rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2017-12-06
rok: 2017
data dokumentu: 2017-12-06
rok: 2017
sygnatury akt.:
KIO 2397/17
KIO 2397/17
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 23 listopada 2017
r. w Warszawie odwołania
wniesionego d
o Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 13 listopada 2017 r. przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Multiconsult Polska
Sp. z o.o. oraz M. N.
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą: N+parametric
design M. N.
z siedzibą dla lidera konsorcjum w Warszawie w postępowaniu
prowadzonym przez
Zamawiającego: Kujawsko-Pomorskie Inwestycje Medyczne Sp. z
o.o. z siedzibą w Toruniu oraz Współzamawiającego: Wojewódzki Szpital
Specjalistyczny im. Błogosławionego Ks. J. Popiełuszki z siedzibą we Włocławku
przy udziale wykonawcy Pas-
Projekt Sp. z o.o. z siedzibą w Nadarzynie, zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego,
r. w Warszawie odwołania
wniesionego d
o Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 13 listopada 2017 r. przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Multiconsult Polska
Sp. z o.o. oraz M. N.
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą: N+parametric
design M. N.
z siedzibą dla lidera konsorcjum w Warszawie w postępowaniu
prowadzonym przez
Zamawiającego: Kujawsko-Pomorskie Inwestycje Medyczne Sp. z
o.o. z siedzibą w Toruniu oraz Współzamawiającego: Wojewódzki Szpital
Specjalistyczny im. Błogosławionego Ks. J. Popiełuszki z siedzibą we Włocławku
przy udziale wykonawcy Pas-
Projekt Sp. z o.o. z siedzibą w Nadarzynie, zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego,
orzeka:
1.
Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności
wyboru najkorzystniejszej oferty
i powtórzenie czynności badania i oceny ofert,
w tym wezwania wykonawcy Pas-
Projekt Sp. z o.o. z siedzibą w Nadarzynie w
trybie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp
o wyjaśnienia w zakresie spełniania warunku
opisanego w Rozdziale VIII pkt 4.1. ppkt 1) SIWZ oraz wezwania wykonawcy
Pas-
Projekt Sp. z o.o. z siedzibą w Nadarzynie w trybie art. 24 ust. 10 ustawy
Pzp o wyjaśnienia celem udowodnienia, że udział w przygotowaniu
postępowania wskazanej przez wykonawcę osoby nie zakłóci konkurencji z
uwzględnieniem okoliczności wskazanych w uzasadnieniu orzeczenia
2. K
osztami postępowania obciąża wykonawcę Pas-Projekt Sp. z o.o. z siedzibą w
Nadarzynie i:
1) zalicza
w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr.
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Multiconsult Polska Sp.
z o.o. oraz M. N.
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą:
N+parametric design M. N.
z siedzibą dla lidera konsorcjum w Warszawie
tytułem wpisu od odwołania,
2)
zasądza od wykonawcy Pas-Projekt Sp. z o.o. z siedzibą w Nadarzynie kwotę
18 6
00 zł 00 gr. (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) na
rzecz
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
Multiconsult Polska Sp. z o.o. oraz M. N.
prowadzącego działalność
gospodarczą pod firmą: N+parametric design M. N. z siedzibą dla lidera
konsorcjum w Warszawie
stanowiącą koszty strony poniesione z tytułu
uiszczonego wpisu oraz koszty strony
poniesione z tytułu wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (t.j. z 2017 r., poz. 1579) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Toruniu.
Przewodniczący:
……………………
Sygn. akt KIO 2397/17
U z a s a d n i e n i e
Zamawia
jący – Kujawsko-Pomorskie Inwestycje Medyczne Sp. z o.o. z siedzibą w
Toruniu oraz Współzamawiający: Wojewódzki Szpital Specjalistyczny im. Błogosławionego
Ks. J. Popiełuszki z siedzibą we Włocławku prowadzą w trybie przetargu nieograniczonego,
na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień publicznych (t.j. z 2017
r., poz. 1579)
(zwanej dalej również „ustawą Pzp”), postępowanie o udzielenie zamówienia
pn: Wykonanie dokumentacji budowlano-
wykonawczej dla zadania pn.: Podniesienie jakości
usług zdrowotnych oraz zwiększenie dostępu do usług medycznych (adaptacja budynków nr
1, 2, 3, 4, 6, i 11
– głównego kompleksu szpitalnego) w Wojewódzkim Szpitalu
Specjalistycznym im. bł. Ks. J. Popiełuszki we Włocławku.
Wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na
podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: Multiconsult Polska
Sp. z o.o. oraz M. N.
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą: N+parametric design
M. N.
z siedzibą dla lidera konsorcjum w Warszawie (zwani dalej: „Odwołującym”) w dniu 13
listopada 2017
r. (data wpływu do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej) złożyli odwołanie na
wybór najkorzystniejszej oferty wykonawcy Pas-Projekt Sp. z o.o. z siedzibą w Nadarzynie,
uznając że ww. wykonawcy powinien zostać wykluczony z postępowania. Odwołujący
zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy Pzp:
1. Art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawcy Pas Projekt
Sp. z o.o. z siedzibą w Nadarzynie z postępowania pomimo, że wykonawca ten wprowadził
(w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa) Zamawiającego w błąd, przy
przedstawieniu informacji
, że spełnia warunki udziału w postępowaniu dotyczące zdolności
technicznej i zawodowej,
2. ewentualnie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawcy
Pas Projekt Sp. z o.o. z siedzibą w Nadarzynie z postępowania w związku z tym, że
wykonawca ten przedstawił (w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa) informacje
wprowadzające w błąd Zamawiającego a powyższe miało istotny wpływ na decyzje
podejmowane przez Zamawiającego, tj. na wybór oferty wykonawcy Pas Projekt Sp. z o.o. z
siedzibą w Nadarzynie jako najkorzystniejszej,
3. Art. 24 ust. 1 pkt. 19 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawcy Pas
Projekt
Sp. z o.o. z siedzibą w Nadarzynie pomimo że osoba skierowana przez wykonawcę
Pas Projekt
Sp. z o.o. z siedzibą w Nadarzynie do realizacji zamówienia publicznego brała
udział w przygotowaniu postępowania, co skutkowało zakłóceniem uczciwej konkurencji;
4. Art. 24 ust. 1 pkt 17 oraz w zw. z art. art. 24 ust. 8 i 9 ustawy Pzp poprzez zaniechanie
wykluczenia wykonawcy Pas Projekt
Sp. z o.o. z siedzibą w Nadarzynie z postępowania,
pomimo że wykonawca ten działając w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa, przedstawił
Zamawiającemu informacje wprowadzające w błąd tj. nie wskazał faktu, że osoba
skierowana przez wykonawcę Pas Projekt Sp. z o.o. z siedzibą w Nadarzynie do realizacji
zamówienia publicznego brała udział w przygotowaniu postępowania, jak również nie
dokonał samooczyszczenia, a powyższe miało istotny wpływ na decyzje podejmowane przez
Zamawiającego, tj. na wybór oferty Pas Projekt jako najkorzystniejszej;
5. Art. 26
ust. 3 w związku z art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania
wykonawcy Pas Projekt
Sp. z o.o. z siedzibą w Nadarzynie do złożenia dokumentu
potwierdzającego okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp pomimo, że
wykonawca
ten w odpowiedzi na wezwanie w trybie art. 26 ust. 1 ustawy Pzp nie wykazał
spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej,
określonego w Rozdziale VIII pkt. 4.1. ppkt 1) SIWZ;
6. Art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp poprzez prowadzenie p
ostępowania w sposób sprzeczny z
zasadami uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, przejrzystości oraz
udzielania zamówienia wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami;
W związku z powyższym, Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu:
unieważnienia czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Pas Projekt,
ponownego badania i oceny ofert,
wykluczenia wykonawcy Pas Projekt Sp. z o.o. z siedzibą
w Nadarzynie z postępowania, wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez
Odwołującego. Ponadto Odwołujący wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z
dokumentacji postępowania, innych dowodów, które zostały powołanie w treści odwołania, a
także tych które zostaną przedłożone na rozprawie; obciążenie Zamawiającego kosztami
postępowania odwoławczego, w tym zasądzenie od Zamawiającego kosztów postępowania
odwoławczego, poniesionych przez Odwołującego.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym w szczególności treść ogłoszenia o zamówieniu oraz
post
anowienia SIWZ, ofertę wykonawcy Pas Projekt Sp. z o.o. z siedzibą w Nadarzynie
jak również oświadczenia i stanowiska stron oraz uczestnika postępowania złożone
w
trakcie rozprawy, skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje:
Odwołanie, wobec nie stwierdzenia na posiedzeniu niejawnym braków formalnych
oraz w związku z uiszczeniem przez Odwołującego wpisu, podlega rozpoznaniu.
Ponadto Izba u
staliła, że Odwołujący przekazał Zamawiającemu kopię niniejszego
odwołania.
Ponadto Izba stwierdziła, że Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do korzystania
ze środków ochrony prawnej, o których stanowi przepis art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Izba ustaliła również, że wezwanie do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym
miało miejsce w dniu 13 listopada 2017 r.
Izba ustaliła, że do niniejszego postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego w dniu 15 listopada 2017 r. zgłosił przystąpienie wykonawca Pas Projekt Sp.
z o.o. z siedzibą w Nadarzynie.
Izba potwie
rdziła skuteczność przystąpienia do postępowania odwoławczego po
stronie Zamawiającego wykonawcy Pas Projekt Sp. z o.o. z siedzibą w Nadarzynie
(zwanego dalej: „Przystępującym”).
Krajowa Izba
Odwoławcza ustaliła, co następuje:
Przedmiotem zam
ówienia jest: „Wykonanie dokumentacji budowlano-wykonawczej
dla zadania pn.: Podniesienie jakości usług zdrowotnych oraz zwiększenie dostępu do usług
medycznych (adaptacja budynków nr 1, 2, 3, 4, 6, i 11 – głównego kompleksu szpitalnego) w
Wojewódzkim Szpitalu Specjalistycznym im. bł. Ks. J. Popiełuszki we Włocławku”.
/dokumentacja postępowania: Specyfikacja Istotnych Warunków Zamówienia, str. 1/.
Specyfikacja Istotnych Warunków Zamówienia (zwana dalej również: „SIWZ”)
zawierała m. in. następujące postanowienia:
Rozdział VIII „Opis warunków udziału w postępowaniu oraz opis sposobu dokonywania
oceny spełniania tych warunków”, Pkt 4:
Zamawiający uzna warunek za spełniony jeżeli Wykonawca wykaże, że w tym okresie
wykonał:
-
projekt budowlany i wykonawczy wraz
z uzyskaniem ostatecznego pozwolenia na budowę
dla obiektu służby zdrowia o powierzchni użytkowej nie mniejszej niż 20 000 m
2
w ilości
minimum 1 projekt budowlany i wykonawczy dla tej samej inwestycji,
-
projekt budowlany i wykonawczy wraz z uzyskaniem osta
tecznego pozwolenia na budowę
dla obiektu służby zdrowia o powierzchni użytkowej nie mniejszej niż 10 000 m
2
w ilości
minimum 1 projekt budowlany i wykonawczy dla tej samej inwestycji.
/dokumentacja postępowania: Specyfikacja Istotnych Warunków Zamówienia, str. 8/.
Zamawiający w dniu 29 sierpnia 2017 r. dokonał modyfikacji SIWZ w następujący sposób:
„Zamawiający uzna warunek za spełniony jeżeli Wykonawca wykaże, że w tym okresie
wykonał:
-
projekt budowlany i wykonawczy wraz z uzyskaniem ostatecznego pozwo
lenia na budowę
dla obiektu służby zdrowia o powierzchni użytkowej nie mniejszej niż 18 000 m
2
w ilości
minimum 1 projekt budowlany i wykonawczy dla tej samej inwestycji,
-
projekt budowlany i wykonawczy wraz z uzyskaniem ostatecznego pozwolenia na budowę
dl
a obiektu służby zdrowia o powierzchni użytkowej nie mniejszej niż 8 000 m
2
w ilości
minimum 1 projekt budowlany i wykonawczy dla tej samej inwestycji.
/dokumentacja postępowania: Wyjaśnienia treści specyfikacji istotnych warunków
zamówienia z dnia 29 sierpnia 2017 r./.
Specyfikacja Istotnych Warunków Zamówienia (zwana dalej również: „SIWZ”)
zawierała m. in. następujące postanowienia:
Rozdział VIII „Opis warunków udziału w postępowaniu oraz opis sposobu dokonywania
oceny spełniania tych warunków”, Pkt 4:
Na potwierdzenie powyższego warunku Wykonawca powinien złożyć wykaz usług (załącznik
nr 4 do SIWZ) potwierdzających, że w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu
składania ofert o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a jeżeli okres prowadzenia
d
ziałalności jest krótszy - w tym okresie, wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat
wykonania i podmiotów, na rzecz których usługi zostały wykonane, oraz załączeniem
dowodów określających czy te usługi zostały wykonane należycie lub są wykonywane
należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty
wystawione przez podmiot, na rzecz którego usługi były wykonywane, a jeżeli z
uzasadnionej przyczyny o obiektywnym charakterze wykonawca nie jest w stanie uzyskać
tych dokumentów - oświadczenie wykonawcy;
Ponadto, Zamawiający nie dopuszczał łączenia ww. usług w celu spełnienia warunku
posiadanego doświadczenia zawodowego. Każda z wymienionych usług powinna być
wykonana w ramach odrębnej umowy.
/dokumentacja postępowania: Specyfikacja Istotnych Warunków Zamówienia, str. 8/.
W dniu 6 października 2017 r. Zamawiający działając na podstawie art. 26 ust. 3
ustawy Pzp wezwał wykonawcę Pas Projekt sp. z o. o. do uzupełnienia dokumentu JEDZ, tj.
przedłożenia dla każdego z podmiotów trzecich, na zasoby których powołuje się wykonawca
w celu spełnienia kryteriów kwalifikacji, dokumentu JEDZ zawierającego odpowiednie
informacje w części II sekcja A i B oraz w części III.
/dokumentacja postępowania: Wezwanie do uzupełnienia z dnia 6 października 2017 r./.
W odpowiedzi na złożone wezwanie wykonawca Pas Projekt sp. z o. o. z siedzibą w
Nadarzynie przedłożył uzupełniony JEDZ oraz JEDZ dla MSA Sp. z o.o. Na potrzeby
spełniania warunków udziału w postępowaniu wykonawca Pas Projekt Sp. z o.o. z siedzibą
w Nadarzynie
powołał się na udostępnione mu zasoby innych podmiotów (podwykonawcy:
MSA Sp. z o. o. -
Cześć II C JEDZ Zależność od innych podmiotów).
/dokumentacja postępowania: Uzupełnienie wykonawcy Pas Projekt sp. z o. o. z siedzibą w
Nadarzynie /.
Zamawiający zwrócił się w dniu 12 października 2017 r. na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy
Pzp do wykonawcy Pas Projekt, o złożenie wyjaśnień treści oferty, tj. wskazanie jak należy
rozumieć udostępniony przez inny podmiot potencjał, który określa zakres realizowanego
przez podwykonawcę zamówienia.
/dokumentacja postępowania: Wezwanie do uzupełnienia z dnia 12 października 2017 r./.
W odpowiedzi na powyższe wezwanie wykonawca Pas Projekt Sp. z o.o. z siedzibą w
Nadarzynie udzielił Zamawiającemu odpowiedzi.
/dokumentacja postępowania: Wyjaśnienia wykonawcy Pas Projekt Sp. z o.o. z siedzibą w
Nadarzynie z dnia 16 października 2017 r./.
Następnie w dniu 16 października 2017 r. Zamawiający zwrócił się do wykonawcy Pas
Projekt
Sp. z o.o. z siedzibą w Nadarzynie o przedłożenie, na podstawie art. 26 ust. 1 ustawy
Pzp dokumentów wskazanych w pkt. 11.2 i 11.3 SIWZ jak również dokumentów dla
podmiotów, na których zasobach wykonawca polega, a które zostały wskazane szczegółowo
w wezwaniu.
/dokumentacja postępowania: Wezwanie Zamawiającego z dnia 16 października 2017 r./.
W dniu 25 października 2017 r. wykonawca przedłożył Zamawiającemu stosowne
dokumenty.
/dokumentacja postępowania: Odpowiedź wykonawcy Pas Projekt Sp. z o.o. z siedzibą w
Nadarzynie z dnia 25 października 2017 r./.
Wezwaniem z dnia 26 października 2017 r. w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp,
Zamawiający zwrócił się do wykonawcy Pas Projekt Sp. z o.o. z siedzibą w Nadarzynie o
przedłożenie prawidłowo wypełnionego wykazu osób, które będą uczestniczyć w
wykonywaniu zamówienia (zgodnie z załącznikiem nr 3 do SIWZ), w zakresie wykazania
wymaganego doświadczenia zawodowego tych osób.
/dokumentacja postępowania: Wezwanie Zamawiającego z dnia 26 października 2017 r./.
W odpowiedzi wykonawca Pas Projekt S
p. z o.o. z siedzibą w Nadarzynie przedłożył
nowy, uzupełniony o wymagane informacje wykaz osób, w którym jednocześnie zastąpił
proponowane wcześniej osoby, tj. p. E. B. i p. R. S., dwiema nowymi osobami: p. E. S. oraz
p. Z. N. .
/dokumentacja postępowania: Odpowiedź wykonawcy Pas Projekt Sp. z o.o. z siedzibą w
Nadarzynie z dnia 30 października 2017 r./.
W dniu 3 listopada 2017 roku Zamawiający dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej
w p
ostępowaniu. Wybrana została oferta wykonawcy Pas Projekt Sp. z o.o. z siedzibą w
Nadarzynie
uzyskując w przyjętych przez Zamawiającego kryteriach oceny ofert 100 pkt.
dokumentacja postępowania: Zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia 3
listopada 2017 r./.
Od niniejszej c
zynności Zamawiającego wykonawcy wspólnie ubiegający się o
udzielenie zamówienia: Multiconsult Polska Sp. z o.o. oraz M. N. prowadzący działalność
gospodarczą pod firmą: N+parametric design M. N. z siedzibą dla lidera konsorcjum w
Warszawie
– wnieśli odwołanie w dniu 13 listopada 2017 r.
/dokumentacja p
ostępowania: Odwołanie wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielenie zamówienia: Multiconsult Polska Sp. z o.o. oraz M. N. prowadzącego działalność
gospodarczą pod firmą: N+parametric design M. N. z siedzibą dla lidera konsorcjum w
Warszawie z dnia 13 listopada 2017 r. /.
Pismem z dnia 21 listopada 2017 r.
Zamawiający odpowiedział na odwołanie,
uwzględniając odwołanie w całości.
/d
okumentacja postępowania: Odpowiedź na odwołanie Zamawiającego z dnia 21 listopada
2017 r. /.
W dniu 23 listopada 2017 r. wykonawca
Pas Projekt Sp. z o.o. z siedzibą w
Nadarzynie -
w odpowiedzi na uwzględnienie odwołania złożył oświadczenie w przedmiocie
sprzeciwu.
/dokumentacja postępowania: Protokół z postępowania z dnia 23 listopada 2017 r./.
Krajowa Izba
Odwoławcza zważyła, co następuje:
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, oświadczenia
i stanowiska stron oraz uczestnika po
stępowania przedstawione podczas rozprawy, Izba
uznała, iż odwołanie jest zasadne i zasługuje na uwzględnienie.
Izba -
oceniając zarzut dotyczący zaniechania wykluczenia wykonawcy Pas Projekt
Sp. z o.o. z siedzibą w Nadarzynie na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 19 ustawy Pzp z uwagi, że
osoba skierowana przez ww. wykonawcę do realizacji zamówienia brała udział w
przygotowaniu postępowania - uznała, że zarzut ten potwierdził się w zebranym przez Izbę
materiale dowodowym. Izba wzięła pod uwagę następujące okoliczności faktyczne i prawne:
Bezspornym w niniejszej sprawie jest
to, że Pani E. S. wykonywała w niniejszym
postępowaniu po stronie Zamawiającego czynności związane z przygotowaniem
postępowania. Bezspornym jest to, że była ona członkiem zespołu projektowego, który
stworzył program Funkcjonalno-Użytkowy (dalej również: „PFU”), na podstawie którego miało
być wykonane zamówienie objęte przedmiotem niniejszego postępowania. Poza sporem jest
również to, że wykonawca Pas Projekt Sp. z o.o. z siedzibą w Nadarzynie oświadczył w
złożonym wykazie osób, iż dysponuje niniejszą osobą na podstawie umowy cywilnoprawnej.
Niewątpliwie zatem Pani E. S. mogła – wobec wykonywania czynności związanych z
przygotowaniem postępowania po stronie Zamawiającego – posiadać wiedzę stawiającą ją,
a tym samym wykona
wcę z którym łączyła ją umowa cywilnoprawna w sytuacji
uprzywilejowanej
, wobec innych wykonawców uczestniczących w tym postępowaniu. Nie
budził również wątpliwości fakt, że Zamawiający nie występował do wykonawcy Pas Projekt
Sp. z o.o. z siedzibą w Nadarzynie o wyjaśnienia w trybie art. 24 ust. 10 ustawy Pzp, celem
umożliwienia wykonawcy udowodnienia, że udział wskazanej przez niego osoby w
przygotowaniu postępowania o udzielenie zamówienia nie zakłóci konkurencji.
Dokonując oceny niniejszego stanu faktycznego w pierwszej kolejności Izba wzięła
pod uwagę treść przepisu art. 24 ust. 1 pkt 19 ustawy Pzp z uwzględnieniem zmian
wprowadzonych
ustawą z 22 czerwca 2016 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień
publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2016 r. poz. 1020), która weszła w życie
w dniu 28 lipca 2016 r. Zgodnie z znowelizowanym przepisem art. 24 ust. 1 pkt 19 ustawy
Pzp
z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę, który brał udział w
przygotowaniu postępowania o udzielenie zamówienia lub którego pracownik a także osoba
wykonująca pracę na podstawie umowy zlecenia, o dzieło, agencyjnej lub innej umowy o
świadczenie usług, brał udział w przygotowaniu takiego postępowania, chyba że
spowodowane tym zakłócenie konkurencji może być wyeliminowane w inny sposób niż przez
wykluczenie wykonawcy z udziału w postępowaniu.
Celem ww. przep
isu było wyeliminowanie z postępowania podmiotów, które nabyły w
trakcie uczestnictwa w przygotowaniu postępowania wiedzę, która może je stawiać w lepszej
sytuacji w stosunku do pozostałych wykonawców biorących udział w postępowaniu.
Zauważenia wymaga, że wykluczenie wykonawcy za udział w przygotowaniu
postępowania należy do obligatoryjnych przesłanek wykluczenia z postępowania (art. 24 ust.
1 pkt 19 ustawy Pzp). Powyższe oznacza, że Zamawiający w przypadku zaistnienia
przesłanek wynikających z art. 24 ust. 1 ustawy Pzp - w tym również przesłanek z art. 24
ust. 1 pkt 19 ustawy Pzp -
zobowiązany jest do wykluczenia wykonawcy z postępowania.
Istotne znaczenie w tej sprawie ma również treść przepisu ust. 10 art. 24 ustawy Pzp,
zgodnie z którym w przypadkach o których mowa w ust. 1 pkt 19, przed wykluczeniem
wykonawcy, zamawiający zapewnia temu wykonawcy możliwość udowodnienia, że jego
udział w przygotowaniu postępowania o udzielenie zamówienia nie zakłóci konkurencji.
Zamawiający wskazuje w protokole sposób zapewnienia konkurencji.
Zatem Zamawiający, aby wykluczyć wykonawcę z postępowania na podstawie
przepisu art. 24 ust. 1 pkt 19 ustawy Pzp
w pierwszej kolejności musi dokonać analizy czy
zostały spełnione następujące przesłanki. Po pierwsze Zamawiający musi stwierdzić
istnienie udziału w przygotowaniu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
C
zynnością związaną z przygotowaniem postępowania jest opisanie przedmiotu
zamówienia, ustalenie jego wartości czy też sporządzenie specyfikacji istotnych warunków
zamówienia. W niniejszym stanie faktycznym nie budziło wątpliwości, że PFU na które
powoływał się Odwołujący stanowił dokument opisujący to zamówienie, obejmujący swym
zakresem opis wymaganego przez Zamawiającego zadania.
W ocenie Izby nie można było zgodzić się z Przystępującym, który bagatelizował rolę
Pani E. S.
w przygotowaniu omawianej dokumentacji. Nadmienić należy, że w świetle art. 24
ust. 1 pkt 19 ustawy Pzp nie ma znaczenia
czy udział w przygotowaniu postępowania
przybierać będzie charakter czynności bezpośrednich czy pośrednich. Istotne znaczenie ma
w ogóle sam udział w przygotowaniu postępowania po stronie Zamawiającego, co w
niniejszej sprawie miało miejsce.
Po drugie
– co należy również podkreślić - Ustawodawca w sposób szeroki określił
udział wykonawcy w przygotowaniu postępowania, uznając że wykluczeniu podlega
wykonawca, który samodzielnie brał udział w przygotowaniu takiego postępowania, ale
również wykonawca którego pracownik bądź inna osoba wykonująca pracę na podstawie
u
mowy zlecenia, o dzieło, agencyjnej lub innej umowy o świadczenie usług wykonywała takie
czynności na rzecz Zamawiającego – co również miało miejsce w niniejszym stanie
faktycznym, gdyż Panią E. S. łączyła z Przystępującym właśnie umowa cywilnoprawna.
Zatem
– biorąc pod uwagę treść niniejszego przepisu – stwierdzić należy, że dla wypełnienia
przesłanek wynikających z art. 24 ust. 1 pkt 19 ustawy Pzp nie ma znaczenia rodzaj
łączącego wykonawcę stosunku umownego (w tym przypadku Przystępującego) z osoba
wykonującą takie czynności (z Panią E. S.), co zostało w sposób bezpośredni
wyartykułowane przez Ustawodawcę w niniejszym przepisie i stwierdzone w toku niniejszego
postępowania odwoławczego.
Ponadto
– co jest istotne z punktu widzenia wykonawcy - skutkiem wypełnienia
przesłanek wynikających z art. 24 ust. 1 pkt 19 ustawy Pzp jest wykluczenie z postępowania,
z zastrzeżeniem jednak że udział wykonawcy w przygotowaniu postępowania musi zakłócać
konkurencję. Wobec tego wykluczenie za udział w przygotowaniu postępowania nie może
mieć miejsca, gdy spowodowane tym zakłócenie konkurencji może zostać wyeliminowane w
inny sposób. W ocenie Izby dokonując dalszej analizy przepisu art. 24 ust. 1 pkt 19 ustawy
Pzp można zatem dojść do wniosków, że udział wykonawcy lub osób pracujących na rzecz
wykonawcy
– i jednocześnie biorących udział w przygotowaniu postępowania po stronie
Zamawiającego - stwarza postać domniemania, które może być – wobec treści art. 24 ust.
10 ustawy Pzp -
obalone w wyniku wyjaśnień i dowodów złożonych przez wykonawcę w toku
postępowania. Powyższe oznacza, że wykonawca nie może pozbawiony być możliwości
złożenia takich wyjaśnień w toku postępowania. Niemniej jednak kierowane przez
Zamawiającego wezwanie będzie miało przełożenie na rozkład ciężaru dowodu, a
wykonawca
– aby nie zostać wykluczonym z postępowania - będzie musiał wykazać
zaistnienie wyjątkowych okoliczności niepowodujących zakłócenia konkurencji. W niniejszej
sprawie Zamawiający nie zwracał się do wykonawcy Pas Projekt Sp. z o.o. z siedzibą w
Nadarzynie o złożenie wyjaśnień. Wykonawca nie otrzymał szansy wytłumaczenia, czy
zaistniała sytuacja może zakłócić konkurencję. W ocenie Izby – biorąc pod uwagę treść art.
24 ust. 10 ustawy Pzp
– wykluczenie wykonawcy za udział w przygotowaniu postępowania
nie może przybrać charakteru czynności automatycznych. Zamawiający przed podjęciem
decyzji o wykluczeniu wykonawcy
z postępowania powinien zapewnić mu możliwość
wykazania, że jego udział nie zakłóci konkurencji, co oznacza że Zamawiający – w
przypadku wypełnienia przesłanek z art. 24 ust. 1 pkt 19 ustawy Pzp, co zostało wykazane
przez Odwołującego w niniejszej sprawie – zobowiązany jest do wezwania wykonawcy w
trybie art. 24 ust. 10 ustawy Pzp o wyjaśnienia celem przedstawienia dowodów, że
wskazana przez niego osoba
(przygotowująca postępowanie o udzielenie zamówienia) nie
spowoduje w przedstawionych okolicznościach zakłócenia konkurencji, zatem wykonawca
powinien otrzymać szansę przedstawienia swojego stanowiska w sprawie.
Powyższe zostało potwierdzone w orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwości UE, który
zwrócił uwagę, że sytuacja, w której jeden z wykonawców który przygotował dokumentację
przetargową następnie bierze udział w postępowaniu na wykonanie robót budowlanych,
które mają być zrealizowane na jej podstawie, może naruszać zasadę równego traktowania
wykonawców i uczciwej konkurencji. Tak więc osoba, na której spoczywał obowiązek
wykonania prac o celach badawczych, eksperymentalnych, naukowych lub rozwojowych
związanych z zamówieniem publicznym na roboty budowlane, dostawy lub usługi (zwana
dalej „osobą wykonującą niektóre prace przygotowawcze”) niekoniecznie znajduje się, w
odniesieniu do udziału w postępowaniu o udzielenie tego zamówienia, w jednakowej sytuacji
z osobą, która takich prac nie wykonywała. Wobec tego, osoba uczestnicząca w
wykonywaniu niektórych prac przygotowawczych może po pierwsze znajdować się w
korzystniejszej sytuacji przy sporządzaniu swojej oferty z powodu informacji, które mogła
uzyskać w przedmiocie danego zamówienia publicznego w trakcie wykonywania
wspomnianych prac przygotowawczych. Wszyscy oferenci powinni mieć jednakowe szanse
przy sporządzaniu treści ich ofert. Po drugie, wspomniana osoba może się znaleźć w sytuacji
mogącej doprowadzić do konfliktu interesów w tym znaczeniu, że - jak słusznie podkreśla
Komisja Wspólnot Europejskich – będąc oferentem w danym zamówieniu publicznym może
ona, nawet w sposób niezamierzony, wywrzeć wpływ na jego warunki w sensie dla niej
korzystnym. Sytuacja taka prowadziłaby do zniekształcenia konkurencji pomiędzy oferentami
(wyrok Trybunału Sprawiedliwości UE z 3 marca 2005 r. w sprawach połączonych C-21/03 i
C-
34/03 Fabricom SA przeciwko Państwo Belgijskie). W tym samym wyroku Trybunał
wskazał także, że automatyczna konieczność wykluczenia z postepowania takiego
wykonawc
y nie pozostawia osobie wykonującej niektóre prace przygotowawcze żadnej
możliwości wykazania, że w jej szczególnym przypadku nie zaistniały problemy, o których
mowa
wyżej. Trybunał wskazał zatem, że należy umożliwić takiemu wykonawcy wykazanie,
że w danym przypadku zdobyte przez nią doświadczenia nie mogły zniekształcić
konkurencji.
Przekładając powyższe na treść omówionych powyżej przepisów ustawy Pzp
stwierdzić należy, że Ustawodawca nie zdecydował się na wykluczenie takiego wykonawcy,
bez uprzedniego wezwania go do złożenia wyjaśnień i niewątpliwie automatyczne
wykluczenie wykonawcy za udział w przygotowaniu postępowania prowadziłoby do złamania
zasady proporcjonalności. Wobec powyższego w ocenie Izby zasadnym było w
okolicznościach niniejszej sprawy nakazanie Zamawiającemu wezwania wykonawcy Pas-
Projekt Sp. z o.o. z siedzibą w Nadarzynie w trybie art. 24 ust. 10 ustawy Pzp o wyjaśnienia
celem udowodnienia, że udział w przygotowaniu postępowania wskazanej przez niego osoby
(Pani E. S.
) nie zakłóci konkurencji.
Dodatkowo Izba -
nie zgodziła się z Przystępującym – uznając, że obowiązek
wezwania w trybie art. 24 ust. 10 ustawy Pzp należy do Zamawiającego i powyższa
czynność powinna mieć miejsce w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego,
nie zaś na etapie postępowania odwoławczego. W konsekwencji złożone przez wykonawcę
Pas Projekt Sp. z o.o. z siedzibą w Nadarzynie wyjaśnienia i dowody powinny złożone być
Zamawiającemu, co potwierdza treść art. 24 ust. 10 ustawy Pzp, z którego wynika że
Zamawiający wskazuje w protokole sposób zapewnienia konkurencji. Zatem Izba nie mogła
uznać dowodów złożonych przez wykonawcę Pas Projekt Sp. z o.o. z siedzibą w Nadarzynie
w toku postępowania odwoławczego, gdyż to Zamawiający zobowiązany jest wezwać
wykonawcę Pas Projekt Sp. z o.o. z siedziba w Nadarzynie w trybie art. 24 ust. 10 ustawy do
złożenia stosownych wyjaśnień i dowodów, następnie dokonania analizy złożonych
dowodów i ewentualnego zamieszczenia stosownej informacji w protokole - bądź podjęcia
decyzji o wykluc
zeniu wykonawcy z postępowania, gdy wykonawca ten nie udowodni
Zamawiającemu, że udział wskazanej przez niego osoby nie zakłóci konkurencji w
niniejszym postępowaniu.
Na marginesie zauważenia również wymaga, że udział wykonawcy w przygotowaniu
postępowania po stronie Zamawiającego objęty jest procedurą samooczyszczenia, co
wynika z art. 24 ust. 8 ustawy Pzp. Niemniej jednak Izba nie
zgodziła się z Odwołującym, że
wykonawca Pas Projekt Sp. z o.o. z
siedzibą w Nadarzynie zobowiązany był – przed
wezwaniem o wyjaśnienia w trybie art. 24 ust. 10 ustawy Pzp – do dokonania czynności
samooczyszczenia. W ocenie Izby
procedura wyjaśniająca – dająca wykonawcy możliwość
udowodnienia, że jego udział w przygotowaniu postępowania nie zakłóca konkurencji -
została odrębnie uregulowana w przepisie art. 24 ust. 10 ustawy Pzp, co oznacza że stanowi
samodzielną podstawę dokonania czynności wezwania i nie jest ona w żaden sposób
uzależniona i ograniczona procedurą samooczyszczenia (odrębnie uregulowaną w przepisie
art. 24 ust. 8 ustawy Pzp). Zatem
Zamawiający niezależnie czy procedura
samooczyszczenia miała miejsce, zobowiązany jest do kierowania wezwania w trybie art. 24
ust. 10 ustawy Pzp, dając wykonawcy możliwość – przed wykluczeniem z postępowania –
złożenia stosownych wyjaśnień, że udział takiego wykonawcy nie zakłóci konkurencji w
danym postępowaniu.
W konsekwencji Izba nakazała Zamawiającemu wezwania wykonawcy Pas-Projekt
Sp. z o.o. z siedzibą w Nadarzynie w trybie art. 24 ust. 10 ustawy Pzp o wyjaśnienia celem
udowodnienia
przez tego wykonawcę, że udział w przygotowaniu postępowania wskazanej
przez niego osoby (Pani E. S.
) nie zakłóci konkurencji.
W ocenie Izby potwierdził się również zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy
Pzp. Izba zgodziła się z Odwołującym, że żadna z informacji wskazanych przez
Przystępującego w jego ofercie oraz składanych dokumentach nie potwierdzała wymogu
Zamawiającego dotyczącej powierzchni użytkowej (będącej przedmiotem postawionego
warunku udziału w postępowaniu). Zgodzić należało się z Odwołującym, że wykonawca Pas
Projekt Sp. z o.o. z siedzibą w Nadarzynie nie wykazał, że dokumentacja projektowa
dotycząca Szpitala im. Ks. Anny Mazowieckiej w Warszawie spełnia wymagania
Zamawiającego dotyczącej powierzchni użytkowej nie mniejszej niż 8 000 m². Niemniej
jednak Zamawiający wzywał wykonawcę w dniu 6 października 2017 r. w trybie art. 26 ust. 3
ustawy Pzp o uzupełnienie dokumentu JEDZ (zawierającego odpowiednie informacje w
części II sekcja A i B oraz w części III) – odnoszącego się do postawionego warunku w
Rozdziale VIII pkt 4.1. ppkt 1) SIWZ. Ponadto Z
amawiający w dniu 16 października 2017 r.
zwrócił się do wykonawcy Pas Projekt Sp. z o.o. z siedzibą w Nadarzynie o przedłożenie na
podstawie art. 26 ust. 1 ustawy Pzp
dokumentów dotyczących postawionego warunku
udziału a wykonawca w dniu 25 października 2017 r. w zakresie postawionego warunku w
Rozdziale VIII pkt 4.1. ppkt 1) SIWZ
złożył wykaz usług odnoszący się do obiektu Szpitala
im. Ks. Anny Mazowieckiej w Warszawie oraz referencje, jednak ze złożonych dokumentów
nie wynikał wymóg Zamawiającego odnoszący się do powierzchni użytkowej nie mniejszej
niż 8 000 m². Zatem wobec złożenia dokumentów przez wykonawcę Pas Projekt Sp. z o.o. z
siedzibą w Nadarzynie Izba uznała za zasadne będzie nakazanie Zamawiającemu wezwania
wykonawcy Pas-
Projekt Sp. z o.o. z siedzibą w Nadarzynie w trybie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp
o wyjaśnienia w zakresie spełnienia warunku opisanego w Rozdziale VIII pkt 4.1. ppkt 1)
SIWZ, to jest wezwanie o
wyjaśnienia czy wskazane w złożonych dokumentach
powierzchnie odnoszą się do wymaganej przez Zamawiającego powierzchni użytkowej nie
mniejszej niż 8 000 m².
Izba nie mogła uznać dokumentu złożonego przez Przystępującego na rozprawie –
poświadczenia z dnia 21 listopada 2017 r. – gdyż dokument ten nie został złożony przez
wykonawcę w toku postępowania o udzielenie zamówienia i nie był przedmiotem badania
Zamawiającego.
Odnosząc się jeszcze do zarzutów Odwołującego – a dotyczących złożenia przez
wykonawcę Pas Projekt Sp. z o.o. z siedziba w Nadarzynie nieprawdziwych informacji i
naruszenia przez Z
amawiającego art. 24 ust. 1 pkt 16 oraz 17 ustawy Pzp, Izba uznała, że
wobec konieczności wezwania wykonawcy Pas Projekt Sp. z o.o. z siedzibą w Nadarzynie o
złożenie wyjaśnień w trybie art. 26 ust. 4 oraz art. 24 ust. 10 zarzuty te należało uznać za
przedwczesne, zatem nie były one przedmiotem rozpoznania przed Krajową Izbą
Odwoławczą w omawianej sprawie.
Wobec powyższego, mając na względzie okoliczności niniejszej sprawy, orzeczono
jak w sentencji, na podstawie przepisu art. 192 ust. 1 ustawy Pzp.
Zatem, odwołanie podlega
uwzględnieniu.
W konsekwencji na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie pierwsze ustawy Pzp Izba w
punkcie 1 sentencji or
zekła w formie wyroku, uwzględniając odwołanie. W punkcie 2
sentencji Izba orzekła o kosztach na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp stosownie do
jego wyniku, zaś zgodnie z § 3 pkt 1 oraz pkt 2 lit. b) rozporządzenia Prezesa Rady
Mi
nistrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41, poz. 238
z późn. zm.), Izba wobec wniesionego sprzeciwu - na podstawie § 5
ust. 2 pkt 2 ww. rozporządzenia - zasądziła od Przystępującego na rzecz Odwołującego
koszty strony poniesione z tytułu wniesionego wpisu oraz koszty strony poniesione z tytułu
wynagrodzenia pełnomocnika w łącznej kwocie 18.600 zł.
Przewodniczący:
…………………….
1.
Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności
wyboru najkorzystniejszej oferty
i powtórzenie czynności badania i oceny ofert,
w tym wezwania wykonawcy Pas-
Projekt Sp. z o.o. z siedzibą w Nadarzynie w
trybie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp
o wyjaśnienia w zakresie spełniania warunku
opisanego w Rozdziale VIII pkt 4.1. ppkt 1) SIWZ oraz wezwania wykonawcy
Pas-
Projekt Sp. z o.o. z siedzibą w Nadarzynie w trybie art. 24 ust. 10 ustawy
Pzp o wyjaśnienia celem udowodnienia, że udział w przygotowaniu
postępowania wskazanej przez wykonawcę osoby nie zakłóci konkurencji z
uwzględnieniem okoliczności wskazanych w uzasadnieniu orzeczenia
2. K
osztami postępowania obciąża wykonawcę Pas-Projekt Sp. z o.o. z siedzibą w
Nadarzynie i:
1) zalicza
w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr.
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Multiconsult Polska Sp.
z o.o. oraz M. N.
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą:
N+parametric design M. N.
z siedzibą dla lidera konsorcjum w Warszawie
tytułem wpisu od odwołania,
2)
zasądza od wykonawcy Pas-Projekt Sp. z o.o. z siedzibą w Nadarzynie kwotę
18 6
00 zł 00 gr. (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) na
rzecz
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
Multiconsult Polska Sp. z o.o. oraz M. N.
prowadzącego działalność
gospodarczą pod firmą: N+parametric design M. N. z siedzibą dla lidera
konsorcjum w Warszawie
stanowiącą koszty strony poniesione z tytułu
uiszczonego wpisu oraz koszty strony
poniesione z tytułu wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (t.j. z 2017 r., poz. 1579) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Toruniu.
Przewodniczący:
……………………
Sygn. akt KIO 2397/17
U z a s a d n i e n i e
Zamawia
jący – Kujawsko-Pomorskie Inwestycje Medyczne Sp. z o.o. z siedzibą w
Toruniu oraz Współzamawiający: Wojewódzki Szpital Specjalistyczny im. Błogosławionego
Ks. J. Popiełuszki z siedzibą we Włocławku prowadzą w trybie przetargu nieograniczonego,
na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień publicznych (t.j. z 2017
r., poz. 1579)
(zwanej dalej również „ustawą Pzp”), postępowanie o udzielenie zamówienia
pn: Wykonanie dokumentacji budowlano-
wykonawczej dla zadania pn.: Podniesienie jakości
usług zdrowotnych oraz zwiększenie dostępu do usług medycznych (adaptacja budynków nr
1, 2, 3, 4, 6, i 11
– głównego kompleksu szpitalnego) w Wojewódzkim Szpitalu
Specjalistycznym im. bł. Ks. J. Popiełuszki we Włocławku.
Wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na
podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: Multiconsult Polska
Sp. z o.o. oraz M. N.
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą: N+parametric design
M. N.
z siedzibą dla lidera konsorcjum w Warszawie (zwani dalej: „Odwołującym”) w dniu 13
listopada 2017
r. (data wpływu do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej) złożyli odwołanie na
wybór najkorzystniejszej oferty wykonawcy Pas-Projekt Sp. z o.o. z siedzibą w Nadarzynie,
uznając że ww. wykonawcy powinien zostać wykluczony z postępowania. Odwołujący
zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy Pzp:
1. Art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawcy Pas Projekt
Sp. z o.o. z siedzibą w Nadarzynie z postępowania pomimo, że wykonawca ten wprowadził
(w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa) Zamawiającego w błąd, przy
przedstawieniu informacji
, że spełnia warunki udziału w postępowaniu dotyczące zdolności
technicznej i zawodowej,
2. ewentualnie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawcy
Pas Projekt Sp. z o.o. z siedzibą w Nadarzynie z postępowania w związku z tym, że
wykonawca ten przedstawił (w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa) informacje
wprowadzające w błąd Zamawiającego a powyższe miało istotny wpływ na decyzje
podejmowane przez Zamawiającego, tj. na wybór oferty wykonawcy Pas Projekt Sp. z o.o. z
siedzibą w Nadarzynie jako najkorzystniejszej,
3. Art. 24 ust. 1 pkt. 19 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawcy Pas
Projekt
Sp. z o.o. z siedzibą w Nadarzynie pomimo że osoba skierowana przez wykonawcę
Pas Projekt
Sp. z o.o. z siedzibą w Nadarzynie do realizacji zamówienia publicznego brała
udział w przygotowaniu postępowania, co skutkowało zakłóceniem uczciwej konkurencji;
4. Art. 24 ust. 1 pkt 17 oraz w zw. z art. art. 24 ust. 8 i 9 ustawy Pzp poprzez zaniechanie
wykluczenia wykonawcy Pas Projekt
Sp. z o.o. z siedzibą w Nadarzynie z postępowania,
pomimo że wykonawca ten działając w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa, przedstawił
Zamawiającemu informacje wprowadzające w błąd tj. nie wskazał faktu, że osoba
skierowana przez wykonawcę Pas Projekt Sp. z o.o. z siedzibą w Nadarzynie do realizacji
zamówienia publicznego brała udział w przygotowaniu postępowania, jak również nie
dokonał samooczyszczenia, a powyższe miało istotny wpływ na decyzje podejmowane przez
Zamawiającego, tj. na wybór oferty Pas Projekt jako najkorzystniejszej;
5. Art. 26
ust. 3 w związku z art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania
wykonawcy Pas Projekt
Sp. z o.o. z siedzibą w Nadarzynie do złożenia dokumentu
potwierdzającego okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp pomimo, że
wykonawca
ten w odpowiedzi na wezwanie w trybie art. 26 ust. 1 ustawy Pzp nie wykazał
spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej,
określonego w Rozdziale VIII pkt. 4.1. ppkt 1) SIWZ;
6. Art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp poprzez prowadzenie p
ostępowania w sposób sprzeczny z
zasadami uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, przejrzystości oraz
udzielania zamówienia wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami;
W związku z powyższym, Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu:
unieważnienia czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Pas Projekt,
ponownego badania i oceny ofert,
wykluczenia wykonawcy Pas Projekt Sp. z o.o. z siedzibą
w Nadarzynie z postępowania, wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez
Odwołującego. Ponadto Odwołujący wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z
dokumentacji postępowania, innych dowodów, które zostały powołanie w treści odwołania, a
także tych które zostaną przedłożone na rozprawie; obciążenie Zamawiającego kosztami
postępowania odwoławczego, w tym zasądzenie od Zamawiającego kosztów postępowania
odwoławczego, poniesionych przez Odwołującego.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym w szczególności treść ogłoszenia o zamówieniu oraz
post
anowienia SIWZ, ofertę wykonawcy Pas Projekt Sp. z o.o. z siedzibą w Nadarzynie
jak również oświadczenia i stanowiska stron oraz uczestnika postępowania złożone
w
trakcie rozprawy, skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje:
Odwołanie, wobec nie stwierdzenia na posiedzeniu niejawnym braków formalnych
oraz w związku z uiszczeniem przez Odwołującego wpisu, podlega rozpoznaniu.
Ponadto Izba u
staliła, że Odwołujący przekazał Zamawiającemu kopię niniejszego
odwołania.
Ponadto Izba stwierdziła, że Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do korzystania
ze środków ochrony prawnej, o których stanowi przepis art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Izba ustaliła również, że wezwanie do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym
miało miejsce w dniu 13 listopada 2017 r.
Izba ustaliła, że do niniejszego postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego w dniu 15 listopada 2017 r. zgłosił przystąpienie wykonawca Pas Projekt Sp.
z o.o. z siedzibą w Nadarzynie.
Izba potwie
rdziła skuteczność przystąpienia do postępowania odwoławczego po
stronie Zamawiającego wykonawcy Pas Projekt Sp. z o.o. z siedzibą w Nadarzynie
(zwanego dalej: „Przystępującym”).
Krajowa Izba
Odwoławcza ustaliła, co następuje:
Przedmiotem zam
ówienia jest: „Wykonanie dokumentacji budowlano-wykonawczej
dla zadania pn.: Podniesienie jakości usług zdrowotnych oraz zwiększenie dostępu do usług
medycznych (adaptacja budynków nr 1, 2, 3, 4, 6, i 11 – głównego kompleksu szpitalnego) w
Wojewódzkim Szpitalu Specjalistycznym im. bł. Ks. J. Popiełuszki we Włocławku”.
/dokumentacja postępowania: Specyfikacja Istotnych Warunków Zamówienia, str. 1/.
Specyfikacja Istotnych Warunków Zamówienia (zwana dalej również: „SIWZ”)
zawierała m. in. następujące postanowienia:
Rozdział VIII „Opis warunków udziału w postępowaniu oraz opis sposobu dokonywania
oceny spełniania tych warunków”, Pkt 4:
Zamawiający uzna warunek za spełniony jeżeli Wykonawca wykaże, że w tym okresie
wykonał:
-
projekt budowlany i wykonawczy wraz
z uzyskaniem ostatecznego pozwolenia na budowę
dla obiektu służby zdrowia o powierzchni użytkowej nie mniejszej niż 20 000 m
2
w ilości
minimum 1 projekt budowlany i wykonawczy dla tej samej inwestycji,
-
projekt budowlany i wykonawczy wraz z uzyskaniem osta
tecznego pozwolenia na budowę
dla obiektu służby zdrowia o powierzchni użytkowej nie mniejszej niż 10 000 m
2
w ilości
minimum 1 projekt budowlany i wykonawczy dla tej samej inwestycji.
/dokumentacja postępowania: Specyfikacja Istotnych Warunków Zamówienia, str. 8/.
Zamawiający w dniu 29 sierpnia 2017 r. dokonał modyfikacji SIWZ w następujący sposób:
„Zamawiający uzna warunek za spełniony jeżeli Wykonawca wykaże, że w tym okresie
wykonał:
-
projekt budowlany i wykonawczy wraz z uzyskaniem ostatecznego pozwo
lenia na budowę
dla obiektu służby zdrowia o powierzchni użytkowej nie mniejszej niż 18 000 m
2
w ilości
minimum 1 projekt budowlany i wykonawczy dla tej samej inwestycji,
-
projekt budowlany i wykonawczy wraz z uzyskaniem ostatecznego pozwolenia na budowę
dl
a obiektu służby zdrowia o powierzchni użytkowej nie mniejszej niż 8 000 m
2
w ilości
minimum 1 projekt budowlany i wykonawczy dla tej samej inwestycji.
/dokumentacja postępowania: Wyjaśnienia treści specyfikacji istotnych warunków
zamówienia z dnia 29 sierpnia 2017 r./.
Specyfikacja Istotnych Warunków Zamówienia (zwana dalej również: „SIWZ”)
zawierała m. in. następujące postanowienia:
Rozdział VIII „Opis warunków udziału w postępowaniu oraz opis sposobu dokonywania
oceny spełniania tych warunków”, Pkt 4:
Na potwierdzenie powyższego warunku Wykonawca powinien złożyć wykaz usług (załącznik
nr 4 do SIWZ) potwierdzających, że w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu
składania ofert o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a jeżeli okres prowadzenia
d
ziałalności jest krótszy - w tym okresie, wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat
wykonania i podmiotów, na rzecz których usługi zostały wykonane, oraz załączeniem
dowodów określających czy te usługi zostały wykonane należycie lub są wykonywane
należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty
wystawione przez podmiot, na rzecz którego usługi były wykonywane, a jeżeli z
uzasadnionej przyczyny o obiektywnym charakterze wykonawca nie jest w stanie uzyskać
tych dokumentów - oświadczenie wykonawcy;
Ponadto, Zamawiający nie dopuszczał łączenia ww. usług w celu spełnienia warunku
posiadanego doświadczenia zawodowego. Każda z wymienionych usług powinna być
wykonana w ramach odrębnej umowy.
/dokumentacja postępowania: Specyfikacja Istotnych Warunków Zamówienia, str. 8/.
W dniu 6 października 2017 r. Zamawiający działając na podstawie art. 26 ust. 3
ustawy Pzp wezwał wykonawcę Pas Projekt sp. z o. o. do uzupełnienia dokumentu JEDZ, tj.
przedłożenia dla każdego z podmiotów trzecich, na zasoby których powołuje się wykonawca
w celu spełnienia kryteriów kwalifikacji, dokumentu JEDZ zawierającego odpowiednie
informacje w części II sekcja A i B oraz w części III.
/dokumentacja postępowania: Wezwanie do uzupełnienia z dnia 6 października 2017 r./.
W odpowiedzi na złożone wezwanie wykonawca Pas Projekt sp. z o. o. z siedzibą w
Nadarzynie przedłożył uzupełniony JEDZ oraz JEDZ dla MSA Sp. z o.o. Na potrzeby
spełniania warunków udziału w postępowaniu wykonawca Pas Projekt Sp. z o.o. z siedzibą
w Nadarzynie
powołał się na udostępnione mu zasoby innych podmiotów (podwykonawcy:
MSA Sp. z o. o. -
Cześć II C JEDZ Zależność od innych podmiotów).
/dokumentacja postępowania: Uzupełnienie wykonawcy Pas Projekt sp. z o. o. z siedzibą w
Nadarzynie /.
Zamawiający zwrócił się w dniu 12 października 2017 r. na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy
Pzp do wykonawcy Pas Projekt, o złożenie wyjaśnień treści oferty, tj. wskazanie jak należy
rozumieć udostępniony przez inny podmiot potencjał, który określa zakres realizowanego
przez podwykonawcę zamówienia.
/dokumentacja postępowania: Wezwanie do uzupełnienia z dnia 12 października 2017 r./.
W odpowiedzi na powyższe wezwanie wykonawca Pas Projekt Sp. z o.o. z siedzibą w
Nadarzynie udzielił Zamawiającemu odpowiedzi.
/dokumentacja postępowania: Wyjaśnienia wykonawcy Pas Projekt Sp. z o.o. z siedzibą w
Nadarzynie z dnia 16 października 2017 r./.
Następnie w dniu 16 października 2017 r. Zamawiający zwrócił się do wykonawcy Pas
Projekt
Sp. z o.o. z siedzibą w Nadarzynie o przedłożenie, na podstawie art. 26 ust. 1 ustawy
Pzp dokumentów wskazanych w pkt. 11.2 i 11.3 SIWZ jak również dokumentów dla
podmiotów, na których zasobach wykonawca polega, a które zostały wskazane szczegółowo
w wezwaniu.
/dokumentacja postępowania: Wezwanie Zamawiającego z dnia 16 października 2017 r./.
W dniu 25 października 2017 r. wykonawca przedłożył Zamawiającemu stosowne
dokumenty.
/dokumentacja postępowania: Odpowiedź wykonawcy Pas Projekt Sp. z o.o. z siedzibą w
Nadarzynie z dnia 25 października 2017 r./.
Wezwaniem z dnia 26 października 2017 r. w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp,
Zamawiający zwrócił się do wykonawcy Pas Projekt Sp. z o.o. z siedzibą w Nadarzynie o
przedłożenie prawidłowo wypełnionego wykazu osób, które będą uczestniczyć w
wykonywaniu zamówienia (zgodnie z załącznikiem nr 3 do SIWZ), w zakresie wykazania
wymaganego doświadczenia zawodowego tych osób.
/dokumentacja postępowania: Wezwanie Zamawiającego z dnia 26 października 2017 r./.
W odpowiedzi wykonawca Pas Projekt S
p. z o.o. z siedzibą w Nadarzynie przedłożył
nowy, uzupełniony o wymagane informacje wykaz osób, w którym jednocześnie zastąpił
proponowane wcześniej osoby, tj. p. E. B. i p. R. S., dwiema nowymi osobami: p. E. S. oraz
p. Z. N. .
/dokumentacja postępowania: Odpowiedź wykonawcy Pas Projekt Sp. z o.o. z siedzibą w
Nadarzynie z dnia 30 października 2017 r./.
W dniu 3 listopada 2017 roku Zamawiający dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej
w p
ostępowaniu. Wybrana została oferta wykonawcy Pas Projekt Sp. z o.o. z siedzibą w
Nadarzynie
uzyskując w przyjętych przez Zamawiającego kryteriach oceny ofert 100 pkt.
dokumentacja postępowania: Zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia 3
listopada 2017 r./.
Od niniejszej c
zynności Zamawiającego wykonawcy wspólnie ubiegający się o
udzielenie zamówienia: Multiconsult Polska Sp. z o.o. oraz M. N. prowadzący działalność
gospodarczą pod firmą: N+parametric design M. N. z siedzibą dla lidera konsorcjum w
Warszawie
– wnieśli odwołanie w dniu 13 listopada 2017 r.
/dokumentacja p
ostępowania: Odwołanie wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielenie zamówienia: Multiconsult Polska Sp. z o.o. oraz M. N. prowadzącego działalność
gospodarczą pod firmą: N+parametric design M. N. z siedzibą dla lidera konsorcjum w
Warszawie z dnia 13 listopada 2017 r. /.
Pismem z dnia 21 listopada 2017 r.
Zamawiający odpowiedział na odwołanie,
uwzględniając odwołanie w całości.
/d
okumentacja postępowania: Odpowiedź na odwołanie Zamawiającego z dnia 21 listopada
2017 r. /.
W dniu 23 listopada 2017 r. wykonawca
Pas Projekt Sp. z o.o. z siedzibą w
Nadarzynie -
w odpowiedzi na uwzględnienie odwołania złożył oświadczenie w przedmiocie
sprzeciwu.
/dokumentacja postępowania: Protokół z postępowania z dnia 23 listopada 2017 r./.
Krajowa Izba
Odwoławcza zważyła, co następuje:
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, oświadczenia
i stanowiska stron oraz uczestnika po
stępowania przedstawione podczas rozprawy, Izba
uznała, iż odwołanie jest zasadne i zasługuje na uwzględnienie.
Izba -
oceniając zarzut dotyczący zaniechania wykluczenia wykonawcy Pas Projekt
Sp. z o.o. z siedzibą w Nadarzynie na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 19 ustawy Pzp z uwagi, że
osoba skierowana przez ww. wykonawcę do realizacji zamówienia brała udział w
przygotowaniu postępowania - uznała, że zarzut ten potwierdził się w zebranym przez Izbę
materiale dowodowym. Izba wzięła pod uwagę następujące okoliczności faktyczne i prawne:
Bezspornym w niniejszej sprawie jest
to, że Pani E. S. wykonywała w niniejszym
postępowaniu po stronie Zamawiającego czynności związane z przygotowaniem
postępowania. Bezspornym jest to, że była ona członkiem zespołu projektowego, który
stworzył program Funkcjonalno-Użytkowy (dalej również: „PFU”), na podstawie którego miało
być wykonane zamówienie objęte przedmiotem niniejszego postępowania. Poza sporem jest
również to, że wykonawca Pas Projekt Sp. z o.o. z siedzibą w Nadarzynie oświadczył w
złożonym wykazie osób, iż dysponuje niniejszą osobą na podstawie umowy cywilnoprawnej.
Niewątpliwie zatem Pani E. S. mogła – wobec wykonywania czynności związanych z
przygotowaniem postępowania po stronie Zamawiającego – posiadać wiedzę stawiającą ją,
a tym samym wykona
wcę z którym łączyła ją umowa cywilnoprawna w sytuacji
uprzywilejowanej
, wobec innych wykonawców uczestniczących w tym postępowaniu. Nie
budził również wątpliwości fakt, że Zamawiający nie występował do wykonawcy Pas Projekt
Sp. z o.o. z siedzibą w Nadarzynie o wyjaśnienia w trybie art. 24 ust. 10 ustawy Pzp, celem
umożliwienia wykonawcy udowodnienia, że udział wskazanej przez niego osoby w
przygotowaniu postępowania o udzielenie zamówienia nie zakłóci konkurencji.
Dokonując oceny niniejszego stanu faktycznego w pierwszej kolejności Izba wzięła
pod uwagę treść przepisu art. 24 ust. 1 pkt 19 ustawy Pzp z uwzględnieniem zmian
wprowadzonych
ustawą z 22 czerwca 2016 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień
publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2016 r. poz. 1020), która weszła w życie
w dniu 28 lipca 2016 r. Zgodnie z znowelizowanym przepisem art. 24 ust. 1 pkt 19 ustawy
Pzp
z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę, który brał udział w
przygotowaniu postępowania o udzielenie zamówienia lub którego pracownik a także osoba
wykonująca pracę na podstawie umowy zlecenia, o dzieło, agencyjnej lub innej umowy o
świadczenie usług, brał udział w przygotowaniu takiego postępowania, chyba że
spowodowane tym zakłócenie konkurencji może być wyeliminowane w inny sposób niż przez
wykluczenie wykonawcy z udziału w postępowaniu.
Celem ww. przep
isu było wyeliminowanie z postępowania podmiotów, które nabyły w
trakcie uczestnictwa w przygotowaniu postępowania wiedzę, która może je stawiać w lepszej
sytuacji w stosunku do pozostałych wykonawców biorących udział w postępowaniu.
Zauważenia wymaga, że wykluczenie wykonawcy za udział w przygotowaniu
postępowania należy do obligatoryjnych przesłanek wykluczenia z postępowania (art. 24 ust.
1 pkt 19 ustawy Pzp). Powyższe oznacza, że Zamawiający w przypadku zaistnienia
przesłanek wynikających z art. 24 ust. 1 ustawy Pzp - w tym również przesłanek z art. 24
ust. 1 pkt 19 ustawy Pzp -
zobowiązany jest do wykluczenia wykonawcy z postępowania.
Istotne znaczenie w tej sprawie ma również treść przepisu ust. 10 art. 24 ustawy Pzp,
zgodnie z którym w przypadkach o których mowa w ust. 1 pkt 19, przed wykluczeniem
wykonawcy, zamawiający zapewnia temu wykonawcy możliwość udowodnienia, że jego
udział w przygotowaniu postępowania o udzielenie zamówienia nie zakłóci konkurencji.
Zamawiający wskazuje w protokole sposób zapewnienia konkurencji.
Zatem Zamawiający, aby wykluczyć wykonawcę z postępowania na podstawie
przepisu art. 24 ust. 1 pkt 19 ustawy Pzp
w pierwszej kolejności musi dokonać analizy czy
zostały spełnione następujące przesłanki. Po pierwsze Zamawiający musi stwierdzić
istnienie udziału w przygotowaniu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
C
zynnością związaną z przygotowaniem postępowania jest opisanie przedmiotu
zamówienia, ustalenie jego wartości czy też sporządzenie specyfikacji istotnych warunków
zamówienia. W niniejszym stanie faktycznym nie budziło wątpliwości, że PFU na które
powoływał się Odwołujący stanowił dokument opisujący to zamówienie, obejmujący swym
zakresem opis wymaganego przez Zamawiającego zadania.
W ocenie Izby nie można było zgodzić się z Przystępującym, który bagatelizował rolę
Pani E. S.
w przygotowaniu omawianej dokumentacji. Nadmienić należy, że w świetle art. 24
ust. 1 pkt 19 ustawy Pzp nie ma znaczenia
czy udział w przygotowaniu postępowania
przybierać będzie charakter czynności bezpośrednich czy pośrednich. Istotne znaczenie ma
w ogóle sam udział w przygotowaniu postępowania po stronie Zamawiającego, co w
niniejszej sprawie miało miejsce.
Po drugie
– co należy również podkreślić - Ustawodawca w sposób szeroki określił
udział wykonawcy w przygotowaniu postępowania, uznając że wykluczeniu podlega
wykonawca, który samodzielnie brał udział w przygotowaniu takiego postępowania, ale
również wykonawca którego pracownik bądź inna osoba wykonująca pracę na podstawie
u
mowy zlecenia, o dzieło, agencyjnej lub innej umowy o świadczenie usług wykonywała takie
czynności na rzecz Zamawiającego – co również miało miejsce w niniejszym stanie
faktycznym, gdyż Panią E. S. łączyła z Przystępującym właśnie umowa cywilnoprawna.
Zatem
– biorąc pod uwagę treść niniejszego przepisu – stwierdzić należy, że dla wypełnienia
przesłanek wynikających z art. 24 ust. 1 pkt 19 ustawy Pzp nie ma znaczenia rodzaj
łączącego wykonawcę stosunku umownego (w tym przypadku Przystępującego) z osoba
wykonującą takie czynności (z Panią E. S.), co zostało w sposób bezpośredni
wyartykułowane przez Ustawodawcę w niniejszym przepisie i stwierdzone w toku niniejszego
postępowania odwoławczego.
Ponadto
– co jest istotne z punktu widzenia wykonawcy - skutkiem wypełnienia
przesłanek wynikających z art. 24 ust. 1 pkt 19 ustawy Pzp jest wykluczenie z postępowania,
z zastrzeżeniem jednak że udział wykonawcy w przygotowaniu postępowania musi zakłócać
konkurencję. Wobec tego wykluczenie za udział w przygotowaniu postępowania nie może
mieć miejsca, gdy spowodowane tym zakłócenie konkurencji może zostać wyeliminowane w
inny sposób. W ocenie Izby dokonując dalszej analizy przepisu art. 24 ust. 1 pkt 19 ustawy
Pzp można zatem dojść do wniosków, że udział wykonawcy lub osób pracujących na rzecz
wykonawcy
– i jednocześnie biorących udział w przygotowaniu postępowania po stronie
Zamawiającego - stwarza postać domniemania, które może być – wobec treści art. 24 ust.
10 ustawy Pzp -
obalone w wyniku wyjaśnień i dowodów złożonych przez wykonawcę w toku
postępowania. Powyższe oznacza, że wykonawca nie może pozbawiony być możliwości
złożenia takich wyjaśnień w toku postępowania. Niemniej jednak kierowane przez
Zamawiającego wezwanie będzie miało przełożenie na rozkład ciężaru dowodu, a
wykonawca
– aby nie zostać wykluczonym z postępowania - będzie musiał wykazać
zaistnienie wyjątkowych okoliczności niepowodujących zakłócenia konkurencji. W niniejszej
sprawie Zamawiający nie zwracał się do wykonawcy Pas Projekt Sp. z o.o. z siedzibą w
Nadarzynie o złożenie wyjaśnień. Wykonawca nie otrzymał szansy wytłumaczenia, czy
zaistniała sytuacja może zakłócić konkurencję. W ocenie Izby – biorąc pod uwagę treść art.
24 ust. 10 ustawy Pzp
– wykluczenie wykonawcy za udział w przygotowaniu postępowania
nie może przybrać charakteru czynności automatycznych. Zamawiający przed podjęciem
decyzji o wykluczeniu wykonawcy
z postępowania powinien zapewnić mu możliwość
wykazania, że jego udział nie zakłóci konkurencji, co oznacza że Zamawiający – w
przypadku wypełnienia przesłanek z art. 24 ust. 1 pkt 19 ustawy Pzp, co zostało wykazane
przez Odwołującego w niniejszej sprawie – zobowiązany jest do wezwania wykonawcy w
trybie art. 24 ust. 10 ustawy Pzp o wyjaśnienia celem przedstawienia dowodów, że
wskazana przez niego osoba
(przygotowująca postępowanie o udzielenie zamówienia) nie
spowoduje w przedstawionych okolicznościach zakłócenia konkurencji, zatem wykonawca
powinien otrzymać szansę przedstawienia swojego stanowiska w sprawie.
Powyższe zostało potwierdzone w orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwości UE, który
zwrócił uwagę, że sytuacja, w której jeden z wykonawców który przygotował dokumentację
przetargową następnie bierze udział w postępowaniu na wykonanie robót budowlanych,
które mają być zrealizowane na jej podstawie, może naruszać zasadę równego traktowania
wykonawców i uczciwej konkurencji. Tak więc osoba, na której spoczywał obowiązek
wykonania prac o celach badawczych, eksperymentalnych, naukowych lub rozwojowych
związanych z zamówieniem publicznym na roboty budowlane, dostawy lub usługi (zwana
dalej „osobą wykonującą niektóre prace przygotowawcze”) niekoniecznie znajduje się, w
odniesieniu do udziału w postępowaniu o udzielenie tego zamówienia, w jednakowej sytuacji
z osobą, która takich prac nie wykonywała. Wobec tego, osoba uczestnicząca w
wykonywaniu niektórych prac przygotowawczych może po pierwsze znajdować się w
korzystniejszej sytuacji przy sporządzaniu swojej oferty z powodu informacji, które mogła
uzyskać w przedmiocie danego zamówienia publicznego w trakcie wykonywania
wspomnianych prac przygotowawczych. Wszyscy oferenci powinni mieć jednakowe szanse
przy sporządzaniu treści ich ofert. Po drugie, wspomniana osoba może się znaleźć w sytuacji
mogącej doprowadzić do konfliktu interesów w tym znaczeniu, że - jak słusznie podkreśla
Komisja Wspólnot Europejskich – będąc oferentem w danym zamówieniu publicznym może
ona, nawet w sposób niezamierzony, wywrzeć wpływ na jego warunki w sensie dla niej
korzystnym. Sytuacja taka prowadziłaby do zniekształcenia konkurencji pomiędzy oferentami
(wyrok Trybunału Sprawiedliwości UE z 3 marca 2005 r. w sprawach połączonych C-21/03 i
C-
34/03 Fabricom SA przeciwko Państwo Belgijskie). W tym samym wyroku Trybunał
wskazał także, że automatyczna konieczność wykluczenia z postepowania takiego
wykonawc
y nie pozostawia osobie wykonującej niektóre prace przygotowawcze żadnej
możliwości wykazania, że w jej szczególnym przypadku nie zaistniały problemy, o których
mowa
wyżej. Trybunał wskazał zatem, że należy umożliwić takiemu wykonawcy wykazanie,
że w danym przypadku zdobyte przez nią doświadczenia nie mogły zniekształcić
konkurencji.
Przekładając powyższe na treść omówionych powyżej przepisów ustawy Pzp
stwierdzić należy, że Ustawodawca nie zdecydował się na wykluczenie takiego wykonawcy,
bez uprzedniego wezwania go do złożenia wyjaśnień i niewątpliwie automatyczne
wykluczenie wykonawcy za udział w przygotowaniu postępowania prowadziłoby do złamania
zasady proporcjonalności. Wobec powyższego w ocenie Izby zasadnym było w
okolicznościach niniejszej sprawy nakazanie Zamawiającemu wezwania wykonawcy Pas-
Projekt Sp. z o.o. z siedzibą w Nadarzynie w trybie art. 24 ust. 10 ustawy Pzp o wyjaśnienia
celem udowodnienia, że udział w przygotowaniu postępowania wskazanej przez niego osoby
(Pani E. S.
) nie zakłóci konkurencji.
Dodatkowo Izba -
nie zgodziła się z Przystępującym – uznając, że obowiązek
wezwania w trybie art. 24 ust. 10 ustawy Pzp należy do Zamawiającego i powyższa
czynność powinna mieć miejsce w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego,
nie zaś na etapie postępowania odwoławczego. W konsekwencji złożone przez wykonawcę
Pas Projekt Sp. z o.o. z siedzibą w Nadarzynie wyjaśnienia i dowody powinny złożone być
Zamawiającemu, co potwierdza treść art. 24 ust. 10 ustawy Pzp, z którego wynika że
Zamawiający wskazuje w protokole sposób zapewnienia konkurencji. Zatem Izba nie mogła
uznać dowodów złożonych przez wykonawcę Pas Projekt Sp. z o.o. z siedzibą w Nadarzynie
w toku postępowania odwoławczego, gdyż to Zamawiający zobowiązany jest wezwać
wykonawcę Pas Projekt Sp. z o.o. z siedziba w Nadarzynie w trybie art. 24 ust. 10 ustawy do
złożenia stosownych wyjaśnień i dowodów, następnie dokonania analizy złożonych
dowodów i ewentualnego zamieszczenia stosownej informacji w protokole - bądź podjęcia
decyzji o wykluc
zeniu wykonawcy z postępowania, gdy wykonawca ten nie udowodni
Zamawiającemu, że udział wskazanej przez niego osoby nie zakłóci konkurencji w
niniejszym postępowaniu.
Na marginesie zauważenia również wymaga, że udział wykonawcy w przygotowaniu
postępowania po stronie Zamawiającego objęty jest procedurą samooczyszczenia, co
wynika z art. 24 ust. 8 ustawy Pzp. Niemniej jednak Izba nie
zgodziła się z Odwołującym, że
wykonawca Pas Projekt Sp. z o.o. z
siedzibą w Nadarzynie zobowiązany był – przed
wezwaniem o wyjaśnienia w trybie art. 24 ust. 10 ustawy Pzp – do dokonania czynności
samooczyszczenia. W ocenie Izby
procedura wyjaśniająca – dająca wykonawcy możliwość
udowodnienia, że jego udział w przygotowaniu postępowania nie zakłóca konkurencji -
została odrębnie uregulowana w przepisie art. 24 ust. 10 ustawy Pzp, co oznacza że stanowi
samodzielną podstawę dokonania czynności wezwania i nie jest ona w żaden sposób
uzależniona i ograniczona procedurą samooczyszczenia (odrębnie uregulowaną w przepisie
art. 24 ust. 8 ustawy Pzp). Zatem
Zamawiający niezależnie czy procedura
samooczyszczenia miała miejsce, zobowiązany jest do kierowania wezwania w trybie art. 24
ust. 10 ustawy Pzp, dając wykonawcy możliwość – przed wykluczeniem z postępowania –
złożenia stosownych wyjaśnień, że udział takiego wykonawcy nie zakłóci konkurencji w
danym postępowaniu.
W konsekwencji Izba nakazała Zamawiającemu wezwania wykonawcy Pas-Projekt
Sp. z o.o. z siedzibą w Nadarzynie w trybie art. 24 ust. 10 ustawy Pzp o wyjaśnienia celem
udowodnienia
przez tego wykonawcę, że udział w przygotowaniu postępowania wskazanej
przez niego osoby (Pani E. S.
) nie zakłóci konkurencji.
W ocenie Izby potwierdził się również zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy
Pzp. Izba zgodziła się z Odwołującym, że żadna z informacji wskazanych przez
Przystępującego w jego ofercie oraz składanych dokumentach nie potwierdzała wymogu
Zamawiającego dotyczącej powierzchni użytkowej (będącej przedmiotem postawionego
warunku udziału w postępowaniu). Zgodzić należało się z Odwołującym, że wykonawca Pas
Projekt Sp. z o.o. z siedzibą w Nadarzynie nie wykazał, że dokumentacja projektowa
dotycząca Szpitala im. Ks. Anny Mazowieckiej w Warszawie spełnia wymagania
Zamawiającego dotyczącej powierzchni użytkowej nie mniejszej niż 8 000 m². Niemniej
jednak Zamawiający wzywał wykonawcę w dniu 6 października 2017 r. w trybie art. 26 ust. 3
ustawy Pzp o uzupełnienie dokumentu JEDZ (zawierającego odpowiednie informacje w
części II sekcja A i B oraz w części III) – odnoszącego się do postawionego warunku w
Rozdziale VIII pkt 4.1. ppkt 1) SIWZ. Ponadto Z
amawiający w dniu 16 października 2017 r.
zwrócił się do wykonawcy Pas Projekt Sp. z o.o. z siedzibą w Nadarzynie o przedłożenie na
podstawie art. 26 ust. 1 ustawy Pzp
dokumentów dotyczących postawionego warunku
udziału a wykonawca w dniu 25 października 2017 r. w zakresie postawionego warunku w
Rozdziale VIII pkt 4.1. ppkt 1) SIWZ
złożył wykaz usług odnoszący się do obiektu Szpitala
im. Ks. Anny Mazowieckiej w Warszawie oraz referencje, jednak ze złożonych dokumentów
nie wynikał wymóg Zamawiającego odnoszący się do powierzchni użytkowej nie mniejszej
niż 8 000 m². Zatem wobec złożenia dokumentów przez wykonawcę Pas Projekt Sp. z o.o. z
siedzibą w Nadarzynie Izba uznała za zasadne będzie nakazanie Zamawiającemu wezwania
wykonawcy Pas-
Projekt Sp. z o.o. z siedzibą w Nadarzynie w trybie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp
o wyjaśnienia w zakresie spełnienia warunku opisanego w Rozdziale VIII pkt 4.1. ppkt 1)
SIWZ, to jest wezwanie o
wyjaśnienia czy wskazane w złożonych dokumentach
powierzchnie odnoszą się do wymaganej przez Zamawiającego powierzchni użytkowej nie
mniejszej niż 8 000 m².
Izba nie mogła uznać dokumentu złożonego przez Przystępującego na rozprawie –
poświadczenia z dnia 21 listopada 2017 r. – gdyż dokument ten nie został złożony przez
wykonawcę w toku postępowania o udzielenie zamówienia i nie był przedmiotem badania
Zamawiającego.
Odnosząc się jeszcze do zarzutów Odwołującego – a dotyczących złożenia przez
wykonawcę Pas Projekt Sp. z o.o. z siedziba w Nadarzynie nieprawdziwych informacji i
naruszenia przez Z
amawiającego art. 24 ust. 1 pkt 16 oraz 17 ustawy Pzp, Izba uznała, że
wobec konieczności wezwania wykonawcy Pas Projekt Sp. z o.o. z siedzibą w Nadarzynie o
złożenie wyjaśnień w trybie art. 26 ust. 4 oraz art. 24 ust. 10 zarzuty te należało uznać za
przedwczesne, zatem nie były one przedmiotem rozpoznania przed Krajową Izbą
Odwoławczą w omawianej sprawie.
Wobec powyższego, mając na względzie okoliczności niniejszej sprawy, orzeczono
jak w sentencji, na podstawie przepisu art. 192 ust. 1 ustawy Pzp.
Zatem, odwołanie podlega
uwzględnieniu.
W konsekwencji na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie pierwsze ustawy Pzp Izba w
punkcie 1 sentencji or
zekła w formie wyroku, uwzględniając odwołanie. W punkcie 2
sentencji Izba orzekła o kosztach na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp stosownie do
jego wyniku, zaś zgodnie z § 3 pkt 1 oraz pkt 2 lit. b) rozporządzenia Prezesa Rady
Mi
nistrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41, poz. 238
z późn. zm.), Izba wobec wniesionego sprzeciwu - na podstawie § 5
ust. 2 pkt 2 ww. rozporządzenia - zasądziła od Przystępującego na rzecz Odwołującego
koszty strony poniesione z tytułu wniesionego wpisu oraz koszty strony poniesione z tytułu
wynagrodzenia pełnomocnika w łącznej kwocie 18.600 zł.
Przewodniczący:
…………………….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 2394/17, KIO 2409/17 z dnia 2017-12-06
- Sygn. akt KIO 2358/17 z dnia 2017-12-06
- Sygn. akt KIO 2235/17, KIO 2237/17 z dnia 2017-12-04
- Sygn. akt KIO 2377/17 z dnia 2017-12-01
- Sygn. akt KIO 2371/17 z dnia 2017-12-01
