero groszy).
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ………………….…
Sygn. akt: KIO 2710/17
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. w Warszawie – prowadzi w trybie
przetargu nieograniczonego
postępowanie o udzielenie zamówienia na podstawie przepisów
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r. poz.
2164 ze zm.),
zwanej dalej „ustawą Pzp”, którego przedmiotem są „usługi doradztwa
prawnego w zakresie wybranych projektów inwestycyjnych realizowanych przez PKP Polskie
Linie Kolejowe S.A. Centrum Realizacji Inwestycji (Regiony) świadczone w ramach Pomocy
Technicznej Programu Operacyjnego Infrastruktura i Środowisko na lata 2014-2020 (POIiŚ)
oraz Pomocy Technicznej Connecting Europe Facility na lata 2014-2020 (CEF) na potrzeby
wsparcia zadań inwestycyjnych finansowanych ze środków UE w ramach POIiŚ i CEF”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej 22 marca 2016 r., nr 2016/S 057-096427.
12 grudnia 2017
r. zamawiający przesłał wykonawcy Kancelarii prof. M. W. i
Partnerzy
– Adwokaci i Radcowie Prawni z siedzibą w Warszawie, zwanemu dalej
„odwołującym”, zawiadomienie o wyborze w części III zamówienia jako najkorzystniejszej
oferty złożonej przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia W. T.
P. D. sp. k. w Warszawie oraz M. M.
i Partnerzy Prawnicza spółka Komandytowa w
Warszawie, zwanych dale
j „wykonawcą W. T.”.
Wobec:
1)
czynności oceny oferty złożonej przez wykonawcę W. T. w kryterium oceny ofert
„metodologia” i w kryterium „wartość techniczna”,
2)
czynności oceny oferty złożonej przez odwołującego w kryterium „wartość techniczna”,
3) zaniechania
czynności wskazania w informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej
wyczerpującego i rzeczowego uzasadnienia tej czynności,
odwołujący wniósł 22 grudnia 2017 r. odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1)
art. 91 ust. 1 w związku z art. 36 ust. 1 pkt 13 Pzp przez dokonanie wyboru oferty
najkorzystniejszej niezgodnie z opisem kryteriów oraz sposobem oceny ofert zawartych
w pkt. 19 SIWZ, który zamawiający przyjął przy wyborze oferty najkorzystniejszej;
2) art. 38 ust. 4 oraz art. 7 ust. 1 Pzp
przez niedopuszczalną zmianę po upływie terminu
składania ofert zasad dokonywania oceny ofert w ramach przyjętych kryteriów oceny
ofert, co prowadzi do naruszenia podstawowych zasad udzielania zamówień publicznych,
tj.
zasady równego traktowania, uczciwej konkurencji oraz przejrzystości postępowania;
3) art. 92 ust. 1 pkt 1 oraz art. 8 ust. 1 Pzp
przez zaniechanie podania pełnego, rzeczowego
uzasadnienia dokonanego wyboru oferty pomimo takiego obowiązku.
Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu:
1)
unieważnienia wyboru oferty najkorzystniejszej złożonej przez wykonawcę W. T. w
części III przedmiotu zamówienia oraz poprzedzającej jej czynności badania i oceny
ofert,
2)
dokonania ponownego badania i oceny ofert, w tym:
a) dokonania oceny ofert zgodnie z pkt. 19 SIWZ,
b) przyznania wykonawcy W. T.
nie więcej niż 7 punktów w kryterium „metodologia”,
c) przyznania wykonawcy W. T.
nie więcej niż 19 punktów w kryterium „wartość
techniczna”,
d) przyznania o
dwołującemu 27 punktów w kryterium „wartość techniczna”,
oraz, na podstawie ponownego badania i oceny ofert - nakazanie dokonania wyboru
oferty o
dwołującego jako oferty najkorzystniejszej w świetle przyjętych w SIWZ
kryteriów oceny ofert,
3)
sporządzenia pełnego uzasadnienia wyboru oferty najkorzystniejszej, w
szczególności uzasadnienia dla dokonanej oceny ofert złożonych w postępowaniu w
ramach kryterium „metodologia” i „wartość techniczna” z podaniem powodów, dla
których ofertom w poszczególnych kryteriach i podkryteriach przyznano punkty oraz
powodów, dla których punkty te ofercie nie zostały przyznane
W uzasadnieniu odw
ołania odwołujący, w odniesieniu do zarzutu niezgodnej z
zapisami SIWZ oceny
oferty złożonej przez wykonawcę W. T., podniósł w zarzucie II.1, że
zamawia
jący przypisał kryterium oceny oferty „Metodologia” (dalej „Kryterium M”) wagę 13
pkt (pkt 19.12. SIWZ).
Zgodnie z opisem Kryterium M zamawiający wskazał cztery
podkryteria oceny oferty w zakresie tego kryterium, którym nadał określoną wagę (pkt 19.15.
SIWZ).
W ramach Kryterium M wykonawca przedstawiał opracowanie, które winno zawierać:
1)
analizę przedmiotu zamówienia ze wskazaniem problemów i zagrożeń związanych z
jego realizacją w tym sposobu komunikacji i wymiany danych - za tę część opisu wykonawca
może otrzymać od poszczególnych członków komisji przetargowej do 3 pkt;
2)
propozycje rozwiązań wskazanych problemów wraz z propozycjami zastosowania
nowych technologii i rozwiązań do współpracy z Zamawiającym - za tę część opisu
wykonawca może otrzymać od poszczególnych członków komisji przetargowej do 3 pkt;
3)
opis zasad współpracy z zamawiającym i z podmiotem/podmiotami zewnętrznymi
wyznaczonymi przez Zamawiającego do współpracy - za tę część opisu wykonawca może
otrzymać od poszczególnych członków komisji przetargowej do 3 pkt;
4)
analizę problemów i zagrożeń wraz z propozycją przeciwdziałania tym problemom w
związku z realizacją umowy o doradztwo prawne w kontekście konstruowania i wykonywania
umów dotyczących projektów infrastrukturalnych/zagadnień prawa energetycznego w
związku z realizacją procesów infrastrukturalnych/organizacją procesu inwestycyjnego w
kontekście przepisów prawa administracyjnego/wdrożeniem budowy sieci infrastruktury
telekomunikacyjnej (wybrać właściwe zagadnienie dla części zamówienia) - za tę część
opisu wykonawca może otrzymać od poszczególnych członków komisji przetargowej do 4
pkt.
Odwołujący podniósł, że z otrzymanej informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej
wynika, iż zamawiający w Kryterium M przyznał ofercie najkorzystniejszej (ofercie
wykonawcy W. T.
) 10 pkt (na 13 pkt możliwych do uzyskania). Uzasadnienie oceny
opracowania przygotowanego przez
ww. wykonawcę, dokonanej w ramach trzeciego z ww.
podkryterium, wskazuje, iż „poza ogólnymi stwierdzeniami, nie został opisany sposób
współpracy między wykonawcą a np. inną kancelarią albo prawnikami wewnętrznymi PLK”.
Odwołujący zarzucił, że skoro, jak wynika z uzasadnienia zamawiającego,
opracowanie wykonawcy W. T.
nie zawierało opisu zasad współpracy, oferta powinna w
ramach tego podkryterium otrzymać 0 pkt. Jak wynika bowiem z opisu podkryterium
zawartego w pkt 19.15 ppkt 3) SIWZ, przedmiotem oceny oferty w ramach tego podkryterium
miało być właśnie dokonanie „opisu zasad współpracy z zamawiającym i z
podmiotem/podm
iotami zewnętrznymi”. Dokonanie w opracowaniu opisu zasad współpracy
było jedyną przesłanką, od której zamawiający uzależnił przyznanie punktów w ramach
oceny oferty w trzecim podkryterium Kryterium M, skoro więc opracowanie przygotowane
przez ww. wykonawc
ę takiego opisu nie zawierało, brak jest podstaw - w świetle pkt 19.15.
SIWZ -
do przyznawania jakichkolwiek punktów ofercie wykonawcy w ramach tego
podkryterium.
Odwołujący wskazał, że jak wynika z oceny dokonanej przez członków komisji
przetargowej, dwóch z nich przyznało ofercie po 1 pkt, zaś jeden z nich - pomimo powyższej
wady oferty stwierdzonej przez samego z
amawiającego - przyznał maksymalną możliwą
punktację ofercie w ramach podkryterium, tj. 3 pkt. Wobec dostrzeżonej wadliwości
opracowania wykonawcy W. T.
, szczególne zastrzeżenia budzi przyznanie przez jednego z
członków komisji przetargowej maksymalnej możliwej liczby punktów ofercie wykonawcy w
powyższym podkryterium. W trzecim podkryterium Kryterium M ofercie wykonawcy została
przyznana średnia punktów oceny dokonanej przez trzech członków komisji przetargowej w
wysokości 1,67 pkt. Tym samym, od liczby punktów przyznanych ofercie wykonawcy W. T. w
Kryterium M, ofercie tej powinno się odjąć 1,67 pkt przyznane za trzecie z ww. podkryteriów,
z uwagi na brak w złożonym opracowaniu opisu zasad współpracy. Oferta wykonawcy W. T.
powinna zatem uzyskać w Kryterium M nie więcej niż 8,33 pkt, oczywiście przy
hipotetycznym założeniu (wobec braku szczegółowego opisu sposobu przyznawania
punk
tacji poszczególnym ofertom w poszczególnych podkryteriach odwołujący nie jest w
stanie jednoznacznie stwierdzić).
W kolejnym zarzucie II.2. odwołujący podniósł, że w uzasadnieniu oceny oferty
wykonawcy W. T.
w Kryterium M można przeczytać, iż w przygotowanym przez tego
wykonawcę opracowaniu: „nie zaznaczono, jakie nowe technologie zamierza wykorzystać
wykonawca we współpracy z zamawiającym (za nową technologię nie został uznany mail,
gdyż jest to aktualnie podstawowe narzędzie pracy)”. Powyższe uzasadnienie zawarte jest w
ocenie opracowania w czwartym z podkryteriów przyjętych dla Kryterium M, a mianowicie w
podkryterium
analizy problemów i zagrożeń wraz z propozycją przeciwdziałania tym
problemom w związku z realizacją umowy o doradztwo prawne w kontekście konstruowania i
wykonywania
umów
dotyczących
projektów
infrastrukturalnych/zagadnień
prawa
energetycznego w związku z realizacją procesów infrastrukturalnych/organizacją procesu
inwestycyjnego w kontekście przepisów prawa administracyjnego/wdrożeniem budowy sieci
infrastruktury telekomunikacyjnej (wybrać właściwe zagadnienie dla części zamówienia).
Uzasadnienie już na pierwszy rzut oka pozostaje niezwiązane z podkryterium, natomiast
odnosi się raczej do podkryterium drugiego, tj. propozycje rozwiązań wskazanych problemów
wraz z propozycjami zastosowania nowych technolog
ii i rozwiązań do współpracy z
z
amawiającym. Uzasadnienie oceny oferty wykonawcy W. T. sugeruje zatem, iż wykonawca
nie zamierza korzystać z nowych technologii we współpracy z zamawiającym, co powinno
mieć istotne znaczenie dla oceny opracowania w drugim podkryterium.
Odwołujący wywiódł, że tymczasem, dwaj członkowie komisji przetargowej przyznali
maksymalną możliwą liczbę punktów do uzyskania w drugim z podkryteriów (3 pkt) pomimo
dostrzeżonej wadliwości złożonego opracowania, polegającej na braku korzystania przez
wykonawcę we współpracy z zamawiającym z nowych technologii. Tylko jeden z członków
komisji przetargowej przyznał właściwą - w świetle dostrzeżonych braków opracowania -
liczbę punktów tj. 1 pkt.
Gdyby pozostali członkowie, spostrzegli powyższy brak, powinni - tak jak to zrobił
jeden z członków komisji przetargowej - także przyznać 1 pkt w ramach tego podkryterium.
Brak jest zatem uzasadnienia dla przyznania 2,33 pkt wybranej ofercie w ramach drugiego z
podkryteriów Kryterium M. Tym samym, od liczby punktów przyznanych ofercie W. T.
Kryterium M, ofercie tej powinno odjąć się także 1,33 pkt przyznane za drugie z ww.
podkryteriów (2,33 pkt), z uwagi na brak wskazania w złożonym opracowaniu nowych
technologii, jakie ten wykonawca zamierza wykorzystać we współpracy z zamawiającym.
W dalszej części odwołania odwołujący podniósł, że wady dokonanej oceny oferty
wykonawcy W. T.
występują także w kryterium „Wartość techniczna” (dalej „Kryterium
WTK”). Wskazywał, że oferta wykonawcy w zakresie drugiego z podkryteriów oceny ofert w
oparciu o Kryterium WTK uzyskała 7 pkt. (tj, maksymalną możliwą liczbę punktów), mimo iż
uzasadnienie oceny oferty dokonane przez z
amawiającego wskazuje na istotne wady
przygotowanej przez
wykonawcę opinii prawnej).
Jak wynika z opisu drugiego podkryterium Kryterium WTK (pkt 19.16. ppkt 2 SIWZ)
z
amawiający wskazał, iż przy ocenie poprawności przywołanego w opinii orzecznictwa,
stanowiska doktryny
prawa, będzie brał pod uwagę niezbędność i trafność przywołanego w
opinii orzecznictwa, stanowiska doktryny, wytycznych/
komunikatów/opinii w odniesieniu do
przedmiotu zagadnienia omawianego w opinii.
W przypadku istnienia rozbieżności w
orzecznictwie/doktr
ynie Zamawiający oceniał będzie, w jaki sposób Wykonawca uzasadnił
przyjęcie danego stanowiska i uznał, że inne stanowisko jest niezasadne.
Tym samym, sam z
amawiający wskazał, iż jednym z czynników branych pod uwagę
będzie trafność przywołanego orzecznictwa/doktryny oraz w przypadku rozbieżności
uzasadnienie dla przyjętego stanowiska. Jak wynika z uzasadnienia, Zamawiający nie
zgodził się z jednym z poglądów opiniującego przedstawionym w złożonej opinii, o czym
świadczy zwrot użyty w uzasadnieniu „Wbrew powyższemu poglądowi ...”. Tym samym,
pogląd oparty na orzecznictwie został uznany za „nietrafny”, a w przypadku gdy był on
sformułowany w kontekście istnienia rozbieżności w orzecznictwie, pogląd ten należy uznać
także za „nieuzasadniony'”. Opinia, przynajmniej częściowo, nie spełniała dwóch z trzech
wymogów wskazanych przez zamawiającego w opisie podkryterium ujętym w pkt 19.16.
SIWZ. Nie znajduje zatem podstaw -
w świetle uzasadnienia oceny oferty wykonawcy W. T.
dokonanej przez z
amawiającego - przyznanie ocenianej ofercie wykonawcy W. T.
maksymalnej liczby punktów w drugim podkryterium Kryterium WTK.
Odwołujący zwracał także uwagę, że wobec opinii prawnej sporządzonej przez
wykonawcę W. T. zamawiający postawił zarzut, iż w opinii tej nie przedstawiono wszystkich
rozbieżności w orzecznictwie i doktrynie związanych z przedmiotem opinii, które zostały
zidentyfikowane przez z
amawiającego. Odwołujący zarzut ten, który został postawiony
również wobec opinii prawnej sporządzonej przez odwołującego, uznał za nieuzasadniony,
co przedstawił w załączniku nr 9 do odwołania. Nawet gdyby jednak zarzut ten uznać za
uzasadniony, to zauważyć należy, że stwierdzenie przez zamawiającego powyższego braku
w opinii prawnej wykonawcy W. T.
nie wiązało się z obniżeniem punktacji tej opinii, podczas
gdy w związku z analogicznym zarzutem postawionym wobec opinii prawnej odwołującego
z
amawiający obniżył punktację opinii odwołującego (w tym zakresie powołał się na załącznik
nr 9). Okoliczność taka wskazuje na nierówne traktowanie wykonawców.
Odwołujący argumentował, że także inne okoliczności powodują uzasadnione
wątpliwości co do prawidłowości oceny oferty wykonawcy W. T. w oparciu o Kryterium WTK.
Odwołujący wskazał, że:
a)
przyznana liczba punktów ofercie wykonawcy w zakresie ww. drugiego podkryterium
Kryterium WTK jest tym bardziej zaskakująca, że jeden z członków komisji przetargowej
przyznał ofercie 9 pkt w tym podkryterium, pomimo iż SIWZ przewidywała możliwość
przyznania maksymalnie 7 pkt,
b)
ocena zam
awiającego budzi wątpliwości wobec rygorystycznej oceny opinii
przygotowanej przez o
dwołującego; opinia i orzecznictwo w niej wskazane zostało uznane
przez z
amawiającego za trafne oraz niezbędne; pomijając w tym miejscu ocenę poglądu
z
amawiającego o brakach opinii odwołującego się wykonawcy w zakresie wskazania
rozstrzygnięcia zauważonych rozbieżności w orzecznictwie i braku rekomendacji, zauważyć
należy, iż opinia odwołującego w dwóch na trzy wskaźniki została uznana za odpowiadającą
wymaganiom z
amawiającego; pomimo to oferta odwołującego otrzymała 5 pkt w
podkryterium drugim, a więc została oceniona niżej niż oferta wykonawcy, która nie spełniała
dwóch z trzech wskaźników. Z powyższego wynika, że w ramach drugiego z podkryteriów
oferta wykonawcy W. T.
powinna uzyskać nie więcej niż 5 pkt. Zamawiający zawyżył zatem
punktację oferty tego wykonawcy o 2 pkt.
Odwołujący podniósł, że w ramach trzeciego podkryterium Kryterium WTK - oferta
wykonawcy W. T.
otrzymała 12 pkt (na 15 pkt możliwych do uzyskania), mimo że
uzasadnienie oceny oferty dokonane przez z
amawiającego wskazuje na istotne wady
przygotowanej przez
wykonawcę opinii prawnej. Jak wynika z opisu trzeciego podkryterium
Kryterium WTK (pkt 19.16. ppkt 3 SIWZ) z
amawiający wskazał, iż przy ocenie poprawności
przywołanego w opinii orzecznictwa, stanowiska doktryny prawa, będzie brał pod uwagę 8
wskaźników:
a)
zgodność z obowiązującymi przepisami prawa,
b)
dokładność,
c)
kompletność,
d)
niezbędność,
e)
spójność,
f)
jednoznaczność,
g)
syntetyczność i
h)
adekwatność przyjętych rozwiązań/zaproponowanych postanowień w związku z
przedmiotem zagadnienia.
Jak wynika z uzasadnienia oceny opinii prawnej wykonawcy
, została ona uznana za
nieodpowiadającą trzem z ośmiu powyższych wymagań. Przede wszystkim, zamawiający
uznał część rozważań dotyczących decyzji OOŚ oraz decyzji ULLK za zbędne dla
rozwiązania zadania w ramach Kryterium WTK (pkt 3 akapit trzeci Karty Oceny dotyczącej
opinii Konsorcjum). Ponadto, wytknięto brak rozważań dotyczących możliwości zmian tych
decyzji. Tym samym, kryterium „niezbędności” nie zostało przez wykonawcę spełnione.
Ponadto, sam z
amawiający wskazał, iż opinia wykonawcy nie wypełniała w całości wymagań
dotyczących kompletności oraz dokładności. Odwołujący domniemywał, iż pozostałe kryteria
oceny zostały uznane przez zamawiającego za spełnione, mimo iż brak jest w tym zakresie
pełnego uzasadnienia, co samo w sobie stanowi naruszenie art. 92 ust. 1 pkt 1 Pzp. Tym
samym, na osiem kryteriów trzy z nich nie zostały uznane za spełnione. Zatem ofercie
wykonawcy W. T.
powinno się przyznać punkty maksymalnie za pięć z ośmiu kryteriów, a
więc maksymalnie 9,38 pkt. (5/8 z 15 pkt możliwych do uzyskania). Stosując zasadę
przyznawania przez członków komisji pełnej liczby punktów (pkt 19.17 SIWZ), każdy z
członków komisji mógł przyznać maksymalnie po 9 pkt ofercie wykonawcy (średnia oceny
także 9 pkt). Zamawiający przyznając ofercie Konsorcjum 12 pkt, zawyżył punktację oferty
wykonawcy - w ramach omawianego podkryterium - o 3 pkt.
Stosując zatem zasady
zaokrąglania oceny średniej ofert, o których mowa w pkt 19.17 SIWZ, oferta wykonawcy w
Kryterium WTK powinna uzyskać łącznie nie więcej niż 19 pkt.
Odwołujący podniósł, że wyżej wskazane okoliczności wskazują, że zamawiający
dokonując oceny oferty wykonawcy W. T. w zakresie Kryterium M i Kryterium WTK nie
kierował się przyjętym przez siebie w SIWZ opisem kryteriów, co doprowadziło do
niewłaściwej oceny oferty tego wykonawcy i bezpodstawnego uznania tej oferty za
najkorzystniejszą.
Ponadto, zamaw
iający nie uzasadnił w pełni dokonywanej oceny ofert. W
szczególności zamawiający nie wskazał, które z przyjętych przez siebie w SIWZ przesłanek
poszczególne opracowania i opinie spełniały, a które nie, i w związku z tym nie dał
możliwości rzetelnego zweryfikowania, czy liczba punktów przyznana poszczególnym
ofertom jest właściwa czy nie. Utrudniona jest zatem ocena prawidłowości działań
z
amawiającego zarówno w stosunku do oferty odwołującego, jak również oferty wykonawcy
W. T.
i pozostałych wykonawców. Przykładowo, na końcu przekazanego przez
z
amawiającego dokumentu, w którym zawarta jest ocena poszczególnych opracowań
złożonych na potrzeby oceny w Kryterium M, zamawiający wskazał motywy, które
przypuszczalnie brał pod uwagę przy przyznawaniu punktacji w poszczególnych
podkryteriach Kryterium M. W ramach trzeciego podkryterium Kryterium M wskazane jest
siedem motywów, od których spełnienia - jak należy domniemywać - uzależniona była
dokonywana przez z
amawiającego ocena poszczególnych opracowań. Są to: 1.
Spotkania/spotkania organizacyjne 2. Spotkania/komunikacja z innymi kancelariami 3.
Zasady dostępności ekspertów 4. Koordynatorzy 5. Akceptacja pism przez zamawiającego
6. Rozliczenie współpracy, 7. Stworzenie skrzynek dedykowanych do współpracy.
Tymcza
sem z uzasadnienia punktacji przyznawanej poszczególnym opracowaniom
nie wynika, by wskazywanymi motywami zamawiający faktycznie się kierował. Z
uzasadnienia oceny poszczególnych opracowań trudno wywieść, czy praca spełniała
oczekiwania
poszczególnych członków komisji pod kątem wskazanych motywów oceny czy
też nie. Tym samym, nie jest jasne, z jakich powodów ofercie przyznano punkty w danym
podkryterium, a z jakich powodów odmówiono ich przyznania. Nieprzejrzysty sposób wyboru
oferty najkorzystniej przez za
mawiającego może z kolei prowadzić do daleko idącej
dowolności i arbitralności zamawiającego, godzącej w podstawowe zasady, jakie obowiązują
przy udzielaniu zamówień publicznych - zasadę równego traktowania i uczciwej konkurencji.
O uznaniowości zamawiającego przy dokonywaniu oceny ofert mogą świadczyć
wskazane wcześniej przykłady istnienia wśród członków komisji przetargowej tak
zasadniczych rozbieżności w przyznawaniu punktów tej samej ofercie w ramach drugiego i
trzeciego podkryterium Kryterium M. Wymown
ym przykładem dowolności, odejścia od zasad
określonych w SIWZ, oraz nierzetelności dokonanej oceny, jest fakt, iż w odniesieniu do
Kryterium WTK w ramach drugiego z podkryteriów ofercie wykonawcy W. T. przyznane
zostało 7,33 pkt pomimo, iż maksymalna możliwa ilość punktów do uzyskania w tym
podkryterium wynosi 7 pkt.
Zdaniem odwołującego, innym przykładem arbitralności wykonanych przez
z
amawiającego ocen złożonych w postępowaniu ofert oraz odejścia od zasad ocen
określonych w SIWZ jest zarzut, jaki zamawiający postawił wobec opinii prawnej
o
dwołującego, tj. opracowania sporządzonego przez odwołującego w ramach Kryterium
WTK, dotyczący braku przeprowadzenia analiz w sprawie pozwolenia na budowę (zob.
z
ałącznik nr 9 do odwołania). Z zapisów SIWZ nie wynikało, aby wykonawcy mieli poddać
analizie zagadnienie pozwolenia na budowę, tymczasem zamawiający wobec braku
przeprowadzenia w tym zakresie analiz przez o
dwołującego uczynił opinii prawnej
o
dwołującego zarzut braku pełnej analizy skutków prawnych zmian decyzji administracyjnych
oraz odjął opinii prawnej odwołującego 2 pkt. Ocena opinii prawnej została zatem
przeprowadzona przez z
amawiającego nie w nawiązaniu do zapisów SIWZ, a do własnych
niewypowiedzianych - i nieznanych wykonawcom - preferencji. Zamawia
jący nie określając w
SIWZ wszystkich elementów, które będą brane pod uwagę przy przydzielaniu punktów w
Kryterium WTK, tj. kwestii pozwolenia na budowę, oraz pozostawiając te elementy
subiektywnej ocenie członków komisji przetargowej, naruszył zasadę uczciwej konkurencji i
równego traktowania wykonawców określoną w art. 7 ust. 1 Pzp w zw. z art. 36 ust. 1 pkt 13
Pzp.
Co więcej, chociażby zagadnienie dotyczące pozwolenia na budowę wskazuje, że
z
amawiający dokonywał oceny opracowań prawnych sporządzonych przez wykonawców na
zasadzie porównawczej, a nie poprzez odniesienie do kryteriów wynikających z SIWZ.
Zamawiający naruszył tym samym sposób oceny sporządzonych w toku przetargu opinii
prawnych, bowiem opinia te powinny zostać ocenione w powiązaniu z zapisami SIWZ, a nie
w odniesieniu do treści opracowań prawnych sporządzonych przez innych wykonawców
(zob. z
ałącznik nr 9 do odwołania). Dokonując zatem oceny oferty złożonej przez
wykonawcę W. T. w Kryterium M w oderwaniu od opisu sposobu oceny oferty przyjętego w
pkt. 19.15 SIWZ, z
amawiający naruszył przy wyborze oferty najkorzystniejszej przepisy art.
91 ust. 1 w związku z art. 36 ust. 1 pkt 13 Pzp oraz art. 38 ust. 4 Pzp a także zasad
wyrażonych w art. 7 ust. 1 Pzp, takich jak zasada równego traktowania i uczciwej konkurencji
oraz wynikającej z nich zasady przejrzystości. Analogiczne należy zakwalifikować
naruszenie przez z
amawiającego zasad oceny ofert w Kryterium WTK.
W konsekwencji, przyznając ofercie wykonawcy W. T. 72,10 pkt zamiast 64,10 pkt,
z
amawiający dokonał wyboru oferty, która nie powinna być uznana za ofertę
najkorzystniejszą w świetle kryteriów oceny oferty ustanowionych i opisanych przez
z
amawiającego w dokumentacji przetargowej. Powyższe wady dokonanej oceny oferty
wykonawcy W. T.
miały wpływ na wynik postępowania.
Uzasadnienie zarzutu niezgodnej z zapisami SIWZ oceny oferty złożonej przez
o
dwołującego w kryterium „Wartość techniczna” polegającej na bezpodstawnym zaniżeniu
przyznanej punktacji ofercie w tym kryterium
odwołujący zamieścił w załączniku nr 9 do
o
dwołania. Wyjaśnił, że treść opinii prawnej, którą odwołujący sporządził dla celów
postępowania przetargowego, została zastrzeżona jako tajemnica przedsiębiorstwa
o
dwołującego. Odwołujący podniósł, że w uzasadnieniu ww. zarzutu dokonał szczegółowych
odniesień do opinii prawnej oraz analizy jej treści, wobec czego zasadne jest zamieszczenie
treści uzasadnienia zarzutu w załączniku do odwołania. Poinformował, że przedmiotowy
z
ałącznik nr 9, z tych samych powodów co opinia prawna, objęty jest tajemnicą
przedsiębiorstwa odwołującego.
W dalszej części uzasadnienia odwołujący podniósł, że zamawiający naruszył art. 92
ust. 1 pkt 1 Pzp przez zaniechanie przekazania wykonawcom w zawiadomieniu o wyborze
oferty najkorzystniejszej pełnego uzasadnienia wyboru tej oferty uwzględniającego specyfikę
prowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, podczas gdy zgodnie z
tym przepisem powinien w zawiadomieniu zawrzeć pełne i wyczerpujące uzasadnienie dla
wyboru oferty najkorzystnie
jszej, które umożliwiałoby wykonawcom korzystanie z
przysługujących im środków ochrony prawnej. Wywiódł, że przepis ten służy realizacji
zasady jawności postępowania (art. 8 ust. 1 Pzp), oraz zasady równego traktowania
wykonawców i zachowania uczciwej konkurencji (art. 7 Pzp). Jednoznacznie wynika z niego
obowiązek zamawiającego do podawania wykonawcom podstaw faktycznych wyboru
najkorzystniejszej oferty.
Zawiadomienie wykonawców o wyniku postępowania jest
nierozerwalnie związane z możliwością skorzystania przez nich z gwarantowanych
ustawowo środków ochrony prawnej. Powołując szereg orzeczeń Izby wskazał, że zakres
informacji podawanych przez zamawiającego wraz z informacją o wyborze oferty
najkorzystniejszej nie musi być w każdym postępowaniu taki sam, lecz może być ustalany z
uwzględnieniem specyfiki konkretnego postępowania, w szczególności stosowanych przez
zamawiającego kryteriów oceny ofert. Izba wskazała, że w sytuacji stosowania przez
zamawiającego stosunkowo jednoznacznych i łatwych w stosowaniu kryteriów oceny ofert,
wystarczającym uzasadnieniem decyzji o wyborze będzie wskazanie, że była to oferta z
najniższą ceną (gdy cena ta jest jedynym kryterium) albo że uzyskała ona najwyższą ocenę
ze względu na najlepsze spełnienie poszczególnych kryteriów. Za uzasadniającą
konieczność szczegółowego uzasadnienia decyzji o wyborze oferty najkorzystniejszej Izba
wskazała natomiast sytuację, w której do oceny ofert składanych w postępowaniu
wykorzystywane są kryteria bardziej skomplikowane, w szczególności kryteria nacechowane
dozą subiektywizmu, dowolności w ocenie i kompleksowością.
Odwołujący podniósł, że w przekazanym mu zawiadomieniu o unieważnieniu
czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz ponownym wyborze oferty najkorzystniejszej
w c
zęści III z dnia 12 grudnia 2017 r. Zamawiający uzasadnił wybór oferty najkorzystniejszej
w następujący sposób: „ WW Wykonawca [Konsorcjum - przyp. aut.] spełnia wszystkie
warunki określone przez Zamawiającego w ogłoszeniu oraz SIWZ. Kryteriami wyboru
najkorzystniejszej of
erty, zgodnie z pkt 19.12 Części 1 SIWZ - Instrukcji Dla Wykonawców
jest najniższa cena ofertowa brutto, doświadczenie wykonawcy, personel przeznaczony do
realizacji zamówienia oraz metodologia i wartość techniczna. Spośród ofert złożonych przez
Wykonawców niewykluczonych przez Zamawiającego z niniejszego postępowania i spośród
ofert, które nie zostały odrzucone przez Zamawiającego oferta nr 9 spełnia te warunki oraz
otrzymała najwyższą liczbę punktów w powyższych kryteriach, tj. 72,10 pkt. ”
Zamawiający zamieścił również w ww. zawiadomieniu tabelę z punktacją przyznaną
ofertom złożonym przez poszczególnych wykonawców z wyszczególnieniem liczby punktów
przyznanych w oparciu o każde z kryteriów sformułowane w SIWZ, a także łączną ilość
punktów uzyskanych przez każdego z wykonawców. W informacji tej odstąpiono natomiast
od uzasadnienia punktacji przyznanej poszczególnym wykonawcom. Należy mieć przy tym
na względzie, że zamawiający w SIWZ ustalił jako kryteria oceny ofert: Kryterium WTK oraz
Kryterium M, których zastosowanie polegało na dokonaniu przez zamawiającego
merytorycznej oceny sporządzonych przez wykonawców pisemnych opracowań.
Zastosowanie powyższych kryteriów polegało na ocenie jakości wyżej wskazanych
pisemnych opracowań w oparciu o wskazane w pkt. 19 SIWZ wytyczne (szerzej opisane w
części II i III niniejszego odwołania). Przyjęcie tego typu niejednoznacznych kryteriów
pozacenowych z samej swojej istoty rodzi zagrożenie kierowania się przez zamawiającego
(poszczególnych członków komisji przetargowej) pewną dozą subiektywizmu oraz
dowolności w formułowaniu wniosków. Z tego też względu uzasadnienie dla przyznanej
punktacji w tym zakresie powinno w sposób szczegółowy i wyczerpujący wskazywać
w
ykonawcom faktyczną podstawę przyznania każdemu z nich określonej liczby punktów.
Tylko w ten sposób wykonawcy będą mieli zapewnioną faktyczną możliwość weryfikacji
działań zamawiającego i skutecznego skorzystania z gwarantowanych im przez ustawę Pzp
środków ochrony prawnej.
Zawarte w zawiadomieniu o wyborze oferty na
jkorzystniejszej informacje dotyczące
oceny ofert w ramach Kryterium WTK oraz Kryterium M w żaden sposób nie pozwalają na
udzielenie odpowiedzi na pytanie, dlaczego za ofertę najkorzystniejszą zamawiający uznał
ofertę złożoną przez wykonawcę W. T. i czemu inne oferty zostały ocenione w tym zakresie
inaczej. Zamawiający ograniczył się bowiem do wskazania, że wybrana oferta spełniała
warunki określone w SIWZ i w ogłoszeniu o zamówieniu, wymienił kryteria oceny ofert, oraz
wskazał, że oferta wykonawcy uzyskała najwyższą liczbę punktów. W uzasadnieniu brak
natomiast jakichkolwiek informacji na temat tego, dlaczego poszczególne oferty uzyskały
wskazaną przez zamawiającego liczbę punktów. Odwołujący zwrócił uwagę, że z obowiązku
uzasadnienia dokonanego wybor
u oferty najkorzystniejszej nie zwalnia okoliczność, że
wykonawcy zastrzegli sporządzone przez siebie opracowania, sporządzone na potrzeby
oceny ofert w oparciu o Kryterium WTK oraz Kryterium M, jako tajemnica przedsiębiorstwa.
W ocenie o
dwołującego, z powodów wskazanych powyżej, uzasadnienie wyboru
oferty najkorzystniejszej powinno zawierać wyczerpujące uzasadnienie dla przyznania
poszczególnym wykonawcom określonej liczby punktów w oparciu o kryteria „metodologia”
oraz „wartość techniczna”, który to wymóg w niniejszym postępowaniu nie został spełniony.
Konsekwencją niespełnienia tego wymogu jest uniemożliwienie odwołującemu, a także
innym wykonawcom biorącym udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia, dokonania
weryfikacji legalności i rzetelności działań zamawiającego w zakresie oceny ofert. Brak
uzasadnienia wyboru oferty najkorzystniejszej znacząco utrudnia odwołującemu
formułowanie zarzutów w tym zakresie, a tym samym w sposób istotny ogranicza
gwarantowane przepisami ustawy Pzp prawo do obrony przys
ługujących mu praw, jako
wykonawcy w postępowaniu. Powyższe przesądza w ocenie odwołującego o naruszeniu art.
92 ust. 1 pkt 1
Pzp. Odwołujący wskazał także, że opisywane naruszenie art. 92 ust. 1 pkt 1
Pzp jest ponownym naruszeniem tego przepisu przez zama
wiającego dokonanym w toku
postępowania. Dokonując wyboru oferty najkorzystniejszej po raz pierwszy (zawiadomienie z
dnia 24 listopada 2017 r.) Zamawiający w ogóle nie sformułował uzasadnienia dokonanego
wyboru, w tym w zakresie uzasadnienia punktacji przy
znanej poszczególnym ofertom.
Natomiast zawiadomienie z dnia 12 grudnia 2017 r. o ponownym wyborze oferty
najkorzystniejszej, w którym zamawiający wprost wskazał na uwzględnienie zarzutu
o
dwołującego w przedmiocie braku uzasadnienia dokonanego wyboru, zawiera jedynie
lakoniczne uzasadnienie o treści przywołanej powyżej, nie odnoszące się w ogóle do
motywów, jakimi kierował się zamawiający oceniając poszczególne oferty.
Tym samym należy uznać, że zamawiający sprostał wymogowi podania wykonawcom
uzasadnienia wyboru oferty najkorzystniejszej jedynie w aspekcie formalnym, przy czym jego
lakoniczność, brak rozważenia jakichkolwiek podstaw faktycznych przyznania ofercie
wykonawcy
najwyższej liczby punktów, rodzi uzasadnione przypuszczenie, że ponowienie
czynności wyboru oferty najkorzystniejszej (i w konsekwencji uzupełnienie zawiadomienia o
dokonaniu tej czynności o uzasadnienie) miało charakter pozorny, zmierzający jedynie do
niedopuszczenia do rozpoznania odwołania przez Krajową Izbę Odwoławczą.
Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania.
W
odpowiedzi jak również w trakcie rozprawy przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne
swego stanowiska.
Uwzględniając całość dokumentacji z przedmiotowego postępowania, w tym w
szczególności: protokół postępowania, ogłoszenie o zamówieniu, postanowienia
specyfikacji istotn
ych warunków zamówienia (SIWZ), odpowiedzi na wnioski o
wyjaśnienie treści SIWZ, modyfikacje treści SIWZ, ofertę wykonawcy W. T., ofertę
odwołującego, zestawienie obrazujące punktacje przyznawaną ofertom w
poszczególnych kryteriach, uzasadnienie przyznania punktów ofertom w kryteriach
„metodyka”
i
„wartość
techniczna”,
zawiadomienie
o
wyborze
oferty
najkorzystniejszej z 12.12.2017 r., odw
ołanie wraz z załącznikami, zgłoszenie
przystąpień, odpowiedź na odwołanie wraz z załącznikiem, jak również biorąc pod
u
wagę oświadczenia i stanowiska złożone przez strony i zgłaszającego przystąpienie
W. T. w trakcie posiedzenia i rozprawy,
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co
następuje:
W pierwszej
kolejności ustalono, że wobec wszczęcia postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego w marcu 2016 r. przy wyrokowaniu uwzględniono przepisy ustawy
Pzp w brzmieniu obowiązującym przed wejściem w życie ustawy z dnia 22 czerwca 2016 r. o
zmianie ustawy -
Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z dnia
13 lipca 2016 r. poz. 1020)
, zgodnie z art. 16 ust. 1 ww. ustawy nowelizującej.
W dalszej kolejności stwierdzono, że odwołanie nie zawiera braków formalnych oraz
został uiszczony od niego wpis. Nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących
odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.
Izba postanowiła nie dopuścić do udziału w postępowaniu odwoławczym w
charakterze uczestnika
postępowania po stronie zamawiającego wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia W. T. P. D. sp. k. w Warszawie oraz M. M. i
Partnerzy Prawnicza spółka komandytowa w Warszawie. Ustalono, że zamawiający doręczył
zgłaszającemu przystąpienie kopię odwołania wraz z wezwaniem do przystąpienia do
postępowania odwoławczego 22 grudnia 2017 r. drogą elektroniczną. Zgłoszenie
przystąpienia wpłynęło zaś do Prezesa Izby 28 grudnia 2017 r. (prezentata na zgłoszeniu
przystąpienia). Zgodnie z art. 185 ust. 2 Pzp, wykonawca może zgłosić przystąpienie do
postepowania odwoławczego w terminie 3 dni od dnia otrzymania kopii odwołania wskazując
stronę, do której przystępuje, i interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony, do
której przystępuje. Zgłoszenie przystąpienia doręcza się Prezesowi Izby w formie pisemnej
albo elektronicznej opatrzonej bezpiecznym podpisem elektronicznym weryfikowanym za
pomocą ważnego kwalifikowanego certyfikatu, a jego kopię przesyła się zamawiającemu
oraz
wykonawcy wnoszącemu odwołanie. W myśl art. 14 Pzp, do czynności podejmowanych
przez zamawiającego i wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia stosuje się
przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny (Dz.U. z 2014 r. poz. 121, z
późn. zm.), jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej. Natomiast w myśl art. 115 KC, w
brzmieniu obowiązującym w dacie wszczęcia postępowania, jeżeli koniec terminu do
wykonania czynności przypada na dzień uznany ustawowo za wolny od pracy, termin upływa
dni
a następnego.
Biorąc powyższe pod uwagę termin na zgłoszenie przystąpienia upływał wykonawcy
w dniu 27 grudnia 2017 r., a w konsekwencji z
głoszenie przystąpienia w dniu 28 grudnia
2017 r.
należało uznać za spóźnione. Za chybioną uznano argumentację zgłaszającego
przystąpienie, który wywodził, że skoro dni 24 grudnia 2017 r. (niedziela), a także 25 i 26
grudnia 2017 r. były dniami wolnymi od pracy, to dni tych nie powinno się uwzględniać przy
obliczaniu terminu. Zgłaszający przystąpienie nie wskazał jednak żadnego przepisu, z
którego taka norma prawna miałaby wynikać. Jak słusznie wskazał odwołujący, jedyną
regulację w tym zakresie stanowi przepis art. 115 KC, który odnosi się do sytuacji, w której
końcowy dzień terminu przypada na dzień wolny od pracy. W takiej sytuacji przepis ten
przewiduje, że termin ten upływa dnia następnego po takim dniu. Uwzględniając tę regulację
termin na zgłoszenie przystąpienia upływał 27 grudnia 2017 r. Wobec powyższego
zgłoszenie przystąpienia uznano za bezskuteczne.
Izba posta
nowiła nie dopuścić do udziału w postępowaniu odwoławczym w
charakterze uczestnika postępowania po stronie odwołującego wykonawcy W. Adwokaci i
R
adcowie Prawni sp. k. w Warszawie. Ustalono, że zamawiający doręczył zgłaszającemu
przystąpienie kopię odwołania wraz z wezwaniem do przystąpienia do postępowania
odwoławczego 22 grudnia 2017 r. drogą elektroniczną. Jak wskazano powyżej, termin na
zgłoszenie przystąpienie upływał zatem w dacie 27 grudnia 2017 r. Tymczasem zgłoszenie
przystąpienia wpłynęło do Prezesa Izby 2 stycznia 2018 r. (prezentata na zgłoszeniu
przystąpienia). Wprawdzie pismo ze zgłoszeniem przystąpienia zostało nadane na poczcie w
dniu 27 grudnia 2017
r. (stempel na kopercie), jednakże ustawa Pzp wyraźnie nie łączy
żadnych skutków z nadaniem zgłoszenia przystąpienia do postępowania odwoławczego w
placówce pocztowej operatora wyznaczonego, inaczej niż w przypadku innych pism (por.
przykładowo przepis art. 198b ust. 2 ustawy Pzp, który ze złożeniem skargi na orzeczenie
Izby w takiej placówce łączy skutki wniesienia skargi do sądu). A zatem z nadaniem
zgłoszenia przystąpienia w placówce pocztowej operatora wyznaczonego w dniu 27 grudnia
2017
r. nie można było łączyć skutków wniesienia pisma do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej. Powyższe stanowisko jest ugruntowane i prezentowane jednolicie w
orzecznictwie Izby. Prawidłowość tego stanowiska, na tle analogicznych przepisów ustawy
Pzp dotyczących wniesienia odwołania, potwierdza również uchwała Sądu Najwyższego z 7
lutego 2014 r., sygn. akt II C
ZP 90/13, w której stwierdził, że nie ma znaczenia dla
zachowania terminu do wniesienia odwołania okoliczność, kiedy pismo z odwołaniem
zostanie złożone w placówce operatora wyznaczonego.
Ponadto zgłaszający przystąpienie nie przekazał kopii zgłoszenia przystąpienia
zamawiającemu ani odwołującemu. W trakcie posiedzenia Izby zamawiający i odwołujący
oświadczyli, że nie otrzymali żadnej kopii zgłoszenia przystąpienia. Powyższe stanowiło brak
formalny
zgłoszenia
przystąpienia,
skutkujący
niedopuszczeniem
zgłaszającego
przystąpienie do udziału w postępowaniu odwoławczym.
Wobec powyższego zgłoszenie przystąpienia uznano za bezskuteczne.
W dalszej kolejności Izba stwierdziła, że odwołujący wykazał przesłanki dla
wniesienia odwołania określone w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, tj. posiadanie interesu w
uzyskaniu danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia
przez
zamawiającego przepisów Pzp. Oferta odwołującego została sklasyfikowana na
miejscu drugim, za oferta wybraną. Odwołujący kwestionował prawidłowość punktacji
przyznanej zarówno własnej ofercie jak i ofercie wybranej wskazując, że uwzględnienie
zarzutów spowoduje, iż to jego oferta będzie sklasyfikowana na miejscu pierwszym.
Ustalenie, że zamawiający z naruszaniem przepisów ustawy Pzp przyznał punktację tym
ofertom, skutkowałoby koniecznością nakazania zamawiającemu powtórzenia czynności
oceny ofert, czego efektem może być wybór oferty odwołującego, jako najkorzystniejszej.
Powyższe wyczerpuje dyspozycję art. 179 ust.1 Pzp.
Odwołanie zasługuje częściowo na uwzględnienie.
Znalazł potwierdzenie w stanie faktycznym sprawy zarzut opisany w pkt II.1.
odwołania oraz zarzut naruszenia art. 92 ust. 1 pkt 1 Pzp.
Zgodnie z art. 91 ust. 1 Pzp,
zamawiający wybiera ofertę najkorzystniejszą na
po
dstawie kryteriów oceny ofert określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Stosownie zaś do przepisu art. 92 ust. 1 pkt 1 Pzp, Niezwłocznie po wyborze oferty
najkorzystniejszej zamawiający jednocześnie zawiadamia wykonawców, którzy złożyli oferty,
o wyborze najkorzystniejszej oferty, podając nazwę (firmę) albo imię i nazwisko, siedzibę
albo miejsce zamieszkania i adres wykonawcy, którego ofertę wybrano, uzasadnienie jej
wyboru (…) a także punktację przyznaną ofertom w każdym kryterium oceny ofert i łączną
punktację.
Zamawiający niezgodnie z regułami opisanymi w specyfikacji istotnych warunków
zamówienia (dalej: SIWZ) przyznał punkty ofercie wykonawcy W. T. w kryterium
„metodologia” w podkryterium trzecim lub punktacja ta nie została prawidłowo uzasadniona.
Ustalono, że zamawiający w pkt 19.12 SIWZ postanowił, że jednym z kryteriów oceny
ofert będzie kryterium „metodologia” o wadze 13 %. W pkt 19.15 SIWZ zamawiający
wskazał, że wyznaczeni członkowie komisji dokonają oceny cząstkowej. W ramach kryterium
„METODOLOGIA” Wykonawca przedstawi opracowanie o rozmiarach nie większych niż 40
stron A4, sporządzone czcionką Arial 11, z interlinia max. 1,15; i marginesami normalnymi,
które winno zawierać:
1) analizę przedmiotu zamówienia ze wskazaniem problemów i zagrożeń związanych z jego
realizacją w tym sposobu komunikacji i wymiany danych - za tę część opisu wykonawca
może otrzymać od poszczególnych członków komisji przetargowej do 3 pkt;
2) propozycje rozwiązań wskazanych problemów wraz z propozycjami zastosowania nowych
technologii i rozwiązań do współpracy z Zamawiającym - za tę część opisu wykonawca może
otrzymać od poszczególnych członków komisji przetargowej do 3 pkt;
3) opis zasa
d współpracy z zamawiającym i z podmiotem/podmiotami zewnętrznymi
wyznaczonymi przez Zamawiającego do współpracy - za tę część opisu wykonawca może
otrzymać od poszczególnych członków komisji przetargowej do 3 pkt;
4) analizę problemów i zagrożeń wraz z propozycją przeciwdziałania tym problemom w
związku z realizacją umowy o doradztwo prawne w kontekście konstruowania i wykonywania
umów dotyczących projektów infrastrukturalnych/zagadnień prawa energetycznego w
związku z realizacją procesów infrastrukturalnych/organizacją procesu inwestycyjnego w
kontekście przepisów prawa administracyjnego/wdrożeniem budowy sieci infrastruktury
telekomunikacyjnej (wybrać właściwe zagadnienie dla części zamówienia) - za tę część
opisu wykonawca może otrzymać od poszczególnych członków komisji przetargowej do 4
pkt.
Z kolei w pkt 19.17 SIWZ zamawiający przesądził, iż dokonując ocen cząstkowych
poszczególnych ofert w ramach kryteriów: „METODOLOGIA” oraz „WARTOŚĆ
TECHNICZNA”, poszczególni członkowie komisji przetargowej przyznawać będą w ramach
każdego kryterium oceny w pełnych punktach.
Końcowa ocena ofert
1.
W ramach każdego z kryteriów oceny ofert ocena średnia oferty stanowić będzie średnią
arytmetyczną sumy liczby punktów uzyskanych przez ofertę od wyznaczonych członków
komisji przetargowej w ramach danego kryterium podzielonej przez liczbę członków
komisji przetargowej dokonujących oceny,
2.
Każdorazowo ocena średnia oferty w ramach danego kryterium zaokrąglona będzie do
setnych części punktu, zgodnie z zasadą iż części 1/1000, 2/1000, 3/1000, 4/1000 i
dalsze zaokrąglane będą „w dół”, a części 5/1000, 6/1000, 7/1000, 8/1000, 9/1000 i
dalsze zaokrąglane będą „w górę”.
3.
Ocena końcowa oferty w ramach wszystkich kryteriów oceny ofert stanowi sumę ocen
średnich oferty w ramach poszczególnych kryteriów oceny ofert.
Ustalono również, że zamawiający przyznał wykonawcy W. T. w kryterium
„metodologia” 10 pkt (zawiadomienie o wyborze oferty najkorzystniejszej).
Z kolei, jak wynika ze znajdującego się w aktach zestawienia punktacji przyznawanej
przez członków komisji przetargowej, w kryterium „metodologia” w podkryterium trzecim
wykonawcy W. T. przyznano 1,67 punktu.
Przyznana ocena była średnią ocen przyznanych
w
kryterium „metodologia”, w podkryterium trzecim przez trzech punktujących członków
komisji
. Osoby te przyznały wykonawcy W. T. w spornym podkryterium odpowiednio 3 pkt, 1
pkt i 1 pkt. Wreszcie,
ze sporządzonego przez zamawiającego uzasadnienia punktacji
przyznanej temu wykonawcy w omawianym podkryterium
wynikało, że „poza ogólnymi
stwierdzeniami, nie został opisany sposób współpracy między wykonawcą a np. inna
kancelarią albo prawnikami wewnętrznymi (PLK)”.
Biorąc powyższe pod uwagę Izba stwierdziła, że zamawiający przyznał metodologii
wykonawcy W. T.
punktację w sposób niezgodny z pkt 19 SIWZ, względnie punktacja ta nie
została prawidłowo uzasadniona.
Jak wynikało z treści SIWZ rzeczywiście w ramach podkryterium trzeciego miał być
oceniany wyłącznie opis zasad współpracy z zamawiającym i z podmiotem/podmiotami
zewnętrznymi. Ze sporządzonego uzasadnienia wynikało natomiast jednoznacznie, że
metodologia nie zawiera opisu współpracy pomiędzy wykonawcą a inną kancelarią albo
prawnikami wewnętrznymi PLK. Co warte podkreślenia, było to jedyne uzasadnienie
punktacji przyznanej w tym podkryterium.
Wzięto pod uwagę, że z tak sporządzonego
uzasadnienia nie wynika
ła pozytywna ocena jakiegokolwiek aspektu, który miał być oceniany
w podkryterium. Obok stwierdzonego braku znajduje się jedynie wzmianka o ogólnikowych
stwierdzeniach
znajdujących się w metodologii, którą ewidentnie należy odczytywać jako
okoliczność o charakterze negatywnym. Z uzasadnienia nie sposób się zatem domyślić,
dlaczego metodologia w tym kryterium miała otrzymać jakiekolwiek punkty, o których mowa
w opisie podkryterium.
Za nietrafną uznano argumentację zamawiającego przedstawioną w trakcie rozprawy,
zgodnie z którą uzasadnienia dla punktacji w podkryterium trzecim odwołujący miałby
poszukiwać w uzasadnieniu oceny w ramach podkryterium pierwszego. Izba stwierdziła, że
t
o rolą zamawiającego jest sporządzenie jasnego uzasadnienia w taki sposób, aby mogło
ono zostać prawidłowo zinterpretowanie i odczytane przez wykonawcę. W dokumencie
przekazanym odwołującemu argumentacja została przypisana w formie tabelarycznej do
każdego z podkryteriów z osobna. Ponadto, w ramach podkryterium pierwszego zgodnie z
SIWZ punkty
miały być przyznawane za analizę przedmiotu zamówienia ze wskazaniem
problemów i zagrożeń związanych z jego realizacją w tym sposobu komunikacji i wymiany
danych. Był to zatem inny rodzaj informacji od tych, które oceniano w podkryterium trzecim.
Wreszcie, w uzasadnieniu punktacji w podkryterium pierwszym
Izba nie odnalazła
argumentacji odnoszącej się do materii, która winna być oceniana w podkryterium trzecim, a
mianowicie -
opisu zasad współpracy z zamawiającym i z podmiotem/podmiotami
zewnętrznymi wyznaczonymi przez zamawiającego do współpracy.
Dostrzeżenia wymagało, że pomimo takiej a nie innej treści uzasadnienia, jeden z
członków komisji przyznał metodologii ocenę maksymalną, z czego należało wnosić, że
uznaje ją w tym zakresie za perfekcyjną. Z kolei dwaj pozostali członkowie komisji przyznali
opracowaniu po 1 pkt, a zatem 33,33 % możliwych do uzyskania punktów, z czego należało
wnosić, że dostrzegli w nim jakieś pozytywne aspekty.
Przy takim uzasadnieniu, jakie sporządził zamawiający, twierdzenia odwołującego o
konieczności przyznania ofercie wykonawcy W. T. 0 pkt mogą być trafne. Nie można jednak
wykluczyć sytuacji, że ewidentna sprzeczność oceny z jej uzasadnieniem była następstwem
błędów popełnionych przy uzasadnieniu. Na powyższe wskazywała argumentacja
przedstawiona przez zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie.
Dostrzeżenia wymagało, że zgodnie z przyjętym w SIWZ sposobem przyznawania
punktów, ocena w poszczególnych podkryteriach była oddana w ręce członków komisji.
Ocena końcowa zaś miała być ustalona jako średnia ocen przyznanych przez członków
komisji. Przy
przyjętej metodzie oceny za błędne należało uznać stanowisko zamawiającego,
który w odpowiedzi wywodził, że rolą sporządzonego uzasadnienia było pogodzenie różnych
głosów członków komisji (s. 5 odpowiedzi na odwołanie). Jeżeli głosy członków komisji
różniły się w pewnych kwestiach, co znalazło wyraz w przyznawanych przez nich punktach,
to powinno to znaleźć odbicie w uzasadnieniu, tak aby dało się prześledzić sposób
dochodzenia do
końcowej punktacji, będącej wszak jedynie zwykłą, arytmetyczną średnią
ocen członków komisji. W opisanym stanie faktycznym tylko takie uzasadnienie miałoby
charakter weryfikowalny, dający się zaskarżyć i poddający się ocenie Izby. W przypadku
rozpatrywanego zarzutu, j
eżeli jeden z członków komisji przyznał ofercie w tym podkryterium
ocenę maksymalną to musiał uznać, że opis zasad współpracy znajdował się w metodyce i
był perfekcyjny. Z kolei stanowisko dwóch członków komisji o przyznaniu 1/3 możliwych
punktów mogło świadczyć o tym, że dostrzegali oni jakieś elementy pozytywne w ocenianym
przez siebie opracowaniu. W takiej sytuacji obydwa stanowiska
powinny być wyjaśnione w
sporządzonym uzasadnieniu, czego jednak zabrakło. W tej sytuacji sposób sporządzenia
przez zamawiającego uzasadnienia naruszał nie tylko reguły określone w art. 92 ust. 1 pkt 1
Pzp, lecz godził również w naczelne zasady postepowania to jest w zasady jawności i
przejrzystości postępowania, co słusznie podniósł odwołujący.
Nie można się także zgodzić ze stanowiskiem zamawiającego, który zdawał się
odmawiać odwołującemu prawa do kwestionowania ocen cząstkowych poszczególnych
członków komisji, wywodząc, że istotna jest jedynie uśredniona ocena końcowa. Jest wręcz
przeciwnie, zgodnie ze sposobem punktacji
określonym w SIWZ to członkowie komisji mieli
przy
znawać punkty. Zaś końcowa ocena była jedynie wynikiem uśrednienia tych ocen, czyli
rezultatem działań arytmetycznych. W takiej sytuacji droga do kwestionowania punktów
otrzymanych przez ofertę wiodła jedynie przez kwestionowanie ocen cząstkowych.
Jednakże pomimo trafności zarzutu Izba nie przychyliła do żądania nakazania
zamawiającemu obniżenia punktacji wykonawcy W. T. w tym podkryterium do 0 pkt, uznając,
że żądanie to jest przedwczesne. Powyższe było następstwem stwierdzenia przez Izbę, że
sposób sporządzania uzasadnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej nie dawał
podstaw do przeanalizowania sposobu przyznawania punktacji w
świetle kryteriów oceny
ofert opisanych w SIWZ. W ocenie Izby zasadnym jest nakazanie
zamawiającemu
ponownego przeanalizowania
ofert i sporządzenia prawidłowego, pełnego i jednoznacznego
uzasadnieni
a rozstrzygnięcia.
Za zasadny uzna
no zarzut opisany w pkt II.2 odwołania.
Izba stwierdziła, że zamawiający niezgodnie z regułami opisanymi w SIWZ przyznał
punkty ofercie wykonawcy W. T. w kryterium
„metodologia” w podkryterium drugim lub
punktacja
ta nie została prawidłowo uzasadniona.
W zakresie tego zarzutu pozostają aktualne ustalenia co do treści SIWZ poczynione
przy rozpoznawaniu poprzedniego zarzutu. Przypomnienia wymagało, że w spornym
podkryterium drugim w kryterium „metodologia” sposób punktacji opisano następująco:
2) propozycje rozwiązań wskazanych problemów wraz z propozycjami zastosowania nowych
technologii i rozwiązań do współpracy z Zamawiającym - za tę część opisu wykonawca może
otrzymać od poszczególnych członków komisji przetargowej do 3 pkt.
Na podstawie udo
stępnionego odwołującemu zestawienia punktacji przyznanej przez
członków komisji przetargowej ustalono, że w podkryterium drugim w kryterium
„metodologia” wykonawca W. T. otrzymał 2,33 punktu. Ocena ta była średnią ocen
przyznanych w omawianym podkryterium przez
3 członków komisji, którzy ocenili opis
odpowiednio na 1 pkt, 3 pkt i 3 pkt.
Jednocześnie z uzasadnienia przyznanej punktacji
wynikało m.in., że w metodologii „nie zaznaczono jakie nowe technologie zamierza
wykorz
ystać wykonawca we współpracy z zamawiającym (za nową technologię nie został
uzn
any mail, gdyż jest to aktualnie podstawowe narzędzie pracy)”.
Biorąc powyższe pod uwagę Izba stwierdziła, że zamawiający przyznał metodologii
wykonawcy W. T.
punktację w sposób niezgodny z pkt 19 SIWZ, względnie punktacja ta nie
została prawidłowo uzasadniona.
Jak wynikało z treści SIWZ w ramach podkryterium drugiego w kryterium
„metodologia” miały być oceniane m.in. propozycje zastosowania nowych technologii i
rozwiązań do współpracy z zamawiającym. W ocenie Izby, jeśli takich propozycji
rzeczywiście brakowało, to niezrozumiałe jest przyznanie przez dwóch członków komisji
maksymalnej liczb
y punktów. Oczywistym jest bowiem, że jeżeli w metodologii nie opisano
jednego z dw
óch elementów, za jakie miały być przyznawane punkty, to opracowanie nie
mogło uzyskać oceny idealnej. W konsekwencji także końcowa ocena zamawiającego,
b
ędąca średnią arytmetyczną ocen członków komisji, w świetle sporządzonego uzasadnienia
okazała się nieprawidłowa.
W zakresie omawianego zarzutu aktualne
pozostają rozważania co do sposobu
oceniania
, a także braków oraz wadliwości uzasadnienia poczynione przy okazji
rozpatrywania
poprzedniego zarzutu. Z tych samych powodów, pomimo trafności zarzutu
Izba ni
e przychyliła do żądania nakazania zamawiającemu obniżenia punktacji wykonawcy
W. T. w tym podkryterium do 1
pkt, uznając, że żądanie to jest przedwczesne. Nie można
wykluczyć sytuacji, że ewidentna sprzeczność oceny z jej uzasadnieniem była następstwem
błędów popełnionych przy uzasadnieniu. Na powyższe może wskazywać argumentacja
przedstawiona przez zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie.
Ocena opracowania powinna być zmieniona. Względnie w rozpatrywanym zakresie
powinno zostać uzasadnione dlaczego pomimo braku propozycji zastosowania nowych
technologii
, dwaj członkowie komisji przyznają maksymalną liczbę punktów. Przykładowo,
jeżeli uznali oni, że taki element jednak znajduje się opracowaniu i zasługuje na maksymalną
ocenę, to argumentacja taka powinna znaleźć się w uzasadnieniu udostępnionym
wykonawcom.
Za zasadny uznano zarzut opisany w pkt II.4
odwołania.
Izba stwierdziła, że zamawiający niezgodnie z regułami opisanymi w SIWZ przyznał
punkty ofercie konsorcjum W. T. w kryterium
„wartość techniczna” w podkryterium drugim lub
punktacja ta nie została prawidłowo uzasadniona.
Ustalono, że zamawiający w pkt 19.12 SIWZ postanowił, że jednym z kryteriów oceny
ofert będzie kryterium „wartość techniczna” o wadze 27%. Zamawiający przesądził także, że
wyznaczeni członkowie komisji dokonają oceny cząstkowej. W ramach kryterium „WTK”
poszczególni członkowie komisji przetargowej oceniać będą sporządzenie opinii prawnej na
zlecenie Zamawiającego w zakresie zagadnienia dotyczącego zmiany decyzji o ustaleniu
lokalizacji inwestycji celu publicznego (ustalenie lokalizacji linii kolejowej), a także decyzji
środowiskowej oparciu o art. 155 Kodeksu postępowania administracyjnego z
uwzględnieniem kwestii możliwości takiej zmiany, podstaw oraz ewentualnych skutków.
UWAGA I Dla każdej części zamówienia w Kryterium WTK poszczególni członkowie
komisji przetargowej przyznawać będą do 27 pkt przy uwzględnieniu następujących zasad:
1
) Poprawność przywołania w opinii przepisów prawa – do 5 pkt;
Przy ocenie brane będzie pod uwagę: kompletność, niezbędność i trafność
przywołania przepisów praw w odniesieniu do przedmiotu omawianego zagadnienia
omawianego w opinii.
2)
Poprawność przywołania w opinii orzecznictwa (np. sądów powszechnych, SN, sądów
administracyjnych, KIO, TS
UE), stanowiska doktryny prawa, wytycznych/komunikatów lub
opinii ministrów/innych organów właściwych dla przedmiotu zagadnienia etc.) – do 7 pkt.
Przy ocenie brane będą pod uwagę: niezbędność i trafność przywołanego w opinii
orzecznictwa, stanowiska dok
tryny, wytycznych/komunikatów/opinii w odniesieniu do
przedmiotu zagadnienia omawianego w opinii. W przypadku istnienia rozbieżności w
orzecznictwie/doktrynie Zamawiający oceniał będzie w jaki sposób Wykonawca uzasadnił
przyjęcie danego stanowiska i uznał, że inne stanowisko jest niezasadne.
3) Adekwatność zaproponowanych w opinii prawnej rozwiązań w zakresie określonych
postanowień umownych lub przyjętych rozwiązań prawnych – do 15 pkt.
Przy ocenie brane będą pod uwagę zgodność z obowiązującymi przepisami prawa,
dokładność, kompletność, niezbędność, spójność, jednoznaczność, syntetyczność i
adekwatność przyjętych rozwiązań/zaproponowanych postanowień w związku z
przedmiotem zagadnienia.
UWAGA II W ramach kryterium „WARTOŚĆ TECHNICZNA” Zamawiający oczekuje,
że Wykonawca przedstawi opracowanie o rozmiarach nie większych niż 40 stron A4
zadrukowane dwustronnie sporządzone czcionką Arial 11, z interlinia max. 1,15; i
marginesami normalnymi. Każde z opracowań powinno zostać sporządzone zgodnie ze
zasadami s
ztuki zawodowej obowiązującymi radców prawnych/adwokatów/prawników
zagranicznych.
Opracowanie
winno
zawierać
co
najmniej
opis
stanu
faktycznego/zagadnienia prawnego, analizę wraz z propozycjami rozwiązania, rekomendacje
lub wnioski, zastrzeżenia prawne. Opracowanie winno być sporządzone w języku polskim,
bez błędów gramatycznych, ortograficznych i składniowych. Zamawiający oczekuje
opracowania przedstawiającego/rozwiązującego dany problem w sposób konkretny i
rzeczowy.
Z kolei w pkt 19.17 SIWZ zamawiający postanowił, że dokonując ocen cząstkowych
poszczególnych ofert w ramach kryteriów: „METODOLOGIA” oraz „WARTOŚĆ
TECHNICZNA”, poszczególni członkowie komisji przetargowej przyznawać będą w ramach
każdego kryterium oceny w pełnych punktach.
Końcowa ocena ofert
1.
W ramach każdego z kryteriów oceny ofert ocena średnia oferty stanowić będzie średnią
arytmetyczną sumy liczby punktów uzyskanych przez ofertę od wyznaczonych członków
komisji przetargowej w ramach danego kryterium podzielonej przez liczbę członków
komisji przetargowej dokonujących oceny,
2.
Każdorazowo ocena średnia oferty w ramach danego kryterium zaokrąglona będzie do
setnych części punktu, zgodnie z zasadą iż części 1/1000, 2/1000, 3/1000, 4/1000 i
dalsze zaokrąglane będą „w dół”, a części 5/1000, 6/1000, 7/1000, 8/1000, 9/1000 i
dalsze zaokrąglane będą „w górę”.
3.
Ocena końcowa oferty w ramach wszystkich kryteriów oceny ofert stanowi sumę ocen
średnich oferty w ramach poszczególnych kryteriów oceny ofert.
W dalszej kolejności ustalono, że zamawiający przyznał wykonawcy W. T. w
kryterium
„wartość techniczna” 24 pkt (zawiadomienie o wyborze oferty najkorzystniejszej).
Jak wynika
ło z karty oceny, wykonawcy w podkryterium drugim przyznano maksymalną
liczbę punktów czyli 7. Z kolei, jak wynikało z zestawienia punktacji przyznawanej przez
członków komisji przetargowej, wykonawca W. T. miał otrzymać 7,33 punktu. Przyznana
ocena była średnią ocen przyznanych w podkryterium drugim przez trzech członków komisji.
Członkowie ci ocenili opracowanie w tym podkryterium odpowiednio na 7 pkt, 6 pkt i 9 pkt.
Tymczasem z uzasadnienia przyznanej punktacji
wynikało, że w opinii wykonawcy W.
T.
znalazło się stwierdzenie m.in. iż zmiana ostatecznej decyzji administracyjnej na mocy art.
155 kpa jest dopuszczalna tylko wtedy, gdy
obowiązują przepisy prawne, na podstawie
których decyzja została wydana. Z dalszej części uzasadnienia wynika, że zamawiający nie
p
odzielił tego stanowiska, gdyż – jego zdaniem - konieczne, dla ustalenia tożsamości sprawy
jest zbadanie zachowania ci
ągłości regulacji prawnej w przypadku zmiany przepisów.
Ciągłość ta może wynikać z przepisów przejściowych.
Biorąc powyższe pod uwagę Izba stwierdziła, że zamawiający przyznał opinii
wykonawcy W. T.
punktację w sposób niezgodny z pkt 19 SIWZ, względnie punktacja ta nie
została prawidłowo uzasadniona. Przypomnienia wymagało, że zgodnie z opisem tego
podkryterium badana miała być m.in. trafność przywołanego w opinii orzecznictwa,
stanowiska doktryny
, wytycznych/komunikatów/opinii. Ponadto, w przypadku istnienia
rozbieżności w orzecznictwie/doktrynie zamawiający miał oceniać w jaki sposób wykonawca
uzasadnił przyjęcie danego stanowiska i uznał, że inne stanowisko jest niezasadne.
Nie jest
zrozumiała sytuacja, w której z uzasadnienia oceny wynika, że przynajmniej
częściowo jeden z poglądów jest uznawany za nietrafny, a opisywana rozbieżność poglądów
nie jest uzasadniana, a jednocze
śnie opinia uzyskuje maksymalną liczbę punktów w tym
podkr
yterium, w którym oceniana miała być trafność poglądów. W trakcie rozprawy
zamawiający usiłował wywodzić, że omawiany, nietrafnie przywołany pogląd ma znaczne
drugorzędne. Izba wzięła pod uwagę, że zaprezentowane na rozprawie stanowisko nie
wynikało z treści uzasadnienia, a w konsekwencji odwołujący nie mógł w tym zakresie
postawić ewentualnego skutecznego zarzutu. Jeżeli rzeczywiście taka była motywacja dla
przyznania badanej opinii maksymalnej
liczby punktów, to powinno to znaleźć
odzwierciedlenie w treści uzasadnienia.
Natomiast za oczywiście niezgodne z postanowieniami pkt 19 SIWZ uznano
przyznanie przez jedne
go z członków komisji w tym podkryterium 9 punktów, powyżej liczby
maksymalnej. Wbrew stanowisku zamawi
ającego powyższe nie do końca zostało
skorygowane w ocenie końcowej. Skoro bowiem intencją członków komisji było przyznanie
opinii odpowiednio 7 pkt, 6 pkt
, 7 pkt, to średnia tych ocen żadną miarą nie wynosi 7 pkt.
W konsekwencji ocena opinii powinna być zmieniona. Względnie w rozpatrywanym
zakresie powinno zostać uzasadnione dlaczego pomimo uznania jednego z przywołanych
poglądów za nietrafny, dwaj członkowie komisji przyznali opinii maksymalną liczbę punktów.
Przyk
ładowo, jeżeli uznali oni, że nietrafny pogląd posiada marginalne znaczenie, to
argumentacja taka
powinna znaleźć się w uzasadnieniu udostępnionym wykonawcom.
Za
częściowo zasadny uznano zarzut opisany w pkt II.5 odwołania.
Izba stwierdziła, że zamawiający w sposób niedostateczny uzasadnił punktację
przyznana opinii wykonawcy W. T.
w podkryterium trzecim w kryterium „wartość techniczna”.
W zakresie tego zarzutu pozostają aktualne ustalenia co do treści SIWZ poczynione
przy rozpoznawaniu poprzedniego zarzutu. Przypomnienia wymagało, że w spornym
podkryterium trzecim w kryterium „wartość techniczna” sposób punktacji opisano
na
stępująco:
3) Adekwatność zaproponowanych w opinii prawnej rozwiązań w zakresie określonych
postanowień umownych lub przyjętych rozwiązań prawnych – do 15 pkt.
Zamawiający wskazał ponadto w opisie podkryterium, że będzie analizował 8
wskaźników. Przesadził bowiem, że przy ocenie brane będą pod uwagę zgodność z
obowiązującymi przepisami prawa, dokładność, kompletność, niezbędność, spójność,
jednoznaczność, syntetyczność i adekwatność przyjętych rozwiązań/zaproponowanych
postanowień w związku z przedmiotem zagadnienia.
Zamawiający w tym zakresie przyznał wykonawcy W. T. 12 na 15 możliwych
punktów. Z kolei, jak wynikało z zestawienia punktacji przyznawanej przez członków komisji
przetargowej, wykonawca W. T.
miał otrzymać 11,67 punktu ocena była średnią ocen
przyznanych w podkryterium drugim przez trzech
członków komisji. Członkowie ci ocenili
opracowanie w tym podkryterium odpowiednio na 10, pkt 13, 12 pkt.
W porządzonym uzasadnieniu, zamawiający wytknął opinii kilka uchybień.
Zamawiający wskazał na częściowy brak przesłanki niezbędności (zbędne wyjaśnienia
dotyczące decyzji OOŚ oraz decyzji ULLK). Po drugie zamawiający stwierdził częściowy
brak przesłanki kompletności oraz dokładności. Powyższe było efektem braku rozważań co
do m
ożliwości zastosowania trybu zmiany decyzji na podstawie art. 155 KPA wobec decyzji
uznaniowych ora
z rozważań czy art. 155 KPA ma zastosowanie do decyzji
deklaratywnych/konstytutywnych. Op
inię uznano natomiast za jednoznaczną, spójną, a
rozwiązania za adekwatne, nie wyjaśniając jednak motywów takiej oceny.
Zdaniem
Izby zarzut zasługiwał na uwzględnienie w tej części, w której odwołujący
podniósł, że zamawiający nie uzasadnił, dlaczego uważa sporządzoną opinię za
jednoznaczną, spójną a rozwiązania za adekwatne. Jak słusznie argumentował odwołujący,
brak uzasadnienia w tym zakresie nie pozwa
lał na skonstruowanie środka ochrony prawnej.
Bez poznania motywacji, nie
sposób bowiem odtworzyć sposobu rozumowania członków
komisji przetargowej,
którzy zajęli takie stanowisko.
Jednoc
ześnie, z uwagi na tak szczątkowe uzasadnienie oceny w tym podkryterium
Izba uzna
ła za przedwczesne kolejne żądanie odwołującego, który domagał się obniżenia
punktacji wykonawcy W. T.
do 9,38 pkt (tj. (5/8 możliwych do uzyskania punktów). Izba
stwier
dziła, że aby stwierdzić prawidłowość oceny całego podkryterium konieczne jest
poznanie pełnego uzasadnienia aby ustalić, w jakim zakresie opinia odpowiadała opisowi, a
w jakim nie. Ponadto
uzasadniając swe żądanie odwołujący przyjął założenie, że opina
wykonawcy W. T. w
ogóle nie spełniała przesłanki kompletności, dokładności niezbędności.
Jednakże z uzasadnienia sporządzonego przez zamawiającego zdawało się wynikać, że
uchybienia mają charakter częściowy. W motywacji znalazły się bowiem stwierdzenia, że
opinia nie spełniała kryteriów „w pełnym zakresie”. Wobec powyższego może się okazać, że
sposób odejmowania punktów, jaki proponował odwołujący nie jest właściwy.
Izba pominęła natomiast przy wyrokowaniu sformułowany dopiero w trakcie rozprawie
zarz
ut co do rozbieżności pomiędzy liczbą punktów wynikającą ze średniej ocen
przyznanych przez członków komisji, a liczbą punktów, którą ostatecznie zamawiający
przyzn
ał odwołującemu i wykonawcy W. T. . Zgodnie z art. 192 ust. 7 Pzp, Izba nie może
orzeka
ć co do zarzutów, które nie zostały przedstawione w odwołaniu. Za zarzut zaś uznaje
się konkretne okoliczności faktyczne wraz z towarzyszącą im argumentacją prawną, które
mają świadczyć o naruszeniu przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp. Skoro zaś takich
faktów odwołujący nie powołał w odwołaniu, Izba nie mogła się do nich odnieść.
W dalszej kolejności Izba rozpoznała zarzuty opisane w załączniku nr 9 do
odwo
łania. Zarzuty te dotyczyły oceny oferty odwołującego w kryterium „wartość techniczna”.
Chybio
ne okazały się zarzuty odwołującego dotyczące oceny jego oferty w
podkryterium drugim w kryterium
„wartość techniczna”. Zdaniem Izby zamawiający
prawidłowo odjął punkty odwołującemu za dostrzeżone przez siebie uchybienie.
W tym zakresie aktualne pozostają ustalenia faktyczne co do treści SIWZ w kryterium
„wartość techniczna” przedstawione przy rozpoznawaniu poprzednich zarzutów. Ustalono
ponadto, że zamawiający przyznał ofercie odwołującego w spornym podkryterium 5 na 7
możliwych punktów. W uzasadnieniu zamawiający poinformował, że odwołujący wskazał w
opinii na rozbieżności dotyczące dopuszczalności zmiany przebiegu inwestycji określonego
w decyzji OOŚ, jednakże opinia nie rozstrzyga wskazanych rozbieżności, brak jest
rekomendacji.
Nie
było sporne pomiędzy stronami, że w kwestii dopuszczalności zmiany przebiegu
inwestycji określonego w decyzji OOŚ odwołujący w swej opinii prawnej wskazał na
istniejące rozbieżności w orzecznictwie. Powyższe zostało zaprezentowane na str. 7 opinii,
na której dwa przeciwstawne poglądy zostały przywołane. Jednakże, wbrew stanowisku
o
dwołującego, autor opinii nie rozstrzygnął przytoczonych rozbieżności i nie uzasadnił swego
rozstrzygnięcia. Owszem autor opinii wskazał, za którym z poglądów się opowiada (ostatnie
zdanie 2 akapitu
str. 7). Uszło jednak wadze odwołującego, że nie przedstawiono powodów
dla których autor opinii opowiada się za drugim ze wskazanych stanowisk. W tej sytuacji
adresat opinii nie miał żadnych możliwości aby prześledzić tok rozumowania autora opinii,
ani oce
nić ryzyko podjęcia działań zgodnie ze stanowiskiem autora opinii. Tymczasem w
opisie podkryterium wprost
wskazano, że w razie zidentyfikowania rozbieżności w
orzecznictwie czy doktrynie
zamawiający będzie oceniał w jaki sposób wykonawca uzasadni
przyj
ęcie danego stanowiska i uargumentuje, że pogląd przeciwny jest nieprawidłowy. Takiej
argumentacji w opinii zabrakło. Zatem zasadnie oferta odwołującego w rozpatrywanym
podkryterium nie
otrzymała oceny maksymalnej. Zarzut należało uznać zatem za
niezasadny.
Za chybione uznano
także stanowisko odwołującego, jakoby w rozpatrywanym
podkryterium z
amawiający miał odjąć odwołującemu punkty za nierozstrzygnięcie
rozbieżności co do dopuszczalności zmiany decyzji uznaniowych. Z karty oceny oferty nie
wynika
ło, aby z tego powodu odwołującemu odjęto punkty w tym podkryterium.
W dalszej kolejności należało odnieść się do zarzutów odwołującego dotyczących
oceny jego opinii w kryterium
„wartość techniczna” w podkryterium trzecim.
W tym zakresie aktualne pozostają ustalenia faktyczne co do treści SIWZ w kryterium
„wartość techniczna” przedstawione przy rozpoznawaniu poprzednich zarzutów. Ustalono
ponadto, że zamawiający przyznał ofercie odwołującego w spornym podkryterium 10 na 15
możliwych punktów.
Uzasadniając odjęcie punktów zamawiający w uzasadnieniu wskazał na kilka
uchybień w treści opinii prawnej, z którymi odwołujący polemizował w treści załącznika nr 9
do
odwołania. Odnosząc się do poszczególnych z nich Izba stwierdziła, co następuje.
Co do przyczyny
obniżenia punktacji określonej jako brak przedstawienia w opinii
rozważań dotyczących dopuszczalności zmian przedmiotowych (zakresu) decyzji ULLK, Izba
uznała obniżenie za nieprawidłowe względnie niedostatecznie uzasadnione. Odwołujący
podniósł w odwołaniu, że rzekomo brakujące rozważania dotyczące dopuszczalności zmian
przedmiotowych (zakresu) decyzji ULLK
znajdują się na str. 17 opinii akapit 3 od góry. W
treści opinii odnaleziono fragment wskazywany przez odwołującego i stwierdzono, że istotnie
znajdowały się tam wywody, które mogą być uznane za odpowiadające ww. zakresowi.
Zamawiający w przedstawionym uzasadnieniu punktacji, ani odpowiedzi na odwołanie ani
nawet w trakcie rozprawy
nie wyjaśnił dlaczego fragment opinii wskazany przez
odwołującego nie może być uznany za takie rozważania. Wobec powyższego obniżenie
punktacji opinii
odwołującego z tego powodu należało uznać za nieprawidłowe, względnie
stanowisko zamawiającego jest niedostatecznie uzasadnione.
W dalszej części karty oceny oferty zamawiający wskazał na kolejne przyczyny
obniżenia punktacji opisane następująco:
- brak przedstawienia
w opinii rozważań co do możliwości zmian decyzji po zrealizowaniu
inwestycji,
-
pominięcie rozważań na temat skutku zmiany decyzji ULLK w postaci ewentualnej zmiany
decyzji o pozwoleniu
na budowę,
- braku przedstawienia w opinii
rozważań, czy tryb zmiany decyzji ostatecznej na mocy której
stro
na nabyła prawo, ma zastosowanie do decyzji uznaniowych / związanych,
- pomi
nięcie zagadnienia konieczności zachowania ciągłości regulacji w przypadku zmiany
przepisów prawa materialnego.
Odwołujący w treści załącznika nr 9 do odwołania przyznał, że tego rodzaju rozważań
próżno było szukać w treści sporządzonej przez niego opinii prawnej. Wywodził jednak, że
rozważania te były zbyteczne z punktu widzenia zagadnienia, jakie miało być przedmiotem
opinii.
W ocenie Izby zarzut
odwołującego jest bezzasadny. Nie podzielono stanowiska
odwołującego jakoby zamawiający miał wykroczyć poza zasady przyznawania punktacji w
ten sposób, że miał dokonywać ocen opinii prawnych na zasadzie porównawczej. W ocenie
Izby odwołujący błędnie odczytał postanowienia SIWZ co do przedmiotu opinii prawnej, jaką
należało sporządzić i przedstawić do oceny w kryterium „wartość techniczna”.
Treść postanowień SIWZ co do oceny ofert w kryterium „wartość techniczna” została
przytoczona wcześniej. Istota sporu pomiędzy zamawiającym a odwołującym sprowadzała
się do oceny charakteru opinii prawnej, jaką mieli sporządzić wykonawcy. Odwołujący
utrzymywał, że skoro miała być to opinia prawna, to musi to być opracowanie o charakterze
praktycznym, konkretnym, sporządzonym na tle ściśle określonego stanu prawnego. Z kolei
zamawiający podnosił, że sporządzane przez wykonawców opracowanie miało mieć
charakter abstrakcyjny i że to właśnie zadaniem wykonawców było takie dobranie przepisów
i treści, aby w sposób kompleksowy i spójny stanowiły merytoryczną całość. Ponadto
zamawiający wskazał, że celowo nie uszczegóławiał przedmiotu opinii, bo wiązałoby się to
ze wskazaniem konkr
etnych treści, które powinny być w zadaniu poruszone, a ich dobór
należał właśnie do wykonawcy. Zamawiający powołał się także na odpowiedź na wniosek o
wyjaśnienie treści SIWZ nr 29, której udzielił dnia 26 stycznia 2017 r.
Izba stwierdziła, że o ile rzeczywiście pewne wątpliwości budziła lektura samego
kryterium oceny ofert
„wartość techniczna” opisanego w SIWZ, to jednak wątpliwości te
zostały dostatecznie rozwiane przez zamawiającego w odpowiedzi na pytanie nr 29 z dnia
26 stycznia 2017 r. W dacie tej jeden z wykonawców zadał zamawiającemu pytanie „na jakiej
podstawie mamy przygotować daną opinię (czy PKP wskaże kazus)”. W odpowiedzi na
zadane pytanie, zamawiający poinformował wykonawców, że w ramach kryterium oceny
ofert
„wartość techniczna” będzie sporządzona opinia prawna obejmująca zagadnienie
wskazane w treści SIWZ, w sposób abstrakcyjny. Zamawiający poinformował także, że nie
znajduje podstaw do wskazania konkretnego stanu faktycznego czy kazusu który miałby
stanowić podstawę do sformułowania treści poszczególnych opinii prawnych. Treść
zagadnień stanowiących przedmiot opinii została sformułowana w sposób jasny, z wyraźnym
wskazaniem abstrakcyjnego zagadnienia prawnego które ma zostać omówione, a dla
którego wykonawca może dokonać określonych założeń niezbędnych jego zdaniem dla
omówienia zagadnienia prawnego.
Dostrzeżenia wymagało, że w odpowiedzi tej zamawiający dwukrotnie zwrócił uwagę
wykonawcom
na to, że przygotowywana opinia prawna ma rozstrzygać zagadnienie w
sposób abstrakcyjny, jak również że zagadnienie to ma charakter abstrakcyjny. Powyższe, w
połączeniu z opisem kryterium (w którym wskazywano na takie cechy opinii jak jej
kompleksowość), musiało prowadzić do wniosku, że istotą zadania było kompleksowe
odniesienie się do zagadnienia prawnego in abstracto. Innymi słowy, dla zamawiającego
istotne były rozważania prawne i ich kompleksowość w odniesieniu do postawionego
zagadnienia
, a nie rozstrzyganie jakiegoś konkretnego stanu faktycznego. Co więcej, jak
wynikało z SIWZ sporządzana opinia prawna w ogóle nie musiał zawierać opisu stanu
faktycznego jako elementu obligatoryjnego. Wszak w uwadze II do punktu 19.16 SIWZ
wskazano
, że powinna ona zawierać opis stanu faktycznego/zagadnienia prawnego. Zatem
opracowanie musiało zawierać jedynie jeden z ww. elementów. W tej sytuacji w ogóle stan
faktyczny nie był elementem obowiązkowym opinii, a istotą zadania było odniesienie się do
wszelkich kwestii prawnych
łączących się z zagadnieniem prawnym opisanym w SIWZ i to w
sposób abstrakcyjny, co dwa razy podkreślono w odpowiedzi na pytanie nr 29 z 26 stycznia
2017 r.
Wobec
powyższego stwierdzono, że zamawiający zasadnie odjął opinii prawnej
odwołującego punkty w ww. powodów.
Stosownie do art. 192 ust. 1 ustawy Pzp,
o oddaleniu odwołania lub jego
uwzględnieniu Izba orzeka w wyroku. W pozostałych przypadkach Izba wydaje
postanowienie
. Orzeczenie Izby, o którym mowa w pkt 1 i 2 sentencji, miało charakter
merytoryczny, gdyż odnosiło się do uwzględnienia i oddalenia odwołania. Z kolei orzeczenie
Izby zawarte w pkt 3
sentencji miało charakter formalny, gdyż dotyczyło kosztów
postępowania, a zatem było postanowieniem. O tym, że orzeczenie o kosztach zawarte w
wyroku Izby jest postanowieniem przesądził Sąd Najwyższy w uchwale z 8 grudnia 2005 r. III
CZP 109/05 (OSN 2006/11/182). Z powołanego przepisu art. 192 ust. 1 ustawy Pzp wynika
zakaz wydawania przez Izbę orzeczenia o charakterze merytorycznym w innej formie aniżeli
wyrok. Z uwagi zatem na zbieg w jednym orzeczeniu rozstrzygnięć o charakterze
merytorycznym (1 i 2 sentencji) i formalnym (pkt 3
sentencji), całe orzeczenie musiało
przybrać postać wyroku.
Zgodnie z przepisem art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, Krajowa Izba Odwoławcza
uwzględnia odwołanie w sytuacji, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało
wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Z ww.
przepisu wynika, że powodem uwzględnienia odwołania może być stwierdzenie jedynie
kwalifikowanego naruszenia ustawy
Pzp, a mianowicie takiego, które wywiera lub może
wywrzeć istotny wpływ na wynik postępowania. A contrario, stwierdzenie braku naruszenia
lub naruszenia niekwalifikowanego, musi skutkować oddaleniem odwołania. Naruszenie art.
91 ust. 1 i art. 92 ust. 1 pkt 1 oraz art. 7 ust. 1
Pzp polegające na ocenie ofert niezgodnie z
postanowieniami SIWZ,
oraz zaniechaniu sporządzenia pełnego uzasadniania czynności
wyboru oferty najkorzystniejszej mogą mieć istotny wpływ na wynik postępowania o
udzielenie zamówienia, gdyż mogą doprowadzić do zmiany oferty wybranej jako
najkorzystniejsza.
W świetle art. 192 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp, uwzględniając odwołanie, Izba może -
jeżeli umowa w sprawie zamówienia publicznego nie została zawarta - nakazać wykonanie
lub powtórzenie czynności zamawiającego lub nakazać unieważnienie czynności
zamawiającego. W konsekwencji Izba nakazała zamawiającemu unieważnienie czynności
wyboru oferty najkorzystniejszej w zakresie części III zamówienia, powtórzenie czynności
badania i oceny ofert w tej części z uwzględnieniem okoliczności wskazanych w
uzasadnieniu, w tym sporz
ądzenie i przesłanie wykonawcom szczegółowego i pełnego
uzasadnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, w szczególności zawierającego
pełne motywy przyznania punktacji ofertom w kryteriach pozacenowych, w tym z podaniem
powodów, dla których ofertom w poszczególnych kryteriach i podkryteriach przyznano punkty
oraz powodów, dla których punkty te ofertom nie zostały przyznane,.
Wobec powyższego, na podstawie art. 192 ust. 1 i art. 192 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp,
orzeczono jak w pkt 1 sentencji.
Odnośnie żądań, których Izba nie podzieliła, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp,
orzeczono jak w pkt 2 sentencji.
Jednocześnie jednak informacja o częściowym oddaleniu
odwołania musi znaleźć odzwierciedlenie w sentencji orzeczenia, a nie w uzasadnieniu. W
art.
196 ust. 4 ustawy Pzp, określającym w sposób wyczerpujący elementy treści
uzasadnienia wyroku wydanego przez Izbę nie ma bowiem żadnej wzmianki o możliwości
zamieszczenia w uzasadnieniu wyroku jakiegokolwiek rozstrzygnięcia. Na powyższe
zwrócono uwagę w uchwale Sądu Najwyższego z dnia 17 lutego 2016 r. III CZP 111/15. Sąd
ten
, wypowiadając się o praktyce Izby oddalania części zarzutów odwołania w uzasadnieniu,
jednoznacznie uznał za wadliwą praktykę Izby orzekania w uzasadnieniu wyroku a nie w
jego sentenc
ji o części zarzutów i żądań zawartych w odwołaniu.
Zgodnie z art. 192 ust. 9 ustawy Pzp,
w wyroku oraz w postanowieniu kończącym
postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Z kolei
w świetle art. 192 ust. 10 ustawy Pzp, strony ponoszą koszty postępowania odwoławczego
stosownie do jego wyniku, z zastrzeżeniem art. 186 ust. 6. Jak wskazuje się w
piśmiennictwie, reguła ponoszenia przez strony kosztów postępowania odwoławczego
stosownie do wyników postępowania odwoławczego oznacza, że „obowiązuje w nim,
analogicznie do procesu cywilnego, zasada odpowiedzialności za wynik procesu, według
której koszty postępowania obciążają ostatecznie stronę „przegrywającą” sprawę (por. art.
98 § 1 k.p.c.)” Jarosław Jerzykowski, Komentarz do art.192 ustawy - Prawo zamówień
publicznych, w:
Dzierżanowski W., Jerzykowski J., Stachowiak M. Prawo zamówień
publicznych. Komentarz, LEX, 2014, wydanie VI.
Zatem
użyty w art. 192 ust. 10 ustawy Pzp zwrot stosownie do jego wyniku należy
rozumieć analogicznie jak w procesie cywilnym. Jak wynika z postanowienia SN z dnia 31
stycznia 1991 r. II CZ 255/90, LEX nr 5314
stosunkowe rozdzielenie kosztów polega na
rozdzielenie kosztów między stronami stosownie do wyniku postępowania i do wysokości w
jakiej zostały poniesione. Stosunkowy podział kosztów procesu (100 k.p.c.) dotyczy ich
całości co oznacza przyjęcie za podstawę obliczeń sumy należności obu stron, ustalonej
stosownie do zasad z art. 98 § 2 i 3 k.p.c. (oraz art. 99 k.p.c. w przypadkach tam
wskazanych). Su
mę tę dzieli się proporcjonalnie do stosunku w jakim strony utrzymały się ze
swymi roszczeniami lub obroną, otrzymując w wyniku kwoty, stanowiące ich udziały w
całości kosztów. Jeżeli poniesione przez stronę koszty przewyższają obciążający ją udział
zasądzeniu na jej rzecz podlega różnica.
Jak wynika z postanowienia
Sądu Okręgowego w Gliwicach z 20 lipca 2016 r. sygn.
akt X Ga 280/16
– w przypadku rozstrzygnięcia, w którym część odwołania wniesionego do
Krajowej Izby Odwoławczej zostaje oddalona, zaś część uwzględniona zasada
odpowiedzialności za wynik postępowania odwoławczego oznacza obowiązek stosunkowego
rozdzielenia
kosztów postępowania odwoławczego w takiej części, w jakiej odwołanie
odniosło skutek. Identyczny pogląd wyrażono w wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z
22 stycznia 2016 r. sygn. akt XXIII Ga 1992/15, w postanowieniu Sądu Okręgowego we
Wrocławiu z dnia 3 października 2013 r. sygn. akt X Ga 286/13, wyroku Sądu Okręgowego w
Warszawie z dnia 29 listopada 2016 r. sygn. akt XXIII Ga 880/16, wyroku
Sądu Okręgowego
we Wrocławiu z 17 listopada 2016 r. sygn. akt X Ga 653/16.
W niniejszej sprawie Izba
– co wynika z sentencji orzeczenia – częściowo oddaliła i
częściowo uwzględniła odwołanie. Odwołanie okazało się zasadne w stosunku ½ i chybione
w takiej
samej części. Kosztami postępowania po połowie obciążono zatem zamawiającego i
odwołującego. Na koszty postępowania odwoławczego składał się wpis uiszczony przez
odwołującego w wysokości 15.000 zł oraz koszty poniesione przez zamawiającego z tytułu
zastępstwa przed Izbą w maksymalnie dopuszczalnej wysokości 3.600 zł. Nie zaliczono w
poczet kosztów postępowania kosztów z tytułu zastępstwa procesowego odwołującego w
kwocie 3.600 zł. Jak wynika z § 3 pkt 2 lit. b w zw. z § 5 ust. 2 pkt 1 ww. rozporządzenia
wa
runkiem zasądzenia od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów wynagrodzenia
pełnomocnika było złożenie rachunku. Pojęcie rachunku definiują przepisy art. 87 ustawy z
dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (t.j. Dz. U. z 2005 r. Nr 8 poz. 60 z późn. zm.)
oraz rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 22 sierpnia 2005 r. w sprawie naliczania
odsetek za zwłokę oraz opłaty prolongacyjnej, a także zakresu informacji, które muszą być
zawarte w rachunkach (Dz. U. z 2005 Nr 165 poz. 1373 z późn. zm.).
W świetle § 14 ust. 1 ww. rozporządzenia, rachunek potwierdzający dokonanie
sprzedaży lub wykonanie usługi zawiera co najmniej:
1)
imiona i nazwiska (nazwę albo firmę) oraz adresy sprzedawcy i kupującego bądź
wykonawcy i odbiorcy usługi;
2)
datę wystawienia i numer kolejny rachunku;
4)
określenie rodzaju i ilości towarów lub wykonanych usług oraz ich ceny jednostkowe;
5)
ogólną sumę należności wyrażoną liczbowo i słownie.
W ocenie Izby dokument, jaki
odwołujący złożył w trakcie rozprawy, nie odpowiadał
ww.
wymogom, był to jedynie spis kosztów. Skoro zatem wymaganego rachunku nie złożono
– wskazane wynagrodzenie pełnomocnika odwołującego nie mogło zostać zasądzone
(podobnie wyrok KIO z dnia 15 kwietnia 2014 r., sygn. akt KIO 684/14).
Odwołujący poniósł dotychczas koszty postępowania odwoławczego w wysokości
15.000 zł tytułem wpisu od odwołania, tymczasem odpowiadał za nie jedynie do wysokości
9.300 zł (18.600,00 zł x 50%). Wobec powyższego Izba zasądziła od zamawiającego na
rzecz odwołującego kwotę 5.700 zł (15.000,00 – 9.300,00), stanowiącą różnicę pomiędzy
kosztami poniesionymi dotychczas przez odwołującego a kosztami postępowania, za jakie
odpowiadał w świetle jego wyniku.
Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania orzeczono stosownie do
wyniku postępowania - na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o
przepis
y § 5 ust. 2 pkt 1, § 5 ust. 3 pkt 1, § 5 ust. 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
z dnia 15 marca 2010
r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
r
odzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41
poz. 238 ze zm.).
.
Przewodniczący: ………………….…
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 2674/17 z dnia 2018-01-22
- Sygn. akt KIO 2328/17 z dnia 2018-01-19
- Sygn. akt KIO 2663/17, KIO 2665/17 z dnia 2018-01-16
- Sygn. akt KIO 2573/17, KIO 2575/17 z dnia 2018-01-12
- Sygn. akt KIO 2709/17 z dnia 2018-01-11
