rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2017-12-13
rok: 2017
data dokumentu: 2017-12-13
rok: 2017
sygnatury akt.:
KIO 2490/17
KIO 2490/17
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Magdalena Rams Członkowie: Irmina Pawlik, Katarzyna Poprawa Protokolant: Piotr Cegłowski
Przewodniczący: Magdalena Rams Członkowie: Irmina Pawlik, Katarzyna Poprawa Protokolant: Piotr Cegłowski
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 13 grudnia
2017 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 listopada 2017 r. przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia konsorcjum: Impel Defender Security
Partner Sp. z o.o. sp.k.
, z siedzibą we Wrocławiu, Impel Safety Security Partner Sp. z
o.o., sp.k.,
z siedzibą we Wrocławiu, Impel Security Polska Sp. z o.o., z siedzibą we
Wrocławiu, Impel Monitoring Sp. z o.o. sp.k., z siedzibą we Wrocławiu, ITM Poland S.A.,
z siedzibą w Zielonej Górze,
w postępowaniu prowadzonym przez Komendę Portu Wojennego Gdynia,
2017 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 listopada 2017 r. przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia konsorcjum: Impel Defender Security
Partner Sp. z o.o. sp.k.
, z siedzibą we Wrocławiu, Impel Safety Security Partner Sp. z
o.o., sp.k.,
z siedzibą we Wrocławiu, Impel Security Polska Sp. z o.o., z siedzibą we
Wrocławiu, Impel Monitoring Sp. z o.o. sp.k., z siedzibą we Wrocławiu, ITM Poland S.A.,
z siedzibą w Zielonej Górze,
w postępowaniu prowadzonym przez Komendę Portu Wojennego Gdynia,
orzeka:
1.
oddala odwołanie.
2.
kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia konsorcjum: Impel Defender Security Partner Sp. z o.o. sp.k., z siedzibą
we Wrocławiu, Impel Safety Security Partner Sp. z o.o., sp.k., z siedzibą we
Wrocławiu, Impel Security Polska Sp. z o.o., z siedzibą we Wrocławiu, Impel
Monitoring Sp. z o.o. sp.k.
, z siedzibą we Wrocławiu, ITM Poland S.A., z siedzibą w
Zielonej Górze i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia konsorcjum: Impel Defender
Security Partner Sp. z o.o. sp.k.
, z siedzibą we Wrocławiu, Impel Safety
Security Partner Sp. z o.o., sp.k.,
z siedzibą we Wrocławiu, Impel Security
Polska Sp. z o.o.,
z siedzibą we Wrocławiu, Impel Monitoring Sp. z o.o. sp.k.,
z siedzibą we Wrocławiu, ITM Poland S.A., z siedzibą w Zielonej Górze tytułem
wpi
su od odwołania;
2.2.
z
asądza od odwołującego wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia konsorcjum: Impel Defender Security Partner Sp. z o.o. sp.k., z
siedzibą we Wrocławiu, Impel Safety Security Partner Sp. z o.o., sp.k., z
siedzibą we Wrocławiu, Impel Security Polska Sp. z o.o., z siedzibą we
Wrocławiu, Impel Monitoring Sp. z o.o. sp.k., z siedzibą we Wrocławiu, ITM
Poland S.A., z siedzibą w Zielonej Górze na rzecz zamawiającego Komendy
Portu Wojennego Gdynia kwotę 3 600 zł (słownie: trzy tysiące sześćset złotych)
tytułem zwrotu kosztów poniesionych przez pełnomocnika zamawiającego.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień publicznych
(t.j. Dz. U. z 2017 r. poz. 1579) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia -
przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu
Okr
ęgowego w Gdyni.
Przewodniczący: ………………….…….
Członkowie:
…………………………
…………………………..
Sygn. akt: KIO 2490/17
UZASADNIENIE
W dniu 27 listopada 2017 r.
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia konsorcjum: Impel Defender
Security Partner Sp. z o.o. sp.k.
, z siedzibą we Wrocławiu, Impel Safety Security Partner Sp.
z o.o., sp.k., z s
iedzibą we Wrocławiu, Impel Security Polska Sp. z o.o., z siedzibą we
Wrocławiu, Impel Monitoring Sp. z o.o. sp.k., z siedzibą we Wrocławiu, ITM Poland S.A., z
siedzibą w Zielonej Górze (dalej „Odwołujący”) zarzucając zamawiającemu Komendzie Portu
Wojennego Gdynia
(dalej „Zamawiający”) naruszenie:
1)
art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych (dalej „ustawa Pzp”) poprzez
naruszenie zasad zachowania uczciwej kon
kurencji i równego traktowania
w
ykonawców oraz udzielenie zamówienia wykonawcy, który nie został wybrany
zgodnie z przepisami ustawy Pzp;
2)
art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluc
zenia z postępowania
wybranego w
ykonawcy, mimo że ten w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa
przedstawił informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego i mające istotny
wpływ na decyzje Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienie;
3)
art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp
poprzez zaniechanie przez Zamawiającego
odrzucenia o
ferty złożonej przez wybranego wykonawcę, mimo że ta stanowi czyn
nieuczciwej kon
kurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji;
4)
art. 91 ustawy Pzp
poprzez wadliwy wybór oferty najkorzystniejszej
W związku z powyższymi zarzutami Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz
nakazanie Zamawiającemu: (i) unieważnienia wyboru jako najkorzystniejszej oferty
Wykonawcy Konsorcjum DGP Security Partner Sp. z o.o. ul. Jesionowa 9A, 40-159 Katowice;
Przedsiębiorstwo Usługowe GOS - ZEC Sp. z o.o. ul. Ostrowska 474A, 61-324 Poznań;
Dersław Sp. z o.o. Zawada 26, 28-230 Połaniec; Garda Sp. z o.o. ul. Plac Kaszubski 15 lok.
3, 81-350 Gd
ynia (dalej „Wykonawca DGP”) ; (ii) nakazanie Zamawiającemu powtórzenie
c
zynności badania i oceny ofert; (iii) dokonanie czynności wykluczenia Wykonawcy DGP; (iv)
dokonanie czynności odrzucenia oferty Wykonawcy DGP; (v) dokonanie czynności wyboru
oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej.
W uzasadnieniu podniesionych zarzutów Odwołujący wskazał, że zgodnie z postanowieniami
SIWZ (rozdz. XI) kryteriami, którymi Zamawiający kierował się przy wyborze oferty
najkorzystniejszej były cena oraz średnia wieku pracowników przewidzianych do realizacji
przedmiotu zamówienia. Wykonawca DPG jak i Odwołującego przewidzieli do realizacji
zamówienia pracowników o takiej samej średniej wieku tj. 50 lat. Ocena ofert w tym kryterium
była dla obu wykonawców jednakowa i każdy z nich otrzymał po 2,8 pkt.
Odwołujący podniósł, że oświadczenie wybranego Wykonawcy DPG, że przewidział do
realizacji przedmiotu zamówienia osoby o średniej wieku 50 lat jest nieprawdziwe i stanowi
informację, która wskutek jego lekkomyślności lub niedbalstwa wprowadziła w błąd
Zamawiającego i miała istotny wpływ na wynik postępowania — oferta Wykonawcy DPG
została oceniona jako najkorzystniejsza.
Odwołujący wskazał, że do realizacji zamówienia w zakresie części I wymagana jest obsada
osobowe na poziomie 200 osób. Wielkość tejże obsady wynika z uwzględnienia i przeliczenia
wsz
ystkich wymagań i potrzeb Zamawiającego ujawnionych w toku postępowania. Osoby te
zobowiązane są posiadać kwalifikacje, umiejętności i doświadczenie dające gwarancję
należytego wykonania umowy. Wśród wskazanych kwalifikacji szczególnej uwagi wymaga
obowiązek realizacji zamówienia przy udziale kwalifikowanych pracowników ochrony
posiadających zezwolenie na posługiwanie się bronią. Ponadto Zamawiający postawił
szczególne i trudne warunki realizacji zamówienia w zakresie dyspozycyjności, zmianowości
oraz syste
mu czasu pracowników ochrony oraz warunków zatrudnienia. Zamawiający wymaga
świadczenia usługi przez 24 godziny na dobę, w systemie zmianowym przez różne formacje
Przywołane powyżej wymogi dotyczące minimalnego poziomu potencjału kadrowego
narzucają najwyższy poziomu zaangażowania środków i potencjałów Wykonawców w
realizację zamówienia. Tym samym, w ocenie Odwołującego, ze względu na swój rozmiar i
zakres, zamówienie to dostępne jest wyłącznie dla wykonawców dysponujących największymi
potencjałami kadrowymi oraz sprzętowymi. Prawidłowa realizacja zamówienia wymusza na
w
ykonawcy zlokalizowanie ww. potencjałów w okolicach chronionych obiektów oraz stałej ich
dyspozycji w tym regionie.
Mając powyższe na względzie Odwołujący wskazał, że Wykonawca DPG, pomimo deklaracji
złożonych ofercie, nie ma faktycznych i rzeczywistych możliwości realizacji zamówienia przy
wykorzystaniu potencjału osobowego rzędu 200 osób o średniej wieku 50 lat na obiektach
Zamawiającego tj. na obiektach znajdujących się w północnej Polsce. Aktualna i bieżąca
działalność Wykonawcy DPG w zakresie usług ochrony w ww. regionie ogranicza się do
jednego kontraktu realizowanego na rzecz Zamawiającego. Kontrakt ten obsługiwany jest
przez 14
osób. Wykonawca DPG nie posiada innych umów na ochronę w tym regionie.
Wykonawca ten w ww. regionie nie posiada również innych struktur lub możliwości
pozwalających na pozyskanie ww. potencjału osobowego.
Mając na uwadze powyższe w ocenie Odwołującego Wykonawca DPG nie ma faktycznej i
rzeczywistej możliwości realizacji zamówienia na poziomie i z wykorzystaniem potencjału
zadeklarowanego w ofercie i wymaganego przez Zamawiającego. Ponadto, ewentualna
relokacja potencjału kadrowego, którym dysponuje Wykonawca DPG w innych regionach
Polski, w okolicę siedziby Zamawiającego i chronionych obiektów, jak wskazuje wysokość
ceny ofertowej Wykonawcy DPG
, nie została skalkulowana w cenie ofertowej i tym samym nie
jest rozważana przez wybrane konsorcjum.
Ponadto, Odwołujący wskazał, że potwierdzeniem powyższych twierdzeń o braku
rzeczywistych możliwości realizacji zamówienia przez Wykonawcę DPG jest okoliczność, że
wykonawca ten prowadzi agresywne i niezgodne z przepisami ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji, działania zmierzające do przejęcia pracowników Odwołującego.
Wykonawca DPG
prowadzi rekrutację wśród pracowników Odwołującego aktualnie
zatrudnionych do ochrony Komendy Portu Wojennego oraz
namawia pracowników
Odwołującego do rozwiązywania umów o pracę, oferując wyższe wynagrodzenia z
jednoczesnym zachowaniem miejsca wykonywania pracy tj. obsługi kontraktu na rzecz
Zamawiającego. Działania te mają charakter masowy i są skierowane do wszystkich
pracowników Odwołującego dotychczas obsługujących kontrakt na rzecz Komendy Portu
Wojennego.
W ocenie Odwołującego celem tychże działań jest przysporzenie wykonawcy
DPG
korzyści polegającej na pozyskaniu nowego klienta oraz związanych z obsługą tego
klie
nta zysków finansowych. Działania takie świadczą nie tylko o tym, że Wykonawca DPG nie
posiada potencjału wystarczającego do obsługi przedmiotowego zamówienia, ale stanowią
również czyn nieuczciwej konkurencji. Próba podkupienia pracowników lub odbicia klientów
konkurencyjnego przedsiębiorcy jest uznawana za czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu
przepisów ustawy z dnia 16.04.1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Ustawa ta w art.
12 określa dwa rodzaje zachowań stanowiące czyn nieuczciwej konkurencji. Ust. 1 tego
artykułu stanowi, że czynem nieuczciwej konkurencji jest nakłanianie osoby świadczącej na
rzecz przedsiębiorcy pracę, na podstawie stosunku pracy lub innego stosunku prawnego, do
niewykonania lub nienależytego wykonania obowiązków pracowniczych albo innych
obowiązków umownych, w celu przysporzenia korzyści sobie lub osobom trzecim albo
szkodzenia przedsiębiorcy. Według ust. 2 natomiast czynem nieuczciwej konkurencji jest
także nakłanianie klientów przedsiębiorcy lub innych osób do rozwiązania z nim umowy albo
niewykonania lub nienależytego wykonania umowy, w celu przysporzenia korzyści sobie lub
osobom trzecim albo szkodzenia przedsiębiorcy.
W ocenie Odwołującego ustawa określa zatem czyn nieuczciwej konkurencji polegający na
nakłanianiu pracowników do niewykonywania lub nienależytego wykonywania obowiązków
pracowniczych lub innych obowiązków umownych. Czyn określony w ustawie dotyczy zatem
nie tylko osób pozostających w stosunku pracy, ale również osób współpracujących z danym
p
rzedsiębiorcą na podstawie umów cywilnoprawnych. Odwołujący wskazał, że w świetle
poglądów prezentowanych w doktrynie w zakresie nakłaniania do niewykonywania
obowiązków pracowniczych lub innych obowiązków umownych mieści się także nakłanianie
do rozwiązania czy wypowiedzenia umowy. Czynem nieuczciwej konkurencji będzie zatem
działanie polegające na namawianiu pracownika do rozwiązania stosunku pracy w celu
zaszkodzenia przedsiębiorcy lub osiągnięcia korzyści przez inny podmiot. Może to być
połączone z nakłanianiem do rozpoczęcia zatrudnienia u innego pracodawcy.
Z uwagi
na powyższe, w ocenie Odwołującego Wykonawca DPG działając lekkomyślnie lub
niedbale przedstawił w toku postępowaniu informacje, które wprowadziły Zamawiającego w
błąd co do osób, które zostały przewidziane do realizacji zamówienia. Ponadto Odwołujący
wskazał, że oferta Wykonawcy DPG powinna zostać odrzucona, gdyż jej złożenie stanowi
czyn nieuczciwej konkurencji, o którym mowa w art. 12 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji.
Izba ustaliła co następuje:
Izba postanowiła dopuścić w poczet materiału dowodowego następujące dokumenty: (i)
Specyfikację Istotnych Warunków Zamówienia (dalej „SIWZ”) na okoliczność ustalenia
przedmiotu zamówienia oraz warunków przetargu; (ii) ofertę Odwołującego oraz ofertę
wykonawcy DPG na okoliczność ustalenia ich treści; (iii) protokół postępowania
przetargowego na okoliczność ustalenia przebiegu postępowania.
Na podstawie powyższych dokumentów Izba ustaliła, że Zamawiający prowadzi postępowanie
w trybie przetargu o
graniczonego na udzielenie zamówienia publicznego pn. „Wykonanie
usługi w zakresie ochrony osób i mienia świadczone przez specjalistyczne uzbrojone formacje
ochronne (Sufo) na rzecz Komendy Portu Wojennego Gdynia i Jednostek Wojskowych
Będących na zaopatrzeniu gospodarczym w m. Gdynia (cz. I), m. Gdańsk (cz .II), m. Hel (cz.
III).
Zamówienie zostało podzielone na 3 części.
Zamawiający ustalił wartość zamówienia na kwotę 65 853 658, 53 zł. Bezpośrednio przed
otwarciem ofert Zamawiający poinformował, że zamierza przeznaczyć na realizację
zamówienia kwotę 54 000 000 zł.
W dziale
X SIWZ Zamawiający określił Kryteria oceny ofert. Kryteria to: (i) cena – 95% (95
pkt); (ii) średnia wieku pracowników przewidzianych do realizacji przedmiotu zamówienia – 5%
(5 pkt). W przypadku zaproponowania
przez wykonawcę średniej wieku pracowników na
poziomie 50 lat, wykonawca otrzymywał 2,8 pkt.
W załączniku nr 1 do umowy Zamawiający zawarł szczegółowy opis przedmiotu zamówienia.
Zamawiający w Rozdziale VII opisał Warunki realizacji zamówienia. W pkt 7 Zamawiający
wskazał, że wykonawca najpóźniej 10 dni przed rozpoczęciem realizacji zamówienia
przedstawi listę zawierającą skład osobowy pracowników z podaniem m.in. imienia i nazwiska,
stanowiska (pełniona funkcja) podczas realizacji zamówienia, data i miejsca urodzenia.
W załączniku nr 2 do SIWZ – ogólne warunki umowy w §5 Zamawiający określił zobowiązane
wykonawcy. W
ust. 16 Zamawiający wskazał, że wykonywanie umowy przez pracowników
ochrony o średniej wieku pracowników przewidzianych do realizacji przedmiotu zamówienia
nie większej niż …….. lat (zgodnie ze złożoną ofertą).
W części I zamówienia Wykonawca DPG zaproponował cenę 44 310 423,36 zł., średnią wieku
pracowników przewidzianych do realizacji przedmiotu zamówienia na 50 lat. Wykonawca ten
otrzymał 95 pkt w kategorii cena oraz 2,8 pkt w kategorii średnia wieku pracowników.
Odwołujący za część I zamówienia zaproponował cenę 44 559 681,92 zł oraz średnią wieku
pracowników przeznaczonych do realizacji zamówienia na 50 lat. Odwołujący otrzymał 94,47
pkt w kategorii cena oraz 2,8 pkt w kategorii średnia wieku pracowników.
W części I zamówienia na najkorzystniejszą została uznana oferta Wykonawcy DPG.
Izba zważyła co następuje:
W pierwszej
kolejności ustalono, że odwołanie nie zawiera braków formalnych oraz został
uiszczony od niego wpis. N
ie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących
odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.
Izba stwierdziła ponadto, że wypełnione zostały przesłanki dla wniesienia odwołania określone
w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, tj. posiadanie przez O
dwołującego interesu w uzyskaniu danego
zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego
przepisów ustawy. Oferta Odwołującego została sklasyfikowana na miejscu drugim.
Odwołujący domagał się nakazania zamawiającemu wykluczenia wykonawcy DPG z
postępowania oraz odrzucenia oferty Wykonawcy DPG, którego oferta została
zaklasyfikowana na miejscu pierwszym
. Ustalenie, że Zamawiający z naruszeniem przepisów
ustawy Pzp zaniechał czynności odrzucenia oferty złożonej przez ww. wykonawcę
skutko
wałoby koniecznością nakazania Zamawiającemu wykonania takich czynności, czego
efektem może być wybór oferty Odwołującego, jako najkorzystniejszej. Powyższe wyczerpuje
dyspozycję art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie
art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp oraz art. 89 ust.1 pkt 3 ustawy Pzp. Pierwszy
z przywołanych
przepisów stanowi, że z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wyklucza się
wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informację
wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzję podejmowane
przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Izba wskazuje,
iż aby została wypełniona hipoteza normy prawnej wyrażonej w art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy
Pzp muszą zostać spełnione łącznie następujące przesłanki: (1) musi dojść w toku
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego do złożenia przez wykonawcę w
rozumieniu art. 2 pkt 11 ustawy Pzp
informacji wprowadzających w błąd zamawiającego; (2)
złożenie takich informacji przez wykonawcę było wynikiem jego lekkomyślności lub
niedbalstwa; oraz (3)
złożenie nieprawdziwych informacji musi mieć wpływ lub może mieć
wpływ na wynik tego postępowania. Weryfikacji więc podlegają okoliczności faktyczne zawarte
w dokumentacji ofertowej danego wykonawcy.
Obowiązkiem zaś wykonawcy składającego
odwołanie na czynności zamawiającego jest wykazanie w toku postępowania odwoławczego,
okoliczności potwierdzających wszystkie trzy przesłanki konieczne do stwierdzenia naruszenia
art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp. Wskazać bowiem należy, że na podstawie art. 190 ust. 1
ustawy
– Strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody
do stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Dowody na poparcie swych
twierdzeń lub odparcie twierdzeń strony przeciwnej strony i uczestnicy postępowania
odwoławczego mogą przedstawiać aż do zamknięcia rozprawy. Przepis ten nakłada na strony
postępowania obowiązek, który zarazem jest uprawnieniem stron, wykazywania dowodów na
stwierdzenie faktów, z których wywodzą skutki prawne. Postępowanie przez Izbą stanowi
postępowanie kontradyktoryjne, czyli sporne a z istoty tego postępowania wynika, iż spór toczą
s
trony postępowania i to one mają obowiązek wykazywania dowodów, z których wywodzą
określone skutki prawne. Powołując w tym miejscu regulację art. 14 ustawy do czynności
podejmowanych przez zamawiającego i wykonawców w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego stosuje się przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 roku – Kodeks
cywilny, jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej przechodząc do art. 6 Kodeksu cywilnego
ciężar udowodnienia faktu spoczywa na osobie, która z faktu tego wywodzi skutki prawne
należy wskazać, iż właśnie z tej zasady wynika reguła art. 190 ust 1 ustawy. Przepis art. 6
Kodeksu cywilnego wyraża dwie ogólne reguły, a mianowicie wymaganie udowodnienia
powoływanego przez stronę faktu, powodującego powstanie określonych skutków prawnych
oraz usytuowanie ciężaru dowodu danego faktu po stronie osoby, która z faktu tego wywodzi
skutki prawne; e
i incubit probatio qui dicit non qui negat (na tym ciąży dowód kto twierdzi a nie
na tym kto zaprzecza).
W
niniejszym postępowaniu to na Odwołującym ciążył obowiązek wykazania, iż Wykonawca
DPG składając ofertę złożył oświadczenia bądź dokumenty, które wprowadziły
Zamawiającego w błąd, co miało wpływ na wynik postępowania. Jednakże w toku
postępowania odwoławczego Odwołujący nie złożył Izbie żadnych dowodów na poparcie tez
zawartych w treści odwołania. Na pytanie Izby skierowane do pełnomocnika Odwołującego o
przed
łożenie dowodów na poparcie stawianych zarzutów wobec Wykonawcy DPG,
Odwołujący oświadczył, że takich dowodów nie posiada na rozprawie. Odwołujący nie
przedłożył żadnych dowodów na uprawdopodobnienie swoich twierdzeń o braku faktycznych
i rzeczywistych możliwości realizacji zamówienia przez wykonawcę DPG przy wykorzystaniu
potencjału osobowego rzędu 200 osób o średniej wieku 50 lat na obiektach Zamawiającego.
Tym samym, w ocenie Izby, Odwołujący nie wykazał, że spełniona została pierwsza z
przesłanek koniecznych do zastosowania art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp tj. nie wykazał, że
Wykonawca DPG przedsta
wił informację mogące wprowadzić Zamawiającego w błąd. Nie
można bowiem uznać zarzutu za zasadnego w oparciu wyłącznie o gołosłowne twierdzenia
wykonawcy konkurującego w tym samym postępowaniu przetargowym. Takie działanie Izby
stanowiłoby naruszenie art. 190 ust. 1 ustawy Pzp i wypaczałoby sens postępowania
odwoławczego przed Izbą. Postępowania, w którym wykonawca zarzucając naruszenie
określonych przepisów ustawy Pzp zobowiązany jest przeprowadzić dowód na wykazanie
zasadności swoich twierdzeń, nie zaś opierać się na subiektywnych i niepopartych
twierdzeniach co do wykonawcy konkurencyjnego. Tym samym, wobec braku wykazania
przez Odwołującego pierwszej z przesłanek koniecznych do zastosowania art. 24 ust. 1 pkt
17 ustawy Pzp I
zba uznała, że powyższych zarzut nie potwierdził się.
Co się zaś tyczy zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp to wskazać należy w
pierwszej kolejności, że przepis ten stanowi o obowiązku odrzucenia przez Zamawiającego
oferty, j
eżeli jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów ustawy
o zwalczeniu
nieuczciwej konkurencji (dalej „UZNK”). Odwołujący argumentował, że
konkurencyjny wykona
wca składając ofertę w postępowaniu dopuszcza się czynu nieuczciwej
konkurencji poprzez próbę „podkupienia pracowników” Odwołującego i oferowania im
wyższego wynagrodzenia z utrzymaniem dotychczasowego zatrudnienia u Zamawiającego.
Powyższe czynności stanowią, w ocenie Odwołującego, naruszenie art. 12 ust. 1 i 2 UZNK.
Izba nie podziela stanowiska Odwołującego. Zgodnie z art. 12 ust. 1 UZNK czynem
nieuczciwej konkurencji jest nakłanianie osoby świadczącej na rzecz przedsiębiorcy pracę, na
podstawie stosunku pracy lub innego stosunku prawnego, do niewykonania lub nienależytego
wykonania obowiązków pracowniczych albo innych obowiązków umownych, w celu
przysporzenia korzyści sobie lub osobom trzecim albo szkodzenia przedsiębiorcy. Ust. 2
stanowi zaś, czynem nieuczciwej konkurencji jest także nakłanianie klientów przedsiębiorcy
lub innych osób do rozwiązania z nim umowy albo niewykonania lub nienależytego wykonania
umowy, w celu przysporzenia korzyści sobie lub osobom trzecim albo szkodzenia
przedsiębiorcy.
Roszczenia z art. 12 UZNK
są roszczeniami przedsiębiorcy przeciwko osobie trzeciej
zakłócającej wiążące przedsiębiorcę stosunki umowne. Przepis czyni deliktem nieuczciwej
konkurencji nakłanianie osób świadczących pracę lub klientów do niewykonania lub
nienależytego wykonania umowy. Skutek w postaci zakłócenia funkcjonowania umowy nie
musi wystąpić. Elementem koniecznym do stwierdzenia naruszenia przez Wykonawcę DPG
art. 12 UZNK
było wykazanie w pierwszej kolejności przed Izbą, iż wykonawca ten
rzeczywiście nakłaniał osoby świadczące pracę na rzecz Odwołującego do rezygnacji z pracy
i podjęcia pracy w Wykonawcy DPG tak, aby ten mógł złożyć oświadczenie co do zasobu
kadrowego przeznaczonego na realizację zamówienia. Jednakże Odwołujący nie podjął
żadnego postępowania dowodowego w powyższej kwestii, ograniczając się wyłącznie do
ogólnych stwierdzeń zawartych w odwołaniu. W ocenie Izby wobec braku wykazania w toku
postępowania odwoławczego przesłanek koniecznych do stwierdzenia naruszenia art. 12
UZNK, zarzut
uznać należy za niezasadny. Jak Izba wskazał powyższej, stwierdzenie
nar
uszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp wymaga przedłożenia przez
wykonawcę wiarygodnych i rzeczowych dowodów, które mogłyby potwierdzić zasadność
zarzutów. Stwierdzenie popełnienia czyny nieuczciwej konkurencji wiąże się z poważnymi
konsekwencjam
i dla przedsiębiorcy, jego renomy i dobrego imienia, to zaś implikuje
konieczność przeprowadzenia dogłębnego i starannego postępowania dowodowego i
wykazania przez wykonawcę ponad wszelką wątpliwość, że określone działania
konkurencyjnego wykonawcy rzeczyw
iście miały miejsce. W niniejszym postępowaniu
Odwołującego takiego postępowania dowodowego nie przeprowadził, a tym samym Izba nie
znalazła podstaw do stwierdzenia naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp.
Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku
postępowania - na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepis § 3 ust.
2 w zw. z § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w
sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41 poz. 238).
Przewodniczący: ………………….…..
Członkowie:
………………………..
…………………………
1.
oddala odwołanie.
2.
kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia konsorcjum: Impel Defender Security Partner Sp. z o.o. sp.k., z siedzibą
we Wrocławiu, Impel Safety Security Partner Sp. z o.o., sp.k., z siedzibą we
Wrocławiu, Impel Security Polska Sp. z o.o., z siedzibą we Wrocławiu, Impel
Monitoring Sp. z o.o. sp.k.
, z siedzibą we Wrocławiu, ITM Poland S.A., z siedzibą w
Zielonej Górze i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia konsorcjum: Impel Defender
Security Partner Sp. z o.o. sp.k.
, z siedzibą we Wrocławiu, Impel Safety
Security Partner Sp. z o.o., sp.k.,
z siedzibą we Wrocławiu, Impel Security
Polska Sp. z o.o.,
z siedzibą we Wrocławiu, Impel Monitoring Sp. z o.o. sp.k.,
z siedzibą we Wrocławiu, ITM Poland S.A., z siedzibą w Zielonej Górze tytułem
wpi
su od odwołania;
2.2.
z
asądza od odwołującego wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia konsorcjum: Impel Defender Security Partner Sp. z o.o. sp.k., z
siedzibą we Wrocławiu, Impel Safety Security Partner Sp. z o.o., sp.k., z
siedzibą we Wrocławiu, Impel Security Polska Sp. z o.o., z siedzibą we
Wrocławiu, Impel Monitoring Sp. z o.o. sp.k., z siedzibą we Wrocławiu, ITM
Poland S.A., z siedzibą w Zielonej Górze na rzecz zamawiającego Komendy
Portu Wojennego Gdynia kwotę 3 600 zł (słownie: trzy tysiące sześćset złotych)
tytułem zwrotu kosztów poniesionych przez pełnomocnika zamawiającego.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień publicznych
(t.j. Dz. U. z 2017 r. poz. 1579) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia -
przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu
Okr
ęgowego w Gdyni.
Przewodniczący: ………………….…….
Członkowie:
…………………………
…………………………..
Sygn. akt: KIO 2490/17
UZASADNIENIE
W dniu 27 listopada 2017 r.
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia konsorcjum: Impel Defender
Security Partner Sp. z o.o. sp.k.
, z siedzibą we Wrocławiu, Impel Safety Security Partner Sp.
z o.o., sp.k., z s
iedzibą we Wrocławiu, Impel Security Polska Sp. z o.o., z siedzibą we
Wrocławiu, Impel Monitoring Sp. z o.o. sp.k., z siedzibą we Wrocławiu, ITM Poland S.A., z
siedzibą w Zielonej Górze (dalej „Odwołujący”) zarzucając zamawiającemu Komendzie Portu
Wojennego Gdynia
(dalej „Zamawiający”) naruszenie:
1)
art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych (dalej „ustawa Pzp”) poprzez
naruszenie zasad zachowania uczciwej kon
kurencji i równego traktowania
w
ykonawców oraz udzielenie zamówienia wykonawcy, który nie został wybrany
zgodnie z przepisami ustawy Pzp;
2)
art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluc
zenia z postępowania
wybranego w
ykonawcy, mimo że ten w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa
przedstawił informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego i mające istotny
wpływ na decyzje Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienie;
3)
art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp
poprzez zaniechanie przez Zamawiającego
odrzucenia o
ferty złożonej przez wybranego wykonawcę, mimo że ta stanowi czyn
nieuczciwej kon
kurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji;
4)
art. 91 ustawy Pzp
poprzez wadliwy wybór oferty najkorzystniejszej
W związku z powyższymi zarzutami Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz
nakazanie Zamawiającemu: (i) unieważnienia wyboru jako najkorzystniejszej oferty
Wykonawcy Konsorcjum DGP Security Partner Sp. z o.o. ul. Jesionowa 9A, 40-159 Katowice;
Przedsiębiorstwo Usługowe GOS - ZEC Sp. z o.o. ul. Ostrowska 474A, 61-324 Poznań;
Dersław Sp. z o.o. Zawada 26, 28-230 Połaniec; Garda Sp. z o.o. ul. Plac Kaszubski 15 lok.
3, 81-350 Gd
ynia (dalej „Wykonawca DGP”) ; (ii) nakazanie Zamawiającemu powtórzenie
c
zynności badania i oceny ofert; (iii) dokonanie czynności wykluczenia Wykonawcy DGP; (iv)
dokonanie czynności odrzucenia oferty Wykonawcy DGP; (v) dokonanie czynności wyboru
oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej.
W uzasadnieniu podniesionych zarzutów Odwołujący wskazał, że zgodnie z postanowieniami
SIWZ (rozdz. XI) kryteriami, którymi Zamawiający kierował się przy wyborze oferty
najkorzystniejszej były cena oraz średnia wieku pracowników przewidzianych do realizacji
przedmiotu zamówienia. Wykonawca DPG jak i Odwołującego przewidzieli do realizacji
zamówienia pracowników o takiej samej średniej wieku tj. 50 lat. Ocena ofert w tym kryterium
była dla obu wykonawców jednakowa i każdy z nich otrzymał po 2,8 pkt.
Odwołujący podniósł, że oświadczenie wybranego Wykonawcy DPG, że przewidział do
realizacji przedmiotu zamówienia osoby o średniej wieku 50 lat jest nieprawdziwe i stanowi
informację, która wskutek jego lekkomyślności lub niedbalstwa wprowadziła w błąd
Zamawiającego i miała istotny wpływ na wynik postępowania — oferta Wykonawcy DPG
została oceniona jako najkorzystniejsza.
Odwołujący wskazał, że do realizacji zamówienia w zakresie części I wymagana jest obsada
osobowe na poziomie 200 osób. Wielkość tejże obsady wynika z uwzględnienia i przeliczenia
wsz
ystkich wymagań i potrzeb Zamawiającego ujawnionych w toku postępowania. Osoby te
zobowiązane są posiadać kwalifikacje, umiejętności i doświadczenie dające gwarancję
należytego wykonania umowy. Wśród wskazanych kwalifikacji szczególnej uwagi wymaga
obowiązek realizacji zamówienia przy udziale kwalifikowanych pracowników ochrony
posiadających zezwolenie na posługiwanie się bronią. Ponadto Zamawiający postawił
szczególne i trudne warunki realizacji zamówienia w zakresie dyspozycyjności, zmianowości
oraz syste
mu czasu pracowników ochrony oraz warunków zatrudnienia. Zamawiający wymaga
świadczenia usługi przez 24 godziny na dobę, w systemie zmianowym przez różne formacje
Przywołane powyżej wymogi dotyczące minimalnego poziomu potencjału kadrowego
narzucają najwyższy poziomu zaangażowania środków i potencjałów Wykonawców w
realizację zamówienia. Tym samym, w ocenie Odwołującego, ze względu na swój rozmiar i
zakres, zamówienie to dostępne jest wyłącznie dla wykonawców dysponujących największymi
potencjałami kadrowymi oraz sprzętowymi. Prawidłowa realizacja zamówienia wymusza na
w
ykonawcy zlokalizowanie ww. potencjałów w okolicach chronionych obiektów oraz stałej ich
dyspozycji w tym regionie.
Mając powyższe na względzie Odwołujący wskazał, że Wykonawca DPG, pomimo deklaracji
złożonych ofercie, nie ma faktycznych i rzeczywistych możliwości realizacji zamówienia przy
wykorzystaniu potencjału osobowego rzędu 200 osób o średniej wieku 50 lat na obiektach
Zamawiającego tj. na obiektach znajdujących się w północnej Polsce. Aktualna i bieżąca
działalność Wykonawcy DPG w zakresie usług ochrony w ww. regionie ogranicza się do
jednego kontraktu realizowanego na rzecz Zamawiającego. Kontrakt ten obsługiwany jest
przez 14
osób. Wykonawca DPG nie posiada innych umów na ochronę w tym regionie.
Wykonawca ten w ww. regionie nie posiada również innych struktur lub możliwości
pozwalających na pozyskanie ww. potencjału osobowego.
Mając na uwadze powyższe w ocenie Odwołującego Wykonawca DPG nie ma faktycznej i
rzeczywistej możliwości realizacji zamówienia na poziomie i z wykorzystaniem potencjału
zadeklarowanego w ofercie i wymaganego przez Zamawiającego. Ponadto, ewentualna
relokacja potencjału kadrowego, którym dysponuje Wykonawca DPG w innych regionach
Polski, w okolicę siedziby Zamawiającego i chronionych obiektów, jak wskazuje wysokość
ceny ofertowej Wykonawcy DPG
, nie została skalkulowana w cenie ofertowej i tym samym nie
jest rozważana przez wybrane konsorcjum.
Ponadto, Odwołujący wskazał, że potwierdzeniem powyższych twierdzeń o braku
rzeczywistych możliwości realizacji zamówienia przez Wykonawcę DPG jest okoliczność, że
wykonawca ten prowadzi agresywne i niezgodne z przepisami ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji, działania zmierzające do przejęcia pracowników Odwołującego.
Wykonawca DPG
prowadzi rekrutację wśród pracowników Odwołującego aktualnie
zatrudnionych do ochrony Komendy Portu Wojennego oraz
namawia pracowników
Odwołującego do rozwiązywania umów o pracę, oferując wyższe wynagrodzenia z
jednoczesnym zachowaniem miejsca wykonywania pracy tj. obsługi kontraktu na rzecz
Zamawiającego. Działania te mają charakter masowy i są skierowane do wszystkich
pracowników Odwołującego dotychczas obsługujących kontrakt na rzecz Komendy Portu
Wojennego.
W ocenie Odwołującego celem tychże działań jest przysporzenie wykonawcy
DPG
korzyści polegającej na pozyskaniu nowego klienta oraz związanych z obsługą tego
klie
nta zysków finansowych. Działania takie świadczą nie tylko o tym, że Wykonawca DPG nie
posiada potencjału wystarczającego do obsługi przedmiotowego zamówienia, ale stanowią
również czyn nieuczciwej konkurencji. Próba podkupienia pracowników lub odbicia klientów
konkurencyjnego przedsiębiorcy jest uznawana za czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu
przepisów ustawy z dnia 16.04.1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Ustawa ta w art.
12 określa dwa rodzaje zachowań stanowiące czyn nieuczciwej konkurencji. Ust. 1 tego
artykułu stanowi, że czynem nieuczciwej konkurencji jest nakłanianie osoby świadczącej na
rzecz przedsiębiorcy pracę, na podstawie stosunku pracy lub innego stosunku prawnego, do
niewykonania lub nienależytego wykonania obowiązków pracowniczych albo innych
obowiązków umownych, w celu przysporzenia korzyści sobie lub osobom trzecim albo
szkodzenia przedsiębiorcy. Według ust. 2 natomiast czynem nieuczciwej konkurencji jest
także nakłanianie klientów przedsiębiorcy lub innych osób do rozwiązania z nim umowy albo
niewykonania lub nienależytego wykonania umowy, w celu przysporzenia korzyści sobie lub
osobom trzecim albo szkodzenia przedsiębiorcy.
W ocenie Odwołującego ustawa określa zatem czyn nieuczciwej konkurencji polegający na
nakłanianiu pracowników do niewykonywania lub nienależytego wykonywania obowiązków
pracowniczych lub innych obowiązków umownych. Czyn określony w ustawie dotyczy zatem
nie tylko osób pozostających w stosunku pracy, ale również osób współpracujących z danym
p
rzedsiębiorcą na podstawie umów cywilnoprawnych. Odwołujący wskazał, że w świetle
poglądów prezentowanych w doktrynie w zakresie nakłaniania do niewykonywania
obowiązków pracowniczych lub innych obowiązków umownych mieści się także nakłanianie
do rozwiązania czy wypowiedzenia umowy. Czynem nieuczciwej konkurencji będzie zatem
działanie polegające na namawianiu pracownika do rozwiązania stosunku pracy w celu
zaszkodzenia przedsiębiorcy lub osiągnięcia korzyści przez inny podmiot. Może to być
połączone z nakłanianiem do rozpoczęcia zatrudnienia u innego pracodawcy.
Z uwagi
na powyższe, w ocenie Odwołującego Wykonawca DPG działając lekkomyślnie lub
niedbale przedstawił w toku postępowaniu informacje, które wprowadziły Zamawiającego w
błąd co do osób, które zostały przewidziane do realizacji zamówienia. Ponadto Odwołujący
wskazał, że oferta Wykonawcy DPG powinna zostać odrzucona, gdyż jej złożenie stanowi
czyn nieuczciwej konkurencji, o którym mowa w art. 12 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji.
Izba ustaliła co następuje:
Izba postanowiła dopuścić w poczet materiału dowodowego następujące dokumenty: (i)
Specyfikację Istotnych Warunków Zamówienia (dalej „SIWZ”) na okoliczność ustalenia
przedmiotu zamówienia oraz warunków przetargu; (ii) ofertę Odwołującego oraz ofertę
wykonawcy DPG na okoliczność ustalenia ich treści; (iii) protokół postępowania
przetargowego na okoliczność ustalenia przebiegu postępowania.
Na podstawie powyższych dokumentów Izba ustaliła, że Zamawiający prowadzi postępowanie
w trybie przetargu o
graniczonego na udzielenie zamówienia publicznego pn. „Wykonanie
usługi w zakresie ochrony osób i mienia świadczone przez specjalistyczne uzbrojone formacje
ochronne (Sufo) na rzecz Komendy Portu Wojennego Gdynia i Jednostek Wojskowych
Będących na zaopatrzeniu gospodarczym w m. Gdynia (cz. I), m. Gdańsk (cz .II), m. Hel (cz.
III).
Zamówienie zostało podzielone na 3 części.
Zamawiający ustalił wartość zamówienia na kwotę 65 853 658, 53 zł. Bezpośrednio przed
otwarciem ofert Zamawiający poinformował, że zamierza przeznaczyć na realizację
zamówienia kwotę 54 000 000 zł.
W dziale
X SIWZ Zamawiający określił Kryteria oceny ofert. Kryteria to: (i) cena – 95% (95
pkt); (ii) średnia wieku pracowników przewidzianych do realizacji przedmiotu zamówienia – 5%
(5 pkt). W przypadku zaproponowania
przez wykonawcę średniej wieku pracowników na
poziomie 50 lat, wykonawca otrzymywał 2,8 pkt.
W załączniku nr 1 do umowy Zamawiający zawarł szczegółowy opis przedmiotu zamówienia.
Zamawiający w Rozdziale VII opisał Warunki realizacji zamówienia. W pkt 7 Zamawiający
wskazał, że wykonawca najpóźniej 10 dni przed rozpoczęciem realizacji zamówienia
przedstawi listę zawierającą skład osobowy pracowników z podaniem m.in. imienia i nazwiska,
stanowiska (pełniona funkcja) podczas realizacji zamówienia, data i miejsca urodzenia.
W załączniku nr 2 do SIWZ – ogólne warunki umowy w §5 Zamawiający określił zobowiązane
wykonawcy. W
ust. 16 Zamawiający wskazał, że wykonywanie umowy przez pracowników
ochrony o średniej wieku pracowników przewidzianych do realizacji przedmiotu zamówienia
nie większej niż …….. lat (zgodnie ze złożoną ofertą).
W części I zamówienia Wykonawca DPG zaproponował cenę 44 310 423,36 zł., średnią wieku
pracowników przewidzianych do realizacji przedmiotu zamówienia na 50 lat. Wykonawca ten
otrzymał 95 pkt w kategorii cena oraz 2,8 pkt w kategorii średnia wieku pracowników.
Odwołujący za część I zamówienia zaproponował cenę 44 559 681,92 zł oraz średnią wieku
pracowników przeznaczonych do realizacji zamówienia na 50 lat. Odwołujący otrzymał 94,47
pkt w kategorii cena oraz 2,8 pkt w kategorii średnia wieku pracowników.
W części I zamówienia na najkorzystniejszą została uznana oferta Wykonawcy DPG.
Izba zważyła co następuje:
W pierwszej
kolejności ustalono, że odwołanie nie zawiera braków formalnych oraz został
uiszczony od niego wpis. N
ie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących
odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.
Izba stwierdziła ponadto, że wypełnione zostały przesłanki dla wniesienia odwołania określone
w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, tj. posiadanie przez O
dwołującego interesu w uzyskaniu danego
zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego
przepisów ustawy. Oferta Odwołującego została sklasyfikowana na miejscu drugim.
Odwołujący domagał się nakazania zamawiającemu wykluczenia wykonawcy DPG z
postępowania oraz odrzucenia oferty Wykonawcy DPG, którego oferta została
zaklasyfikowana na miejscu pierwszym
. Ustalenie, że Zamawiający z naruszeniem przepisów
ustawy Pzp zaniechał czynności odrzucenia oferty złożonej przez ww. wykonawcę
skutko
wałoby koniecznością nakazania Zamawiającemu wykonania takich czynności, czego
efektem może być wybór oferty Odwołującego, jako najkorzystniejszej. Powyższe wyczerpuje
dyspozycję art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie
art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp oraz art. 89 ust.1 pkt 3 ustawy Pzp. Pierwszy
z przywołanych
przepisów stanowi, że z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wyklucza się
wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informację
wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzję podejmowane
przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Izba wskazuje,
iż aby została wypełniona hipoteza normy prawnej wyrażonej w art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy
Pzp muszą zostać spełnione łącznie następujące przesłanki: (1) musi dojść w toku
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego do złożenia przez wykonawcę w
rozumieniu art. 2 pkt 11 ustawy Pzp
informacji wprowadzających w błąd zamawiającego; (2)
złożenie takich informacji przez wykonawcę było wynikiem jego lekkomyślności lub
niedbalstwa; oraz (3)
złożenie nieprawdziwych informacji musi mieć wpływ lub może mieć
wpływ na wynik tego postępowania. Weryfikacji więc podlegają okoliczności faktyczne zawarte
w dokumentacji ofertowej danego wykonawcy.
Obowiązkiem zaś wykonawcy składającego
odwołanie na czynności zamawiającego jest wykazanie w toku postępowania odwoławczego,
okoliczności potwierdzających wszystkie trzy przesłanki konieczne do stwierdzenia naruszenia
art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp. Wskazać bowiem należy, że na podstawie art. 190 ust. 1
ustawy
– Strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody
do stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Dowody na poparcie swych
twierdzeń lub odparcie twierdzeń strony przeciwnej strony i uczestnicy postępowania
odwoławczego mogą przedstawiać aż do zamknięcia rozprawy. Przepis ten nakłada na strony
postępowania obowiązek, który zarazem jest uprawnieniem stron, wykazywania dowodów na
stwierdzenie faktów, z których wywodzą skutki prawne. Postępowanie przez Izbą stanowi
postępowanie kontradyktoryjne, czyli sporne a z istoty tego postępowania wynika, iż spór toczą
s
trony postępowania i to one mają obowiązek wykazywania dowodów, z których wywodzą
określone skutki prawne. Powołując w tym miejscu regulację art. 14 ustawy do czynności
podejmowanych przez zamawiającego i wykonawców w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego stosuje się przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 roku – Kodeks
cywilny, jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej przechodząc do art. 6 Kodeksu cywilnego
ciężar udowodnienia faktu spoczywa na osobie, która z faktu tego wywodzi skutki prawne
należy wskazać, iż właśnie z tej zasady wynika reguła art. 190 ust 1 ustawy. Przepis art. 6
Kodeksu cywilnego wyraża dwie ogólne reguły, a mianowicie wymaganie udowodnienia
powoływanego przez stronę faktu, powodującego powstanie określonych skutków prawnych
oraz usytuowanie ciężaru dowodu danego faktu po stronie osoby, która z faktu tego wywodzi
skutki prawne; e
i incubit probatio qui dicit non qui negat (na tym ciąży dowód kto twierdzi a nie
na tym kto zaprzecza).
W
niniejszym postępowaniu to na Odwołującym ciążył obowiązek wykazania, iż Wykonawca
DPG składając ofertę złożył oświadczenia bądź dokumenty, które wprowadziły
Zamawiającego w błąd, co miało wpływ na wynik postępowania. Jednakże w toku
postępowania odwoławczego Odwołujący nie złożył Izbie żadnych dowodów na poparcie tez
zawartych w treści odwołania. Na pytanie Izby skierowane do pełnomocnika Odwołującego o
przed
łożenie dowodów na poparcie stawianych zarzutów wobec Wykonawcy DPG,
Odwołujący oświadczył, że takich dowodów nie posiada na rozprawie. Odwołujący nie
przedłożył żadnych dowodów na uprawdopodobnienie swoich twierdzeń o braku faktycznych
i rzeczywistych możliwości realizacji zamówienia przez wykonawcę DPG przy wykorzystaniu
potencjału osobowego rzędu 200 osób o średniej wieku 50 lat na obiektach Zamawiającego.
Tym samym, w ocenie Izby, Odwołujący nie wykazał, że spełniona została pierwsza z
przesłanek koniecznych do zastosowania art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp tj. nie wykazał, że
Wykonawca DPG przedsta
wił informację mogące wprowadzić Zamawiającego w błąd. Nie
można bowiem uznać zarzutu za zasadnego w oparciu wyłącznie o gołosłowne twierdzenia
wykonawcy konkurującego w tym samym postępowaniu przetargowym. Takie działanie Izby
stanowiłoby naruszenie art. 190 ust. 1 ustawy Pzp i wypaczałoby sens postępowania
odwoławczego przed Izbą. Postępowania, w którym wykonawca zarzucając naruszenie
określonych przepisów ustawy Pzp zobowiązany jest przeprowadzić dowód na wykazanie
zasadności swoich twierdzeń, nie zaś opierać się na subiektywnych i niepopartych
twierdzeniach co do wykonawcy konkurencyjnego. Tym samym, wobec braku wykazania
przez Odwołującego pierwszej z przesłanek koniecznych do zastosowania art. 24 ust. 1 pkt
17 ustawy Pzp I
zba uznała, że powyższych zarzut nie potwierdził się.
Co się zaś tyczy zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp to wskazać należy w
pierwszej kolejności, że przepis ten stanowi o obowiązku odrzucenia przez Zamawiającego
oferty, j
eżeli jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów ustawy
o zwalczeniu
nieuczciwej konkurencji (dalej „UZNK”). Odwołujący argumentował, że
konkurencyjny wykona
wca składając ofertę w postępowaniu dopuszcza się czynu nieuczciwej
konkurencji poprzez próbę „podkupienia pracowników” Odwołującego i oferowania im
wyższego wynagrodzenia z utrzymaniem dotychczasowego zatrudnienia u Zamawiającego.
Powyższe czynności stanowią, w ocenie Odwołującego, naruszenie art. 12 ust. 1 i 2 UZNK.
Izba nie podziela stanowiska Odwołującego. Zgodnie z art. 12 ust. 1 UZNK czynem
nieuczciwej konkurencji jest nakłanianie osoby świadczącej na rzecz przedsiębiorcy pracę, na
podstawie stosunku pracy lub innego stosunku prawnego, do niewykonania lub nienależytego
wykonania obowiązków pracowniczych albo innych obowiązków umownych, w celu
przysporzenia korzyści sobie lub osobom trzecim albo szkodzenia przedsiębiorcy. Ust. 2
stanowi zaś, czynem nieuczciwej konkurencji jest także nakłanianie klientów przedsiębiorcy
lub innych osób do rozwiązania z nim umowy albo niewykonania lub nienależytego wykonania
umowy, w celu przysporzenia korzyści sobie lub osobom trzecim albo szkodzenia
przedsiębiorcy.
Roszczenia z art. 12 UZNK
są roszczeniami przedsiębiorcy przeciwko osobie trzeciej
zakłócającej wiążące przedsiębiorcę stosunki umowne. Przepis czyni deliktem nieuczciwej
konkurencji nakłanianie osób świadczących pracę lub klientów do niewykonania lub
nienależytego wykonania umowy. Skutek w postaci zakłócenia funkcjonowania umowy nie
musi wystąpić. Elementem koniecznym do stwierdzenia naruszenia przez Wykonawcę DPG
art. 12 UZNK
było wykazanie w pierwszej kolejności przed Izbą, iż wykonawca ten
rzeczywiście nakłaniał osoby świadczące pracę na rzecz Odwołującego do rezygnacji z pracy
i podjęcia pracy w Wykonawcy DPG tak, aby ten mógł złożyć oświadczenie co do zasobu
kadrowego przeznaczonego na realizację zamówienia. Jednakże Odwołujący nie podjął
żadnego postępowania dowodowego w powyższej kwestii, ograniczając się wyłącznie do
ogólnych stwierdzeń zawartych w odwołaniu. W ocenie Izby wobec braku wykazania w toku
postępowania odwoławczego przesłanek koniecznych do stwierdzenia naruszenia art. 12
UZNK, zarzut
uznać należy za niezasadny. Jak Izba wskazał powyższej, stwierdzenie
nar
uszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp wymaga przedłożenia przez
wykonawcę wiarygodnych i rzeczowych dowodów, które mogłyby potwierdzić zasadność
zarzutów. Stwierdzenie popełnienia czyny nieuczciwej konkurencji wiąże się z poważnymi
konsekwencjam
i dla przedsiębiorcy, jego renomy i dobrego imienia, to zaś implikuje
konieczność przeprowadzenia dogłębnego i starannego postępowania dowodowego i
wykazania przez wykonawcę ponad wszelką wątpliwość, że określone działania
konkurencyjnego wykonawcy rzeczyw
iście miały miejsce. W niniejszym postępowaniu
Odwołującego takiego postępowania dowodowego nie przeprowadził, a tym samym Izba nie
znalazła podstaw do stwierdzenia naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp.
Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku
postępowania - na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepis § 3 ust.
2 w zw. z § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w
sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41 poz. 238).
Przewodniczący: ………………….…..
Członkowie:
………………………..
…………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 2678/17 z dnia 2017-12-28
- Sygn. akt KIO 2574/17, KIO 2576/17 z dnia 2017-12-21
- Sygn. akt KIO 2584/17 z dnia 2017-12-19
- Sygn. akt KIO 2483/17, KIO 2484/17 z dnia 2017-12-18
- Sygn. akt KIO 2470/17 z dnia 2017-12-18
