rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2017-11-30
rok: 2017
data dokumentu: 2017-11-30
rok: 2017
sygnatury akt.:
KIO 2404/17
KIO 2404/17
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 29 listopada 2017 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 15 listopada 2017 r. przez
wykonawcę U. I. inż. K. G., Al. (…) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego -
Województwo Ł. – Zarząd Dróg Wojewódzkich w Ł., ul. (…),
przy udziale wykonawcy B. U. I. C. & H. Sp. j., ul.
(…) zgłaszającego przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego.
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 15 listopada 2017 r. przez
wykonawcę U. I. inż. K. G., Al. (…) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego -
Województwo Ł. – Zarząd Dróg Wojewódzkich w Ł., ul. (…),
przy udziale wykonawcy B. U. I. C. & H. Sp. j., ul.
(…) zgłaszającego przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego.
orzeka:
1.
Oddala odwołanie;
2.
Kosztami postępowania odwoławczego obciąża wykonawcę U. I. inż. K. G. , Al. (…) i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę U. I. inż. K. G., Al. (…)
tytułem wpisu od odwołania;
2.2.
zasądza od wykonawcy U. I. inż. K. G., Al. (…) na rzecz zamawiającego - Województwo Ł.
– Zarząd Dróg Wojewódzkich w Ł., ul. (…) kwotę 3.600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące
sześćset złotych zero groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione
tytułem wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a ust. 1 i 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2017 r. poz. 1579) na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni od dnia jego
d
oręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Łodzi.
………………………………………..
Sygn. akt: KIO 2404/17
Uzasadnienie
Odwołanie zostało wniesione w Postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, którego
przedmiotem jest „Nadzór inwestorski dla zadania: Zaprojektowanie i wykonanie robót
budowlanych związanych z realizacją zadania „Rozbudowa drogi wojewódzkiej nr (…) na
odcinku K.
– U.” - sprawowanie funkcji Inżyniera Kontraktu”, ogłoszonego w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej nr 2017/S/118-237153 z dnia 22.06.2017 r. Wnoszący
odwołanie wykonawca – U. I. inż. K. G. z siedzibą w Ł. [Odwołujący] podniósł zarzuty wobec
oferty uznanej za najkorzystniejszą – wykonawcy – B. U. I. C. & H. sp. j. z siedzibą w Ł.
[wykonawca B. U. I.
] wskazując na naruszenie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
Prawo zamówień publicznych: (1) art. 89 ust. 1 pkt 2 - zaniechanie czynności odrzucenia
oferty Biuro Usług Inwestycyjnych jako niezgodnej ze specyfikacją istotnych warunków
zamówienia, (2) art. 91 ust. 1 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp -
dokonanie czynności wyboru oferty wykonawcy Biuro Usług Inwestycyjnych w sytuacji, gdy
oferta ta podlegała odrzuceniu, gdyż była niezgodna z SIWZ, co skutkowało naruszeniem
zasad zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania Wykonawców.
Mając powyższe na uwadze wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu
– W. Ł. – Zarząd Dróg Wojewódzkich w Ł.: unieważnienia czynności wyboru oferty
wykonawcy B. U. I.
oraz dokonania czynności odrzucenia oferty tego wykonawcy jako
niezgodnej z SIWZ, oraz dokonania wyboru oferty Odwołującego jako oferty
najkorzystniejszej.
Odwołujący wskazał, że posiada interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia,
ponieważ jego oferta w świetle obowiązujących przepisów oraz Specyfikacji Istotnych
Warunków Zamówienia winna zostać wybrana jako najkorzystniejsza. Pozbawienie
uzyskania zamówienia przez Odwołującego naraża go na szkodę w postaci utraty
możliwości realizacji zamówienia. W uzasadnieniu zarzutów odwołania w szczególności
podał:
Zgodnie ze Specyfikacją Istotnych Warunków Zamówienia pkt 6.2.2. lit.b) Zamawiający
wymagał, aby: Wykształcenie, kwalifikacje zawodowe, doświadczenie osób skierowanych
przez wykonawcę do realizacji zamówienia, umożliwiające realizację zamówienia na
odpowiednim poziomie jakości. Wykonawca zdolny do wykonania udzielanego zamówienia,
to taki który wykaże, że będzie dysponował osobami, którym zostanie powierzone wykonanie
niniejszego zamówienia na stanowiskach wymienionych poniżej. Osoby wskazane przez
Wykonawcę muszą posiadać kwalifikacje, uprawnienia i doświadczenie zawodowe nie
mniejsze niż określone poniżej: b) Inspektor nadzoru w specjalności inżynieryjnej drogowej -
1 osoba, posiadająca uprawnienia budowlane w specjalności inżynieryjnej drogowej w
zakresie odpowiadającym przedmiotowi zamówienia, która w okresie ostatnich 5 lat przed
upływem terminu składania ofert pełniła funkcję inspektora nadzoru, kierownika budowy lub
kierownika robót drogowych przez okres co najmniej 24 miesięcy, na co najmniej dwóch
zadaniach polegających na budowie, przebudowie lub rozbudowie drogi klasy technicznej
min. G i długości dróg minimum 6 km łącznie na dwóch zadaniach, w tym co najmniej jedno
zadanie obejmowało również budowę, przebudowę lub rozbudowę drogi o nawierzchni
betonowej. Z powyższego jednoznacznie wynika, że osoba wchodząca w skład personelu
Wykonawcy o specjalności inżynieryjnej drogowej winna posiadać minimalne, co najmniej 24
miesięczne doświadczenie. Tymczasem w ofercie złożonej przez B. U. I.C. & H. Sp. j. I. N. w
specjalności inżynieryjnej drogowej posiada li tylko 4 miesiące doświadczenia. Powyższe
stanowi, że Wykonawca, którego oferta została uznana jako najkorzystniejsza nie dysponuje
personelem, który był wymagany przez Zamawiającego i tym samym nie może realizować
niniejszego zamówienia. Mając powyższe na uwadze wskazał, że obowiązkiem
Zamawiającego w toku niniejszego postępowania przetargowego było zgodnie z art. 89 ust.
1 pkt 2 pzp odrzucenie oferty złożonej przez B. U. I. C. & H. Sp. j. jako niezgodnej z
warunkami wskazanymi w SIWZ. Zamawiający z niezrozumiałych powodów nie uczynił
powyższego, a dokonał oceny w/w oferty w następstwie to którego uznał 4 miesięczne
doświadczenia Inspektora Nadzoru w specjalności inżynieryjnej drogowej przyznając za to
doświadczenie 0 punktów, chociaż zgodnie z pkt 18.4 SIWZ (tabela pkt 2) SIWZ taka liczba
punktów ( 0 punktów) mogła zostać przyznana za doświadczenia Inspektora Nadzoru w
specjalności inżynieryjnej drogowej przez okres co najmniej 24 miesięcy. Podniósł, że
powyższy fakt bezpośrednio przełożył się na rozstrzygnięcie niniejszego postępowania, gdyż
oferta złożona przez B. U. I. C. i & H. Sp. j. została uznana za najkorzystniejszą uzyskując
łącznie 88 punktów. Natomiast oferta złożona przez Odwołującego, która spełniała wszystkie
warunki SIWZ otrzymała 86,83 punkty i była drugą najkorzystniejszą ofertą. Powyższe
stanowi, że Odwołujący został w niedopuszczalny sposób pozbawiony możliwości realizacji
niniejszego zamówienia. Wskazując na orzecznictwo podkreślił, że obowiązkiem
Zamawiającego jest dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej, ale jednocześnie zgodnej z
wymogami określonymi w SIWZ. Nie jest dopuszczalny wybór oferty nieodpowiadającej
kryteriom określonym w SIWZ. Reasumując stwierdził, że „oferta Wykonawcy B. U. I. C. i
& H. Sp. j.
powinna podlegać odrzuceniu jako niezgodna z SIWZ. Zaniechanie dokonania
czynności odrzucenia oferty Wykonawcy B. U. I. C. i & H. Sp. j. stanowi wprost naruszenie
normy wyrażonej w art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. Wybór jako najkorzystniejszej oferty tego
powoduje także naruszenia normy z art. 91 ust. 1 Pzp gdyż Zamawiający dokonując wyboru
oferty niespełniającej wymogów zawartych w SIWZ postępuje sprzecznie z zasadami
zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców zawartymi w art. 7 ust.
1 Pzp. Takie rozstrzygnięcie w sposób rażący narusza obowiązek zachowania zasad
uczciwej konkurencji i równego traktowania Wykonawców. W niniejszym postępowaniu
zamówienie zostałoby udzielone Wykonawcy, który naruszył postanowienia SIWZ a zatem
wymagania, które postawił sam Zamawiający. Z kolei Wykonawca, który zastosował się do
wymagań Zamawiającego poniósł tego negatywne konsekwencji ponieważ w rezultacie
złożył ofertę mniej konkurencyjną”.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wniósł o jego oddalenie z następujących
powodów:
W pierwszej kolejności podniósł, że w dacie wniesienia odwołania Odwołujący nie był
związany ofertą, a tym samym oferta Odwołującego nie może zostać uznana za
najkorzystniejszą w Postępowaniu. W szczególności podał, że: „W dniu 7/11/2017
Odwołujący, działając poprzez profesjonalnego pełnomocnika, złożył pismo, w którym
stwierdził „wyrażam zgodę na przedłużenie terminu związania ofertą. Jednocześnie wyrażam
zgodę na przedłużenie okresu ważności wadium”. Zauważył, że Odwołujący nie podał
jakiegokolwiek terminu, do którego przedłuża termin związania ofertą. Z kolei drugi z
wykonawców B. I. U. w dniu 8.11 2017 r. pismem znak: B./B. U. I. /2017/11/39 poinformował,
iż „wyraża zgodę na przedłużenie terminu ważności wadium oraz wyraża zgodę na
przedłużenie terminu związania ofertą do dnia zakończenia postępowania o udzielenie ww.
zamówienia tj. do dnia wyboru oferty wykonawcy, z którym zostanie podpisana umowa w
sprawie tego zamówienia". Kolejnym pismem - z dnia 9.11. 2017 r. B./BU)/2017/11/40
wykonawca ten poinformował, że „wyraża zgodę na przedłużenie terminu ważności wadium
oraz wyraża zgodę na przedłużenie terminu związania ofertą o kolejne 60 dni". Podkreślił, że
po dniu 30/10/2017 nie był uprawniony do wystąpienia do wykonawców o przedłużenie
terminu związania ofertą, Wszelkie decyzje w tym zakresie podejmowali samodzielnie
wykonawcy. Wskazał na art. 66 kc, także na wyrok Sądu Okręgowego w Tarnowie z dnia 13
lutego 2014 r. sygn. akt I Ca 495/13) i doktrynę, w świetle których związanie ofertą trwa tylko
przez czas oznaczony, po upływie którego oferta wygasa. Odwołujący nie oznaczył
jakiegokolwiek terminu z
wiązania ofertą w piśmie datowanym na 7 listopada 2017 r. Jego
zdaniem, nie sposób przyjąć, że oferta Odwołującego obowiązywała w dniu 15 listopada
2017 a więc w dniu wniesienia odwołania. Oświadczenie wykonawcy o przedłużeniu terminu
związania oferta winno być złożone w sposób wyraźny i jasny, „Oświadczenie wiąże oferenta
przez czas przez niego wskazany, jeśli w tym okresie adresat oferty (oblat) złoży
oświadczenie o przyjęciu oferty dochodzi do zawarcia umowy. Związanie jest koniecznym
elementem konstrukc
yjnym oferty wraz z upływem oznaczonego okresu, w którym oferent
był swoją ofertą związany oferta wygasa. Tym samym staje się ona ofertą jedynie w
znaczeniu historycznym lub substratem materialnym oferty, a nie wiążącym oferenta
oświadczeniem woli o gotowości zawarcia umowy na określonych w ofercie warunkach, (tak
wyrok KIO z dnia 26 października 2016 r. sygn. akt. KIO 1898/16). W tym przypadku termin
związania został pozostawiony woli Wykonawców. Odwołujący jednak w żaden sposób
takiego terminu nie wskazał uchybiając normie zawartej w art. 66 kc w zw. z art. 14 ustawy
Pzp, W prawie cywilnym istnieje bowiem zasada, że nie ma obowiązków bezterminowych.
Nie ulega wątpliwości, że wybór oferty najkorzystniejszej powinien nastąpić w terminie
związania ofertą, natomiast wykonawca powinien być związany złożoną przez siebie ofertą
nieprzerwanie od dnia otwarcia ofert. Wskazał na wyrok KIO - sygn. akt. KIO 1395/17 oraz
art. 85 ust.2 ustawy Pzp i podkreślił, że nie sposób (…) przypisać walor skutecznego
samodzielnego p
rzedłużenia terminu związania ofertą sformułowaniu: „wyrażam zgodę na
przedłużenie” bez wskazania jakiegokolwiek terminu. Zamawiający nie może się tego
domyślać, ani tym bardziej zastępować Wykonawcy formułując zamiast niego oświadczenie.
Przedłużenie terminu związania ofertą jest czynnością prawną jednostronną, oświadczeniem
woli wykonawcy”. Dalej podniósł, (…) związanie wykonawcy złożoną przez niego ofertą
oznacza obowiązek pozostawania w gotowości do wyboru jego oferty jako najkorzystniejszej,
a w konsek
wencji do zawarcia proponowanej umowy w sprawie zamówienia publicznego.
Po złożeniu oferty decyzja o jej przyjęciu i zawarciu umowy najeży do zamawiającego
Właśnie ze względu na stan związania, w razie przyjęcia oferty, zamawiający będzie mógł
domagać się od wykonawcy zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego”.
Konkludując, Odwołujący w dacie wniesienia odwołania wobec nie złożenia skutecznego
oświadczenia w tym zakresie nie był związany ofertą, a więc jego oferta nie może zostać
uznana za najkorzyst
niejszą w Postępowaniu, Tym samym, nawet gdyby ewentualne
uwzględnienie wniesionego odwołania, doprowadziłoby do unieważnienia czynności badania
i oceny ofert, to i tak w wyniku tej czynności, oferta złożona przez Odwołującego nie mogłaby
zostać uznana za najkorzystniejszą z uwagi na fakt. iż przerwany został stan związania
ofertą. Wykonawca nie będąc związany ofertą w dacie wniesienia środka ochrony prawnej
nie ma Interesu w uzyskaniu zamówienia oraz nie może ponieść szkody w wyniku
naruszenia przez zamawi
ającego przepisów ustawy Pzp wskazywanych w odwołaniu
bowiem w następstwie uwzględnienia odwołania i dokonania zgodnie z jego żądaniami -
powtórnej oceny ofert Zamawiający nie będzie miał możliwości wyboru oferty Odwołującego j
zawarcia, z nim umowy w spra
wie zamówienia publicznego. Wykonawca, wnosząc
odwołanie, w efekcie którego konieczne byłoby powtórzenie czynności badania i oceny ofert
oraz wyboru jego oferty jako najkorzystniejszej winien wykazać spełnianie przesłanek o
których mowa w przepisie art 179 ust. 1 Pzp tj. interesu w uzyskaniu zamówienia,
kwalifikowanego poniesieniem lub możliwością poniesienia szkody, rozumianej w tym
wypadku jako utrata możliwości pozyskania zamówienia.
Odnosząc się następnie do podnoszonych zarzutów naruszenia art. 89 ust.1 pkt 2 i
art. 91 ust.1 ustawy Pzp w związku z art 89 ust. 1 pkt.2 w zw. z art 7 ust. 1 tej ustawy w
szczególności stwierdził, że Odwołujący w żaden sposób nie udowodnił, ani nawet nie
wskazał na niezgodność treści oferty B. U. I. z treścią SIWZ a taka sprzeczność musiałaby
mieć miejsce. gdyby ofertę należało odrzucić na podstawie art. 89 ust. 1 pkt.2 ustawy Pzp.
Wykonawca B. U. I.
dysponuje personelem, który był wymagany przez
Zamawiającego w pełnym zakresie, a tym samym może realizować zamówienie zgodnie z
wymaganiami Zamawiającego. Zauważył, że zobowiązanie zawarte w pkt 4 ppkt 2)
Formularza Oferty dotyczy właściwości Wykonawcy w zakresie kompetencji technicznej lub
zawodowej, a nie przedmiotu zamówienia. Wykonawca składał tu oświadczenie, że skieruje
do realizacji zamówienia osobę posiadające odpowiednie uprawnienia i doświadczenie: 2)
Inspektor nadzoru w specjalności inżynieryjnej drogowej (imię i nazwisko) posiadający
uprawnienia budowlane w specjalności inżynieryjnej drogowej w zakresie odpowiadającym
przedmiotowi zamówienia, który w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania
ofert pełnił funkcję inspektora nadzoru, kierownika budowy łub kierownika robót drogowych
przez okres 24 miesięcy, na co najmniej dwóch zadaniach polegających na budowie,
przebudowie lub rozbudowie drogi klasy technicznej min. G G i długości dróg minimum 6 km
łącznie na dwóch zadaniach, w tym co najmniej jedno zadanie obejmowało również budowę,
przebudowę lub rozbudowę drogi o nawierzchni betonowej. Sformułowanie to wprost
dotyczące właściwości wykonawcy znalazło się w Formularzu Oferty, a nie w dokumentach i
oświadczeniach składanych na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu
jedynie dlatego, że jednym z kryteriów wyboru oferty najkorzystniejszej zgodnie z
postanowieniami pkt 18: Kryteria wyboru i sposób oceny ofert oraz udzielenie zamówienia
ppkt 18. 2. SIWZ i to kryterium o wadze 40% jest doświadczenie personelu Inżyniera
Kontraktu.
W ppkt.18.4 [Kryterium „doświadczenie personelu Inżyniera Kontraktu (P)] SIWZ.
Zamawiający jednoznacznie wskazał, że:
„Kryterium to rozpatrywane będzie na podstawie pkt. 4 ppkt. 1) 3) Formularza Oferty, gdzie
wykonawca wskaże „doświadczenie personelu Inżyniera Kontraktu”, za które otrzyma od 0
do 40 punktów. Minimalne „doświadczenie personelu Inżyniera Kontraktu" opisane jest w
warunku 6.2.2. lit. a-
c) SIWZ. Liczba punktów w ramach kryterium „doświadczenie personelu
Inżyniera Kontraktu (P)" zostanie przyznana wg poniższej tabeli.”
Ograniczając zatem powołaną tabelę do kwestionowanego zapisu, Zamawiający wskazał na
następujący sposób punktacji:
Lp.
2.
Stanowisko
Doświadczenie personelu Inżyniera Kontraktu
Liczba przyznanych
punktów
Inspektor
Nadzoru
w
1 osobą posiadająca
uprawnienia budowlane w
przez okres co najmniej 24
miesięcy,
specjalności
inżynieryjnej
drogowej
specjalności inżynieryjnej
drogowej
w
zakresie
odpowiadającym
przedmiotowi
zamówienia,
która
w
okresie ostatnich 5 lat
przed upływem terminu
składania ofert pełniła
funkcję
przez okres co najmniej 36 miesięcy,
6
inspektora
nadzoru,
kierownika budowy lub
kierownika
robót
drogowych
na
co
najmniej
dwóch
zadaniach polegających
na budowie, przebudowie
lub
rozbudowie
drogi
klasy technicznej min
G i długości dróg
minimum 6 km
łącznie na
dwóch zadaniach, w tym
co
najmniej
jedno
zadanie
obejmowało
również
budowę,
przebudowę
lub
rozbudowę
drogi
o
nawierzchni betonowej
przez okres co najmniej 48
miesięcy,
12
trzech
dokumentacji
projektowych
(stadium
projekt
budowlany
i
wykonawczy)
budowy,
przebudowy lub rozbudowy
drogi klasy technicznej min.
G i długość odcinków dróg
łącznie nie była krótsza niż 6
km
6
czterech
dokumentacji
projektowych
(stadium
projekt
budowlany
i
wykonawczy)
budowy,
przebudowy lub rozbudowy
drogi klasy technicznej min.
G i długość odcinków dróg
łącznie nie była krótsza niż 6
km,
12
„Jeżeli Zamawiający wezwie Wykonawcę w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp do złożenia czy
uzupełnienia dokumentu lub udzielenia wyjaśnień w zakresie osób skierowanych do
realizacji zamówienia, wskazanych w formularzu oferty w pkt 4 ppkt, 1)-3) i będzie to
prowadzić do zmiany tej osoby, to Wykonawca w takim przypadku w tym kryterium otrzyma
O (zero) punktów. ”
Zamawiający wybiera - a w tym wypadku również wybrał - ofertę najkorzystniejszą na
podstawie kryteriów oceny ofert określonych w SIWZ. Przepis zamieszczony w art.91 ust.2
pkt.5 ustawy Pzp, w ślad za motywem 94 dyrektywy 2014/24/UE dopuszcza wprost
stosowanie kryterium odnoszącego się do właściwości wykonawcy poprzez ocenę jego
personelu, tak jak to ma miejsce w Postępowaniu. Zamawiający poprzez stosowne
postanowienia umowy o zamówienie zagwarantował sobie udział ocenianego na etapie
Postępowania personelu w realizacji zamówienia. „Istotne jest, że w jednym postępowaniu
zdolności personelu mogą być badane równocześnie jako warunek i jako kryterium oceny
ofert. Przyjmuje się, że w takim przypadku zamawiający w ramach warunków udziału w
postępowaniu może określić minimalny zakres kwalifikacji i doświadczenia wymagany od
personelu wykonawcy (tzw. kryterium dysponowania osobami), a w ramach kryterium oceny
ofert (kryterium jakości personelu) oceniać zakres kwalifikacji i doświadczenia osób
przeznaczonych konkretnie do realizacji danego zamówienia przyznając stosowne punkty
Zamawiający może też jako warunek udziału w postępowaniu określić wymagania
minimalne co do kwalifikacji osób (potencjał osobowy), których niespełnienie będzie
s
kutkowało wykluczeniem z postępowania, a dodatkowo określić wymogi większe, za które
przyznawałby ofercie punkty, ale nie odrzucałby ofert, które by ich nie spełniały; wymogi te
mogą być takie same (np. większa liczba robót) lub różne (inne rodzaje robót, dodatkowe
kwalifikacje lub doświadczenie).” Zamawiający nie przyznał ofercie B. U. I. za kwalifikacje
pana Siennickiego określone w pkt 4 ppkt.2) Formularza Oferty za 4 miesiące żadnych
punktów. Zamawiający stosownie do postanowień pkt. 18.4 SIWZ przyznawał punkty
dodatkowe wyłącznie za zdolność techniczną i zawodową wymaganego personelu w
zakresie wykraczającym poza poziom wymagań minimalnych. Obowiązkiem wykonawcy było
wykazanie właśnie poziomu minimalnego pod rygorem wykluczenia z Postępowania. Nie
spos
ób zatem czynić Zamawiającemu zarzut, że dokonał oceny ofert w sposób
nieprawidłowy i niezgodny z SIWZ.
Nie można natomiast pomijać, ze stosownie do dyspozycji art. 26 ust.3 ustawy Pzp
Zamawiający był zobligowany - i na co wskazał w pkt. 18.4 SIWZ — do wezwania
Wykonawcy do złożenia czy uzupełnienia dokumentu lub udzielenia wyjaśnień w zakresie
osób skierowanych do realizacji zamówienia, wskazanych w formularzu oferty w pkt 4 ppkt,
1)-
3), przewidując nawet możliwość do zmiany tej osoby. Wskazał, iż w takiej sytuacji
Wykonawca w tym kryterium otrzyma 0 (zero) punktów. W tym jednak przypadku nie doszło
do zmiany takiej osoby. Zważywszy zatem na okoliczność, że warunek podmiotowy
dotyczący zdolności technicznej lub zawodowej Inspektora Nadzoru w specjalności
i
nżynieryjnej drogowej, o którym mowa w pkt.6.2.2. ppkt b) został sformułowany w sposób
tożsamy, jak w kryterium oceny ofert, o którym mowa w pkt 18.4 poz. 2) SIWZ dla oceny 0
pkt.
— wymaganego poziomu minimalnego, a więc, iż osoba wskazana na to stanowisko
musi posiadać kwalifikacją uprawnienia i doświadczenie zawodowe nie mniejsze niż (1
osoba) posiadająca uprawnienia budowlane w specjalności inżynieryjnej drogowej w
zakresie odpowiadającym przedmiotowi zamówienia, która w okresie ostatnich 5 lat przed
upływem terminu składania ofert pełniła funkcję inspektora nadzoru, kierownika budowy lub
kierownika robót drogowych przez okres co najmniej 24 miesięcy, na co najmniej dwóch
zadaniach polegających na budowie, przebudowie lub rozbudowie drogi klasy technicznej
min. G i długości dróg min. 6 km łącznie na dwóch zadaniach, w tym co najmniej jedno
zadanie obejmowało również budowę, przebudowę lub rozbudowę drogi o nawierzchni
betonowej, Zamawiający był zobligowany zweryfikować te informacje przed wyborem oferty
B. U. I.
, jako oferty najkorzystniejszej. Ocena spełniania warunków udziału w postępowaniu
nie może być jednak dokonywana w świetle przepisu art.89 ust. 1 pkt 2 Pzp, czego wydaje
się, domaga się Odwołujący. Odrzucenie oferty w takiej sytuacji następuje na podstawie art.
89 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp. Taka jednak sytuacja w
Postępowaniu w odniesieniu do oferty B. U. I. nie zachodzi Wykonawca ten spełnił
wszystkie wymagania określone w warunkach udziału w postępowaniu. Niezgodność treści
oferty z treścią SIWZ może być stwierdzona w szczególności w sytuacji, w której wykonawca
zaoferuje świadczenie nieodpowiadające wymaganiom zamawiającego, określonym w SIWZ.
Przedmiot zamówienia, a warunki udziału w postępowaniu stanowią odrębne instytucje
prawa, Ustawodawca dał temu wyraz, w szczególności na gruncie powołanych przepisów, a
także w przepisach art. 36 ust. 1 pkt 3, 5 i 6 ustawy Pzp oraz art. 41 pkt 4, 7, 7a) tej ustawy,
w których określono odpowiednio zawartość SIWZ i ogłoszenia o zamówieniu, wskazując (co
więcej w odrębnych jednostkach redakcyjnych) na obowiązek opisania przedmiotu
zamówienia, sformułowania warunków udziału w postępowaniu i podania wykazu
oświadczeń lub dokumentów, potwierdzających spełnianie warunków udziału w
postępowaniu oraz brak podstaw wykluczenia, Reasumując, wyodrębnienie tych instytucji
powodują ze nie jest możliwe dokonywanie oceny jednej instytucji, z uwzględnieniem
okoliczności dotyczących tej drugiej. Stoi temu na przeszkodzie nie tylko rzeczona
odrębność obu instytucji, ale także odrębnie określony wynik tej oceny. Nie można bowiem
pomijać, że niewykazanie spełniania warunków udziału w postępowaniu skutkuje
wykluczeniem wykonawcy z postępowania (art. 24 ust 1 pkt 12 ustawy Pzp), zaś
zaoferowanie świadczenia niezgodnego z wymaganiami zamawiającego, określonymi w
opisie przedmiotu zamówienia aktualizuje obowiązek odrzucenia przez zamawiającego
oferty wykonawcy (art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp). Na kanwie powyższe warto zwrócić
uwagę. że jedyny związek pomiędzy warunkami udziału w postępowaniu a przedmiotem
zamówienia został przez ustawodawcę określony w przepisie aft. 22 ust. 1a ustawy Pzp,
zgodnie z którym zamawiający określa warunki udziału w postępowaniu oraz wymagane od
wykonawców środki dowodowe w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz
umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, w
szczególności wyrażając je jako minimalne poziomy zdolności. Powyższe oznacza. że
warunki udziału w postępowaniu powinny mieć zakotwiczenie w przedmiocie zamówienia w
taki sposób, aby z jednej strony pozwalały na weryfikację zdolności wykonawcy do realizacji
przedmiotu zamówienia, z drugiej zaś strony, aby dawały możliwość zachowania uczciwej
konkurencji. Wskazał na wyroki KIO: sygn. akt. KIO 484/17 – podnosząc, że „Niespełnienie
warunków udziału w postępowaniu nie może skutkować odrzuceniem oferty - niezgodnością
treści oferty z treścią S/WZ w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.” W Postępowaniu, pomimo
nie przyznania przez Zamawiającego ofercie jakichkolwiek punktów w kryterium Personel dla
osoby wskazanej w ofercie B. U. I.
na stanowisko Inspektora Nadzoru w specjalności
inżynieryjnej drogowej, oferta B. U. I. okazała się najkorzystniejsza, Nie ulega natomiast
jakiejkolwiek wątpliwości, że Zamawiający byłby zobligowany do jej odrzucenia w sytuacji nie
spełnienia przez tego wykonawcę warunków udziału w postępowaniu. Tak się jednak nie
stało, bowiem B. U. I. w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego, o którym mowa w art. 26
ust. 1 usta
wy Pzp, a więc na wezwanie do złożenia dokumentów i oświadczeń przedłożył
dokumenty potwierdzające wymagania określone w SIWZ w tym również wymagania
dotyczące zdolności technicznych i zawodowych. Potwierdzają one także zdolności
techniczne i zawodowe Pana Tomasza Siennickiego wskazanego w pkt 4 ppkt 2) Formularza
oferty złożonej przez B. U. I. . Zamawiający oświadczył że T. S. wskazany jako Inspektor
Nadzoru w specjalności inżynieryjnej drogowej spełnia wymagania określone w SIWZ dla
tego członka personelu Inżyniera. Tym samym Wykonawca B. U. I. , którego oferta została
uznana jako najkorzystniejsza, wbrew stwierdzeniom Odwołującego, dysponuje personelem,
który był wymagany przez Zamawiającego i jest zdolny do realizacji zamówienia zgodnie z
wymaganiami
SIWZ. Podsumowując stwierdził, nie są to wymagania przedmiotowe,
dotyczące stricte treści oferty, których niespełnienie skutkuje niezgodnością treści oferty z
treścią SIWZ, a w konsekwencji odrzuceniem oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.
Zgodnie
z doktryną i orzecznictwem zastosowanie dyspozycji art, 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
jako podstawy odrzucenia oferty wykonawcy może mieć miejsce wyłącznie w sytuacji
nieusuwalnej w trybie określonym w art 87 ust. 2 ustawy Pzp. niezgodności treści oferty z
S
IWZ i niezgodność ta musi mieć charakter zasadniczy, dotyczyć powinna sfery
niezgodności zobowiązania zamawianego w SIWZ, oraz zobowiązania oferowanego w
ofercie polegać może także na sporządzeniu i przedstawieniu oferty w sposób niezgodny z
wymaganiami SI
WZ (z wyłączeniem wymagań co do formy oferty). Odwołujący takich
niezgodności pomiędzy treścią oferty Przystępującego (B. U. I. ) i treścią SIWZ nie wykazał.
Obowiązek odrzucenia oferty wykonawcy z powodu jej niezgodności z treścią SIWZ
aktualizuje się jedynie w gdy oferta nie odpowiada wymogom zamawiającego, ale tylko na
skutek porównania zaoferowanego przez wykonawcę świadczenia z opisem przedmiotu
zamówienia sposobem i terminem jego realizacji wymaganymi przez zamawiającego í
wykazania niezgodności w tym zakresie. Z taką sytuacją nie mamy jednak do czynienia w
Postępowaniu, a Odwołujący nie tylko jej nie udowodnił. ale nawet jej nie uprawdopodobnił.
Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 91 ust. 1 w zw. z art. 7 ust.1 ustawy Pzp
stwierdził, że Odwołujący nie wykazał w jaki sposób Zamawiający miałby rzekomo
naruszając tę normę postąpić sprzecznie z zasadami zachowania uczciwej konkurencji i
równego traktowania wykonawców zawartymi w art 7 ust 1 ustawy Pzp. Stwierdził, że
wskazywa
ne orzecznictwo KIO nie ma w tej sprawie zastosowania. Zamawiający nie miał
jakichkolwiek podstaw do odrzucenia oferty B. U. I.
. Dokonał oceny ofert zgodnie z
kryteriami określonymi w SIWZ.
Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego przystąpienie zgłosił
wykonawca B. U. I. C. i & H. Sp. j.
z siedzibą w Łodzi wnosząc także o oddalenie
odwołania.
Rozpoznając odwołanie Izba ustaliła i stwierdziła, co następuje:
Izba
nie podzieliła stanowiska Zamawiającego w przedmiocie braku wymaganej art. 179
ust.1 ustawy Pzp legitymacji procesowej wykonawcy
– U. I. inż. K. G. z Ł. do wniesienia
przedmiotowego odwołania. Zamawiający ten zarzut oparł wyłącznie na braku oznaczenia
w oświadczeniu złożonym w dniu 7 listopada 2017 r. terminu do którego wnoszący
odwołanie wykonawca jest związany ofertą. Wbrew twierdzeniom Zamawiającego Izba
uznała, że brak wskazania konkretnej daty bądź czynności nie przesądza o skutecznym
przedłużeniu przez wykonawcę terminu związania ofertą. W tym przypadku Izba stwierdza,
że powoływany przez Zamawiającego przepis – art. 185 ust. 2 Pzp – wymaga oznaczenia
ścisłego oznaczenia okresu na który następuje przedłużenie terminu związania ofertą, tylko
w przypadku g
dy z takim wnioskiem występuje Zamawiający [„2. Wykonawca samodzielnie
lub na wniosek zamawiającego może przedłużyć termin związania ofertą, z tym że
zamawiający może tylko raz, co najmniej na 3 dni przed upływem terminu związania ofertą,
zwrócić się do wykonawców o wyrażenie zgody na przedłużenie tego terminu o oznaczony
okres, nie dłuższy jednak niż 60 dni”.]. Zdaniem Izby, mając na uwadze racjonalność i
prawny aspekt takiego oświadczenia - sporne oświadczenie z dnia 7/11/2017 [z oznaczonym
w jego treści postępowaniem oraz przedłużeniem terminu ważności wadium] – mogło
dotyczyć konkretnie prowadzonego postępowania z okresem ważności takiego
oświadczenia, do zakończenia tego postępowania wyborem najkorzystniejszej oferty.
Podobnie, jak oświadczenie drugiego z wykonawców, który z kolei w pierwotnym jego
brzmieniu spre
cyzował, że: (…) wyraża zgodę na przedłużenie terminu ważności wadium
oraz wyraża zgodę na przedłużenie terminu związania ofertą”. Izba na marginesie zauważa,
że nie było żadnych przeszkód, aby przed upływem terminu związania ofertą (11 listopada
2017 r.)
wyjaśnić z wykonawcą – o ile Zamawiający miał takie wątpliwości, że jego
oświadczenie obowiązuje do dnia zakończenia postępowania o udzielenie ww. zamówienia
tj. do dnia wyboru oferty wykonawcy, z którym zostanie podpisana umowa w sprawie tego
zamówienia. Na marginesie Izba zauważa, że oświadczenie z dnia 7 listopada br zostało
złożone przez radcę prawnego, co w niniejszej sprawie – w kontekście skuteczności złożenia
tego oświadczenia - nie było przez Zamawiającego kwestionowane tylko podkreślano, że
oświadczenie pochodzi od profesjonalnego pełnomocnika.
Rozpoznając zarzut naruszenia art. 89 ust.1 pkt 2 ustawy Pzp Izba zgodziła się z
Zamawiającym, że podstawa odrzucenia oferty musi wynikać z niezgodności treści oferty z
wymaganiami dotyczącymi przedmiotu zamówienia. W tym stanie faktycznym okoliczności
odnoszące się do pkt 4.2 Formularza Oferty były związane z punktem 18 specyfikacji, ale
jednocześnie dotyczyły punktu 6.2.2. lit b) SIWZ, którego postanowienia związane są z kolei
z kluczowym w tej sprawie warunkiem podmiotowym
dotyczącym zdolności technicznej i
zawodowej wykonawcy.
U
czestnikiem tego Postępowania o udzielenie zamówienia publicznego – w świetle
punktu 6.2.2 specyfikacji -
mógł być wykonawca, który był w stanie skierować do realizacji
tego zamówienia na stanowisko Inspektora nadzoru w specjalności inżynieryjnej drogowej
osobę, posiadającą: (…) uprawnienia budowlane w specjalności inżynieryjnej drogowej w
zakresie odpowiadającym przedmiotowi zamówienia, która w okresie ostatnich 5 lat przed
upływem terminu składania ofert pełniła funkcję inspektora nadzoru, kierownika budowy lub
kierownika robót drogowych przez okres co najmniej 24 miesięcy, na co najmniej dwóch
zadaniach polegających na budowie, przebudowie lub rozbudowie drogi klasy technicznej
min. G i długości dróg minimum 6 km łącznie na dwóch zadaniach, w tym co najmniej jedno
zadanie obejmowało również budowę, przebudowę lub rozbudowę drogi o nawierzchni
betonowej
”. Co do tego warunku Zamawiający wymagał tylko złożenia w części IV JEDZ
oświadczenia ogólnego o spełnianiu kryteriów kwalifikacyjnych. Jednocześnie – jak wynika z
Formularza oferty
– punktu 4 – oraz z punktu 18.4 dla oceny wg drugiego z kryteriów z pkt
18.2 SIWZ
– „doświadczenie personelu Kontraktu (P) – wymagane było imienne wskazanie
kandydata na to stanowisko i podanie jego faktycznego doświadczenia. Wykonawca składał
tu oświadczenie, że skieruje do realizacji zamówienia osobę posiadające odpowiednie
uprawnienia i doświadczenie: „2) Inspektor nadzoru w specjalności inżynieryjnej drogowej
(imię i nazwisko) posiadający uprawnienia budowlane w specjalności inżynieryjnej drogowej
w zakre
sie odpowiadającym przedmiotowi zamówienia, który w okresie ostatnich 5 lat przed
upływem terminu składania ofert pełnił funkcję inspektora nadzoru, kierownika budowy łub
kierownika robót drogowych przez okres ___________ miesięcy, na co najmniej dwóch
za
daniach polegających na budowie, przebudowie lub rozbudowie drogi klasy technicznej
min. GG i długości dróg minimum 6 km łącznie na dwóch zadaniach, w tym co najmniej
jedno zadanie obejmowało również budowę, przebudowę lub rozbudowę drogi o nawierzchni
bet
onowej.” Dalej w tym punkcie wskazano: „Kryterium to rozpatrywane będzie na podstawie
pkt. 4 ppkt. 1) 3) Formularza Oferty, gdzie wykonawca wskaże „doświadczenie personelu
Inżyniera Kontraktu”, za które otrzyma od 0 do 40 punktów. Minimalne „doświadczenie
personelu Inżyniera Kontraktu" opisane jest w warunku 62.2 lit. a-c) SIWZ. Liczba punktów w
ramach kryterium „doświadczenie personelu Inżyniera Kontraktu (P)" zostanie przyznana wg
poniższej tabeli.” Nie było zatem możliwe wobec deklarowanych w tym punkcie 4 miesięcy,
w miejsce wymaganych tytułem minimum 24 miesięcy pozostawienie tej kwestii bez
wyjaśnienia, albowiem mogła mieć ona wpływ na ocenę podmiotową wymagania i podstawę
wykluczenia z postępowania nie tylko z powodu niespełnienia warunku, ale także na ocenę
prawdziwości złożonego oświadczenia w JEDZ. Izba zwraca dodatkowo uwagę, że w tym
punkcie Z
amawiający przewidział szczególną sytuację związaną ze wskazanymi
kandydatami
, wskazując: „Jeżeli Zamawiający wezwie Wykonawcę w trybie art. 26 ust. 3
ustawy
Pzp do złożenia czy uzupełnienia dokumentu lub udzielenia wyjaśnień w zakresie
osób skierowanych do realizacji zamówienia, wskazanych w formularzu oferty w pkt 4 ppkt,
1)-
3) i będzie to prowadzić do zmiany tej osoby, to Wykonawca w takim przypadku w tym
k
ryterium otrzyma 0 (zero) punktów. ”
Zdaniem Izby wyjaśnienie tej okoliczności mogło i powinno nastąpić z
zastosowaniem art. 26 ust.3 ustawy Pzp wskazanego w pkt 18.4 specyfikacji z
uwzględnieniem także art. 22 ust.2f ustawy Pzp stosownie do którego: „Jeżeli jest to
niezbędne do zapewnienia odpowiedniego przebiegu postępowania o udzielenie
zamówienia, zamawiający może na każdym etapie postępowania wezwać wykonawców do
złożenia wszystkich lub niektórych oświadczeń lub dokumentów potwierdzających, że nie
podlegają wykluczeniu, spełniają warunki udziału w postępowaniu (….). Nie można bowiem
akceptować sytuacji, w której zakończona zostaje czynność oceny oferty z zastosowaniem
kryterium, które dotyczy warunku podmiotowego i kandydata w odniesieniu do którego w
ofercie wskazano, że nie spełnia minimalnego wymagania zawodowego. Zastosowanie
wskazanej procedury pozwalałoby Zamawiającemu – przed dokonaniem punktacji oferty wg
kryteriów - na ustalenie, czy w istocie ten kandydat faktycznie spełnia minimalny warunek,
co do jego doświadczenia, bo tylko takie ustalenie pozwoliłoby na ocenę oferty w zakresie
ustalonych
kryteriów, w tym na zastosowanie kryterium „doświadczenie personelu Inżyniera
Kontraktu
”, co do tego kandydata. Przedłożone dokumenty nie tylko pozwalałyby
zweryfikować w tym punkcie liczbę lat doświadczenia, ale nawet poprawienie na ich
podstawie przez Zamawiającego zaistniałej omyłki także w trybie przewidzianym w art. 87
ust. 2 z zastosowaniem odpowiednio punktu 1 lub punktu 3 ustawy Pzp
, oczywiście przy
zastosowaniu minimalnej liczby lat wymaganego oświadczenia.
Jednocześnie Izba stwierdza, że pomimo niedokonane powyższych czynności
ustalony w toku rozprawy s
tan rzeczy nie pozwalał na uwzględnienie tego odwołania. Izba
musiała bowiem mieć na uwadze regułę wynikającą z art. 190 ust.2 ustawy Pzp zgodnie z
którą: „Wydając wyrok, Izba bierze za podstawę stan rzeczy ustalony w toku postępowania”.
W stanie faktycznym sprawy
do potwierdzenia wymaganego warunku doszło skutkiem
innych czynności. Pierwsza z nich dokonana została przez wykonawcę samodzielnie i
związana jest z oświadczeniem wykonawcy B. I. U. złożonym w piśmie z dnia 3/08/2017 r.
do którego dołączono doświadczenie zawodowe kandydata. Druga z kolei to czynność
Zamawiającego – wezwanie z dnia 31.10.2017 r. skierowane do wykonawcy B. U. I. na
podstawie art. 26 ust.1 w odpowiedzi na które wykonawca ten złożył określone SIWZ
dokumenty z których w odniesieniu do kandydata wskazanego w punkcie 4.2 Formularza
oferty wynika doświadczenie w wymiarze 58,5 miesiąca. Tym samym punktacja w tym
kryterium odnosiła się do kandydata, co do którego potwierdzony został warunek
doświadczenia w jego minimalnym wymiarze.
W tych okoli
cznościach Izba mając na uwadze stan rzeczy ustalony w toku
postępowania uznała, że ten zarzut nie podlega uwzględnieniu. W konsekwencji także nie
podlega uwzględnieniu drugi z zarzutów – naruszenia art. 91 ust. 1 w zw. z art. 7 ust.1
ustawy Pzp.
Mając na uwadze powyższe ustalenia orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust.
9 i ust. 10 ustawy -
Prawa zamówień publicznych, uwzględniając także przepisy
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości wpisu
od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze zm.).
……………………………………
1.
Oddala odwołanie;
2.
Kosztami postępowania odwoławczego obciąża wykonawcę U. I. inż. K. G. , Al. (…) i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę U. I. inż. K. G., Al. (…)
tytułem wpisu od odwołania;
2.2.
zasądza od wykonawcy U. I. inż. K. G., Al. (…) na rzecz zamawiającego - Województwo Ł.
– Zarząd Dróg Wojewódzkich w Ł., ul. (…) kwotę 3.600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące
sześćset złotych zero groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione
tytułem wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a ust. 1 i 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2017 r. poz. 1579) na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni od dnia jego
d
oręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Łodzi.
………………………………………..
Sygn. akt: KIO 2404/17
Uzasadnienie
Odwołanie zostało wniesione w Postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, którego
przedmiotem jest „Nadzór inwestorski dla zadania: Zaprojektowanie i wykonanie robót
budowlanych związanych z realizacją zadania „Rozbudowa drogi wojewódzkiej nr (…) na
odcinku K.
– U.” - sprawowanie funkcji Inżyniera Kontraktu”, ogłoszonego w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej nr 2017/S/118-237153 z dnia 22.06.2017 r. Wnoszący
odwołanie wykonawca – U. I. inż. K. G. z siedzibą w Ł. [Odwołujący] podniósł zarzuty wobec
oferty uznanej za najkorzystniejszą – wykonawcy – B. U. I. C. & H. sp. j. z siedzibą w Ł.
[wykonawca B. U. I.
] wskazując na naruszenie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
Prawo zamówień publicznych: (1) art. 89 ust. 1 pkt 2 - zaniechanie czynności odrzucenia
oferty Biuro Usług Inwestycyjnych jako niezgodnej ze specyfikacją istotnych warunków
zamówienia, (2) art. 91 ust. 1 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp -
dokonanie czynności wyboru oferty wykonawcy Biuro Usług Inwestycyjnych w sytuacji, gdy
oferta ta podlegała odrzuceniu, gdyż była niezgodna z SIWZ, co skutkowało naruszeniem
zasad zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania Wykonawców.
Mając powyższe na uwadze wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu
– W. Ł. – Zarząd Dróg Wojewódzkich w Ł.: unieważnienia czynności wyboru oferty
wykonawcy B. U. I.
oraz dokonania czynności odrzucenia oferty tego wykonawcy jako
niezgodnej z SIWZ, oraz dokonania wyboru oferty Odwołującego jako oferty
najkorzystniejszej.
Odwołujący wskazał, że posiada interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia,
ponieważ jego oferta w świetle obowiązujących przepisów oraz Specyfikacji Istotnych
Warunków Zamówienia winna zostać wybrana jako najkorzystniejsza. Pozbawienie
uzyskania zamówienia przez Odwołującego naraża go na szkodę w postaci utraty
możliwości realizacji zamówienia. W uzasadnieniu zarzutów odwołania w szczególności
podał:
Zgodnie ze Specyfikacją Istotnych Warunków Zamówienia pkt 6.2.2. lit.b) Zamawiający
wymagał, aby: Wykształcenie, kwalifikacje zawodowe, doświadczenie osób skierowanych
przez wykonawcę do realizacji zamówienia, umożliwiające realizację zamówienia na
odpowiednim poziomie jakości. Wykonawca zdolny do wykonania udzielanego zamówienia,
to taki który wykaże, że będzie dysponował osobami, którym zostanie powierzone wykonanie
niniejszego zamówienia na stanowiskach wymienionych poniżej. Osoby wskazane przez
Wykonawcę muszą posiadać kwalifikacje, uprawnienia i doświadczenie zawodowe nie
mniejsze niż określone poniżej: b) Inspektor nadzoru w specjalności inżynieryjnej drogowej -
1 osoba, posiadająca uprawnienia budowlane w specjalności inżynieryjnej drogowej w
zakresie odpowiadającym przedmiotowi zamówienia, która w okresie ostatnich 5 lat przed
upływem terminu składania ofert pełniła funkcję inspektora nadzoru, kierownika budowy lub
kierownika robót drogowych przez okres co najmniej 24 miesięcy, na co najmniej dwóch
zadaniach polegających na budowie, przebudowie lub rozbudowie drogi klasy technicznej
min. G i długości dróg minimum 6 km łącznie na dwóch zadaniach, w tym co najmniej jedno
zadanie obejmowało również budowę, przebudowę lub rozbudowę drogi o nawierzchni
betonowej. Z powyższego jednoznacznie wynika, że osoba wchodząca w skład personelu
Wykonawcy o specjalności inżynieryjnej drogowej winna posiadać minimalne, co najmniej 24
miesięczne doświadczenie. Tymczasem w ofercie złożonej przez B. U. I.C. & H. Sp. j. I. N. w
specjalności inżynieryjnej drogowej posiada li tylko 4 miesiące doświadczenia. Powyższe
stanowi, że Wykonawca, którego oferta została uznana jako najkorzystniejsza nie dysponuje
personelem, który był wymagany przez Zamawiającego i tym samym nie może realizować
niniejszego zamówienia. Mając powyższe na uwadze wskazał, że obowiązkiem
Zamawiającego w toku niniejszego postępowania przetargowego było zgodnie z art. 89 ust.
1 pkt 2 pzp odrzucenie oferty złożonej przez B. U. I. C. & H. Sp. j. jako niezgodnej z
warunkami wskazanymi w SIWZ. Zamawiający z niezrozumiałych powodów nie uczynił
powyższego, a dokonał oceny w/w oferty w następstwie to którego uznał 4 miesięczne
doświadczenia Inspektora Nadzoru w specjalności inżynieryjnej drogowej przyznając za to
doświadczenie 0 punktów, chociaż zgodnie z pkt 18.4 SIWZ (tabela pkt 2) SIWZ taka liczba
punktów ( 0 punktów) mogła zostać przyznana za doświadczenia Inspektora Nadzoru w
specjalności inżynieryjnej drogowej przez okres co najmniej 24 miesięcy. Podniósł, że
powyższy fakt bezpośrednio przełożył się na rozstrzygnięcie niniejszego postępowania, gdyż
oferta złożona przez B. U. I. C. i & H. Sp. j. została uznana za najkorzystniejszą uzyskując
łącznie 88 punktów. Natomiast oferta złożona przez Odwołującego, która spełniała wszystkie
warunki SIWZ otrzymała 86,83 punkty i była drugą najkorzystniejszą ofertą. Powyższe
stanowi, że Odwołujący został w niedopuszczalny sposób pozbawiony możliwości realizacji
niniejszego zamówienia. Wskazując na orzecznictwo podkreślił, że obowiązkiem
Zamawiającego jest dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej, ale jednocześnie zgodnej z
wymogami określonymi w SIWZ. Nie jest dopuszczalny wybór oferty nieodpowiadającej
kryteriom określonym w SIWZ. Reasumując stwierdził, że „oferta Wykonawcy B. U. I. C. i
& H. Sp. j.
powinna podlegać odrzuceniu jako niezgodna z SIWZ. Zaniechanie dokonania
czynności odrzucenia oferty Wykonawcy B. U. I. C. i & H. Sp. j. stanowi wprost naruszenie
normy wyrażonej w art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. Wybór jako najkorzystniejszej oferty tego
powoduje także naruszenia normy z art. 91 ust. 1 Pzp gdyż Zamawiający dokonując wyboru
oferty niespełniającej wymogów zawartych w SIWZ postępuje sprzecznie z zasadami
zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców zawartymi w art. 7 ust.
1 Pzp. Takie rozstrzygnięcie w sposób rażący narusza obowiązek zachowania zasad
uczciwej konkurencji i równego traktowania Wykonawców. W niniejszym postępowaniu
zamówienie zostałoby udzielone Wykonawcy, który naruszył postanowienia SIWZ a zatem
wymagania, które postawił sam Zamawiający. Z kolei Wykonawca, który zastosował się do
wymagań Zamawiającego poniósł tego negatywne konsekwencji ponieważ w rezultacie
złożył ofertę mniej konkurencyjną”.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wniósł o jego oddalenie z następujących
powodów:
W pierwszej kolejności podniósł, że w dacie wniesienia odwołania Odwołujący nie był
związany ofertą, a tym samym oferta Odwołującego nie może zostać uznana za
najkorzystniejszą w Postępowaniu. W szczególności podał, że: „W dniu 7/11/2017
Odwołujący, działając poprzez profesjonalnego pełnomocnika, złożył pismo, w którym
stwierdził „wyrażam zgodę na przedłużenie terminu związania ofertą. Jednocześnie wyrażam
zgodę na przedłużenie okresu ważności wadium”. Zauważył, że Odwołujący nie podał
jakiegokolwiek terminu, do którego przedłuża termin związania ofertą. Z kolei drugi z
wykonawców B. I. U. w dniu 8.11 2017 r. pismem znak: B./B. U. I. /2017/11/39 poinformował,
iż „wyraża zgodę na przedłużenie terminu ważności wadium oraz wyraża zgodę na
przedłużenie terminu związania ofertą do dnia zakończenia postępowania o udzielenie ww.
zamówienia tj. do dnia wyboru oferty wykonawcy, z którym zostanie podpisana umowa w
sprawie tego zamówienia". Kolejnym pismem - z dnia 9.11. 2017 r. B./BU)/2017/11/40
wykonawca ten poinformował, że „wyraża zgodę na przedłużenie terminu ważności wadium
oraz wyraża zgodę na przedłużenie terminu związania ofertą o kolejne 60 dni". Podkreślił, że
po dniu 30/10/2017 nie był uprawniony do wystąpienia do wykonawców o przedłużenie
terminu związania ofertą, Wszelkie decyzje w tym zakresie podejmowali samodzielnie
wykonawcy. Wskazał na art. 66 kc, także na wyrok Sądu Okręgowego w Tarnowie z dnia 13
lutego 2014 r. sygn. akt I Ca 495/13) i doktrynę, w świetle których związanie ofertą trwa tylko
przez czas oznaczony, po upływie którego oferta wygasa. Odwołujący nie oznaczył
jakiegokolwiek terminu z
wiązania ofertą w piśmie datowanym na 7 listopada 2017 r. Jego
zdaniem, nie sposób przyjąć, że oferta Odwołującego obowiązywała w dniu 15 listopada
2017 a więc w dniu wniesienia odwołania. Oświadczenie wykonawcy o przedłużeniu terminu
związania oferta winno być złożone w sposób wyraźny i jasny, „Oświadczenie wiąże oferenta
przez czas przez niego wskazany, jeśli w tym okresie adresat oferty (oblat) złoży
oświadczenie o przyjęciu oferty dochodzi do zawarcia umowy. Związanie jest koniecznym
elementem konstrukc
yjnym oferty wraz z upływem oznaczonego okresu, w którym oferent
był swoją ofertą związany oferta wygasa. Tym samym staje się ona ofertą jedynie w
znaczeniu historycznym lub substratem materialnym oferty, a nie wiążącym oferenta
oświadczeniem woli o gotowości zawarcia umowy na określonych w ofercie warunkach, (tak
wyrok KIO z dnia 26 października 2016 r. sygn. akt. KIO 1898/16). W tym przypadku termin
związania został pozostawiony woli Wykonawców. Odwołujący jednak w żaden sposób
takiego terminu nie wskazał uchybiając normie zawartej w art. 66 kc w zw. z art. 14 ustawy
Pzp, W prawie cywilnym istnieje bowiem zasada, że nie ma obowiązków bezterminowych.
Nie ulega wątpliwości, że wybór oferty najkorzystniejszej powinien nastąpić w terminie
związania ofertą, natomiast wykonawca powinien być związany złożoną przez siebie ofertą
nieprzerwanie od dnia otwarcia ofert. Wskazał na wyrok KIO - sygn. akt. KIO 1395/17 oraz
art. 85 ust.2 ustawy Pzp i podkreślił, że nie sposób (…) przypisać walor skutecznego
samodzielnego p
rzedłużenia terminu związania ofertą sformułowaniu: „wyrażam zgodę na
przedłużenie” bez wskazania jakiegokolwiek terminu. Zamawiający nie może się tego
domyślać, ani tym bardziej zastępować Wykonawcy formułując zamiast niego oświadczenie.
Przedłużenie terminu związania ofertą jest czynnością prawną jednostronną, oświadczeniem
woli wykonawcy”. Dalej podniósł, (…) związanie wykonawcy złożoną przez niego ofertą
oznacza obowiązek pozostawania w gotowości do wyboru jego oferty jako najkorzystniejszej,
a w konsek
wencji do zawarcia proponowanej umowy w sprawie zamówienia publicznego.
Po złożeniu oferty decyzja o jej przyjęciu i zawarciu umowy najeży do zamawiającego
Właśnie ze względu na stan związania, w razie przyjęcia oferty, zamawiający będzie mógł
domagać się od wykonawcy zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego”.
Konkludując, Odwołujący w dacie wniesienia odwołania wobec nie złożenia skutecznego
oświadczenia w tym zakresie nie był związany ofertą, a więc jego oferta nie może zostać
uznana za najkorzyst
niejszą w Postępowaniu, Tym samym, nawet gdyby ewentualne
uwzględnienie wniesionego odwołania, doprowadziłoby do unieważnienia czynności badania
i oceny ofert, to i tak w wyniku tej czynności, oferta złożona przez Odwołującego nie mogłaby
zostać uznana za najkorzystniejszą z uwagi na fakt. iż przerwany został stan związania
ofertą. Wykonawca nie będąc związany ofertą w dacie wniesienia środka ochrony prawnej
nie ma Interesu w uzyskaniu zamówienia oraz nie może ponieść szkody w wyniku
naruszenia przez zamawi
ającego przepisów ustawy Pzp wskazywanych w odwołaniu
bowiem w następstwie uwzględnienia odwołania i dokonania zgodnie z jego żądaniami -
powtórnej oceny ofert Zamawiający nie będzie miał możliwości wyboru oferty Odwołującego j
zawarcia, z nim umowy w spra
wie zamówienia publicznego. Wykonawca, wnosząc
odwołanie, w efekcie którego konieczne byłoby powtórzenie czynności badania i oceny ofert
oraz wyboru jego oferty jako najkorzystniejszej winien wykazać spełnianie przesłanek o
których mowa w przepisie art 179 ust. 1 Pzp tj. interesu w uzyskaniu zamówienia,
kwalifikowanego poniesieniem lub możliwością poniesienia szkody, rozumianej w tym
wypadku jako utrata możliwości pozyskania zamówienia.
Odnosząc się następnie do podnoszonych zarzutów naruszenia art. 89 ust.1 pkt 2 i
art. 91 ust.1 ustawy Pzp w związku z art 89 ust. 1 pkt.2 w zw. z art 7 ust. 1 tej ustawy w
szczególności stwierdził, że Odwołujący w żaden sposób nie udowodnił, ani nawet nie
wskazał na niezgodność treści oferty B. U. I. z treścią SIWZ a taka sprzeczność musiałaby
mieć miejsce. gdyby ofertę należało odrzucić na podstawie art. 89 ust. 1 pkt.2 ustawy Pzp.
Wykonawca B. U. I.
dysponuje personelem, który był wymagany przez
Zamawiającego w pełnym zakresie, a tym samym może realizować zamówienie zgodnie z
wymaganiami Zamawiającego. Zauważył, że zobowiązanie zawarte w pkt 4 ppkt 2)
Formularza Oferty dotyczy właściwości Wykonawcy w zakresie kompetencji technicznej lub
zawodowej, a nie przedmiotu zamówienia. Wykonawca składał tu oświadczenie, że skieruje
do realizacji zamówienia osobę posiadające odpowiednie uprawnienia i doświadczenie: 2)
Inspektor nadzoru w specjalności inżynieryjnej drogowej (imię i nazwisko) posiadający
uprawnienia budowlane w specjalności inżynieryjnej drogowej w zakresie odpowiadającym
przedmiotowi zamówienia, który w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania
ofert pełnił funkcję inspektora nadzoru, kierownika budowy łub kierownika robót drogowych
przez okres 24 miesięcy, na co najmniej dwóch zadaniach polegających na budowie,
przebudowie lub rozbudowie drogi klasy technicznej min. G G i długości dróg minimum 6 km
łącznie na dwóch zadaniach, w tym co najmniej jedno zadanie obejmowało również budowę,
przebudowę lub rozbudowę drogi o nawierzchni betonowej. Sformułowanie to wprost
dotyczące właściwości wykonawcy znalazło się w Formularzu Oferty, a nie w dokumentach i
oświadczeniach składanych na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu
jedynie dlatego, że jednym z kryteriów wyboru oferty najkorzystniejszej zgodnie z
postanowieniami pkt 18: Kryteria wyboru i sposób oceny ofert oraz udzielenie zamówienia
ppkt 18. 2. SIWZ i to kryterium o wadze 40% jest doświadczenie personelu Inżyniera
Kontraktu.
W ppkt.18.4 [Kryterium „doświadczenie personelu Inżyniera Kontraktu (P)] SIWZ.
Zamawiający jednoznacznie wskazał, że:
„Kryterium to rozpatrywane będzie na podstawie pkt. 4 ppkt. 1) 3) Formularza Oferty, gdzie
wykonawca wskaże „doświadczenie personelu Inżyniera Kontraktu”, za które otrzyma od 0
do 40 punktów. Minimalne „doświadczenie personelu Inżyniera Kontraktu" opisane jest w
warunku 6.2.2. lit. a-
c) SIWZ. Liczba punktów w ramach kryterium „doświadczenie personelu
Inżyniera Kontraktu (P)" zostanie przyznana wg poniższej tabeli.”
Ograniczając zatem powołaną tabelę do kwestionowanego zapisu, Zamawiający wskazał na
następujący sposób punktacji:
Lp.
2.
Stanowisko
Doświadczenie personelu Inżyniera Kontraktu
Liczba przyznanych
punktów
Inspektor
Nadzoru
w
1 osobą posiadająca
uprawnienia budowlane w
przez okres co najmniej 24
miesięcy,
specjalności
inżynieryjnej
drogowej
specjalności inżynieryjnej
drogowej
w
zakresie
odpowiadającym
przedmiotowi
zamówienia,
która
w
okresie ostatnich 5 lat
przed upływem terminu
składania ofert pełniła
funkcję
przez okres co najmniej 36 miesięcy,
6
inspektora
nadzoru,
kierownika budowy lub
kierownika
robót
drogowych
na
co
najmniej
dwóch
zadaniach polegających
na budowie, przebudowie
lub
rozbudowie
drogi
klasy technicznej min
G i długości dróg
minimum 6 km
łącznie na
dwóch zadaniach, w tym
co
najmniej
jedno
zadanie
obejmowało
również
budowę,
przebudowę
lub
rozbudowę
drogi
o
nawierzchni betonowej
przez okres co najmniej 48
miesięcy,
12
trzech
dokumentacji
projektowych
(stadium
projekt
budowlany
i
wykonawczy)
budowy,
przebudowy lub rozbudowy
drogi klasy technicznej min.
G i długość odcinków dróg
łącznie nie była krótsza niż 6
km
6
czterech
dokumentacji
projektowych
(stadium
projekt
budowlany
i
wykonawczy)
budowy,
przebudowy lub rozbudowy
drogi klasy technicznej min.
G i długość odcinków dróg
łącznie nie była krótsza niż 6
km,
12
„Jeżeli Zamawiający wezwie Wykonawcę w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp do złożenia czy
uzupełnienia dokumentu lub udzielenia wyjaśnień w zakresie osób skierowanych do
realizacji zamówienia, wskazanych w formularzu oferty w pkt 4 ppkt, 1)-3) i będzie to
prowadzić do zmiany tej osoby, to Wykonawca w takim przypadku w tym kryterium otrzyma
O (zero) punktów. ”
Zamawiający wybiera - a w tym wypadku również wybrał - ofertę najkorzystniejszą na
podstawie kryteriów oceny ofert określonych w SIWZ. Przepis zamieszczony w art.91 ust.2
pkt.5 ustawy Pzp, w ślad za motywem 94 dyrektywy 2014/24/UE dopuszcza wprost
stosowanie kryterium odnoszącego się do właściwości wykonawcy poprzez ocenę jego
personelu, tak jak to ma miejsce w Postępowaniu. Zamawiający poprzez stosowne
postanowienia umowy o zamówienie zagwarantował sobie udział ocenianego na etapie
Postępowania personelu w realizacji zamówienia. „Istotne jest, że w jednym postępowaniu
zdolności personelu mogą być badane równocześnie jako warunek i jako kryterium oceny
ofert. Przyjmuje się, że w takim przypadku zamawiający w ramach warunków udziału w
postępowaniu może określić minimalny zakres kwalifikacji i doświadczenia wymagany od
personelu wykonawcy (tzw. kryterium dysponowania osobami), a w ramach kryterium oceny
ofert (kryterium jakości personelu) oceniać zakres kwalifikacji i doświadczenia osób
przeznaczonych konkretnie do realizacji danego zamówienia przyznając stosowne punkty
Zamawiający może też jako warunek udziału w postępowaniu określić wymagania
minimalne co do kwalifikacji osób (potencjał osobowy), których niespełnienie będzie
s
kutkowało wykluczeniem z postępowania, a dodatkowo określić wymogi większe, za które
przyznawałby ofercie punkty, ale nie odrzucałby ofert, które by ich nie spełniały; wymogi te
mogą być takie same (np. większa liczba robót) lub różne (inne rodzaje robót, dodatkowe
kwalifikacje lub doświadczenie).” Zamawiający nie przyznał ofercie B. U. I. za kwalifikacje
pana Siennickiego określone w pkt 4 ppkt.2) Formularza Oferty za 4 miesiące żadnych
punktów. Zamawiający stosownie do postanowień pkt. 18.4 SIWZ przyznawał punkty
dodatkowe wyłącznie za zdolność techniczną i zawodową wymaganego personelu w
zakresie wykraczającym poza poziom wymagań minimalnych. Obowiązkiem wykonawcy było
wykazanie właśnie poziomu minimalnego pod rygorem wykluczenia z Postępowania. Nie
spos
ób zatem czynić Zamawiającemu zarzut, że dokonał oceny ofert w sposób
nieprawidłowy i niezgodny z SIWZ.
Nie można natomiast pomijać, ze stosownie do dyspozycji art. 26 ust.3 ustawy Pzp
Zamawiający był zobligowany - i na co wskazał w pkt. 18.4 SIWZ — do wezwania
Wykonawcy do złożenia czy uzupełnienia dokumentu lub udzielenia wyjaśnień w zakresie
osób skierowanych do realizacji zamówienia, wskazanych w formularzu oferty w pkt 4 ppkt,
1)-
3), przewidując nawet możliwość do zmiany tej osoby. Wskazał, iż w takiej sytuacji
Wykonawca w tym kryterium otrzyma 0 (zero) punktów. W tym jednak przypadku nie doszło
do zmiany takiej osoby. Zważywszy zatem na okoliczność, że warunek podmiotowy
dotyczący zdolności technicznej lub zawodowej Inspektora Nadzoru w specjalności
i
nżynieryjnej drogowej, o którym mowa w pkt.6.2.2. ppkt b) został sformułowany w sposób
tożsamy, jak w kryterium oceny ofert, o którym mowa w pkt 18.4 poz. 2) SIWZ dla oceny 0
pkt.
— wymaganego poziomu minimalnego, a więc, iż osoba wskazana na to stanowisko
musi posiadać kwalifikacją uprawnienia i doświadczenie zawodowe nie mniejsze niż (1
osoba) posiadająca uprawnienia budowlane w specjalności inżynieryjnej drogowej w
zakresie odpowiadającym przedmiotowi zamówienia, która w okresie ostatnich 5 lat przed
upływem terminu składania ofert pełniła funkcję inspektora nadzoru, kierownika budowy lub
kierownika robót drogowych przez okres co najmniej 24 miesięcy, na co najmniej dwóch
zadaniach polegających na budowie, przebudowie lub rozbudowie drogi klasy technicznej
min. G i długości dróg min. 6 km łącznie na dwóch zadaniach, w tym co najmniej jedno
zadanie obejmowało również budowę, przebudowę lub rozbudowę drogi o nawierzchni
betonowej, Zamawiający był zobligowany zweryfikować te informacje przed wyborem oferty
B. U. I.
, jako oferty najkorzystniejszej. Ocena spełniania warunków udziału w postępowaniu
nie może być jednak dokonywana w świetle przepisu art.89 ust. 1 pkt 2 Pzp, czego wydaje
się, domaga się Odwołujący. Odrzucenie oferty w takiej sytuacji następuje na podstawie art.
89 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp. Taka jednak sytuacja w
Postępowaniu w odniesieniu do oferty B. U. I. nie zachodzi Wykonawca ten spełnił
wszystkie wymagania określone w warunkach udziału w postępowaniu. Niezgodność treści
oferty z treścią SIWZ może być stwierdzona w szczególności w sytuacji, w której wykonawca
zaoferuje świadczenie nieodpowiadające wymaganiom zamawiającego, określonym w SIWZ.
Przedmiot zamówienia, a warunki udziału w postępowaniu stanowią odrębne instytucje
prawa, Ustawodawca dał temu wyraz, w szczególności na gruncie powołanych przepisów, a
także w przepisach art. 36 ust. 1 pkt 3, 5 i 6 ustawy Pzp oraz art. 41 pkt 4, 7, 7a) tej ustawy,
w których określono odpowiednio zawartość SIWZ i ogłoszenia o zamówieniu, wskazując (co
więcej w odrębnych jednostkach redakcyjnych) na obowiązek opisania przedmiotu
zamówienia, sformułowania warunków udziału w postępowaniu i podania wykazu
oświadczeń lub dokumentów, potwierdzających spełnianie warunków udziału w
postępowaniu oraz brak podstaw wykluczenia, Reasumując, wyodrębnienie tych instytucji
powodują ze nie jest możliwe dokonywanie oceny jednej instytucji, z uwzględnieniem
okoliczności dotyczących tej drugiej. Stoi temu na przeszkodzie nie tylko rzeczona
odrębność obu instytucji, ale także odrębnie określony wynik tej oceny. Nie można bowiem
pomijać, że niewykazanie spełniania warunków udziału w postępowaniu skutkuje
wykluczeniem wykonawcy z postępowania (art. 24 ust 1 pkt 12 ustawy Pzp), zaś
zaoferowanie świadczenia niezgodnego z wymaganiami zamawiającego, określonymi w
opisie przedmiotu zamówienia aktualizuje obowiązek odrzucenia przez zamawiającego
oferty wykonawcy (art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp). Na kanwie powyższe warto zwrócić
uwagę. że jedyny związek pomiędzy warunkami udziału w postępowaniu a przedmiotem
zamówienia został przez ustawodawcę określony w przepisie aft. 22 ust. 1a ustawy Pzp,
zgodnie z którym zamawiający określa warunki udziału w postępowaniu oraz wymagane od
wykonawców środki dowodowe w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz
umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, w
szczególności wyrażając je jako minimalne poziomy zdolności. Powyższe oznacza. że
warunki udziału w postępowaniu powinny mieć zakotwiczenie w przedmiocie zamówienia w
taki sposób, aby z jednej strony pozwalały na weryfikację zdolności wykonawcy do realizacji
przedmiotu zamówienia, z drugiej zaś strony, aby dawały możliwość zachowania uczciwej
konkurencji. Wskazał na wyroki KIO: sygn. akt. KIO 484/17 – podnosząc, że „Niespełnienie
warunków udziału w postępowaniu nie może skutkować odrzuceniem oferty - niezgodnością
treści oferty z treścią S/WZ w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.” W Postępowaniu, pomimo
nie przyznania przez Zamawiającego ofercie jakichkolwiek punktów w kryterium Personel dla
osoby wskazanej w ofercie B. U. I.
na stanowisko Inspektora Nadzoru w specjalności
inżynieryjnej drogowej, oferta B. U. I. okazała się najkorzystniejsza, Nie ulega natomiast
jakiejkolwiek wątpliwości, że Zamawiający byłby zobligowany do jej odrzucenia w sytuacji nie
spełnienia przez tego wykonawcę warunków udziału w postępowaniu. Tak się jednak nie
stało, bowiem B. U. I. w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego, o którym mowa w art. 26
ust. 1 usta
wy Pzp, a więc na wezwanie do złożenia dokumentów i oświadczeń przedłożył
dokumenty potwierdzające wymagania określone w SIWZ w tym również wymagania
dotyczące zdolności technicznych i zawodowych. Potwierdzają one także zdolności
techniczne i zawodowe Pana Tomasza Siennickiego wskazanego w pkt 4 ppkt 2) Formularza
oferty złożonej przez B. U. I. . Zamawiający oświadczył że T. S. wskazany jako Inspektor
Nadzoru w specjalności inżynieryjnej drogowej spełnia wymagania określone w SIWZ dla
tego członka personelu Inżyniera. Tym samym Wykonawca B. U. I. , którego oferta została
uznana jako najkorzystniejsza, wbrew stwierdzeniom Odwołującego, dysponuje personelem,
który był wymagany przez Zamawiającego i jest zdolny do realizacji zamówienia zgodnie z
wymaganiami
SIWZ. Podsumowując stwierdził, nie są to wymagania przedmiotowe,
dotyczące stricte treści oferty, których niespełnienie skutkuje niezgodnością treści oferty z
treścią SIWZ, a w konsekwencji odrzuceniem oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.
Zgodnie
z doktryną i orzecznictwem zastosowanie dyspozycji art, 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
jako podstawy odrzucenia oferty wykonawcy może mieć miejsce wyłącznie w sytuacji
nieusuwalnej w trybie określonym w art 87 ust. 2 ustawy Pzp. niezgodności treści oferty z
S
IWZ i niezgodność ta musi mieć charakter zasadniczy, dotyczyć powinna sfery
niezgodności zobowiązania zamawianego w SIWZ, oraz zobowiązania oferowanego w
ofercie polegać może także na sporządzeniu i przedstawieniu oferty w sposób niezgodny z
wymaganiami SI
WZ (z wyłączeniem wymagań co do formy oferty). Odwołujący takich
niezgodności pomiędzy treścią oferty Przystępującego (B. U. I. ) i treścią SIWZ nie wykazał.
Obowiązek odrzucenia oferty wykonawcy z powodu jej niezgodności z treścią SIWZ
aktualizuje się jedynie w gdy oferta nie odpowiada wymogom zamawiającego, ale tylko na
skutek porównania zaoferowanego przez wykonawcę świadczenia z opisem przedmiotu
zamówienia sposobem i terminem jego realizacji wymaganymi przez zamawiającego í
wykazania niezgodności w tym zakresie. Z taką sytuacją nie mamy jednak do czynienia w
Postępowaniu, a Odwołujący nie tylko jej nie udowodnił. ale nawet jej nie uprawdopodobnił.
Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 91 ust. 1 w zw. z art. 7 ust.1 ustawy Pzp
stwierdził, że Odwołujący nie wykazał w jaki sposób Zamawiający miałby rzekomo
naruszając tę normę postąpić sprzecznie z zasadami zachowania uczciwej konkurencji i
równego traktowania wykonawców zawartymi w art 7 ust 1 ustawy Pzp. Stwierdził, że
wskazywa
ne orzecznictwo KIO nie ma w tej sprawie zastosowania. Zamawiający nie miał
jakichkolwiek podstaw do odrzucenia oferty B. U. I.
. Dokonał oceny ofert zgodnie z
kryteriami określonymi w SIWZ.
Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego przystąpienie zgłosił
wykonawca B. U. I. C. i & H. Sp. j.
z siedzibą w Łodzi wnosząc także o oddalenie
odwołania.
Rozpoznając odwołanie Izba ustaliła i stwierdziła, co następuje:
Izba
nie podzieliła stanowiska Zamawiającego w przedmiocie braku wymaganej art. 179
ust.1 ustawy Pzp legitymacji procesowej wykonawcy
– U. I. inż. K. G. z Ł. do wniesienia
przedmiotowego odwołania. Zamawiający ten zarzut oparł wyłącznie na braku oznaczenia
w oświadczeniu złożonym w dniu 7 listopada 2017 r. terminu do którego wnoszący
odwołanie wykonawca jest związany ofertą. Wbrew twierdzeniom Zamawiającego Izba
uznała, że brak wskazania konkretnej daty bądź czynności nie przesądza o skutecznym
przedłużeniu przez wykonawcę terminu związania ofertą. W tym przypadku Izba stwierdza,
że powoływany przez Zamawiającego przepis – art. 185 ust. 2 Pzp – wymaga oznaczenia
ścisłego oznaczenia okresu na który następuje przedłużenie terminu związania ofertą, tylko
w przypadku g
dy z takim wnioskiem występuje Zamawiający [„2. Wykonawca samodzielnie
lub na wniosek zamawiającego może przedłużyć termin związania ofertą, z tym że
zamawiający może tylko raz, co najmniej na 3 dni przed upływem terminu związania ofertą,
zwrócić się do wykonawców o wyrażenie zgody na przedłużenie tego terminu o oznaczony
okres, nie dłuższy jednak niż 60 dni”.]. Zdaniem Izby, mając na uwadze racjonalność i
prawny aspekt takiego oświadczenia - sporne oświadczenie z dnia 7/11/2017 [z oznaczonym
w jego treści postępowaniem oraz przedłużeniem terminu ważności wadium] – mogło
dotyczyć konkretnie prowadzonego postępowania z okresem ważności takiego
oświadczenia, do zakończenia tego postępowania wyborem najkorzystniejszej oferty.
Podobnie, jak oświadczenie drugiego z wykonawców, który z kolei w pierwotnym jego
brzmieniu spre
cyzował, że: (…) wyraża zgodę na przedłużenie terminu ważności wadium
oraz wyraża zgodę na przedłużenie terminu związania ofertą”. Izba na marginesie zauważa,
że nie było żadnych przeszkód, aby przed upływem terminu związania ofertą (11 listopada
2017 r.)
wyjaśnić z wykonawcą – o ile Zamawiający miał takie wątpliwości, że jego
oświadczenie obowiązuje do dnia zakończenia postępowania o udzielenie ww. zamówienia
tj. do dnia wyboru oferty wykonawcy, z którym zostanie podpisana umowa w sprawie tego
zamówienia. Na marginesie Izba zauważa, że oświadczenie z dnia 7 listopada br zostało
złożone przez radcę prawnego, co w niniejszej sprawie – w kontekście skuteczności złożenia
tego oświadczenia - nie było przez Zamawiającego kwestionowane tylko podkreślano, że
oświadczenie pochodzi od profesjonalnego pełnomocnika.
Rozpoznając zarzut naruszenia art. 89 ust.1 pkt 2 ustawy Pzp Izba zgodziła się z
Zamawiającym, że podstawa odrzucenia oferty musi wynikać z niezgodności treści oferty z
wymaganiami dotyczącymi przedmiotu zamówienia. W tym stanie faktycznym okoliczności
odnoszące się do pkt 4.2 Formularza Oferty były związane z punktem 18 specyfikacji, ale
jednocześnie dotyczyły punktu 6.2.2. lit b) SIWZ, którego postanowienia związane są z kolei
z kluczowym w tej sprawie warunkiem podmiotowym
dotyczącym zdolności technicznej i
zawodowej wykonawcy.
U
czestnikiem tego Postępowania o udzielenie zamówienia publicznego – w świetle
punktu 6.2.2 specyfikacji -
mógł być wykonawca, który był w stanie skierować do realizacji
tego zamówienia na stanowisko Inspektora nadzoru w specjalności inżynieryjnej drogowej
osobę, posiadającą: (…) uprawnienia budowlane w specjalności inżynieryjnej drogowej w
zakresie odpowiadającym przedmiotowi zamówienia, która w okresie ostatnich 5 lat przed
upływem terminu składania ofert pełniła funkcję inspektora nadzoru, kierownika budowy lub
kierownika robót drogowych przez okres co najmniej 24 miesięcy, na co najmniej dwóch
zadaniach polegających na budowie, przebudowie lub rozbudowie drogi klasy technicznej
min. G i długości dróg minimum 6 km łącznie na dwóch zadaniach, w tym co najmniej jedno
zadanie obejmowało również budowę, przebudowę lub rozbudowę drogi o nawierzchni
betonowej
”. Co do tego warunku Zamawiający wymagał tylko złożenia w części IV JEDZ
oświadczenia ogólnego o spełnianiu kryteriów kwalifikacyjnych. Jednocześnie – jak wynika z
Formularza oferty
– punktu 4 – oraz z punktu 18.4 dla oceny wg drugiego z kryteriów z pkt
18.2 SIWZ
– „doświadczenie personelu Kontraktu (P) – wymagane było imienne wskazanie
kandydata na to stanowisko i podanie jego faktycznego doświadczenia. Wykonawca składał
tu oświadczenie, że skieruje do realizacji zamówienia osobę posiadające odpowiednie
uprawnienia i doświadczenie: „2) Inspektor nadzoru w specjalności inżynieryjnej drogowej
(imię i nazwisko) posiadający uprawnienia budowlane w specjalności inżynieryjnej drogowej
w zakre
sie odpowiadającym przedmiotowi zamówienia, który w okresie ostatnich 5 lat przed
upływem terminu składania ofert pełnił funkcję inspektora nadzoru, kierownika budowy łub
kierownika robót drogowych przez okres ___________ miesięcy, na co najmniej dwóch
za
daniach polegających na budowie, przebudowie lub rozbudowie drogi klasy technicznej
min. GG i długości dróg minimum 6 km łącznie na dwóch zadaniach, w tym co najmniej
jedno zadanie obejmowało również budowę, przebudowę lub rozbudowę drogi o nawierzchni
bet
onowej.” Dalej w tym punkcie wskazano: „Kryterium to rozpatrywane będzie na podstawie
pkt. 4 ppkt. 1) 3) Formularza Oferty, gdzie wykonawca wskaże „doświadczenie personelu
Inżyniera Kontraktu”, za które otrzyma od 0 do 40 punktów. Minimalne „doświadczenie
personelu Inżyniera Kontraktu" opisane jest w warunku 62.2 lit. a-c) SIWZ. Liczba punktów w
ramach kryterium „doświadczenie personelu Inżyniera Kontraktu (P)" zostanie przyznana wg
poniższej tabeli.” Nie było zatem możliwe wobec deklarowanych w tym punkcie 4 miesięcy,
w miejsce wymaganych tytułem minimum 24 miesięcy pozostawienie tej kwestii bez
wyjaśnienia, albowiem mogła mieć ona wpływ na ocenę podmiotową wymagania i podstawę
wykluczenia z postępowania nie tylko z powodu niespełnienia warunku, ale także na ocenę
prawdziwości złożonego oświadczenia w JEDZ. Izba zwraca dodatkowo uwagę, że w tym
punkcie Z
amawiający przewidział szczególną sytuację związaną ze wskazanymi
kandydatami
, wskazując: „Jeżeli Zamawiający wezwie Wykonawcę w trybie art. 26 ust. 3
ustawy
Pzp do złożenia czy uzupełnienia dokumentu lub udzielenia wyjaśnień w zakresie
osób skierowanych do realizacji zamówienia, wskazanych w formularzu oferty w pkt 4 ppkt,
1)-
3) i będzie to prowadzić do zmiany tej osoby, to Wykonawca w takim przypadku w tym
k
ryterium otrzyma 0 (zero) punktów. ”
Zdaniem Izby wyjaśnienie tej okoliczności mogło i powinno nastąpić z
zastosowaniem art. 26 ust.3 ustawy Pzp wskazanego w pkt 18.4 specyfikacji z
uwzględnieniem także art. 22 ust.2f ustawy Pzp stosownie do którego: „Jeżeli jest to
niezbędne do zapewnienia odpowiedniego przebiegu postępowania o udzielenie
zamówienia, zamawiający może na każdym etapie postępowania wezwać wykonawców do
złożenia wszystkich lub niektórych oświadczeń lub dokumentów potwierdzających, że nie
podlegają wykluczeniu, spełniają warunki udziału w postępowaniu (….). Nie można bowiem
akceptować sytuacji, w której zakończona zostaje czynność oceny oferty z zastosowaniem
kryterium, które dotyczy warunku podmiotowego i kandydata w odniesieniu do którego w
ofercie wskazano, że nie spełnia minimalnego wymagania zawodowego. Zastosowanie
wskazanej procedury pozwalałoby Zamawiającemu – przed dokonaniem punktacji oferty wg
kryteriów - na ustalenie, czy w istocie ten kandydat faktycznie spełnia minimalny warunek,
co do jego doświadczenia, bo tylko takie ustalenie pozwoliłoby na ocenę oferty w zakresie
ustalonych
kryteriów, w tym na zastosowanie kryterium „doświadczenie personelu Inżyniera
Kontraktu
”, co do tego kandydata. Przedłożone dokumenty nie tylko pozwalałyby
zweryfikować w tym punkcie liczbę lat doświadczenia, ale nawet poprawienie na ich
podstawie przez Zamawiającego zaistniałej omyłki także w trybie przewidzianym w art. 87
ust. 2 z zastosowaniem odpowiednio punktu 1 lub punktu 3 ustawy Pzp
, oczywiście przy
zastosowaniu minimalnej liczby lat wymaganego oświadczenia.
Jednocześnie Izba stwierdza, że pomimo niedokonane powyższych czynności
ustalony w toku rozprawy s
tan rzeczy nie pozwalał na uwzględnienie tego odwołania. Izba
musiała bowiem mieć na uwadze regułę wynikającą z art. 190 ust.2 ustawy Pzp zgodnie z
którą: „Wydając wyrok, Izba bierze za podstawę stan rzeczy ustalony w toku postępowania”.
W stanie faktycznym sprawy
do potwierdzenia wymaganego warunku doszło skutkiem
innych czynności. Pierwsza z nich dokonana została przez wykonawcę samodzielnie i
związana jest z oświadczeniem wykonawcy B. I. U. złożonym w piśmie z dnia 3/08/2017 r.
do którego dołączono doświadczenie zawodowe kandydata. Druga z kolei to czynność
Zamawiającego – wezwanie z dnia 31.10.2017 r. skierowane do wykonawcy B. U. I. na
podstawie art. 26 ust.1 w odpowiedzi na które wykonawca ten złożył określone SIWZ
dokumenty z których w odniesieniu do kandydata wskazanego w punkcie 4.2 Formularza
oferty wynika doświadczenie w wymiarze 58,5 miesiąca. Tym samym punktacja w tym
kryterium odnosiła się do kandydata, co do którego potwierdzony został warunek
doświadczenia w jego minimalnym wymiarze.
W tych okoli
cznościach Izba mając na uwadze stan rzeczy ustalony w toku
postępowania uznała, że ten zarzut nie podlega uwzględnieniu. W konsekwencji także nie
podlega uwzględnieniu drugi z zarzutów – naruszenia art. 91 ust. 1 w zw. z art. 7 ust.1
ustawy Pzp.
Mając na uwadze powyższe ustalenia orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust.
9 i ust. 10 ustawy -
Prawa zamówień publicznych, uwzględniając także przepisy
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości wpisu
od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze zm.).
……………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 2397/17 z dnia 2017-12-06
- Sygn. akt KIO 2394/17, KIO 2409/17 z dnia 2017-12-06
- Sygn. akt KIO 2358/17 z dnia 2017-12-06
- Sygn. akt KIO 2401/17 z dnia 2017-12-04
- Sygn. akt KIO 2235/17, KIO 2237/17 z dnia 2017-12-04
