rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2017-11-17
rok: 2017
data dokumentu: 2017-11-17
rok: 2017
sygnatury akt.:
KIO 2297/17
KIO 2297/17
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 14 listopada 2017 r. w Warszawie
odwołania
wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 31 października 2017 r. przez
Wykonawcę – G. M. Systems P. Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w W., ul. (…)
w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Centrum Onkologii – Instytut im.
Marii
Skłodowskiej-Curie, ul. (…) Oddział w G., ul. (…).
przy udziale
Wykonawcy
– S. H. Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w W. przy ul.
(…) zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego
odwołania
wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 31 października 2017 r. przez
Wykonawcę – G. M. Systems P. Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w W., ul. (…)
w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Centrum Onkologii – Instytut im.
Marii
Skłodowskiej-Curie, ul. (…) Oddział w G., ul. (…).
przy udziale
Wykonawcy
– S. H. Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w W. przy ul.
(…) zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego
orzeka:
1
Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności
wyboru oferty najkorzystniejszej z dnia 27.10.2017 r. i powtórzenie czynności
oceny ofert nie podlegających odrzuceniu, tj. z pominięciem oferty S. H. Sp. z o.o.
z siedzibą w W., która podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6, art. 89
ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 2 Ustawy i zobowiązuje Zamawiającego do jej
odrzucenia.
2.1
Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego – Centrum Onkologii – Instytut im. M. S.
-C. O. w G. i:
2.2 zalicza w pocze
t kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr. (słownie:
piętnaście tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez Wykonawcę G. M. S. P. Sp. z
o.o. z siedzibą w W. tytułem wpisu od odwołania;
2.3
zasądza od Zamawiającego – Centrum Onkologii – Instytutu im. M. S. -C. Oddział w G.
na rzecz
Odwołującego – G. M. S. P.Sp. z o.o. z.s w W. kwotę 18.600 zł 00 gr. (słownie:
osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów strony
poniesionych w związku z wpisem od odwołania i wynagrodzeniem pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2017 r. poz. 1579) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Gliwicach.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt: KIO 2297/17
U z a s a d n i e n i e
W postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego przez Zamawiającego –
Centrum Onkologii
– Instytut im. M. S. C. na dostawę aparatu do TK wraz z wyposażeniem
oraz wykonanie prac adaptacyjnych dla Centrum Onkologii
– Instytut im. M. S. – C. Oddział
w G. (nr ref.: DO/DZ-381-1-77/17),
ogłoszonym w Dzienniku Urzędowym Wspólnot
Europejskich w dniu 30 sierpnia 2017 r. 2017/S 165-340734, wobec
czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej, Wykonawca G. M. S. P.
Sp. z o.o. z siedzibą w W. (dalej jako
Odwołujący) wniósł w dniu 31 października 2017 r. odwołanie do Prezesa Krajowej Izby
Od
woławczej (sygn. akt KIO 2297/17).
Zamawiający poinformował Wykonawców o wyborze oferty najkorzystniejszej (S. H. Sp. z
o.o.) pismem z dnia 27
października 2017 r. drogą mailową w dniu 27.10.2017 r.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu, że czynności podjęte w postępowaniu polegające na:
- dokonaniu wyboru jako najkorzystniejszej oferty S. H. Sp. z o.o.,
- zaniechaniu odrzucenia oferty S. H. Sp. z o.o.
-
zaniechaniu dokonania wyboru oferty Odwołującego
prowadziły do naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4i 6 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp, art. 90 ust. 2 i 3
Pzp, art. 91 ust. 1 Pzp, poprzez wybór oferty zawierającej błąd w obliczeniu ceny oraz
zawierającej rażąco niską cenę.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej, dokonania czynno
ści odrzucenia oferty S., powtórzenia czynności oceny
ofert i dokonania wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej.
W uzasadnieniu
Odwołujący wskazał na zakres prac objętych zamówieniem, na które
składają się: zakup tomografu komputerowego wraz z dodatkowym wyposażeniem
wymienionym w parametrach technicznych (dostawa do 11.12.2017 r.), wykonanie prac
adaptacyjnych w pracowni TK oraz szkolenia, instalacja, montaż i uruchomienie sprzętu
(wykonywane do 28.02.2018 r.).
Zdaniem O
dwołującego w stosunku do wybranej oferty zachodzą dwie podstawy do jej
odrzucenia.
Pierwsza wynika z błędu w obliczeniu ceny w poz. 3, dla której Wykonawca przyjął 8%
stawkę podatku VAT (załącznik nr 2.1. do swiz) – „szkolenia, instalacja, montaż i
urucho
mienie sprzętu”. Żadna z usług wyspecyfikowanych w tej pozycji nie może być
oferowana z preferencyjną stawką podatku od towarów i usług. Nie mieszą się one bowiem
w kategorii usług określonych w załączniku nr III do dyrektywy 2006/112/WE Rady z dnia
28.11.
2006 r. w sprawie wspólnego systemu podatku od wartości dodanej (DZ. U. UE L
06.347.1 ze zm) oraz załączniku nr 3 do ustawy o VAT – poz. 105 „Wyroby medyczne, w
rozumieniu ustawy o wyrobach medycznych dopuszczone do obrotu na terytorium
Rzeczpospolitej Pol
skiej, inne niż wymienione w pozostałych pozycjach załącznika”.
Definicja „wyrobu medycznego” zawarta w art. 2 ust. 1 pkt 38 ustawy o wyrobach
medycznych nie obejmuje usług pobocznych, w szczególności szkoleń. Usługi objęte poz. 3
nie mogły być uznane za jednolite świadczenie, ściśle związane z dostawą sprzętu
medycznego, do czego referował S. w wyjaśnieniach złożonych na podstawie art. 87 ust. 1
Pzp. Odwołujący podnosi, iż realizacja szkoleń jest czynnością samoistną, która występuje
niezależnie od dostawy towaru i powinna być traktowana jako świadczenie odrębne, tym
bardziej, że szkolenia będą świadczone po dokonaniu dostawy sprzętu medycznego w
innym, odrębnym od dostawy terminie. Swoje stanowisko poprał interpretacją Dyrektora Izby
Skarbowej w Katowicach nr IBPP2/4512-480/16-
1/JJ z dnia 22.09.2016 r. odnoszącą się do
szkoleń jako usługi pomocniczej dla dostawy wyrobów medycznych, m.in. w wariancie, w
którym szkolenia będą realizowane po dokonaniu dostawy wyrobu medycznego. Dodatkowo
przywołał interpretacje Dyrektora Izby Skarbowej w W. nr IPPP3/443-1312/11-6/JF oraz
stanowisko Rzecznika Generalnego do sprawy C-251/05 Talacre Beach Caravan Sales Ltd
v. Commissioners of Customs & Excise, w której wydany został wyrok TSUE.
Oferta zawiera zatem błąd w obliczeniu ceny i powinna być odrzucona na podstawie art. 89
ust. 1 pkt 6 Ustawy
Ponadto, w ocenie Odwołującego cena zaoferowana przez S. jest rażąco niska. Taki
wniosek opiera na wycenie dwóch pozycji asortymentowych, która jest mało wiarygodna i
dotyczy dostawy
tomografu z wyposażeniem oraz prac adaptacyjnych. S. składał
wyjaśnienia, jednak nie odnosił się w nich do okoliczności, które tłumaczyłyby tak niskie
ceny.
W szczególności, nie złożył dokumentów jakimi powinien dysponować, gdyż nie jest
wytwórcą żadnego kluczowego elementu zamówienia. Nie jest zatem wiarygodnym
zmniejszenie wyceny robót budowlanych z prawie 800 tyś do 200 tyś (a tomografu z 2,2 mln
do 1,5 mln), w sytuacji gdy zakres prac adaptacyjnych nie został aż tak ograniczony w
stosunku do pierwotnyc
h założeń. Szablonowa kalkulacja (jeżeli w ogóle o takiej można
mówić) nie wskazuje na zysk, który osiągnie S. realizując zamówienie. Oferta S. powinna
zatem podlegać odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 oraz art. 90 ust. 3 w zw. z art.
90 ust. 2 Ustawy.
Do postępowania odwoławczego przystąpił w dniu 03.11.2017 r. po stronie Zamawiającego
wykonawca S. H.
Sp. z o.o. siedzibą w W. (dalej jako S.).
W piśmie skierowanym faksem przed otwarciem posiedzenia Zamawiający poinformował o
podjętej decyzji, w której zdecydował o uwzględnieniu odwołania w związku z wątpliwościami
dotyczącymi wyjaśnienia rażąco niskiej ceny i zamiarze przystąpienia do procedury badania i
oceny oferty w tym zakresie. Pełnomocnicy Zamawiającego na posiedzeniu niejawnym przed
skierowa
niem odwołania na rozprawę oświadczyli, iż po konsultacji telefonicznej z
Zamawiającym cofają oświadczenie złożone przez Zastępcę Dyrektora o uwzględnieniu w
części odwołania i wnoszą o rozpoznanie zarzutów w całości i ich oddalenie.
Stanowisko Izby.
Do
rozpoznania odwołania zastosowanie znajdowały przepisy ustawy Prawo zamówień
publicznych obowiązujące w dacie wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia, (tekst
jednolity Dz. U. z 2015 r., poz. 2164 ze zm.), w brzmieniu po nowelizacji
dokonanej ustawą z
dnia 22 czerwca 2016 r. o zmianie ustawy
– Prawo zamówień publicznych oraz niektórych
innych ustaw (Dz.U.2016.1020), zwanej dalej „Ustawą”.
Na posiedzeniu niejawnym prowadzony z udziałem stron, przed skierowaniem odwołania na
rozprawę, Izba dopuściła do udziału w postępowaniu Wykonawcę S. zgłaszającego
przystąpienie po stronie Zamawiającego, który prawidłowo zawiadomiony o terminie
posiedzenia nie stawił się.
Przystępując do rozpoznania odwołania, Izba w pierwszej kolejności zobowiązana była do
oceny w
ypełnienia przesłanek z art. 179 ust. 1 Ustawy, tj. istnienia po stronie Odwołującego
interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwości poniesienia przez Odwołującego szkody
w wyniku kwestionowanych czynności/zaniechań Zamawiającego. W świetle stanu
faktyczn
ego, w którym oferta konkurencyjna wskazana została jako najkorzystniejsza,
kwestionowanie czynności jej wyboru, ma na celu wzruszenie wadliwego wyniku
postępowania i doprowadzenie do wskazania, jako najkorzystniejszej oferty Odwołującego.
Odwołujący posiadał zatem, w momencie wnoszenia odwołania, interes w zakwestionowaniu
działań Zamawiającego, których utrzymanie w mocy oznaczałoby, iż utraciłby on szansę na
uzyskanie zamówienia. W świetle powyższego Izba uznała, że spełnione zostały przesłanki
materialno-
prawe do merytorycznego rozpoznania zarzutów.
Na podstawie dokumentacji postępowania, w tym protokołu postępowania, treści specyfikacji
istotnych warunków zamówienia (siwz), oferty S. i jego wyjaśnień oraz stanowisk stron
prezentowanych na rozprawie, Izb
a dokonała ustaleń faktycznych stanowiących podstawę
do wydania rozstrzygnięcia w przedmiocie podniesionych zarzutów.
Przedmiot
zamówienia obejmuje dostawę tomografu komputerowego (TK) wraz z
dodatkowym wyposażeniem wymienionym w parametrach technicznych (poz. 1), wykonanie
prac adaptacyjnych w pracowni TK (poz. 2), szkolenia, instalacja, montaż i uruchomienie
sprzętu (poz. 3). Elementy te zostały ujęte w załączniku nr 2.1 do siwz – Specyfikacji
Asortymentowo-
Cenowej w trzech pozycjach wycenianych odrębnie, które po zsumowaniu
stanowiły cenę oferty brutto. W pkt V siwz Zamawiający określił termin wykonania
przedmiotu zamówienia wskazując, iż należy wykonać w nieprzekraczalnym terminie do dnia
28 lutego 2018 r. przy czym dostarczenie sprzętu (aparatu do TK wraz z wyposażeniem)
oraz jego złożenie we wskazanym przez Zamawiającego miejscu na terenie siedziby
Zamawiającego (Oddziału w G.) nastąpi w nieprzekraczalnym terminie do dnia 11 grudnia
2017 r. Miejscem realizacji wskazanym w siwz jest Centrum Onkologii
– Instytut im. M. S. –
Curie, Oddział w G., ul. (…), Zakład Brachyterapii. Zamawiający podobnie we wzorze umowy
– załączniku nr 4 do siwz (§ 3 ust. 2), jako nieprzekraczalne termin wykonania umowy, tj.
28.02.2018
r., z tym że dostawa sprzętu ma nastąpić w nieprzekraczalnym terminie do
11.12.2017 r. Za datę wykonania umowy Strony przyjmują dzień oddania Sprzętu do
eksploatacji, co zostanie potwierdzone w treści Protokołu uruchomienia i przekazania do
eksploatacji podpisanego bez uwag
i zastrzeżeń przez Zamawiającego. Natomiast w
zakresie dostawy Sprzętu datą wykonania umowy stanowić ma dzień dostawy do siedziby
Zamawiającego, co zostanie potwierdzone Protokołem dostawy podpisanym przez obie
strony
. Podpisane przez Zamawiającego bez uwag i zastrzeżeń oba protokoły stanowić będą
podstawę do wystawienia przez Wykonawcę faktur.
Zamawiający na rozprawie wyjaśnił, iż o potrzebie takiej organizacji dostawy decydowały
kwestie związane z dofinansowaniem zakupu z środków pozyskanych z Ministerstwa
Zdrowia i
na tą okoliczność przedłożył pismo z Ministerstwa Zdrowia z dnia 11.08.2017 r.
oraz zawartą w dniu 27.10.2017 r. umowę na udzielenie w 2017 r. dotacji celowej na zakupy
inwestycyjne. Zgodnie z umową Instytut zobowiązany jest do zapłaty należności dostawcy
aparatury/spr
zętu medycznego w terminie do dnia 31.12.2017 r. Niewykorzystaną do tego
dnia część dotacji Instytut zobowiązany będzie zwrócić w nieprzekraczalnym terminie do
dnia 15.01.2018 r. na rachunek Ministerstwa Zdrowia.
We wzorze umowy
, w § 5 Zamawiający dopuścił możliwość powierzenia wykonania
wskazanego w ofercie zakresu robót budowlanych, dostaw materiałów i usług
podwykonawcom, również w sytuacji, gdy takiego podwykonawstwa nie wskazano w ofercie,
jak również dopuścił dokonanie zmiany zakresu podwykonawstwa wskazanego w ofercie, jak
i podwykonawcy lub całkowitej rezygnacji z podwykonawstwa (§ 5).
W postępowaniu oferty złożyło dwóch Wykonawców, oferując wykonanie przedmiotu
zamówienia za ceny brutto: 1.820.913,72 zł. (S.) oraz 2.705.846,90 zł. (Odwołujący).
Pods
tawy wyceny ofert wynikały ze specyfikacji asortymentowo – cenowej (załącznik 2.1 do
siwz)
, w której Wykonawcy prezentowali kalkulację trzech składowych przedmiotu
zamówienia ujętych w odrębnych pozycjach, których zsumowane wartości brutto stanowiły
cenę ofertową. Zasadnicza różnica wyceny przedmiotu zamówienia w obu ofertach dotyczyła
pozycji pierwszej, obejmującej główny przedmiot zamówienia jakim jest koszt zakupu
tomografu komputerowego wraz z dodatkowym wyposażeniem wymienionym w parametrach
technicznych. S.
zaoferował w tej pozycji dostawę tomografu Somatom Definition AS/Open w
konfiguracji 20-
warstwowej za cenę brutto 1.514.975,20 zł. brutto. Odwołujący zaoferował
tomograf G. H. M. S.
CO. Ltd w cenie brutto 2.451.043,17 zł. Pozycją, która miała największy
udział w cenie oferty jest pozycja pierwsza: dostawa tomografu komputerowego (TK) wraz z
dodatkowym wyposażeniem wymienionym w parametrach technicznych. Różnica w wycenie
pozostałych dwóch pozycji asortymentowych w obu ofertach była zbliżona.
Zamawia
jący oszacował wartość zamówienia na kwotę netto 2.521.350,00 zł., co
uwzględniało dwa elementy asortymentowe, z jakich ostatecznie zrezygnował ogłaszając
przetarg, tj. stację lekarską oraz strzykawki automatyczne do podawania środka
kontrastowego. Ustalen
ie tej wartości było poprzedzone przez Zamawiającego rozeznaniem
rynkowym, prowadzonym w formie zapytań kierowanych do obu Wykonawców o wycenę
tomografu do brachyterapii wraz z wyposażeniem oraz wycenę kosztów adaptacji
pomieszczeń. Ostatnią taką prośbę Zamawiający skierował do S. w dniu 22.08.2017 r., na
kilka dni przed ogłoszeniem postępowania.
Pismem z dnia 13.10.
2017 r. Zamawiający wezwał na podstawie art. 90 ust. 1 Ustawy
Wykonawcę S. do złożenia wyjaśnień w zakresie elementów ceny mających wpływ na
wysokość ceny oferty brutto.
Pismem z dnia 17.10.2017 r. S.
złożył wyjaśnienia, w których przede wszystkim odniósł się
do szerszego zakresu świadczenia, który był podstawą szacunków Zamawiającego,
uwzgl
ędniającego dwa elementy, tj. stację lekarską oraz strzykawki automatyczne, których
rynkowe ceny uwzględnione w informacji cenowej 22.08.2017 r. przekazanej
Zamawiającemu, stanowiły odpowiednio około 420 tyś PLN i 130 tyś PLN. Ponadto wskazał,
iż ostatecznie zdecydował się dostarczyć tańszy aparat wyposażony w system chłodzenia
powietrzem (SOMATOM Definitions AS Open w konfiguracji 20-
warstwowej), pozwalający
obniżyć cenę o około 150 tyś PLN. Elementem cenotwórczym, do którego odniósł się S. był
również koszt adaptacji pomieszczeń w ofercie uwzględniający węższy zakres prac, na które
ostatecznie zdecydował się Zamawiający ogłaszając przetarg. Wykonawca przedstawił w
tym zakresie ofertę podwykonawcy firmy B.-B. sp. j.
Powyższe wyjaśnienia Wykonawca zastrzegł jako zawierające tajemnicę przedsiębiorstwa,
co Zamawiający zweryfikował negatywnie ostatecznie udostępniając ich treść
Odwołującemu.
Wyjaśnienia z 17.10.2017 r. odnosiły się również do przyjętej w poz. 1 i 3 specyfikacji
asortymentowo-cenowej stawki VA
T. Wykonawca wskazał między innymi, że stanowiące
przedmiot dostawy urządzenia UPS i serwer związane są bezpośrednio z tomografem i nie
mają związku z wymaganiami Zamawiającego dotyczącymi adaptacji pomieszczeń. Oba nie
są wyrobami medycznymi i dla obu urządzeń przyjęta została stawka podstawowa VAT w
wysokości 23 % (poz. 1). Dla wyceny prac związanych ze szkoleniem aplikacyjnym w
zakresie obsługi przedmiotu zamówienia oraz szkolenia personelu technicznego w zakresie
obsługi technicznej i konserwacji, a także instalacji, montażu i uruchomienia sprzętu,
Wykonawca uznał za zgodne z przepisami podatkowymi zastosowanie stawki preferencyjnej
– 8% VAT. Zgodnie z utrwaloną linią orzeczniczą Trybunał Sprawiedliwości Unii
Europejskiej, stawka 8% dotyczy dostawy wyrob
u medycznego oraz świadczenia ściśle
związanego z tą dostawą, np. szkoleniem w zakresie obsługi (w tym obsługi technicznej)
wyrobu medycznego, jeśli szkolenia te są konieczne/wymagane dla należytej obsługi
urządzenia i przeprowadzane są wraz z dostawą wyrobu medycznego, tj. przed jego
przekazaniem użytkownikowi).
Zamawiający w dniu 27.10.2017 r. dokonał wyboru oferty S. jako najkorzystniejszej.
Uwzględniając powyższe Izba zważyła.
Odwołanie podlega uwzględnieniu w zakresie obu podstaw zarzutu zaniechania odrzucenia
oferty S., tj. art. 89 ust. 1 pkt 4 i 6 Ustawy.
O
zapadłym rozstrzygnięciu decydowała ocena stanu faktycznego ustalonego w oparciu o
dokumentację postępowania, w szczególności opis przedmiotu zamówienia, który w
niniejszym postępowaniu został przez Zamawiającego opisany w trzech pozycjach
asortymentowo-
cenowych w formularzu wyceny, dla których przewidziano odrębne terminy
na wykonanie.
Zamawiający wyraźnie wyróżnił nieprzekraczalny termin dla wykonania
dostawy s
przętu, tj. do 11.12.2017 r. od terminu wykonania umowy, wyznaczonego również
nieprzekraczalną datą 28.02.2018 r. Istotną okolicznością wskazywaną przez Odwołującego
jest przyjęty dla tego zamówienia odrębny termin dostawy tomografu (TK) wraz z
wyposażeniem, który zostanie złożony u Zamawiającego przed zakończeniem prac
adaptacyjnych oraz dalszych związanych z jego instalacją, uruchomieniem i szkoleniem
pracowników.
Zamawiający na rozprawie przekonywał zarówno, że cena oferty brutto nie stanowi ceny
rażąco niskiej, jak również, że przyjęta stawka podatku VAT w poz. 3 formularza
asortymentowego była stawką prawidłową, w świetle stanowiska organów fiskalnych oraz
orzecznictwa, w tym TSUE.
Odwołujący na rozprawie przedłożył kopie ofert S. składanych w innych postępowaniach o
podobnym schemacie świadczenia, tj. obejmującego szkolenia, w których przyjmował dla
tego elementu wyceny stawkę podstawową VAT – 23%, tak m.in. w ofercie dla SPZOZ
Uniwersyteckiego Szpitala Klinicznego nr 1 im. Norberta Barlickiego w Łodzi.
Uwzględniając powyższe, Izba odnosiła się w pierwszej kolejności do podstawy zarzutu
zaniechania odrzucenia oferty S.
opartego na stwierdzeniu popełnienia błędu w obliczeniu
składowej ceny oferty brutto, tj. pozycji 3 specyfikacji asortymentowo-cenowej szkolenia,
instalacja, montaż i uruchomienie sprzętu, dla której Wykonawca przyjął stawkę
preferencyjną 8%, właściwą jak dla produktu medycznego stanowiący główny przedmiot
świadczenia stanowiącego przedmiot zamówienia.
Decydującym w sprawie było zatem ustalenie, czy w okolicznościach wyznaczonych
zakresem i sposobem
realizacji przedmiotu zamówienia uprawnionym było przyjęcie, że
szkolenia, montaż i uruchomienie sprzętu stanowi świadczenie ściśle związane z dostawą
główną, tj. dostawą tomografu (TK) w taki sposób, że obiektywnie tworzą w aspekcie
gospodarczym jedną całość, której rozdzielenie miałoby sztuczny charakter, a także że
stanowią świadczenie pomocnicze w stosunku do świadczenia głównego. Przyjmując
bowiem wytyczne płynące z orzeczeń wskazanych przez S. w wyjaśnieniach z 17.10.2017 r.
i przywoływanych na rozprawie przez Zamawiającego i Odwołującego, tylko w wówczas
można przyjąć, iż dwa lub więcej świadczenia stanowią jedno świadczenie do celów
stosowania podatku od towarów i usług, co w przedmiotowej sprawie oznaczałoby przyjęcie
jedno
litej stawki preferencyjnej VAT 8% właściwej dla wyrobu medycznego stanowiącego
przedmiot dostawy
, zgodnie z koncepcją kompleksowości dostawy.
Zamawiający na rozprawie przekonywał, że o kompleksowości dostawy, w tym pomocniczym
charakterze szkolenia i poz
ostałych ujętych w pozycji 3 specyfikacji asortymentowo-cenowej
świadczy to, że służy ono osiągnięciu oczekiwanego wobec dostawy sprzętu TK efektu
końcowego, wymagającego zapewnienia odpowiedniego przeszkolenia pracowników przed
rozpoczęciem pracy na sprzęcie, z uwagi na bezpieczeństwo pacjentów, jak i bezawaryjną
pracę urządzenia w przyszłości. Argumentem przemawiającym za przyjęciem tej koncepcji
podnoszonym przez Zamawiającego był również wskazany przy opisie przedmiotu
zamówienia jeden kod CPV właściwy dla wyrobów medycznych.
W oparciu o dokonane ustalenia
Izba doszła do przekonania, iż w świetle opisanego zakresu
świadczenia składającego się na przedmiot zamówienia, dostawa tomografu stanowi
element główny, tak zarówno pod kątem wartości jak i celu zamówienia, którego efektem
końcowym będzie przekazanie sprzętu do eksploatacji, po jego wcześniejszym montażu w
pomieszczeniu dostosowanym pod kątem wymagań opisanych w siwz, a następnie
uruchomieniu.
Nie było spornym w sprawie, iż prace adaptacyjne w świetle jednolitego
orzecznictwa przywoływanego również przez Odwołującego (vide: wyrok NSA z 1.06.2011 r.,
sygn. I FSK 869/10, podobnie wyrok NSA z 30.10.2014 r., sygn.. akt I FSK 1578/13), nie
stanowią świadczenia jednolitego z dostawą sprzętu medycznego stanowiącego główny
przedmiot zamówienia, chociaż niewątpliwie służą przygotowaniu pomieszczenia do
montażu urządzenia, nawet jeżeli każde z tych świadczeń zachowuje swoją użyteczność z
punktu widzenia potrzeb szpitala.
Powyższe miało odzwierciedlenie w kalkulacji cen obu
ofert, w których przyjęto stawkę podstawową 23% dla wyceny pozycji 2 specyfikacji
asortymentowo-cenowej.
Podobnie, w ocenie Izby, należało ocenić znaczenie i charakter
świadczenia stanowiącego przedmiot zamówienia, jakim jest między innymi usługa szkolenia
personelu, mająca na celu stworzenie warunków, w którym urządzenie będzie prawidłowo
eksploatowane, co
pozwoli uniknąć w przyszłości uszkodzeń i awarii urządzenia
wynikających z niewłaściwej obsługi tomografu. Podnoszony przez Zamawiającego efekt
szkole
ń, w ocenie Izby, nie decydował o możliwości uznania szkolenia za usługę
pomocniczą w stosunku do dostawy tomografu, którego obiektywna możliwość pracy w
siedzibie Zamawiającego istnieje niezależnie od przeszkolenia personelu mającego
obsługiwać pracownię TK. Kwestia szkolenia w żaden sposób nie wpływa na dostawę
urządzenia, co do której Zamawiający przewidział niezależny od pozostałych świadczeń
termin dostawy, jak również odrębną płatność. Zamawiający poza wskazaniem na
spodziewany efekt szkoleni
a, nie przedstawił żadnego argumentu, w oparciu o który
możliwym byłoby przypisanie pomocniczego charakteru świadczenia wobec dostawy głównej
i przyjęcia, iż świadczenia te stanowią funkcjonalną całość. Nie można w tym miejscu nie
wspomnieć o możliwości powierzenia wykonania części świadczeń przez podwykonawców i
to w dowolnym zakresie podlegającym modyfikacji również w trakcie realizacji zamówienia.
Jeżeli by przyjąć, że szkolenie stanowić ma świadczenie kompleksowe z dostawą sprzętu
medycznego, to pozosta
je odpowiedzieć sobie na pytanie, w jaki sposób podwykonawca na
zlecenie wykonawcy dokonałby rozliczenia usługi szkolenia pracowników Zamawiającego. W
ocenie Izby, nie można obecnie przyjąć innego stanowiska niż to, że usługa szkolenia
stanowi odrębny od dostawy urządzeń przedmiot zamówienia, realizowany niezależnie od
dnia wykonania dostawy
sprzętu, co zostało w umowie określone jako dzień wykonania
umowy w tej części. Kwestia przeszkolenia niewątpliwie ma znaczenie z punktu widzenia
obsługi sprzętu w trakcie jego pracy, ale nie jego dostawy. Stąd powinna być traktowana jako
świadczenie dodatkowe, a nie pomocnicze dla wykonania dostawy tomografu, który ma
zostać złożony w miejscu wskazanym przez Zamawiającego do czasu zakończenia prac
adaptacyjnych w pomies
zczeniu, w którym zostanie uruchomiony.
W odniesieniu do podstawy zarzutu zaniechania odrzucenia oferty S. wywodzonej z
wysokości ceny, która ma wskazywać na rażąco niski poziom ceny do przedmiotu
zamówienia, decydującą w sprawie była ocena wyjaśnień złożonych w trybie art. 90 ust. 1
Ustawy, jak również brak stanowiska przystępującego po stronie Zamawiającego, na którym
jako uczestniku postępowania odwoławczego, zgodnie z art. 190 ust. 1a Ustawy spoczywał
ciężar wykazania przed Izbą, iż zaoferowana przez niego cena nie jest rażąco niska.
Odnosząc się do samych wyjaśnień Izba uznała, iż podnoszone w nich kwestie związane z
zakresem świadczenia przyjętego jako podstawa szacunku, nie decydowały o możliwości
uznania, że cena oferty uwzględnia wszystkie koszty związane z przedmiotem dostawy i
świadczeniami towarzyszącymi. Przede wszystkim samo wskazanie na wątpliwości
dotyczące szacowanej wartości zamówienia mogły co najwyżej podważać zasadność
wezwania do złożenia wyjaśnień, a nie stanowić argumentu przesądzającego o rynkowej
wartości wyceny zakupu tomografu wraz z wyposażeniem. Zamawiający na rozprawie takiej
wątpliwości nie zgłaszał, a zatem Izba przyjęła, iż kierując wezwanie do złożenia wyjaśnień
w trybie art. 90 ust. 1 Ustawy posiadał uzasadnione podejrzenia co do wysokości
zaoferowanej ceny.
Co istotne,
również sama treść wyjaśnień była niedostateczna do tego aby móc stwierdzić,
że cena oferty odbiegająca o około milion złotych od drugiej oferty złożonej w postępowaniu i
ponad 1 mln. zł od wartości szacowanej przez Zamawiającego, nie jest rażąco niska.
Zasadnicza część wyjaśnień skupiała się wokół podstawy szacunków Zamawiającego i w
konsekwencji innego zakresu świadczenia niż objęty treścią oferty. S. obok wskazania na
poziom kosztów elementów wyposażenia, z których Zamawiający ostatecznie zrezygnował,
nie uwiarygodnił poziomu cen, które zgodnie z ustaleniami poczynionymi w toku rozprawy
mogą prezentować różną wysokość, a ponadto ustalenie wartości elementów, które
faktycznie nie zostały ujęte w wycenie prac nie miały znaczenia z punktu widzenia kalkulacji
ceny ofertowej. S.
zasadniczo w wyjaśnieniach skupiał się na elementach wyposażenia,
jakiego nie zaoferował Zamawiającemu, stąd Izba uznała iż w tym zakresie wyjaśnienia nie
mogły decydować o uznaniu, że cena oferty nie jest rażąco niska. Zasadniczym pozostawało
ustalenie, czy wyjaśnienia pozwalały uznać wycenę pozycji 1 specyfikacji asortymentowo-
cenowej za rynkową, umożliwiającą wykonanie dostawy sprzętu. W ocenie Izby wyjaśnienia
takiej odpowiedzi nie z
awierały, gdyż Wykonawca ani nie odnosił się do zaoferowanego
tomografu i jego wyposażenia ani nie przedstawił dowodu, wskazującego na wysokość ceny
zakupu zaoferowanego urządzenia. Próba poszukiwania uzasadnienia dla różnicy wyceny
poz. 1 (obejmującej dostawę tomografu wraz z wyposażeniem) w wycenie poz. 2 (prace
adaptacyjne),
podjęta na rozprawie przez Zamawiającego, również nie mogła odnieść
oczekiwanego efektu. Przede wszystkim, pozycja druga obejmowała wykonanie prac
adaptacyjnych, a Zamawiający poza samym odesłaniem do tej pozycji, nie wykazał, w
którym z elementów prac miałyby być ukryte koszty związane z dostawą tomografu, nie
uwzględnione w poz. 1. Takiej informacji nie dostarczają również same wyjaśnienia.
Na zakończenie warto wskazać, iż brak aktywności S. na rozprawie, na której się nie stawił,
zgodnie z art. 191 ust. 1a Ustawy prowadził do stwierdzenia, iż Wykonawca będąc
uczestnikiem postępowania odwoławczego nie udźwignął ciężaru dowodowego, a zatem
zarzut poparty przekonującym stanowiskiem Odwołującego również z tej przyczyny
zasługiwał na uwzględnienie.
Mając na uwadze wskazane powyżej motywy Izba uwzględniła odwołanie, co wymagało
nakazania Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i
powrócenia do etapu postępowania sprzed tej decyzji, w celu powtórzenia czynności
związanych z oceną ofert. W świetle uwzględnionych zarzutów Izba uznała za zasadne
żądanie Odwołującego odrzucenia oferty S. z postępowania na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4
i 6 Ustawy, co znalazło wyraz w sentencji orzeczenia.
O
kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust. 9 oraz
art. 192 ust. 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5 ust. 2 pkt 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238). Izba zaliczyła do kosztów
postępowania wpis wniesiony przez Odwołującego w kwocie 15.000,00 zł. oraz wykazane
rachunkami złożonymi przed zamknięciem rozprawy koszty wynagrodzenia pełnomocnika i
obciążyła nimi Zamawiającego.
Przewodniczący: ……………………….
1
Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności
wyboru oferty najkorzystniejszej z dnia 27.10.2017 r. i powtórzenie czynności
oceny ofert nie podlegających odrzuceniu, tj. z pominięciem oferty S. H. Sp. z o.o.
z siedzibą w W., która podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6, art. 89
ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 2 Ustawy i zobowiązuje Zamawiającego do jej
odrzucenia.
2.1
Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego – Centrum Onkologii – Instytut im. M. S.
-C. O. w G. i:
2.2 zalicza w pocze
t kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr. (słownie:
piętnaście tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez Wykonawcę G. M. S. P. Sp. z
o.o. z siedzibą w W. tytułem wpisu od odwołania;
2.3
zasądza od Zamawiającego – Centrum Onkologii – Instytutu im. M. S. -C. Oddział w G.
na rzecz
Odwołującego – G. M. S. P.Sp. z o.o. z.s w W. kwotę 18.600 zł 00 gr. (słownie:
osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów strony
poniesionych w związku z wpisem od odwołania i wynagrodzeniem pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2017 r. poz. 1579) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Gliwicach.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt: KIO 2297/17
U z a s a d n i e n i e
W postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego przez Zamawiającego –
Centrum Onkologii
– Instytut im. M. S. C. na dostawę aparatu do TK wraz z wyposażeniem
oraz wykonanie prac adaptacyjnych dla Centrum Onkologii
– Instytut im. M. S. – C. Oddział
w G. (nr ref.: DO/DZ-381-1-77/17),
ogłoszonym w Dzienniku Urzędowym Wspólnot
Europejskich w dniu 30 sierpnia 2017 r. 2017/S 165-340734, wobec
czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej, Wykonawca G. M. S. P.
Sp. z o.o. z siedzibą w W. (dalej jako
Odwołujący) wniósł w dniu 31 października 2017 r. odwołanie do Prezesa Krajowej Izby
Od
woławczej (sygn. akt KIO 2297/17).
Zamawiający poinformował Wykonawców o wyborze oferty najkorzystniejszej (S. H. Sp. z
o.o.) pismem z dnia 27
października 2017 r. drogą mailową w dniu 27.10.2017 r.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu, że czynności podjęte w postępowaniu polegające na:
- dokonaniu wyboru jako najkorzystniejszej oferty S. H. Sp. z o.o.,
- zaniechaniu odrzucenia oferty S. H. Sp. z o.o.
-
zaniechaniu dokonania wyboru oferty Odwołującego
prowadziły do naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4i 6 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp, art. 90 ust. 2 i 3
Pzp, art. 91 ust. 1 Pzp, poprzez wybór oferty zawierającej błąd w obliczeniu ceny oraz
zawierającej rażąco niską cenę.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej, dokonania czynno
ści odrzucenia oferty S., powtórzenia czynności oceny
ofert i dokonania wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej.
W uzasadnieniu
Odwołujący wskazał na zakres prac objętych zamówieniem, na które
składają się: zakup tomografu komputerowego wraz z dodatkowym wyposażeniem
wymienionym w parametrach technicznych (dostawa do 11.12.2017 r.), wykonanie prac
adaptacyjnych w pracowni TK oraz szkolenia, instalacja, montaż i uruchomienie sprzętu
(wykonywane do 28.02.2018 r.).
Zdaniem O
dwołującego w stosunku do wybranej oferty zachodzą dwie podstawy do jej
odrzucenia.
Pierwsza wynika z błędu w obliczeniu ceny w poz. 3, dla której Wykonawca przyjął 8%
stawkę podatku VAT (załącznik nr 2.1. do swiz) – „szkolenia, instalacja, montaż i
urucho
mienie sprzętu”. Żadna z usług wyspecyfikowanych w tej pozycji nie może być
oferowana z preferencyjną stawką podatku od towarów i usług. Nie mieszą się one bowiem
w kategorii usług określonych w załączniku nr III do dyrektywy 2006/112/WE Rady z dnia
28.11.
2006 r. w sprawie wspólnego systemu podatku od wartości dodanej (DZ. U. UE L
06.347.1 ze zm) oraz załączniku nr 3 do ustawy o VAT – poz. 105 „Wyroby medyczne, w
rozumieniu ustawy o wyrobach medycznych dopuszczone do obrotu na terytorium
Rzeczpospolitej Pol
skiej, inne niż wymienione w pozostałych pozycjach załącznika”.
Definicja „wyrobu medycznego” zawarta w art. 2 ust. 1 pkt 38 ustawy o wyrobach
medycznych nie obejmuje usług pobocznych, w szczególności szkoleń. Usługi objęte poz. 3
nie mogły być uznane za jednolite świadczenie, ściśle związane z dostawą sprzętu
medycznego, do czego referował S. w wyjaśnieniach złożonych na podstawie art. 87 ust. 1
Pzp. Odwołujący podnosi, iż realizacja szkoleń jest czynnością samoistną, która występuje
niezależnie od dostawy towaru i powinna być traktowana jako świadczenie odrębne, tym
bardziej, że szkolenia będą świadczone po dokonaniu dostawy sprzętu medycznego w
innym, odrębnym od dostawy terminie. Swoje stanowisko poprał interpretacją Dyrektora Izby
Skarbowej w Katowicach nr IBPP2/4512-480/16-
1/JJ z dnia 22.09.2016 r. odnoszącą się do
szkoleń jako usługi pomocniczej dla dostawy wyrobów medycznych, m.in. w wariancie, w
którym szkolenia będą realizowane po dokonaniu dostawy wyrobu medycznego. Dodatkowo
przywołał interpretacje Dyrektora Izby Skarbowej w W. nr IPPP3/443-1312/11-6/JF oraz
stanowisko Rzecznika Generalnego do sprawy C-251/05 Talacre Beach Caravan Sales Ltd
v. Commissioners of Customs & Excise, w której wydany został wyrok TSUE.
Oferta zawiera zatem błąd w obliczeniu ceny i powinna być odrzucona na podstawie art. 89
ust. 1 pkt 6 Ustawy
Ponadto, w ocenie Odwołującego cena zaoferowana przez S. jest rażąco niska. Taki
wniosek opiera na wycenie dwóch pozycji asortymentowych, która jest mało wiarygodna i
dotyczy dostawy
tomografu z wyposażeniem oraz prac adaptacyjnych. S. składał
wyjaśnienia, jednak nie odnosił się w nich do okoliczności, które tłumaczyłyby tak niskie
ceny.
W szczególności, nie złożył dokumentów jakimi powinien dysponować, gdyż nie jest
wytwórcą żadnego kluczowego elementu zamówienia. Nie jest zatem wiarygodnym
zmniejszenie wyceny robót budowlanych z prawie 800 tyś do 200 tyś (a tomografu z 2,2 mln
do 1,5 mln), w sytuacji gdy zakres prac adaptacyjnych nie został aż tak ograniczony w
stosunku do pierwotnyc
h założeń. Szablonowa kalkulacja (jeżeli w ogóle o takiej można
mówić) nie wskazuje na zysk, który osiągnie S. realizując zamówienie. Oferta S. powinna
zatem podlegać odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 oraz art. 90 ust. 3 w zw. z art.
90 ust. 2 Ustawy.
Do postępowania odwoławczego przystąpił w dniu 03.11.2017 r. po stronie Zamawiającego
wykonawca S. H.
Sp. z o.o. siedzibą w W. (dalej jako S.).
W piśmie skierowanym faksem przed otwarciem posiedzenia Zamawiający poinformował o
podjętej decyzji, w której zdecydował o uwzględnieniu odwołania w związku z wątpliwościami
dotyczącymi wyjaśnienia rażąco niskiej ceny i zamiarze przystąpienia do procedury badania i
oceny oferty w tym zakresie. Pełnomocnicy Zamawiającego na posiedzeniu niejawnym przed
skierowa
niem odwołania na rozprawę oświadczyli, iż po konsultacji telefonicznej z
Zamawiającym cofają oświadczenie złożone przez Zastępcę Dyrektora o uwzględnieniu w
części odwołania i wnoszą o rozpoznanie zarzutów w całości i ich oddalenie.
Stanowisko Izby.
Do
rozpoznania odwołania zastosowanie znajdowały przepisy ustawy Prawo zamówień
publicznych obowiązujące w dacie wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia, (tekst
jednolity Dz. U. z 2015 r., poz. 2164 ze zm.), w brzmieniu po nowelizacji
dokonanej ustawą z
dnia 22 czerwca 2016 r. o zmianie ustawy
– Prawo zamówień publicznych oraz niektórych
innych ustaw (Dz.U.2016.1020), zwanej dalej „Ustawą”.
Na posiedzeniu niejawnym prowadzony z udziałem stron, przed skierowaniem odwołania na
rozprawę, Izba dopuściła do udziału w postępowaniu Wykonawcę S. zgłaszającego
przystąpienie po stronie Zamawiającego, który prawidłowo zawiadomiony o terminie
posiedzenia nie stawił się.
Przystępując do rozpoznania odwołania, Izba w pierwszej kolejności zobowiązana była do
oceny w
ypełnienia przesłanek z art. 179 ust. 1 Ustawy, tj. istnienia po stronie Odwołującego
interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwości poniesienia przez Odwołującego szkody
w wyniku kwestionowanych czynności/zaniechań Zamawiającego. W świetle stanu
faktyczn
ego, w którym oferta konkurencyjna wskazana została jako najkorzystniejsza,
kwestionowanie czynności jej wyboru, ma na celu wzruszenie wadliwego wyniku
postępowania i doprowadzenie do wskazania, jako najkorzystniejszej oferty Odwołującego.
Odwołujący posiadał zatem, w momencie wnoszenia odwołania, interes w zakwestionowaniu
działań Zamawiającego, których utrzymanie w mocy oznaczałoby, iż utraciłby on szansę na
uzyskanie zamówienia. W świetle powyższego Izba uznała, że spełnione zostały przesłanki
materialno-
prawe do merytorycznego rozpoznania zarzutów.
Na podstawie dokumentacji postępowania, w tym protokołu postępowania, treści specyfikacji
istotnych warunków zamówienia (siwz), oferty S. i jego wyjaśnień oraz stanowisk stron
prezentowanych na rozprawie, Izb
a dokonała ustaleń faktycznych stanowiących podstawę
do wydania rozstrzygnięcia w przedmiocie podniesionych zarzutów.
Przedmiot
zamówienia obejmuje dostawę tomografu komputerowego (TK) wraz z
dodatkowym wyposażeniem wymienionym w parametrach technicznych (poz. 1), wykonanie
prac adaptacyjnych w pracowni TK (poz. 2), szkolenia, instalacja, montaż i uruchomienie
sprzętu (poz. 3). Elementy te zostały ujęte w załączniku nr 2.1 do siwz – Specyfikacji
Asortymentowo-
Cenowej w trzech pozycjach wycenianych odrębnie, które po zsumowaniu
stanowiły cenę oferty brutto. W pkt V siwz Zamawiający określił termin wykonania
przedmiotu zamówienia wskazując, iż należy wykonać w nieprzekraczalnym terminie do dnia
28 lutego 2018 r. przy czym dostarczenie sprzętu (aparatu do TK wraz z wyposażeniem)
oraz jego złożenie we wskazanym przez Zamawiającego miejscu na terenie siedziby
Zamawiającego (Oddziału w G.) nastąpi w nieprzekraczalnym terminie do dnia 11 grudnia
2017 r. Miejscem realizacji wskazanym w siwz jest Centrum Onkologii
– Instytut im. M. S. –
Curie, Oddział w G., ul. (…), Zakład Brachyterapii. Zamawiający podobnie we wzorze umowy
– załączniku nr 4 do siwz (§ 3 ust. 2), jako nieprzekraczalne termin wykonania umowy, tj.
28.02.2018
r., z tym że dostawa sprzętu ma nastąpić w nieprzekraczalnym terminie do
11.12.2017 r. Za datę wykonania umowy Strony przyjmują dzień oddania Sprzętu do
eksploatacji, co zostanie potwierdzone w treści Protokołu uruchomienia i przekazania do
eksploatacji podpisanego bez uwag
i zastrzeżeń przez Zamawiającego. Natomiast w
zakresie dostawy Sprzętu datą wykonania umowy stanowić ma dzień dostawy do siedziby
Zamawiającego, co zostanie potwierdzone Protokołem dostawy podpisanym przez obie
strony
. Podpisane przez Zamawiającego bez uwag i zastrzeżeń oba protokoły stanowić będą
podstawę do wystawienia przez Wykonawcę faktur.
Zamawiający na rozprawie wyjaśnił, iż o potrzebie takiej organizacji dostawy decydowały
kwestie związane z dofinansowaniem zakupu z środków pozyskanych z Ministerstwa
Zdrowia i
na tą okoliczność przedłożył pismo z Ministerstwa Zdrowia z dnia 11.08.2017 r.
oraz zawartą w dniu 27.10.2017 r. umowę na udzielenie w 2017 r. dotacji celowej na zakupy
inwestycyjne. Zgodnie z umową Instytut zobowiązany jest do zapłaty należności dostawcy
aparatury/spr
zętu medycznego w terminie do dnia 31.12.2017 r. Niewykorzystaną do tego
dnia część dotacji Instytut zobowiązany będzie zwrócić w nieprzekraczalnym terminie do
dnia 15.01.2018 r. na rachunek Ministerstwa Zdrowia.
We wzorze umowy
, w § 5 Zamawiający dopuścił możliwość powierzenia wykonania
wskazanego w ofercie zakresu robót budowlanych, dostaw materiałów i usług
podwykonawcom, również w sytuacji, gdy takiego podwykonawstwa nie wskazano w ofercie,
jak również dopuścił dokonanie zmiany zakresu podwykonawstwa wskazanego w ofercie, jak
i podwykonawcy lub całkowitej rezygnacji z podwykonawstwa (§ 5).
W postępowaniu oferty złożyło dwóch Wykonawców, oferując wykonanie przedmiotu
zamówienia za ceny brutto: 1.820.913,72 zł. (S.) oraz 2.705.846,90 zł. (Odwołujący).
Pods
tawy wyceny ofert wynikały ze specyfikacji asortymentowo – cenowej (załącznik 2.1 do
siwz)
, w której Wykonawcy prezentowali kalkulację trzech składowych przedmiotu
zamówienia ujętych w odrębnych pozycjach, których zsumowane wartości brutto stanowiły
cenę ofertową. Zasadnicza różnica wyceny przedmiotu zamówienia w obu ofertach dotyczyła
pozycji pierwszej, obejmującej główny przedmiot zamówienia jakim jest koszt zakupu
tomografu komputerowego wraz z dodatkowym wyposażeniem wymienionym w parametrach
technicznych. S.
zaoferował w tej pozycji dostawę tomografu Somatom Definition AS/Open w
konfiguracji 20-
warstwowej za cenę brutto 1.514.975,20 zł. brutto. Odwołujący zaoferował
tomograf G. H. M. S.
CO. Ltd w cenie brutto 2.451.043,17 zł. Pozycją, która miała największy
udział w cenie oferty jest pozycja pierwsza: dostawa tomografu komputerowego (TK) wraz z
dodatkowym wyposażeniem wymienionym w parametrach technicznych. Różnica w wycenie
pozostałych dwóch pozycji asortymentowych w obu ofertach była zbliżona.
Zamawia
jący oszacował wartość zamówienia na kwotę netto 2.521.350,00 zł., co
uwzględniało dwa elementy asortymentowe, z jakich ostatecznie zrezygnował ogłaszając
przetarg, tj. stację lekarską oraz strzykawki automatyczne do podawania środka
kontrastowego. Ustalen
ie tej wartości było poprzedzone przez Zamawiającego rozeznaniem
rynkowym, prowadzonym w formie zapytań kierowanych do obu Wykonawców o wycenę
tomografu do brachyterapii wraz z wyposażeniem oraz wycenę kosztów adaptacji
pomieszczeń. Ostatnią taką prośbę Zamawiający skierował do S. w dniu 22.08.2017 r., na
kilka dni przed ogłoszeniem postępowania.
Pismem z dnia 13.10.
2017 r. Zamawiający wezwał na podstawie art. 90 ust. 1 Ustawy
Wykonawcę S. do złożenia wyjaśnień w zakresie elementów ceny mających wpływ na
wysokość ceny oferty brutto.
Pismem z dnia 17.10.2017 r. S.
złożył wyjaśnienia, w których przede wszystkim odniósł się
do szerszego zakresu świadczenia, który był podstawą szacunków Zamawiającego,
uwzgl
ędniającego dwa elementy, tj. stację lekarską oraz strzykawki automatyczne, których
rynkowe ceny uwzględnione w informacji cenowej 22.08.2017 r. przekazanej
Zamawiającemu, stanowiły odpowiednio około 420 tyś PLN i 130 tyś PLN. Ponadto wskazał,
iż ostatecznie zdecydował się dostarczyć tańszy aparat wyposażony w system chłodzenia
powietrzem (SOMATOM Definitions AS Open w konfiguracji 20-
warstwowej), pozwalający
obniżyć cenę o około 150 tyś PLN. Elementem cenotwórczym, do którego odniósł się S. był
również koszt adaptacji pomieszczeń w ofercie uwzględniający węższy zakres prac, na które
ostatecznie zdecydował się Zamawiający ogłaszając przetarg. Wykonawca przedstawił w
tym zakresie ofertę podwykonawcy firmy B.-B. sp. j.
Powyższe wyjaśnienia Wykonawca zastrzegł jako zawierające tajemnicę przedsiębiorstwa,
co Zamawiający zweryfikował negatywnie ostatecznie udostępniając ich treść
Odwołującemu.
Wyjaśnienia z 17.10.2017 r. odnosiły się również do przyjętej w poz. 1 i 3 specyfikacji
asortymentowo-cenowej stawki VA
T. Wykonawca wskazał między innymi, że stanowiące
przedmiot dostawy urządzenia UPS i serwer związane są bezpośrednio z tomografem i nie
mają związku z wymaganiami Zamawiającego dotyczącymi adaptacji pomieszczeń. Oba nie
są wyrobami medycznymi i dla obu urządzeń przyjęta została stawka podstawowa VAT w
wysokości 23 % (poz. 1). Dla wyceny prac związanych ze szkoleniem aplikacyjnym w
zakresie obsługi przedmiotu zamówienia oraz szkolenia personelu technicznego w zakresie
obsługi technicznej i konserwacji, a także instalacji, montażu i uruchomienia sprzętu,
Wykonawca uznał za zgodne z przepisami podatkowymi zastosowanie stawki preferencyjnej
– 8% VAT. Zgodnie z utrwaloną linią orzeczniczą Trybunał Sprawiedliwości Unii
Europejskiej, stawka 8% dotyczy dostawy wyrob
u medycznego oraz świadczenia ściśle
związanego z tą dostawą, np. szkoleniem w zakresie obsługi (w tym obsługi technicznej)
wyrobu medycznego, jeśli szkolenia te są konieczne/wymagane dla należytej obsługi
urządzenia i przeprowadzane są wraz z dostawą wyrobu medycznego, tj. przed jego
przekazaniem użytkownikowi).
Zamawiający w dniu 27.10.2017 r. dokonał wyboru oferty S. jako najkorzystniejszej.
Uwzględniając powyższe Izba zważyła.
Odwołanie podlega uwzględnieniu w zakresie obu podstaw zarzutu zaniechania odrzucenia
oferty S., tj. art. 89 ust. 1 pkt 4 i 6 Ustawy.
O
zapadłym rozstrzygnięciu decydowała ocena stanu faktycznego ustalonego w oparciu o
dokumentację postępowania, w szczególności opis przedmiotu zamówienia, który w
niniejszym postępowaniu został przez Zamawiającego opisany w trzech pozycjach
asortymentowo-
cenowych w formularzu wyceny, dla których przewidziano odrębne terminy
na wykonanie.
Zamawiający wyraźnie wyróżnił nieprzekraczalny termin dla wykonania
dostawy s
przętu, tj. do 11.12.2017 r. od terminu wykonania umowy, wyznaczonego również
nieprzekraczalną datą 28.02.2018 r. Istotną okolicznością wskazywaną przez Odwołującego
jest przyjęty dla tego zamówienia odrębny termin dostawy tomografu (TK) wraz z
wyposażeniem, który zostanie złożony u Zamawiającego przed zakończeniem prac
adaptacyjnych oraz dalszych związanych z jego instalacją, uruchomieniem i szkoleniem
pracowników.
Zamawiający na rozprawie przekonywał zarówno, że cena oferty brutto nie stanowi ceny
rażąco niskiej, jak również, że przyjęta stawka podatku VAT w poz. 3 formularza
asortymentowego była stawką prawidłową, w świetle stanowiska organów fiskalnych oraz
orzecznictwa, w tym TSUE.
Odwołujący na rozprawie przedłożył kopie ofert S. składanych w innych postępowaniach o
podobnym schemacie świadczenia, tj. obejmującego szkolenia, w których przyjmował dla
tego elementu wyceny stawkę podstawową VAT – 23%, tak m.in. w ofercie dla SPZOZ
Uniwersyteckiego Szpitala Klinicznego nr 1 im. Norberta Barlickiego w Łodzi.
Uwzględniając powyższe, Izba odnosiła się w pierwszej kolejności do podstawy zarzutu
zaniechania odrzucenia oferty S.
opartego na stwierdzeniu popełnienia błędu w obliczeniu
składowej ceny oferty brutto, tj. pozycji 3 specyfikacji asortymentowo-cenowej szkolenia,
instalacja, montaż i uruchomienie sprzętu, dla której Wykonawca przyjął stawkę
preferencyjną 8%, właściwą jak dla produktu medycznego stanowiący główny przedmiot
świadczenia stanowiącego przedmiot zamówienia.
Decydującym w sprawie było zatem ustalenie, czy w okolicznościach wyznaczonych
zakresem i sposobem
realizacji przedmiotu zamówienia uprawnionym było przyjęcie, że
szkolenia, montaż i uruchomienie sprzętu stanowi świadczenie ściśle związane z dostawą
główną, tj. dostawą tomografu (TK) w taki sposób, że obiektywnie tworzą w aspekcie
gospodarczym jedną całość, której rozdzielenie miałoby sztuczny charakter, a także że
stanowią świadczenie pomocnicze w stosunku do świadczenia głównego. Przyjmując
bowiem wytyczne płynące z orzeczeń wskazanych przez S. w wyjaśnieniach z 17.10.2017 r.
i przywoływanych na rozprawie przez Zamawiającego i Odwołującego, tylko w wówczas
można przyjąć, iż dwa lub więcej świadczenia stanowią jedno świadczenie do celów
stosowania podatku od towarów i usług, co w przedmiotowej sprawie oznaczałoby przyjęcie
jedno
litej stawki preferencyjnej VAT 8% właściwej dla wyrobu medycznego stanowiącego
przedmiot dostawy
, zgodnie z koncepcją kompleksowości dostawy.
Zamawiający na rozprawie przekonywał, że o kompleksowości dostawy, w tym pomocniczym
charakterze szkolenia i poz
ostałych ujętych w pozycji 3 specyfikacji asortymentowo-cenowej
świadczy to, że służy ono osiągnięciu oczekiwanego wobec dostawy sprzętu TK efektu
końcowego, wymagającego zapewnienia odpowiedniego przeszkolenia pracowników przed
rozpoczęciem pracy na sprzęcie, z uwagi na bezpieczeństwo pacjentów, jak i bezawaryjną
pracę urządzenia w przyszłości. Argumentem przemawiającym za przyjęciem tej koncepcji
podnoszonym przez Zamawiającego był również wskazany przy opisie przedmiotu
zamówienia jeden kod CPV właściwy dla wyrobów medycznych.
W oparciu o dokonane ustalenia
Izba doszła do przekonania, iż w świetle opisanego zakresu
świadczenia składającego się na przedmiot zamówienia, dostawa tomografu stanowi
element główny, tak zarówno pod kątem wartości jak i celu zamówienia, którego efektem
końcowym będzie przekazanie sprzętu do eksploatacji, po jego wcześniejszym montażu w
pomieszczeniu dostosowanym pod kątem wymagań opisanych w siwz, a następnie
uruchomieniu.
Nie było spornym w sprawie, iż prace adaptacyjne w świetle jednolitego
orzecznictwa przywoływanego również przez Odwołującego (vide: wyrok NSA z 1.06.2011 r.,
sygn. I FSK 869/10, podobnie wyrok NSA z 30.10.2014 r., sygn.. akt I FSK 1578/13), nie
stanowią świadczenia jednolitego z dostawą sprzętu medycznego stanowiącego główny
przedmiot zamówienia, chociaż niewątpliwie służą przygotowaniu pomieszczenia do
montażu urządzenia, nawet jeżeli każde z tych świadczeń zachowuje swoją użyteczność z
punktu widzenia potrzeb szpitala.
Powyższe miało odzwierciedlenie w kalkulacji cen obu
ofert, w których przyjęto stawkę podstawową 23% dla wyceny pozycji 2 specyfikacji
asortymentowo-cenowej.
Podobnie, w ocenie Izby, należało ocenić znaczenie i charakter
świadczenia stanowiącego przedmiot zamówienia, jakim jest między innymi usługa szkolenia
personelu, mająca na celu stworzenie warunków, w którym urządzenie będzie prawidłowo
eksploatowane, co
pozwoli uniknąć w przyszłości uszkodzeń i awarii urządzenia
wynikających z niewłaściwej obsługi tomografu. Podnoszony przez Zamawiającego efekt
szkole
ń, w ocenie Izby, nie decydował o możliwości uznania szkolenia za usługę
pomocniczą w stosunku do dostawy tomografu, którego obiektywna możliwość pracy w
siedzibie Zamawiającego istnieje niezależnie od przeszkolenia personelu mającego
obsługiwać pracownię TK. Kwestia szkolenia w żaden sposób nie wpływa na dostawę
urządzenia, co do której Zamawiający przewidział niezależny od pozostałych świadczeń
termin dostawy, jak również odrębną płatność. Zamawiający poza wskazaniem na
spodziewany efekt szkoleni
a, nie przedstawił żadnego argumentu, w oparciu o który
możliwym byłoby przypisanie pomocniczego charakteru świadczenia wobec dostawy głównej
i przyjęcia, iż świadczenia te stanowią funkcjonalną całość. Nie można w tym miejscu nie
wspomnieć o możliwości powierzenia wykonania części świadczeń przez podwykonawców i
to w dowolnym zakresie podlegającym modyfikacji również w trakcie realizacji zamówienia.
Jeżeli by przyjąć, że szkolenie stanowić ma świadczenie kompleksowe z dostawą sprzętu
medycznego, to pozosta
je odpowiedzieć sobie na pytanie, w jaki sposób podwykonawca na
zlecenie wykonawcy dokonałby rozliczenia usługi szkolenia pracowników Zamawiającego. W
ocenie Izby, nie można obecnie przyjąć innego stanowiska niż to, że usługa szkolenia
stanowi odrębny od dostawy urządzeń przedmiot zamówienia, realizowany niezależnie od
dnia wykonania dostawy
sprzętu, co zostało w umowie określone jako dzień wykonania
umowy w tej części. Kwestia przeszkolenia niewątpliwie ma znaczenie z punktu widzenia
obsługi sprzętu w trakcie jego pracy, ale nie jego dostawy. Stąd powinna być traktowana jako
świadczenie dodatkowe, a nie pomocnicze dla wykonania dostawy tomografu, który ma
zostać złożony w miejscu wskazanym przez Zamawiającego do czasu zakończenia prac
adaptacyjnych w pomies
zczeniu, w którym zostanie uruchomiony.
W odniesieniu do podstawy zarzutu zaniechania odrzucenia oferty S. wywodzonej z
wysokości ceny, która ma wskazywać na rażąco niski poziom ceny do przedmiotu
zamówienia, decydującą w sprawie była ocena wyjaśnień złożonych w trybie art. 90 ust. 1
Ustawy, jak również brak stanowiska przystępującego po stronie Zamawiającego, na którym
jako uczestniku postępowania odwoławczego, zgodnie z art. 190 ust. 1a Ustawy spoczywał
ciężar wykazania przed Izbą, iż zaoferowana przez niego cena nie jest rażąco niska.
Odnosząc się do samych wyjaśnień Izba uznała, iż podnoszone w nich kwestie związane z
zakresem świadczenia przyjętego jako podstawa szacunku, nie decydowały o możliwości
uznania, że cena oferty uwzględnia wszystkie koszty związane z przedmiotem dostawy i
świadczeniami towarzyszącymi. Przede wszystkim samo wskazanie na wątpliwości
dotyczące szacowanej wartości zamówienia mogły co najwyżej podważać zasadność
wezwania do złożenia wyjaśnień, a nie stanowić argumentu przesądzającego o rynkowej
wartości wyceny zakupu tomografu wraz z wyposażeniem. Zamawiający na rozprawie takiej
wątpliwości nie zgłaszał, a zatem Izba przyjęła, iż kierując wezwanie do złożenia wyjaśnień
w trybie art. 90 ust. 1 Ustawy posiadał uzasadnione podejrzenia co do wysokości
zaoferowanej ceny.
Co istotne,
również sama treść wyjaśnień była niedostateczna do tego aby móc stwierdzić,
że cena oferty odbiegająca o około milion złotych od drugiej oferty złożonej w postępowaniu i
ponad 1 mln. zł od wartości szacowanej przez Zamawiającego, nie jest rażąco niska.
Zasadnicza część wyjaśnień skupiała się wokół podstawy szacunków Zamawiającego i w
konsekwencji innego zakresu świadczenia niż objęty treścią oferty. S. obok wskazania na
poziom kosztów elementów wyposażenia, z których Zamawiający ostatecznie zrezygnował,
nie uwiarygodnił poziomu cen, które zgodnie z ustaleniami poczynionymi w toku rozprawy
mogą prezentować różną wysokość, a ponadto ustalenie wartości elementów, które
faktycznie nie zostały ujęte w wycenie prac nie miały znaczenia z punktu widzenia kalkulacji
ceny ofertowej. S.
zasadniczo w wyjaśnieniach skupiał się na elementach wyposażenia,
jakiego nie zaoferował Zamawiającemu, stąd Izba uznała iż w tym zakresie wyjaśnienia nie
mogły decydować o uznaniu, że cena oferty nie jest rażąco niska. Zasadniczym pozostawało
ustalenie, czy wyjaśnienia pozwalały uznać wycenę pozycji 1 specyfikacji asortymentowo-
cenowej za rynkową, umożliwiającą wykonanie dostawy sprzętu. W ocenie Izby wyjaśnienia
takiej odpowiedzi nie z
awierały, gdyż Wykonawca ani nie odnosił się do zaoferowanego
tomografu i jego wyposażenia ani nie przedstawił dowodu, wskazującego na wysokość ceny
zakupu zaoferowanego urządzenia. Próba poszukiwania uzasadnienia dla różnicy wyceny
poz. 1 (obejmującej dostawę tomografu wraz z wyposażeniem) w wycenie poz. 2 (prace
adaptacyjne),
podjęta na rozprawie przez Zamawiającego, również nie mogła odnieść
oczekiwanego efektu. Przede wszystkim, pozycja druga obejmowała wykonanie prac
adaptacyjnych, a Zamawiający poza samym odesłaniem do tej pozycji, nie wykazał, w
którym z elementów prac miałyby być ukryte koszty związane z dostawą tomografu, nie
uwzględnione w poz. 1. Takiej informacji nie dostarczają również same wyjaśnienia.
Na zakończenie warto wskazać, iż brak aktywności S. na rozprawie, na której się nie stawił,
zgodnie z art. 191 ust. 1a Ustawy prowadził do stwierdzenia, iż Wykonawca będąc
uczestnikiem postępowania odwoławczego nie udźwignął ciężaru dowodowego, a zatem
zarzut poparty przekonującym stanowiskiem Odwołującego również z tej przyczyny
zasługiwał na uwzględnienie.
Mając na uwadze wskazane powyżej motywy Izba uwzględniła odwołanie, co wymagało
nakazania Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i
powrócenia do etapu postępowania sprzed tej decyzji, w celu powtórzenia czynności
związanych z oceną ofert. W świetle uwzględnionych zarzutów Izba uznała za zasadne
żądanie Odwołującego odrzucenia oferty S. z postępowania na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4
i 6 Ustawy, co znalazło wyraz w sentencji orzeczenia.
O
kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust. 9 oraz
art. 192 ust. 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5 ust. 2 pkt 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238). Izba zaliczyła do kosztów
postępowania wpis wniesiony przez Odwołującego w kwocie 15.000,00 zł. oraz wykazane
rachunkami złożonymi przed zamknięciem rozprawy koszty wynagrodzenia pełnomocnika i
obciążyła nimi Zamawiającego.
Przewodniczący: ……………………….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 2235/17, KIO 2237/17 z dnia 2017-12-04
- Sygn. akt KIO 2271/17 z dnia 2017-12-01
- Sygn. akt KIO 86/17 z dnia 2017-12-01
- Sygn. akt KIO 2211/17 z dnia 2017-11-22
- Sygn. akt KIO 2336/17 z dnia 2017-11-21
