rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2017-11-28
rok: 2017
data dokumentu: 2017-11-28
rok: 2017
sygnatury akt.:
KIO 2398/17
KIO 2398/17
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 28 listopada
2017 r., w Warszawie, odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 13 listopada 2017 r. przez
wykonawcę
O.
A.,
(…)
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Zakład Zamówień Publicznych przy
Ministrze Zdrowia, Al.
(…)
przy udziale wykonawcy S. P. Sp. z o.o.,
(…) zgłaszającego przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego
2017 r., w Warszawie, odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 13 listopada 2017 r. przez
wykonawcę
O.
A.,
(…)
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Zakład Zamówień Publicznych przy
Ministrze Zdrowia, Al.
(…)
przy udziale wykonawcy S. P. Sp. z o.o.,
(…) zgłaszającego przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1.
oddala odwołanie,
2.
kosztami
postępowania
obciąża
O.
A.
z
siedzibą
w
L.
SZ,
S. i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez O. A. z
siedzibą w L. (…)tytułem wpisu od odwołania,
2.2.
zasądza
od
O.
A.
z
siedzibą
w
L.
(…)
na
rzecz
Zakład Zamówień Publicznych przy Ministrze Zdrowia w W. kwotę
3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą
koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2017 r., poz. 1579 ze zm.) na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………..…
Sygn. akt KIO 2398/17
U z a s a d n i e n i e
Zakład Zamówień Publicznych przy Ministrze Zdrowia w W., dalej: „Zamawiający”,
prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego
pn.
Koncentrat
czynnika
krzepnięcia
VIII (osoczopochodnego lub
rekombinowanego) z dostawą do magazynu depozytowego Narodowego Centrum Krwi, znak
postępowania: ZZP-203/17, część 2. Postępowanie to prowadzone jest na podstawie przepisów
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. t.j. z 2017 r. poz.
1579 ze zm.), dalej: „ustawa Pzp”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej (2017/S 188-384666) w dniu
30 września 2017 r.
W dniu 13 listopada 2017 r. wykonawca O. A.
z siedzibą w L. (…), dalej:
„Odwołujący”, wniósł odwołanie zarzucając Zamawiającemu:
1.
dokonanie wyboru oferty wykonawcy, który nie spełniał warunków udziału w
postępowaniu, a więc z naruszeniem art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp,
2. zaniechanie odrzucenia oferty S. P. Sp. z o.o.
, dalej: „Przystępujący”, chociaż podlegała
odrzuceniu zgodnie z art. 24 ust. 4 ustawy Pzp,
3. zaniechanie odrzucenia oferty S. P. S
p. z o.o. również z tego powodu, że jej treść nie
odpowiadała treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, dalej: „SIWZ”, wobec
nie
przedstawienia ważnego pozwolenia na dopuszczenie do obrotu produktu
leczniczego, czyli z naruszeniem art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp,
4.
zaniechanie wyboru oferty Odwołującego, mimo iż dla części 2 zamówienia jest to oferta
najkorzystniejsza w świetle określonych przez Zamawiającego kryteriów oceny ofert.
Odwołujący wniósł o:
1.
uwzględnienie odwołania;
2.
nakazanie Zamawiającemu odrzucenie oferty nr 1 złożonej przez S. P. Sp. z o.o do
części 2 zamówienia i dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty nr 4 złożonej do
części 2 zamówienia przez O.A.;
3.
rozstrzygnięcie o kosztach postępowania odwoławczego i zasądzenie na rzecz
Odwołującego od Zamawiającego zwrotu kosztów postępowania odwoławczego w
postaci wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika Odwołującego według
norm przepisanych wraz z innymi uzasadnionymi kosztami uczestnika postępowania
odwoławczego według spisu kosztów przedłożonego przed zamknięciem rozprawy.
Oferta S. P. Sp. z o.o.
, zdaniem Odwołującego, podlegała odrzuceniu, ponieważ
została złożona przez wykonawcę, który nie spełniał warunków udziału w postępowaniu, a
dodatkowo była niezgodna z SIWZ.
W celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu do swojej oferty
S. P. Sp. z o.o.
nie załączyła ważnego zezwolenia na prowadzenie hurtowni
farmaceutycznej. Na str. 17-
19 oferty przedłożyła decyzję zmieniającą zezwolenie na
prowadzenie hurtowni farmaceutycznej z 29 listopada 2016 r. wraz z aneksem nr 1
określającym zakres zezwolenia, udzielone B. P. Sp. z o.o. Ponadto, na str. 20 oferty S. P.
Sp. z o.o.
złożyła pismo skierowane do Głównego Inspektora Farmaceutycznego, dalej
„GIF”, - wniosek o zmianę w zezwoleniu na prowadzenie hurtowni farmaceutycznej, w którym
poinformow
ała o zmianie nazwy spółki B. P. Sp. z o.o. na S. P. Sp. z o.o.
Odwołujący podnosił, że skutkiem typowej decyzji administracyjnej jest zmiana w
sferze indywidualnych norm pierwotnych, polegająca na powstaniu, zniesieniu, względnie
przeniesieniu powinności lub praw. Decyzja administracyjna jest w założeniu prawnie
doni
osłą czynnością o charakterze konstytutywnym, znamienną skutecznością; jej podjęcie
implikuje co do zasady określone skutki prawne. Wskazywał, że skoro ustawowym
obowiązkiem organów inspekcji farmaceutycznej jest sprawowanie nadzoru nad
prawidłowym obrotem produktami leczniczy, a ustawa z dnia 6 września 2001 r. Prawo
farmaceutyczne
(Dz. U. z 2016 r. poz. 2142 ze zm.), dalej: „Prawo farmaceutyczne”, traktuje
prowadzenie hurtowni farmaceutycznej za działalność reglamentowaną, w związku z czym
wymaga, aby zmiana - nawet tylko zmiana danych -
podmiotu prowadzącego hurtownię
zos
tała usankcjonowana decyzją GIF.
Według Odwołującego nie było podstaw, aby twierdzić, że S. P. Sp. z o.o. przejęła
od B. P. Sp. z o.o. uprawnienie do prowadzenia hurtowni farmaceutycznej w ramach
sukcesji prawnej. Reglamentowany charakter takiej działalności sprawia, że przepisy ją
regulujące muszą być interpretowane ściśle. Zatem na dzień składania ofert spółka S. P.
Sp. z o.o.
nie była uprawniona do prowadzenia hurtowni zgodnie z przepisami Prawa
farmaceutycznego.
Ponadto, z
amiast złożenia wraz z ofertą, w celu potwierdzenia, że oferowane
dostawy odpowiadają wymaganiom określonym przez Zamawiającego, ważnego pozwolenia
na dopuszczenie do obrotu produktu leczniczego, S. P. sp. z o.o, na str. 8-
16 złożyła:
Decyzję nr UR/ZM/0119/16 o zmianie podmiotu odpowiedzialnego w pozwoleniu nr
12150
na dopuszczenie do obrotu produktu leczniczego z dnia 30 września 2016 r.,
Decyzję nr UR/ZM/0120/16 o zmianie podmiotu odpowiedzialnego w pozwoleniu nr
12154 na dopuszczenie do obrotu produktu leczniczego z dnia 30 września 2016 r.,
Decyzję nr UR/ZM/0123/16 o zmianie podmiotu odpowiedzialnego w pozwoleniu nr
12151
na dopuszczenie do obrotu produktu leczniczego z dnia 30 września 2016 r.
W ocenie Odwołującego decyzja o zmianie podmiotu, nie jest rodzajowo tożsama z
pozwoleniem na dopuszczenie do obrotu. W szczególności nie jest powiedziane, że nie
doszło do innych zmian pozwolenia na dopuszczenie do obrotu. Jedyną decyzją, która może
być rodzajowo traktowana tożsamo z pozwoleniem na dopuszczenie do obrotu jest decyzja o
przedłużeniu pozwolenia na dopuszczenie do obrotu, w przypadku jeżeli pozwolenie zostało
wydane na czas określony. W efekcie S. P. Sp. z o.o. była zobowiązana udokumentować,
że ofertuje produkt, który jest objęty jej ofertą, poprzez przedstawienie decyzji źródłowej
(pozwolenia) wraz z jej ewentualnymi zmianami.
Odwołujący podkreślał, że pozwolenie na dopuszczenie do obrotu było dokumentem
wymaganym przez Zamawiającego obligatoryjnie oraz takim, który musiał zostać koniecznie
załączony do oferty (niepodlegającym uzupełnieniu). Podnosił, iż zgodnie z wyrokiem
Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej w sprawie C-336/12 M. w pewnych sytuacjach
wymaganych dokumentów nie można uzupełnić, na przykład jeśli w SIWZ określono, że
dany dokument musi być obowiązkowo złożony. Oczywiście w kontekście postawionego
wyżej zarzutu niespełniania warunków udziału w postępowaniu, zarzut nieudokumentowana
spełniania przez oferowane dostawy wymagań Zamawiającego, nie ma jego zdaniem
decydującego znaczenia. Zamawiający bowiem, zgodnie z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, nie
wzywa do złożenia brakujących dokumentów w przypadku, jeśli mimo ich złożenia oferta
podlega odrzuceniu.
Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpił wykonawca S.
P. Sp. z o.o., wnos
ząc o oddalenie odwołania. Wskazywał, że doszło do połączenia spółek:
B. P. Sp. z o.o. i S. P. Sp. z o.o. S
półką przejmującą była B. P. Sp. z o.o., natomiast spółką
przejmowaną S. P. Sp. z o.o. Połączenie nie skutkowało więc żadną zmianą podmiotową po
stronie B. P. Sp. z o.o.
Przejęcie miało charakter sukcesji uniwersalnej, to jest B. P. Sp. z
o.o.
stała się stroną praw i obowiązków spółki S. P. Sp. z o.o., w tym decyzji i zezwoleń.
Jednocześnie przepisy prawa nie zawierają żadnych postanowień dotyczących następstwa
prawnego po stronie spółki przejmującej (B. P. Sp. z o.o.). Przepisy te regulują jedynie
następstwo prawne po spółce przejmowanej. Wynika to z faktu, że w odniesieniu do spółki
prze
jmującej nie następuje żadna zmiana podmiotowa. Spółka przejmująca trwa w sposób
niezmieniony. Aktualnie S. P. Sp. z o.o.
(tzw. „nowe S.") działa pod dotychczasowym
numerem NIP, KRS oraz REGON (tym samym co wcześniej B. P. Sp. z o.o.), zgodnie ze
zmianą nazwy spółki dokonaną od dnia 2 października 2017 r.
W ocenie Przystępującego nieuprawniony jest zarzut Odwołującego dotyczący braku
uprawnień do prowadzenia hurtowni w związku z sukcesją uniwersalną, bowiem w ramach
sukcesji uniwersalnej decyzje są przenoszalne (zgodnie z przepisami ustawy z dnia
15 września 2000 r. kodeks spółek handlowych (Dz.U. z 2017 r. poz. 1577 ze zm.), dalej:
„ksh”, na spółkę przejmującą albo spółkę nowo zawiązaną przechodzą z dniem połączenia w
szczególności zezwolenia, koncesje oraz ulgi, które zostały przyznane spółce przejmowanej
albo którejkolwiek ze spółek łączących się przez zawiązanie nowej spółki, chyba że ustawa
lub decyzja o udzieleniu zezwolenia, koncesji lub ulgi stanowi inaczej). W niniejszym stanie
faktycznym jest to jednak irrelewantne,
gdyż w odniesieniu do spółki przejmującej nie
następuje żadna zmiana podmiotowa - spółka przejmująca trwa w sposób niezmieniony.
Podmiotem uprawnionym do prowadzenia obrotu hurtowego na podstawie zezwolenia
wydanego przez GIF
była B. P. Sp. z o.o., która jedynie zmieniła nazwę spółki na S. P. Sp.
z o.o. Zgodnie z art. 78 ust. 1 pkt 13 Prawa farmaceutycznego
obowiązkiem przedsiębiorcy
prowadzącego działalność polegającą na prowadzeniu hurtowni farmaceutycznej jest w
przypadku zmiany da
nych określonych w zezwoleniu złożenie, w terminie 14 dni od dnia
wystąpienia zmiany, wniosku o zmianę zezwolenia. Taki wniosek, o aktualizację danych w
zakresie nazwy spółki został niezwłocznie złożony w ustawowym terminie.
Z
daniem Przystępującego zmiana danych określonych w zezwoleniu ma charakter
deklaratoryjny, gdyż stanowi jedynie potwierdzenie zmiany, która zaszła w nazwie i adresie
przedsiębiorcy, a nie stanowi zmiany przedsiębiorcy (strony decyzji) i przedsiębiorca nie
nabywa żadnego nowego prawa na jego podstawie. Taki charakter zmian wynika również z
treści art. 78 ust. 1 pkt 13 Prawa farmaceutycznego, gdyż przedsiębiorca zobowiązany jest
do złożenia wniosku o zmianę zezwolenia dopiero po wystąpieniu danej zmiany danych
określonych w zezwoleniu. Żaden przepis prawa nie skutkuje też wygaszeniem, skróceniem,
zawieszeniem uprawnienia do prowadzenia obrotu produktami leczniczymi w przypadku
zmiany nazwy przedsiębiorcy, a jedynie taka zmiana miała miejsce w niniejszej sprawie.
Interpretacja przeciwna - n
a którą powołuje się Odwołujący - oznaczałaby, iż przy zmianie
nazw ulicy (np. z uwagi na zmiany administracyjne) przedsiębiorca nie mógłby prowadzić
działalności objętej zezwoleniem z uwagi na brak aktualizacji danych w rejestrze.
W zakresie drugiego zarz
utu, dotyczącego braku przedłożenia pozwolenia na
dopuszczenie do obrotu, a przedłożenia jedynie decyzji o zmianie podmiotu
odpowiedzialnego
Przystępujący wskazywał, że podstawę prawną przedłożonych decyzji
administracyjnych stanowi art. 7 ust. 2 w zw. z art. 32 Prawa farmaceutycznego. Zgodnie
natomiast z art. 32 ust. 1 Prawa farmaceutycznego, w przypadku zmiany podmiotu
odpowiedzialnego Prezes Urzędu Rejestracji Produktów Leczniczych, Wyrobów Medycznych
i Produktów Biobójczych, dalej: „Prezes Urzędu”, wydaje nowe pozwolenie na podstawie
wniosku osoby wstępującej w prawa i obowiązki dotychczasowego podmiotu
odpowiedzialnego. Taka właśnie sytuacja miała miejsce w niniejszej sprawie. Produkty
lecznicze Immunate były dostępne w Polsce od 2006 r., na podstawie pozwolenia wydanego
pierwotnie na rzecz B.
AG. W związku ze zmianą podmiotu odpowiedzialnego, Prezes
Urzędu wydał nowe decyzje administracyjne na rzecz B. P. Sp. z o.o. Te decyzje są
jedynymi decyzjami wydanymi na rzecz nowego podmiotu odpowiedzialnego i p
otwierdzają
w swojej treści zakres udzielonego pozwolenia, w tym m.in. okres wydanego pozwolenia.
Kopie tych właśnie decyzji zostały przedłożone do niniejszego postępowania.
Pismem z dnia 28 listopada 2017 r. do Izby wpłynęła odpowiedź Zamawiającego na
odw
ołanie. Zamawiający wniósł o oddalanie odwołania w całości. Wyjaśnił, że pierwotnie
wykonawca, który złożył w niniejszym postępowaniu ofertę jako S. P. Sp. z o.o. prowadził działalność
gospodarczą pod firmą B. P. Sp. z o.o. Na potrzeby swojej działalności - jeszcze przed złożeniem
oferty w niniejszym postępowaniu - B. P. Sp. z o.o. uzyskała decyzję GIF nr GIF-N-411/397/3-
2/AKP/16 - zezwolenie na prowadzenie hurtowni farmaceutycznej.
Następnie dnia 2 października 2017
r. B. P. Sp. z o.o
. połączyła się w trybie art. 492 § 1 pkt 1 w zw. z art. 516 § 6 ksh z S. P. Sp. z o.o.,
przy czym spółką przejmującą była B. P. Sp. z o.o. Jednocześnie dnia 2 października 2017 r. B.
Sp. z o.o zmieniła firmę, pod którą prowadzi działalność gospodarczą, na S. P. Sp. z o.o.
Powyższe oznacza, że nie doszło do sukcesji prawnej między B. P. Sp. z o.o. a S. P. Sp. z
o.o.
w zakresie działalności prowadzonej dotychczasowo przez B. P. Sp. z o.o. Jest to
dokładnie ten sam podmiot trwający jako jedna osoba prawna, tyle że prowadzący od dnia
2.10.2017 r. działalność pod inna firmą.
Z
amawiający wskazywał ponadto, że S. P. Sp. z o.o. legitymuje się tymi samymi numerami
NIP, KRS oraz REGON co B. P. Sp. z o.o
. Jednocześnie nie doszło do wykreślenia B.Sp. z o.o z KRS,
a jedynie do zmiany danych.
Podnosił również, że w świetle przepisów Prawa farmaceutycznego
zmiana nazwy przez podmiot uprawniony nie powoduje wygaśnięcia zezwolenia na prowadzenie
hurtowni farmaceutycznej.
W zakresie zaś drugiego zarzutu oświadczył, że dokumenty złożone przez wykonawcę S. P.
Sp. z o.o.
są prawidłowe i odpowiadają jego wymaganiom. Właśnie te decyzje (tj. decyzje zawierające
nowe pozwolenie po zmianie podmiotu odpowiedzialnego) -
są decyzjami istniejącymi w obrocie
prawnym, natomiast decyzje, które zostały kilka lat wcześniej wydane jako pierwsze (a o których pisze
O
dwołujący) - nie istnieją w obrocie prawnym. Decyzje te stanowią nowe pozwolenia, obowiązujące
na dzień składania ofert. Jego zdaniem żądanie przez Odwołującego złożenia poprzednich
pozwoleń jest sprzeczne z przepisami prawa.
W ocenie Zamawiającego z przedłożonych wraz z ofertą decyzji wynika, że wykonawca S. P.
Sp. z o.o.
(wcześniej B. P. Sp. z o.o.) jest podmiotem posiadającym pozwolenie na dopuszczenie do
obrotu następujących produktów leczniczych: Immunate 250 IU FN/III/190 IU VWF (pozwolenie nr
12150), Immunate 500 IU FVIII/375 IU VWF (pozwolenie nr 12154), Immunate 1000 IU FVIII/750 IU
VWF (pozwolenie nr 12151).
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska
stron, oraz uczestników postępowania odwoławczego, złożone w pismach
procesowych, jak też podczas rozprawy Izba ustaliła, co następuje:
Przedmiotem zamówienia jest dostawa koncentratu czynnika krzepnięcia VIII
(osoczopochodnego lub rekombinowanego) z dostawą do magazynu depozytowego Narodowego
Centrum Krwi.
Zgodnie z SIWZ, Zamawiający wymagał, aby Wykonawca posiadał ważny wpis do
właściwego rejestru wytwórców lub importerów/ eksporterów produktu leczniczego lub ważny
wpis do rejestru hurtowni farmaceutycznych (
Rozdział III pkt 2.1 SIWZ). Na potwierdzenie
powyższego żądał przedłożenia ważnego zezwolenie na wytwarzanie lub import produktu
leczniczego (w przypadku Wykonawcy mającego siedzibę lub miejsce zamieszkania poza
terytorium Rzeczypospolitej Polskiej -
dokument równoważny) lub ważnego zezwolenie
naprowadzenie hurtowni farmaceutycznych (
Rozdział IV pkt 2.1 SIWZ). Ponadto, Zgodnie z
§ 13 ust. 1 pkt 3 Rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie
rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o
udzielenie zamówienia (Dz. U. z dnia 27 lipca 2016 r., poz. 1126), w celu potwierdzenia, że
oferowane dostawy odpowiadają wymaganiom określonym przez zamawiającego.
Wykonawca zobowiązany jest potwierdzić kopia właściwego dokumentu, tj. złożyć wraz z
oferta (warunki przedmiotowe):
Ważne pozwolenie na dopuszczenie do obrotu na terenie RP
lub
Ważne pozwolenie na dopuszczenie do obrotu wydane przez Radę Unii Europejskiej
lub Komisję Europejską. (Rozdział V pkt 2.1 SIWZ)
W wyznaczonym terminie
, tj. 13 października 2017 r., złożono cztery oferty w
zakresie części 2 zamówienia. W dniu 17 października 2017 r. Zamawiający skierował do S.
P. Sp. z o.o. wezwanie na podstawie art. 26 ust. 1 i 4 ustawy Pzp
do złożenia dokumentów
lub wyjaśnień dotyczących wymogu określonego w rozdziale IV pkt 1 i 2 SIWZ. W
odpowiedzi S. P. Sp. z o.o. pismem z dnia
23 października 2017 r. poinformowała, że
ważność zachowuje zezwolenie wydane na rzecz B. P. Sp. z o.o., które nie wygasło.
Zamawiający pismem z dnia 25 października 2017 r. zwrócił się do GIF z pytaniem,
czy
w przypadku gdy spółką przejmującą była B. P. Sp. z o.o., która zmieniła nazwę na S.
P. Sp. z o.o.
może się ona powoływać na koncesje wydane dla B. P. Sp. z o.o.
Pismem z dnia 2 listopada 2017 r. GIF
poinformował, że w dniu 24 października 2017
r. dokonał zmiany zezwolenia wpisując w jego treść jako podmiot uprawniony do
prowadzenia obrotu hurtowego
przedsiębiorcę S. Sp. z o.o. W tym samym dniu Zamawiający
dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej, tj. S. P. Sp. z o.o.
Izba zważyła, co następuje:
Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których
stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Prawo
zamówień publicznych.
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
z zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wymaganych przy
procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwotę określoną
w przepisac
h wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu
przedmiotowego zamówienia, kwalifikowanego możliwością poniesienia szkody w wyniku
naruszenia przez zam
awiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179 ust. 1
ustawy Prawo zamówień publicznych, co uprawniało go do złożenia odwołania.
Izba, na podstawie na art. 190 ust. 6 ustawy Prawo zamówień publicznych,
postanowiła oddalić wniosek o przeprowadzenie dowodu z decyzji na dopuszczenie do
obrotu produkt
ów leczniczych wydanych na rzecz Odwołującego oraz Baxter AG, składanych
w innych postępowaniach prowadzonych przez Zamawiającego. Okolicznościom, które mają
być przedmiotem ustalenia nie sposób przypisać istotnego znaczenia dla rozstrzygnięcia
przedmiotowej sprawy. Po pierwsze, należy zauważyć, że za pomocą tych dowodów nie
można ustalić, w których konkretnie postępowaniach były składane przedłożone dokumenty.
Po drugie, Izba uznała, że ww. dowody są nieprzydatne dla rozstrzygnięcia niniejszej
sprawy. Sam fakt,
iż w innym, bliżej nieznanym postępowaniu, złożono w sposób odmienny
dokumenty nie może stanowić zarzutu wobec Zamawiającego.
Izba uznała, że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Nie potwierdzi
ł się zarzut dotyczący zaniechania wykluczenia Przystępującego na
podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp, zgodnie z którym z postępowania wyklucza się
wykonawcę, który nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu lub nie został
zaproszony do
negocjacji lub złożenia ofert wstępnych albo ofert, lub nie wykazał braku
podstaw wykluczenia. Zatem, ocena możliwości ubiegania się o udzielenie zamówienia
przez wykonawcę następuje w oparciu o warunki udziału w postępowaniu, które przez
zamawiającego zostały wyartykułowane. To zamawiający decyduje o treści warunku udziału
w postępowaniu, formułując i opisując go w sposób jednoznaczny i konkretny.
Odnosząc powyższe do niniejszego stanu faktycznego stwierdzić należy, że
Zamawiający wymagał, aby Wykonawca posiadał ważny wpis do właściwego rejestru
wytwórców lub importerów/eksporterów produktu leczniczego lub ważny wpis do rejestru
hurtowni farmaceutycznych
(Rozdział III pkt 2.1 SIWZ). Na potwierdzenie powyższego żądał
przedłożenia ważnego zezwolenie na wytwarzanie lub import produktu leczniczego (w
przypadku Wykonawcy mającego siedzibę lub miejsce zamieszkania poza terytorium
Rzeczypospolitej Polskiej -
dokument równoważny) lub ważnego zezwolenie naprowadzenie
hurtowni farmaceutycznych
(Rozdział IV pkt 2.1 SIWZ).
Przystępujący załączył wraz z ofertą zezwolenie na prowadzenie hurtowni
farmaceutycznej
o
numerze
GIF-N-411/397/2-
3/TL/16, gdzie wskazano nazwę
przedsiębiorcy: B. P. Sp. z o.o., KRS: 0000519177 oraz REGON: 147362835. W piśmie
przekazanym
Zamawiającemu w dniu 23 października 2017 r. wyjaśnił, że połączenie spółek B. P. Sp.
z o.o. oraz S. P. Sp. z o.o.
nastąpiło w trybie art. 492 §1 pkt 1 w zw. z art. 516 §6 ksh, spółką
przejmującą była B. P. Sp. z o.o., a spółką przejmowaną S. P. Sp. z o.o. Zatem, spółka B. P. Sp. z
o.o
. przejęła spółkę S. P. Sp. z o.o. a następnie zmieniła firmę, pod którą prowadzi działalność
gospodarczą, na S. P. Sp. z o.o. Warto zaznaczyć, że S. P. Sp. z o.o. legitymuje się tymi samymi
numerami NIP, KRS oraz REGON, co B. P. Sp. z o.o
. Jednocześnie nie doszło do wykreślenia B. Sp.
z o.o z KRS, a jedynie do zmiany danych.
Zdaniem Izby wykonawca S. P. Sp. z o.o.
przedłożył wraz z ofertą ważne zezwolenie na
prowadzenie hurtowni farmaceutycznej. Zmiana brzmienia firmy jako nazw
y, pod którą
przedsiębiorca prowadzi swoje przedsiębiorstwo nie powoduje zmiany samego podmiotu
prawa, który zachowuje swój dotychczasowy byt. Zmianie ulega tylko oznaczenie podmiotu
jako adresata określonych praw wynikających z decyzji administracyjnej. Zgodnie z art. 107
§ 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2017 r.
poz. 1257 ze zm.), dalej: „kpa”, oznaczenie strony jest elementem obowiązkowym decyzji. W
przypadku osoby prawnej jaką jest spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, za prawidłowe
oznaczenie strony
należy uznać tylko takie, które jest zgodne z ujawnionym wpisem w
Krajowym Rejestrze Sądowym.
Zgodnie z art. 76 ust. 1 pkt 1 Prawa farmaceutycznego zezwolenie na prowadzenie
hurtowni farmaceutycznej zawi
erać powinno m.in. firmę oraz adres i siedzibę wnioskodawcy,
numer wpisu do Krajowego Rejestru Sądowego, a także numer REGON. Ponadto, zgodnie z
art. 78 ust. 1 pkt 13 Prawa farmaceutycznego
do obowiązków przedsiębiorcy prowadzącego
działalność polegającą na prowadzeniu hurtowni farmaceutycznej należy w przypadku
zmiany danych określonych w zezwoleniu złożenie, w terminie 14 dni od dnia wystąpienia
zmiany, wniosku o zmianę zezwolenia.
Przystępujący uczynił zadość ww. obowiązkowi, a do oferty załączył wniosek o
zmianę zezwolenie w zakresie zmiany firmy. Zgodnie z decyzją z dnia 24 października 2017
r. podmiotem uprawnionym do prowadzenia hurtowni farmaceutycznej jest S. P. Sp. z o.o. Decyzja ta
została wydana na podstawie art. 74 ust. 2 Prawa farmaceutycznego oraz art. 155 kpa. Jak słusznie
wskazuje orzecznictwo, np. w wyroku WSA w Warszawie z dnia 1 czerwca 2007 r., sygn. akt VII
SA/Wa 367/07
(choć wydanym w zupełnie innym stanie faktycznym) w trybie art. 155 KPA
możliwa jest jedynie zmiana w zakresie przedmiotu decyzji, niedopuszczalna jest natomiast
zmiana podmiotu decyzji.
Oznacza to, że decyzja z dnia 24 października 2017 r. była
aktualizacją danych zawartych w zezwoleniu, a nie zmianą podmiotu. Zatem jedyną ważną
decyzją jaka obowiązywała w terminie składania ofert była ta dołączona do oferty
Przystępującego.
Jak słusznie podnosił Zamawiający, decyzja wydawana przez GIF stanowi de facto tekst
jednolity,
wskazując zakres zezwolenia określony załącznikiem do decyzji, a tożsamość numerów
zezwolenia, REGON i KRS B. P. Sp. z o.o. i obecnego S. P. Sp. z o.o.
potwierdza, że
mamy do czynienia z tym samym podmiotem wymienionym
w treści zezwolenia na
prowadzenie działalności farmaceutycznej, o zmienionej jedynie firmie.
W związku z powyższym zarzuty naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp poprzez
zaniechanie wykluczenia z postępowania wykonawcy S. P. Sp. z o.o. oraz art. 24 ust. 4 ustawy Pzp
poprzez zaniechanie odrzucenia oferty tego wykonawcy
należy uznać za bezzasadne.
Izba nie podzieliła również stanowiska Odwołującego w zakresie zarzutu dotyczącego
naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp (zaniechanie odrzucenia oferty
Przystępującego z
uwagi na niezgodność z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia). W ocenie Izby
brak było podstaw do twierdzenia, iż dokumenty złożone przez wykonawcę S. P. Sp. z o.o. nie
odpowiadają wymaganiom Zamawiającego. Przystępujący przedstawił ważne pozwolenie na
dopuszczenie do obrotu produktów leczniczych na terenie Polski, przedkładając decyzje
zawierające nowe pozwolenie po zmianie podmiotu odpowiedzialnego. Zgodnie z art. 32 Prawa
farmaceutycznego W przypadku zmiany podmiotu odpowiedzialnego
Prezes Urzędu wydaje nowe pozwolenie
na podstawie wniosku osoby wstępującej w prawa i obowiązki dotychczasowego podmiotu odpowiedzialnego.
Decyzja wydana na rzecz nowego podmiotu odpowiedzialnego wchodzi w życie nie później niż 6 miesięcy od dnia
jej wydania.
Nowe pozwolenie jest wydawane nie później niż w terminie 30 dni od dnia złożenia
wniosku i zachowuje dotychczasowy numer oraz kod zgodny z systemem EAN UCC.
(podkreślenie Izby).
Jednocześnie Izba nie odniosła się do możliwości uzupełnienia kwestionowanych dokumentów
w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp,
bowiem o prawidłowości złożonych wraz ofertą
Przystępującego pozwoleń na dopuszczenie do obrotu produktów leczniczych, Izba
wypowiedziała się w niniejszym wyroku, więc argumentację dotyczącą możliwości
uzupełniania ww. dokumentów uznała za bezprzedmiotową.
W związku z powyższym, należało uznać zarzut zaniechania odrzucenia oferty
Przystępującego za bezzasadny.
Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku
na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3
i § 5 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze zm.). Izba zaliczyła do
kosztów postępowania wpis wniesiony przez Odwołującego w kwocie 15.000,00 zł oraz
koszty Zamawiającego stwierdzone fakturą VAT złoże przed zamknięciem rozprawy
obejmujące wynagrodzenie pełnomocnika.
Przewodniczący: ……………………..…
1.
oddala odwołanie,
2.
kosztami
postępowania
obciąża
O.
A.
z
siedzibą
w
L.
SZ,
S. i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez O. A. z
siedzibą w L. (…)tytułem wpisu od odwołania,
2.2.
zasądza
od
O.
A.
z
siedzibą
w
L.
(…)
na
rzecz
Zakład Zamówień Publicznych przy Ministrze Zdrowia w W. kwotę
3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą
koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2017 r., poz. 1579 ze zm.) na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………..…
Sygn. akt KIO 2398/17
U z a s a d n i e n i e
Zakład Zamówień Publicznych przy Ministrze Zdrowia w W., dalej: „Zamawiający”,
prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego
pn.
Koncentrat
czynnika
krzepnięcia
VIII (osoczopochodnego lub
rekombinowanego) z dostawą do magazynu depozytowego Narodowego Centrum Krwi, znak
postępowania: ZZP-203/17, część 2. Postępowanie to prowadzone jest na podstawie przepisów
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. t.j. z 2017 r. poz.
1579 ze zm.), dalej: „ustawa Pzp”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej (2017/S 188-384666) w dniu
30 września 2017 r.
W dniu 13 listopada 2017 r. wykonawca O. A.
z siedzibą w L. (…), dalej:
„Odwołujący”, wniósł odwołanie zarzucając Zamawiającemu:
1.
dokonanie wyboru oferty wykonawcy, który nie spełniał warunków udziału w
postępowaniu, a więc z naruszeniem art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp,
2. zaniechanie odrzucenia oferty S. P. Sp. z o.o.
, dalej: „Przystępujący”, chociaż podlegała
odrzuceniu zgodnie z art. 24 ust. 4 ustawy Pzp,
3. zaniechanie odrzucenia oferty S. P. S
p. z o.o. również z tego powodu, że jej treść nie
odpowiadała treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, dalej: „SIWZ”, wobec
nie
przedstawienia ważnego pozwolenia na dopuszczenie do obrotu produktu
leczniczego, czyli z naruszeniem art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp,
4.
zaniechanie wyboru oferty Odwołującego, mimo iż dla części 2 zamówienia jest to oferta
najkorzystniejsza w świetle określonych przez Zamawiającego kryteriów oceny ofert.
Odwołujący wniósł o:
1.
uwzględnienie odwołania;
2.
nakazanie Zamawiającemu odrzucenie oferty nr 1 złożonej przez S. P. Sp. z o.o do
części 2 zamówienia i dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty nr 4 złożonej do
części 2 zamówienia przez O.A.;
3.
rozstrzygnięcie o kosztach postępowania odwoławczego i zasądzenie na rzecz
Odwołującego od Zamawiającego zwrotu kosztów postępowania odwoławczego w
postaci wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika Odwołującego według
norm przepisanych wraz z innymi uzasadnionymi kosztami uczestnika postępowania
odwoławczego według spisu kosztów przedłożonego przed zamknięciem rozprawy.
Oferta S. P. Sp. z o.o.
, zdaniem Odwołującego, podlegała odrzuceniu, ponieważ
została złożona przez wykonawcę, który nie spełniał warunków udziału w postępowaniu, a
dodatkowo była niezgodna z SIWZ.
W celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu do swojej oferty
S. P. Sp. z o.o.
nie załączyła ważnego zezwolenia na prowadzenie hurtowni
farmaceutycznej. Na str. 17-
19 oferty przedłożyła decyzję zmieniającą zezwolenie na
prowadzenie hurtowni farmaceutycznej z 29 listopada 2016 r. wraz z aneksem nr 1
określającym zakres zezwolenia, udzielone B. P. Sp. z o.o. Ponadto, na str. 20 oferty S. P.
Sp. z o.o.
złożyła pismo skierowane do Głównego Inspektora Farmaceutycznego, dalej
„GIF”, - wniosek o zmianę w zezwoleniu na prowadzenie hurtowni farmaceutycznej, w którym
poinformow
ała o zmianie nazwy spółki B. P. Sp. z o.o. na S. P. Sp. z o.o.
Odwołujący podnosił, że skutkiem typowej decyzji administracyjnej jest zmiana w
sferze indywidualnych norm pierwotnych, polegająca na powstaniu, zniesieniu, względnie
przeniesieniu powinności lub praw. Decyzja administracyjna jest w założeniu prawnie
doni
osłą czynnością o charakterze konstytutywnym, znamienną skutecznością; jej podjęcie
implikuje co do zasady określone skutki prawne. Wskazywał, że skoro ustawowym
obowiązkiem organów inspekcji farmaceutycznej jest sprawowanie nadzoru nad
prawidłowym obrotem produktami leczniczy, a ustawa z dnia 6 września 2001 r. Prawo
farmaceutyczne
(Dz. U. z 2016 r. poz. 2142 ze zm.), dalej: „Prawo farmaceutyczne”, traktuje
prowadzenie hurtowni farmaceutycznej za działalność reglamentowaną, w związku z czym
wymaga, aby zmiana - nawet tylko zmiana danych -
podmiotu prowadzącego hurtownię
zos
tała usankcjonowana decyzją GIF.
Według Odwołującego nie było podstaw, aby twierdzić, że S. P. Sp. z o.o. przejęła
od B. P. Sp. z o.o. uprawnienie do prowadzenia hurtowni farmaceutycznej w ramach
sukcesji prawnej. Reglamentowany charakter takiej działalności sprawia, że przepisy ją
regulujące muszą być interpretowane ściśle. Zatem na dzień składania ofert spółka S. P.
Sp. z o.o.
nie była uprawniona do prowadzenia hurtowni zgodnie z przepisami Prawa
farmaceutycznego.
Ponadto, z
amiast złożenia wraz z ofertą, w celu potwierdzenia, że oferowane
dostawy odpowiadają wymaganiom określonym przez Zamawiającego, ważnego pozwolenia
na dopuszczenie do obrotu produktu leczniczego, S. P. sp. z o.o, na str. 8-
16 złożyła:
Decyzję nr UR/ZM/0119/16 o zmianie podmiotu odpowiedzialnego w pozwoleniu nr
12150
na dopuszczenie do obrotu produktu leczniczego z dnia 30 września 2016 r.,
Decyzję nr UR/ZM/0120/16 o zmianie podmiotu odpowiedzialnego w pozwoleniu nr
12154 na dopuszczenie do obrotu produktu leczniczego z dnia 30 września 2016 r.,
Decyzję nr UR/ZM/0123/16 o zmianie podmiotu odpowiedzialnego w pozwoleniu nr
12151
na dopuszczenie do obrotu produktu leczniczego z dnia 30 września 2016 r.
W ocenie Odwołującego decyzja o zmianie podmiotu, nie jest rodzajowo tożsama z
pozwoleniem na dopuszczenie do obrotu. W szczególności nie jest powiedziane, że nie
doszło do innych zmian pozwolenia na dopuszczenie do obrotu. Jedyną decyzją, która może
być rodzajowo traktowana tożsamo z pozwoleniem na dopuszczenie do obrotu jest decyzja o
przedłużeniu pozwolenia na dopuszczenie do obrotu, w przypadku jeżeli pozwolenie zostało
wydane na czas określony. W efekcie S. P. Sp. z o.o. była zobowiązana udokumentować,
że ofertuje produkt, który jest objęty jej ofertą, poprzez przedstawienie decyzji źródłowej
(pozwolenia) wraz z jej ewentualnymi zmianami.
Odwołujący podkreślał, że pozwolenie na dopuszczenie do obrotu było dokumentem
wymaganym przez Zamawiającego obligatoryjnie oraz takim, który musiał zostać koniecznie
załączony do oferty (niepodlegającym uzupełnieniu). Podnosił, iż zgodnie z wyrokiem
Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej w sprawie C-336/12 M. w pewnych sytuacjach
wymaganych dokumentów nie można uzupełnić, na przykład jeśli w SIWZ określono, że
dany dokument musi być obowiązkowo złożony. Oczywiście w kontekście postawionego
wyżej zarzutu niespełniania warunków udziału w postępowaniu, zarzut nieudokumentowana
spełniania przez oferowane dostawy wymagań Zamawiającego, nie ma jego zdaniem
decydującego znaczenia. Zamawiający bowiem, zgodnie z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, nie
wzywa do złożenia brakujących dokumentów w przypadku, jeśli mimo ich złożenia oferta
podlega odrzuceniu.
Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpił wykonawca S.
P. Sp. z o.o., wnos
ząc o oddalenie odwołania. Wskazywał, że doszło do połączenia spółek:
B. P. Sp. z o.o. i S. P. Sp. z o.o. S
półką przejmującą była B. P. Sp. z o.o., natomiast spółką
przejmowaną S. P. Sp. z o.o. Połączenie nie skutkowało więc żadną zmianą podmiotową po
stronie B. P. Sp. z o.o.
Przejęcie miało charakter sukcesji uniwersalnej, to jest B. P. Sp. z
o.o.
stała się stroną praw i obowiązków spółki S. P. Sp. z o.o., w tym decyzji i zezwoleń.
Jednocześnie przepisy prawa nie zawierają żadnych postanowień dotyczących następstwa
prawnego po stronie spółki przejmującej (B. P. Sp. z o.o.). Przepisy te regulują jedynie
następstwo prawne po spółce przejmowanej. Wynika to z faktu, że w odniesieniu do spółki
prze
jmującej nie następuje żadna zmiana podmiotowa. Spółka przejmująca trwa w sposób
niezmieniony. Aktualnie S. P. Sp. z o.o.
(tzw. „nowe S.") działa pod dotychczasowym
numerem NIP, KRS oraz REGON (tym samym co wcześniej B. P. Sp. z o.o.), zgodnie ze
zmianą nazwy spółki dokonaną od dnia 2 października 2017 r.
W ocenie Przystępującego nieuprawniony jest zarzut Odwołującego dotyczący braku
uprawnień do prowadzenia hurtowni w związku z sukcesją uniwersalną, bowiem w ramach
sukcesji uniwersalnej decyzje są przenoszalne (zgodnie z przepisami ustawy z dnia
15 września 2000 r. kodeks spółek handlowych (Dz.U. z 2017 r. poz. 1577 ze zm.), dalej:
„ksh”, na spółkę przejmującą albo spółkę nowo zawiązaną przechodzą z dniem połączenia w
szczególności zezwolenia, koncesje oraz ulgi, które zostały przyznane spółce przejmowanej
albo którejkolwiek ze spółek łączących się przez zawiązanie nowej spółki, chyba że ustawa
lub decyzja o udzieleniu zezwolenia, koncesji lub ulgi stanowi inaczej). W niniejszym stanie
faktycznym jest to jednak irrelewantne,
gdyż w odniesieniu do spółki przejmującej nie
następuje żadna zmiana podmiotowa - spółka przejmująca trwa w sposób niezmieniony.
Podmiotem uprawnionym do prowadzenia obrotu hurtowego na podstawie zezwolenia
wydanego przez GIF
była B. P. Sp. z o.o., która jedynie zmieniła nazwę spółki na S. P. Sp.
z o.o. Zgodnie z art. 78 ust. 1 pkt 13 Prawa farmaceutycznego
obowiązkiem przedsiębiorcy
prowadzącego działalność polegającą na prowadzeniu hurtowni farmaceutycznej jest w
przypadku zmiany da
nych określonych w zezwoleniu złożenie, w terminie 14 dni od dnia
wystąpienia zmiany, wniosku o zmianę zezwolenia. Taki wniosek, o aktualizację danych w
zakresie nazwy spółki został niezwłocznie złożony w ustawowym terminie.
Z
daniem Przystępującego zmiana danych określonych w zezwoleniu ma charakter
deklaratoryjny, gdyż stanowi jedynie potwierdzenie zmiany, która zaszła w nazwie i adresie
przedsiębiorcy, a nie stanowi zmiany przedsiębiorcy (strony decyzji) i przedsiębiorca nie
nabywa żadnego nowego prawa na jego podstawie. Taki charakter zmian wynika również z
treści art. 78 ust. 1 pkt 13 Prawa farmaceutycznego, gdyż przedsiębiorca zobowiązany jest
do złożenia wniosku o zmianę zezwolenia dopiero po wystąpieniu danej zmiany danych
określonych w zezwoleniu. Żaden przepis prawa nie skutkuje też wygaszeniem, skróceniem,
zawieszeniem uprawnienia do prowadzenia obrotu produktami leczniczymi w przypadku
zmiany nazwy przedsiębiorcy, a jedynie taka zmiana miała miejsce w niniejszej sprawie.
Interpretacja przeciwna - n
a którą powołuje się Odwołujący - oznaczałaby, iż przy zmianie
nazw ulicy (np. z uwagi na zmiany administracyjne) przedsiębiorca nie mógłby prowadzić
działalności objętej zezwoleniem z uwagi na brak aktualizacji danych w rejestrze.
W zakresie drugiego zarz
utu, dotyczącego braku przedłożenia pozwolenia na
dopuszczenie do obrotu, a przedłożenia jedynie decyzji o zmianie podmiotu
odpowiedzialnego
Przystępujący wskazywał, że podstawę prawną przedłożonych decyzji
administracyjnych stanowi art. 7 ust. 2 w zw. z art. 32 Prawa farmaceutycznego. Zgodnie
natomiast z art. 32 ust. 1 Prawa farmaceutycznego, w przypadku zmiany podmiotu
odpowiedzialnego Prezes Urzędu Rejestracji Produktów Leczniczych, Wyrobów Medycznych
i Produktów Biobójczych, dalej: „Prezes Urzędu”, wydaje nowe pozwolenie na podstawie
wniosku osoby wstępującej w prawa i obowiązki dotychczasowego podmiotu
odpowiedzialnego. Taka właśnie sytuacja miała miejsce w niniejszej sprawie. Produkty
lecznicze Immunate były dostępne w Polsce od 2006 r., na podstawie pozwolenia wydanego
pierwotnie na rzecz B.
AG. W związku ze zmianą podmiotu odpowiedzialnego, Prezes
Urzędu wydał nowe decyzje administracyjne na rzecz B. P. Sp. z o.o. Te decyzje są
jedynymi decyzjami wydanymi na rzecz nowego podmiotu odpowiedzialnego i p
otwierdzają
w swojej treści zakres udzielonego pozwolenia, w tym m.in. okres wydanego pozwolenia.
Kopie tych właśnie decyzji zostały przedłożone do niniejszego postępowania.
Pismem z dnia 28 listopada 2017 r. do Izby wpłynęła odpowiedź Zamawiającego na
odw
ołanie. Zamawiający wniósł o oddalanie odwołania w całości. Wyjaśnił, że pierwotnie
wykonawca, który złożył w niniejszym postępowaniu ofertę jako S. P. Sp. z o.o. prowadził działalność
gospodarczą pod firmą B. P. Sp. z o.o. Na potrzeby swojej działalności - jeszcze przed złożeniem
oferty w niniejszym postępowaniu - B. P. Sp. z o.o. uzyskała decyzję GIF nr GIF-N-411/397/3-
2/AKP/16 - zezwolenie na prowadzenie hurtowni farmaceutycznej.
Następnie dnia 2 października 2017
r. B. P. Sp. z o.o
. połączyła się w trybie art. 492 § 1 pkt 1 w zw. z art. 516 § 6 ksh z S. P. Sp. z o.o.,
przy czym spółką przejmującą była B. P. Sp. z o.o. Jednocześnie dnia 2 października 2017 r. B.
Sp. z o.o zmieniła firmę, pod którą prowadzi działalność gospodarczą, na S. P. Sp. z o.o.
Powyższe oznacza, że nie doszło do sukcesji prawnej między B. P. Sp. z o.o. a S. P. Sp. z
o.o.
w zakresie działalności prowadzonej dotychczasowo przez B. P. Sp. z o.o. Jest to
dokładnie ten sam podmiot trwający jako jedna osoba prawna, tyle że prowadzący od dnia
2.10.2017 r. działalność pod inna firmą.
Z
amawiający wskazywał ponadto, że S. P. Sp. z o.o. legitymuje się tymi samymi numerami
NIP, KRS oraz REGON co B. P. Sp. z o.o
. Jednocześnie nie doszło do wykreślenia B.Sp. z o.o z KRS,
a jedynie do zmiany danych.
Podnosił również, że w świetle przepisów Prawa farmaceutycznego
zmiana nazwy przez podmiot uprawniony nie powoduje wygaśnięcia zezwolenia na prowadzenie
hurtowni farmaceutycznej.
W zakresie zaś drugiego zarzutu oświadczył, że dokumenty złożone przez wykonawcę S. P.
Sp. z o.o.
są prawidłowe i odpowiadają jego wymaganiom. Właśnie te decyzje (tj. decyzje zawierające
nowe pozwolenie po zmianie podmiotu odpowiedzialnego) -
są decyzjami istniejącymi w obrocie
prawnym, natomiast decyzje, które zostały kilka lat wcześniej wydane jako pierwsze (a o których pisze
O
dwołujący) - nie istnieją w obrocie prawnym. Decyzje te stanowią nowe pozwolenia, obowiązujące
na dzień składania ofert. Jego zdaniem żądanie przez Odwołującego złożenia poprzednich
pozwoleń jest sprzeczne z przepisami prawa.
W ocenie Zamawiającego z przedłożonych wraz z ofertą decyzji wynika, że wykonawca S. P.
Sp. z o.o.
(wcześniej B. P. Sp. z o.o.) jest podmiotem posiadającym pozwolenie na dopuszczenie do
obrotu następujących produktów leczniczych: Immunate 250 IU FN/III/190 IU VWF (pozwolenie nr
12150), Immunate 500 IU FVIII/375 IU VWF (pozwolenie nr 12154), Immunate 1000 IU FVIII/750 IU
VWF (pozwolenie nr 12151).
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska
stron, oraz uczestników postępowania odwoławczego, złożone w pismach
procesowych, jak też podczas rozprawy Izba ustaliła, co następuje:
Przedmiotem zamówienia jest dostawa koncentratu czynnika krzepnięcia VIII
(osoczopochodnego lub rekombinowanego) z dostawą do magazynu depozytowego Narodowego
Centrum Krwi.
Zgodnie z SIWZ, Zamawiający wymagał, aby Wykonawca posiadał ważny wpis do
właściwego rejestru wytwórców lub importerów/ eksporterów produktu leczniczego lub ważny
wpis do rejestru hurtowni farmaceutycznych (
Rozdział III pkt 2.1 SIWZ). Na potwierdzenie
powyższego żądał przedłożenia ważnego zezwolenie na wytwarzanie lub import produktu
leczniczego (w przypadku Wykonawcy mającego siedzibę lub miejsce zamieszkania poza
terytorium Rzeczypospolitej Polskiej -
dokument równoważny) lub ważnego zezwolenie
naprowadzenie hurtowni farmaceutycznych (
Rozdział IV pkt 2.1 SIWZ). Ponadto, Zgodnie z
§ 13 ust. 1 pkt 3 Rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie
rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o
udzielenie zamówienia (Dz. U. z dnia 27 lipca 2016 r., poz. 1126), w celu potwierdzenia, że
oferowane dostawy odpowiadają wymaganiom określonym przez zamawiającego.
Wykonawca zobowiązany jest potwierdzić kopia właściwego dokumentu, tj. złożyć wraz z
oferta (warunki przedmiotowe):
Ważne pozwolenie na dopuszczenie do obrotu na terenie RP
lub
Ważne pozwolenie na dopuszczenie do obrotu wydane przez Radę Unii Europejskiej
lub Komisję Europejską. (Rozdział V pkt 2.1 SIWZ)
W wyznaczonym terminie
, tj. 13 października 2017 r., złożono cztery oferty w
zakresie części 2 zamówienia. W dniu 17 października 2017 r. Zamawiający skierował do S.
P. Sp. z o.o. wezwanie na podstawie art. 26 ust. 1 i 4 ustawy Pzp
do złożenia dokumentów
lub wyjaśnień dotyczących wymogu określonego w rozdziale IV pkt 1 i 2 SIWZ. W
odpowiedzi S. P. Sp. z o.o. pismem z dnia
23 października 2017 r. poinformowała, że
ważność zachowuje zezwolenie wydane na rzecz B. P. Sp. z o.o., które nie wygasło.
Zamawiający pismem z dnia 25 października 2017 r. zwrócił się do GIF z pytaniem,
czy
w przypadku gdy spółką przejmującą była B. P. Sp. z o.o., która zmieniła nazwę na S.
P. Sp. z o.o.
może się ona powoływać na koncesje wydane dla B. P. Sp. z o.o.
Pismem z dnia 2 listopada 2017 r. GIF
poinformował, że w dniu 24 października 2017
r. dokonał zmiany zezwolenia wpisując w jego treść jako podmiot uprawniony do
prowadzenia obrotu hurtowego
przedsiębiorcę S. Sp. z o.o. W tym samym dniu Zamawiający
dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej, tj. S. P. Sp. z o.o.
Izba zważyła, co następuje:
Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których
stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Prawo
zamówień publicznych.
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
z zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wymaganych przy
procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwotę określoną
w przepisac
h wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu
przedmiotowego zamówienia, kwalifikowanego możliwością poniesienia szkody w wyniku
naruszenia przez zam
awiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179 ust. 1
ustawy Prawo zamówień publicznych, co uprawniało go do złożenia odwołania.
Izba, na podstawie na art. 190 ust. 6 ustawy Prawo zamówień publicznych,
postanowiła oddalić wniosek o przeprowadzenie dowodu z decyzji na dopuszczenie do
obrotu produkt
ów leczniczych wydanych na rzecz Odwołującego oraz Baxter AG, składanych
w innych postępowaniach prowadzonych przez Zamawiającego. Okolicznościom, które mają
być przedmiotem ustalenia nie sposób przypisać istotnego znaczenia dla rozstrzygnięcia
przedmiotowej sprawy. Po pierwsze, należy zauważyć, że za pomocą tych dowodów nie
można ustalić, w których konkretnie postępowaniach były składane przedłożone dokumenty.
Po drugie, Izba uznała, że ww. dowody są nieprzydatne dla rozstrzygnięcia niniejszej
sprawy. Sam fakt,
iż w innym, bliżej nieznanym postępowaniu, złożono w sposób odmienny
dokumenty nie może stanowić zarzutu wobec Zamawiającego.
Izba uznała, że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Nie potwierdzi
ł się zarzut dotyczący zaniechania wykluczenia Przystępującego na
podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp, zgodnie z którym z postępowania wyklucza się
wykonawcę, który nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu lub nie został
zaproszony do
negocjacji lub złożenia ofert wstępnych albo ofert, lub nie wykazał braku
podstaw wykluczenia. Zatem, ocena możliwości ubiegania się o udzielenie zamówienia
przez wykonawcę następuje w oparciu o warunki udziału w postępowaniu, które przez
zamawiającego zostały wyartykułowane. To zamawiający decyduje o treści warunku udziału
w postępowaniu, formułując i opisując go w sposób jednoznaczny i konkretny.
Odnosząc powyższe do niniejszego stanu faktycznego stwierdzić należy, że
Zamawiający wymagał, aby Wykonawca posiadał ważny wpis do właściwego rejestru
wytwórców lub importerów/eksporterów produktu leczniczego lub ważny wpis do rejestru
hurtowni farmaceutycznych
(Rozdział III pkt 2.1 SIWZ). Na potwierdzenie powyższego żądał
przedłożenia ważnego zezwolenie na wytwarzanie lub import produktu leczniczego (w
przypadku Wykonawcy mającego siedzibę lub miejsce zamieszkania poza terytorium
Rzeczypospolitej Polskiej -
dokument równoważny) lub ważnego zezwolenie naprowadzenie
hurtowni farmaceutycznych
(Rozdział IV pkt 2.1 SIWZ).
Przystępujący załączył wraz z ofertą zezwolenie na prowadzenie hurtowni
farmaceutycznej
o
numerze
GIF-N-411/397/2-
3/TL/16, gdzie wskazano nazwę
przedsiębiorcy: B. P. Sp. z o.o., KRS: 0000519177 oraz REGON: 147362835. W piśmie
przekazanym
Zamawiającemu w dniu 23 października 2017 r. wyjaśnił, że połączenie spółek B. P. Sp.
z o.o. oraz S. P. Sp. z o.o.
nastąpiło w trybie art. 492 §1 pkt 1 w zw. z art. 516 §6 ksh, spółką
przejmującą była B. P. Sp. z o.o., a spółką przejmowaną S. P. Sp. z o.o. Zatem, spółka B. P. Sp. z
o.o
. przejęła spółkę S. P. Sp. z o.o. a następnie zmieniła firmę, pod którą prowadzi działalność
gospodarczą, na S. P. Sp. z o.o. Warto zaznaczyć, że S. P. Sp. z o.o. legitymuje się tymi samymi
numerami NIP, KRS oraz REGON, co B. P. Sp. z o.o
. Jednocześnie nie doszło do wykreślenia B. Sp.
z o.o z KRS, a jedynie do zmiany danych.
Zdaniem Izby wykonawca S. P. Sp. z o.o.
przedłożył wraz z ofertą ważne zezwolenie na
prowadzenie hurtowni farmaceutycznej. Zmiana brzmienia firmy jako nazw
y, pod którą
przedsiębiorca prowadzi swoje przedsiębiorstwo nie powoduje zmiany samego podmiotu
prawa, który zachowuje swój dotychczasowy byt. Zmianie ulega tylko oznaczenie podmiotu
jako adresata określonych praw wynikających z decyzji administracyjnej. Zgodnie z art. 107
§ 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2017 r.
poz. 1257 ze zm.), dalej: „kpa”, oznaczenie strony jest elementem obowiązkowym decyzji. W
przypadku osoby prawnej jaką jest spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, za prawidłowe
oznaczenie strony
należy uznać tylko takie, które jest zgodne z ujawnionym wpisem w
Krajowym Rejestrze Sądowym.
Zgodnie z art. 76 ust. 1 pkt 1 Prawa farmaceutycznego zezwolenie na prowadzenie
hurtowni farmaceutycznej zawi
erać powinno m.in. firmę oraz adres i siedzibę wnioskodawcy,
numer wpisu do Krajowego Rejestru Sądowego, a także numer REGON. Ponadto, zgodnie z
art. 78 ust. 1 pkt 13 Prawa farmaceutycznego
do obowiązków przedsiębiorcy prowadzącego
działalność polegającą na prowadzeniu hurtowni farmaceutycznej należy w przypadku
zmiany danych określonych w zezwoleniu złożenie, w terminie 14 dni od dnia wystąpienia
zmiany, wniosku o zmianę zezwolenia.
Przystępujący uczynił zadość ww. obowiązkowi, a do oferty załączył wniosek o
zmianę zezwolenie w zakresie zmiany firmy. Zgodnie z decyzją z dnia 24 października 2017
r. podmiotem uprawnionym do prowadzenia hurtowni farmaceutycznej jest S. P. Sp. z o.o. Decyzja ta
została wydana na podstawie art. 74 ust. 2 Prawa farmaceutycznego oraz art. 155 kpa. Jak słusznie
wskazuje orzecznictwo, np. w wyroku WSA w Warszawie z dnia 1 czerwca 2007 r., sygn. akt VII
SA/Wa 367/07
(choć wydanym w zupełnie innym stanie faktycznym) w trybie art. 155 KPA
możliwa jest jedynie zmiana w zakresie przedmiotu decyzji, niedopuszczalna jest natomiast
zmiana podmiotu decyzji.
Oznacza to, że decyzja z dnia 24 października 2017 r. była
aktualizacją danych zawartych w zezwoleniu, a nie zmianą podmiotu. Zatem jedyną ważną
decyzją jaka obowiązywała w terminie składania ofert była ta dołączona do oferty
Przystępującego.
Jak słusznie podnosił Zamawiający, decyzja wydawana przez GIF stanowi de facto tekst
jednolity,
wskazując zakres zezwolenia określony załącznikiem do decyzji, a tożsamość numerów
zezwolenia, REGON i KRS B. P. Sp. z o.o. i obecnego S. P. Sp. z o.o.
potwierdza, że
mamy do czynienia z tym samym podmiotem wymienionym
w treści zezwolenia na
prowadzenie działalności farmaceutycznej, o zmienionej jedynie firmie.
W związku z powyższym zarzuty naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp poprzez
zaniechanie wykluczenia z postępowania wykonawcy S. P. Sp. z o.o. oraz art. 24 ust. 4 ustawy Pzp
poprzez zaniechanie odrzucenia oferty tego wykonawcy
należy uznać za bezzasadne.
Izba nie podzieliła również stanowiska Odwołującego w zakresie zarzutu dotyczącego
naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp (zaniechanie odrzucenia oferty
Przystępującego z
uwagi na niezgodność z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia). W ocenie Izby
brak było podstaw do twierdzenia, iż dokumenty złożone przez wykonawcę S. P. Sp. z o.o. nie
odpowiadają wymaganiom Zamawiającego. Przystępujący przedstawił ważne pozwolenie na
dopuszczenie do obrotu produktów leczniczych na terenie Polski, przedkładając decyzje
zawierające nowe pozwolenie po zmianie podmiotu odpowiedzialnego. Zgodnie z art. 32 Prawa
farmaceutycznego W przypadku zmiany podmiotu odpowiedzialnego
Prezes Urzędu wydaje nowe pozwolenie
na podstawie wniosku osoby wstępującej w prawa i obowiązki dotychczasowego podmiotu odpowiedzialnego.
Decyzja wydana na rzecz nowego podmiotu odpowiedzialnego wchodzi w życie nie później niż 6 miesięcy od dnia
jej wydania.
Nowe pozwolenie jest wydawane nie później niż w terminie 30 dni od dnia złożenia
wniosku i zachowuje dotychczasowy numer oraz kod zgodny z systemem EAN UCC.
(podkreślenie Izby).
Jednocześnie Izba nie odniosła się do możliwości uzupełnienia kwestionowanych dokumentów
w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp,
bowiem o prawidłowości złożonych wraz ofertą
Przystępującego pozwoleń na dopuszczenie do obrotu produktów leczniczych, Izba
wypowiedziała się w niniejszym wyroku, więc argumentację dotyczącą możliwości
uzupełniania ww. dokumentów uznała za bezprzedmiotową.
W związku z powyższym, należało uznać zarzut zaniechania odrzucenia oferty
Przystępującego za bezzasadny.
Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku
na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3
i § 5 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze zm.). Izba zaliczyła do
kosztów postępowania wpis wniesiony przez Odwołującego w kwocie 15.000,00 zł oraz
koszty Zamawiającego stwierdzone fakturą VAT złoże przed zamknięciem rozprawy
obejmujące wynagrodzenie pełnomocnika.
Przewodniczący: ……………………..…
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 2397/17 z dnia 2017-12-06
- Sygn. akt KIO 2394/17, KIO 2409/17 z dnia 2017-12-06
- Sygn. akt KIO 2358/17 z dnia 2017-12-06
- Sygn. akt KIO 2235/17, KIO 2237/17 z dnia 2017-12-04
- Sygn. akt KIO 2377/17 z dnia 2017-12-01
