rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2017-11-10
rok: 2017

sygnatury akt.:

KIO 2278/17

Komisja w składzie:
Przewodniczący: Ryszard Tetzlaff Członkowie: Bartosz Stankiewicz, Klaudia Szczytowska - Maziarz Protokolant: Marcin Jakóbczyk

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 10 listopada 2017 r. w Warszawie
odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 30 października 2017 r. przez
wykonawcę I. R. S.A., ul. (…) w postępowaniu prowadzonym przez Gminę P., ul. (…).

przy udziale wykonawcy I. Sp. z o.o., ul.
(…) zgłaszającego swoje przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego

orzeka:

1.
uwzględnia odwołanie w części dotyczącej:



a) zarzutu
zaniechania czynności odrzucenia oferty Przystępującego: I. Sp. z o.o.,
ul.
(…) z uwagi na fakt, że oferta ta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do
przedmiotu zamówienia, w sytuacji gdy Przystępujący nie złożył w zakreślonym
terminie wyjaśnień z dowodami potwierdzającymi że oferta nie zawiera rażąco
niskiej ceny, czym naruszono przepis art. 7 ust 1 oraz art 89 ust. 4 w zw. z art 90
ust. 3 Prawa Zamówień Publicznych dalej: „Pzp”

i n
akazuje unieważnienie przez Zamawiającego czynności z dnia 20 października
2017 r.,
nakazuje powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w ramach której
nakazuje Zamawiającemu odrzucenie oferty Przystępującego, z uwagi na
potwierdzenie się zarzutów odwołania we wskazanym wyżej zakresie.
W pozostałym zakresie oddala odwołanie.

2.
kosztami postępowania obciąża Gminę P., ul. (…) i:

2.1.
zalicza
w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez I. R. S.A., ul.
(…) tytułem wpisu od odwołania;


2.2.
zasądza od Gminy P., ul. (…) na rzecz I. R. S.A., ul. (…) kwotę 23 600 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia trzy tysiące sześćset złotych zero grosze) stanowiącą
koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu zwrotu kosztów wpisu
oraz
wynagrodzenia pełnomocnika.


Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 24 sierpnia 2017 r. poz. 1579) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Przemyślu.

Przewodniczący:



………………………………
Członkowie:

………………………………

………………………………



Sygn. akt KIO 2278/17

U z a s a d n i e n i e


Postępowanie o udzielnie zamówienia publicznego prowadzone w trybie przetargu
nieograniczonego pn.:
„Budowa systemu gospodarki ściekowej w Gminie P.- rozbudowa
oczyszczalni ścieków w P.u.”, Numer referencyjny: IZ 271/8/2017, zostało wszczęte
ogłoszeniem w Dzienniku Urzędowym Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich za
numerem 2017/S 141-289120 z 26.07.2017 r., przez
Gminę P., ul.(…) . zwaną dalej:
„Zamawiającym”.
W dniu 20.10.2017 r.
(faxem) Zamawiający poinformował o wyborze oferty
najkorzystniejszej I. Sp. z o.o., ul.
(…) zwanego dalej: „I. Sp. z o.o.” albo „Przystępującym”.
Drugą pozycje w rankingu złożonych ofert zajęła oferta I. R. S.A., ul. (…) zwanej dalej: „I. R.
S.A.
” albo „Odwołującym”. W tym samym dniu (e-mailem) dokonał także poprawy oferty I. R.
S.A. w trybie art. 87 ust. 2 pkt 1 ustawy z dnia 29
stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 24 sierpnia 2017 r. poz. 1579) zwanej dalej:
„Pzp”, a I. Sp. z o.o. w
trybie art. 87 ust. 2 pkt 2 Pzp.
W dniu 30.10.2017 r. (
wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) I. R. S.A. wniosło
odwołanie na w/w czynność z 20.10.2017 r. Kopie odwołania Zamawiający otrzymał w dniu
30.10.2017 r. (e-
mailem). Wnosił odwołanie wobec:
1) czynności Zamawiającego polegającej na wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej
przez wykonawcę I. Sp. z o.o., pomimo faktu, że oferta tego wykonawcy podlega odrzuceniu,
czym naruszono art. 7 ust. 1 i ust. 3, art. 26 ust. 1, art. 87 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 2 i 4, w zw.
z art. 90 ust. 3 oraz art. 89 ust. 1 pkt 7 b Pzp;
2) zaniechania czynności odrzucenia oferty I. Sp. z o.o. z uwagi na fakt, że wadium tego
Wykonawcy zostało wniesione w sposób nieprawidłowy, czym naruszono art. 7 ust. 1 oraz
art. 89 ust. 7b Pzp;
3) zaniechania czynności odrzucenia oferty I. Sp. z o.o. z uwagi na fakt, że oferta ta zawiera
rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, w sytuacji gdy I. Sp. z o.o. nie
złożył w zakreślonym terminie wyjaśnień z dowodami potwierdzającymi że oferta nie zawiera

rażąco niskiej ceny, czym naruszono przepis art. 7 ust. 1 oraz art. 89 ust. 4 w zw. z art. 90
ust. 3 Pzp;
4) zaniechania czynności odrzucenia oferty I. Sp. z o.o. z uwagi na fakt, że jej treść nie
odpowiada treści SIWZ, czym naruszono przepisy art. 7 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp;
5) czynności prowadzenia niedozwolonych negocjacji treści złożonej przez I. Sp. z o.o. oferty
co doprowadziło do bezprawnej zmiany treści tej oferty po upływie terminu do składania
ofert, czym naruszono przepisy art. 7 ust. 1, art. 87 ust. 1 Pzp;
6) czynności wezwania do złożenia dokumentów potwierdzających spełnianie warunków
udziału w postępowaniu oraz nie występowanie podstaw wykluczenia wykonawcy I. Sp. z
o.o.,
którego oferta podlegała odrzuceniu w trybie art 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 89 ust. 1 pkt 4
w zw. z art. 90 ust 3 Pzp;
W
nosił o uwzględnienie odwołania oraz unieważnienie czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej,
a także nakazanie Zamawiającemu:
1. Powtórzenie czynności badania i oceny ofert;
2. Odrzucenie oferty I. Sp. z o.o.;
3. Powtórzenie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej spośród nie podlegających
odrzuce
niu ofert złożonych przez Wykonawców nie podlegających wykluczeniu
z postępowania;
1. Zamawiający dokonał wyboru jako najkorzystniejszej oferty podlegającej odrzuceniu,
złożonej przez wykonawcę I. Sp. z o.o., czym naruszył art. 7 ust. 1 i ust. 3, art. 26 ust. 1, art.
87 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 2 i 4 oraz art. 90 ust. 3 Pzp. Uzasadnienie tego zarzutu zawarte
zostało poniżej w treści uzasadnień zarzutów odnoszących się do zaniechania czynności
odrzucenia oferty I. Sp. z o.o.
Potwierdzenie się któregokolwiek z poniżej
uzasadnianych zarzutów stanowić będzie potwierdzenie słuszności zarzutu 1.
2. Zarzut zaniechania czynności odrzucenia oferty I. Sp. z o.o., z uwagi na fakt, że wadium
tego Wykonawcy zostało wniesione w sposób nieprawidłowy, czym naruszono przepis art. 7
ust. 1 oraz art. 89 ust. 7b Pzp. Wykonawca I. Sp. z o.o.
wniósł wadium w formie gwarancji
ubezpieczeniowej. Zgodnie z zapisami § 3 ust 1 gwarancja jest ważna od 11.09 do
09.11.
2017 r. Gwarancja obejmuje dokładnie 60 dni terminu związania ofertą. Zgodnie z
dalszą treścią § 3 ust. 1, tylko żądanie zapłaty dostarczone w tym terminie na adres opisany
w § 8 ust. 1 gwarancji adres korespondencyjny, będzie powodowało obowiązek wypłaty z
tytułu gwarancji. W § 8 ust. 1 gwarancji podano adres: Powszechny Zakład Ubezpieczeń,
Centrum Obsługi Szkód i Świadczeń, Zespół Obsługi Szkód z Ubezpieczeń
OC Klienta Korporacyjnego, ul.
(…) . Powyższe oznacza, że w przypadku wystąpienia
zdarzenia opisanego w gwarancji w ostatnim dniu jej ob
owiązywania to jest 09.11.2017 r., na
przykład o godz. 19.00 , Zamawiający który ma siedzibę w P.u, będzie zmuszony doręczyć
żądanie wypłaty szkody na adres korespondencyjny na(…) . Godziny pracy tego oddziału to

8.00-16.00. Na google zamieszczono
następującą opinię na temat tego „Centrum obsługi”:
„Opinie 2 Google Józef G., 1 opinia, 2 miesiące temu. „Jest to wyłącznie kancelaria. Można
osobiście dostarczyć dokumenty zamiast wysyłać poezją. Nic innego związanego
z ubezp
ieczeniami nie można tu załatwić. To nie Jest punkt obsługi klienta! Szkoda czasu na
dojazd, lepiej udać się do poku najbliższego miejscu zamieszkania.” Nie wiadomo dlaczego
Gwarant wskazał tak odległy punkt w sytuacji, gdy jak wynika z § 8 ust 2 gwarancji, posiada
on punkt obsługi także w R. Zdaniem Odwołującego, Gwarant celowo zawęził możliwość
pobrania środków z gwarancji w taki sposób, że w przypadku, gdyby zdarzenie opisane w
gwarancji nastąpiło ostatniego dnia jej ważności (09.11.2017 r.), wówczas nie będzie już
można z tej gwarancji wyegzekwować pieniędzy. Dostarczenie listu z żądaniem zapłaty z
siedziby Zamawiającego na ulicę (…) jest w takim przypadku nierealizowalne. Gwarancja nie
zapewnia zatem dostępu do środków tak samo, jak gdyby była wniesiona w pieniądzu.
Odwołujący podnosił, że wskazanie warunków w treści gwarancji musi nastąpić
w taki sposób, aby możliwość zaspokojenia się z gwarancji nie była kwestionowana. Treść
gwarancji nie może być poddawana wykładni elastycznej i liberalnej (wyrok SN z
4.10.1995 r., II CRN 123/95, OSNC, z. 2 z 1996 r., poz. 29). Wadium wniesione w formie
gwarancji ubezpieczeniowej, czy bankowej musi mieć taką samą płynność jak wadium
wniesione w pieniądzu, co oznacza, że dochodzenie roszczenia z tytułu zapłaty wadium nie
może być utrudnione (wyrok KIO z 17.06.2008 r., sygn. akt: KIO/UZP/537/08. Wadium w
pieniądzu pozwala Zamawiającemu na dokonanie potrącenia (zatrzymania) w dowolnym
momencie , także po upływie terminu związania ofertą a przez to „obowiązywania” takiego
wadium. Zamawiający musi powiadomić wykonawcę o tym, że zatrzymuje mu wadium.
Nawet jednak ta czynność może być dokonana nazajutrz po upływie terminu związania
ofertą lub później. Istotą wadium jest bowiem zabezpieczenie oferty od momentu otwarcia
ofert aż do końca dnia w którym upływa termin związania ofertą (godzina 23.59).
Wprowadzenie do treści gwarancji postanowienia, że żądanie zapłaty musi dotrzeć na adres
wskazany w treści gwarancji najpóźniej w ostatnim dniu jej obowiązywania
w sytuacji, w której jest to ten sam dzień, w którym upływa termin związania ofertą, ogranicza
możliwości Zamawiającego do korzystania z takiej gwarancji. Zamawiający bowiem musi
wziąć pod uwagę czas dostarczenia przesyłki na wskazany w treści gwarancji adres.
Dostarczenie żądania zapłaty musi mieć miejsce w terminie związania ofertą. Wyobrażalną
jest sytuacja, w której wykonawca uchyla się od zawarcia umowy, albo pomimo wyraźnych
żądań Zamawiającego, nie wnosi zabezpieczenia należytego wykonania umowy aż do końca
terminu związania ofertą. Zamawiający stwierdza ten fakt w ostatnim dniu związania ofertą
(tu jest to 0
9.11.2017 r.). Zgodnie z warunkami gwarancji, musi dostarczyć żądanie zapłaty
z P.a w
powiecie jarosławskim, na ulicę (...) do W. Niestety zlecenie doręczenia przesyłki
będzie mogło zostać zrealizowane dopiero dnia następnego. Tyle praktyka. Przechodząc do

strony p
rawnej podnieść ponownie należy, że gwarancja powinna zabezpieczać każde
zdarzenie w niej op
isane aż do godz. 23.59 dnia 09.11.2017 r. W przypadku
gwarancji wadialnej złożonej w ofercie I. Sp. z o.o. tak nie jest. Wadium działa w sekwencji:
najpierw zdarzenie, później zaspokojenie. Zdarzenia mogą występować aż do końca dnia
0
9.11.2017 r. Zatem ograniczenie możliwości złożenia roszczenia do tego samego dnia –
0
9.11.2017 r., skraca czas, w którym zaistnienie zdarzenia opisanego w treści gwarancji
pozwoli na skuteczne uzyskanie zaspokojenia. Wykonawca powinien złożyć wadium w taki
sposób, aby zaspokojenie Zamawiającego mogło następować w wyniku zawiadomień
złożonych także po upływie terminu ważności wadium przy założeniu że jest on tożsamy 2
terminem związania ofertą. W taki sposób działa wadium w pieniądzu. Należałoby zatem
oczekiwać takiego samego działania wadium w postaci niepieniężnej.
Przechodząc ponownie do treści gwarancji wadialnej złożonej przez I. Odwołujący wskazuje,
że wskazanie beneficjentowi z P. a konieczności przesłania żądania zapłaty do Warszawy,
podczas gdy posiada on agencję (punkt obsługi) także w Rzeszowie nie może być
odczytywane inaczej, niż rzeczywiste i rozmyślne dążenie do utrudnienia egzekucji
należności. Odwołujący przywołał wyrok KIO z 13.01.2017 r., sygn. akt: KIO 2489/16.
Wadium zostało wniesione w sposób nieprawidłowy.
3. Zarzut zaniechania czynności odrzucenia oferty I. Sp. z o.o. z uwagi na fakt, że oferta ta
zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, w sytuacji gdy I. Sp. z
o.o.
nie złożył w zakreślonym terminie wyjaśnień z dowodami potwierdzającymi że oferta nie
zawiera rażąco niskiej ceny, czym naruszono przepis art. 7 ust. 1 oraz art. 89 ust. 4 w zw. z
art. 90 ust. 3 Pzp. Pismem z 25.09.2017 r., Zamawiający zwrócił się do I. Sp. z o.o. z
żądaniem wyjaśnienia elementów oferty mających wpływ na wysokość zaoferowanej ceny.
Wezwania dotyczyło w szczególności kosztorysu ofertowego, Arkusz nr 26 Sprzęt BHP i
wyposażenie techniczne oczyszczalni ścieków w elemencie 2. Wyposażenie
techniczne oczyszczalni ścieków w pozycjach:
- poz. 2 -
„Ciągnik kompaktowy (fabrycznie nowy) - silnik 3 - cylindrowy wysokoprężny
o mocy minimalnej 25 KM (...)
- poz. 14 -
Ładowarka kołowa (...)
Zapisał, że Wykonawca winien w cenie oferty uwzględnić wszystkie czynności
związane z realizacją zadania . Wykonawca zaproponował wykonanie części zamówienia
w kosztorysie ofertowym nr 26
-
poz. 2 za cenę 55 000 zł netto co stanowi 60,11 % średniej arytmetycznej wszystkich
złożonych ofert;
-
poz. 14 za cenę 75 000 zł netto, co stanowi 42,98% średniej arytmetycznej wszystkich
złożonych ofert.

W tym miejscu Odwołujący wskazuje, że złożono dwie oferty. Odwołujący w poz. 2
zaoferował ciągnik (...)za kwotę netto 128 000 zł, zaś w poz. 14, ładowarkę kołową
Caterpillar 906M na kwotę netto 274 000 zł. Kwoty te zostały ustalone na podstawie ofert
dystrybutorów przedmiotowego sprzętu stale współpracujących z
producentami oraz wskazywanymi przez tyc
h producentów na oficjalnych stronach
internetowych.
W dalszej treści pisma z 25.09.2017 r. Zamawiający zażądał wskazania
przez I. Sp. z o.o.
podstaw obniżenia ceny jak również złożenia dowodów. Uprzedził, że
odrzuci ofertę I. Sp. z o.o. jeżeli nie udzieli wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień
wraz ze złożonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt w
stosunku do przedmiotu zamówienia. Zakreślił termin do dnia 29.09.2017 r., do godz. 14.00.
W odpowiedzi, pismem z 28.09.2017 r. I. Sp. z o.o.
udzielił ogólnikowego wyjaśnienia
potwierdzając ceny jednostkowe i zapewniając że w takich cenach i konfiguracji dostarczy
ww. sprzęt W dalszej treści pisma skupił się na wyjaśnianiu i udowadnianiu, że
Zamawiającemu nie przysługuje uprawnienie do badania cen jednostkowych. Odwołujący
podnosi, że już w tym momencie Zamawiający powinien było podjąć decyzję o odrzuceniu
oferty I. Sp. z o.o. w trybie art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 Pzp
. Zamawiający jednak
powtórnie wezwał I. Sp. z o.o. do złożenia wyjaśnień z dowodami. Stwierdził przy tym, ze
poprzednie wyjaśnienia nie potwierdziły zaoferowanej ceny. Zażądał ponownie dostarczenia
dowodów. Na złożenie wyjaśnień z dowodami zakreślił termin do 3.10.2017 r. do godz. 12.00
W odpowiedzi, I.
przedstawił wyjaśnienia oraz załączył oferty firmy S. S. s.c. Adam
B., Krzysztof B. z H..
Odwołujący wskazuje, że oferent, firma S. S. s.c. nie zajmuje się
sprzedażą oferowanego sprzętu. Na co dzień prowadzi sprzedaż mniejszego sprzętu i
wyposażenia. W ofertach nie zamieszczono nazw i typów sprzętu. Nie wskazano również na
zaoferowanie wymaganej przez Zamawiającego, 60 miesięcznej gwarancji. Standardowo na
urządzenia udziela się jedno lub maksymalnie dwuletniej gwarancji. Każdy kolejny rok
gwarancji p
odnosi cenę o około 5%. Odwołujący stwierdził, że oferty złożone przez S. S. s.c.
są niewiarygodne. Nie stanowią dowodu na możliwość zaoferowania sprzętu żądanego
przez Zamawiającego.
Zamawiający początkowo uznał tą odpowiedź za wystarczającą, gdyż tego samego
dnia 3.10.2017 r. wezwał I. do złożenia dokumentów potwierdzających spełnianie warunków
udziału w postępowaniu oraz nie występowanie podstaw wykluczenia. Oznacza to, że
dokonał porównania i oceny ofert (ważnych). Tymczasem już po złożeniu dokumentów,
Zamawiający ponowił wezwanie do wyjaśnień ceny. Pismem z 13.10.2017 r. powtórnie
stwierdził że wyjaśnienia są niepełne. Wskazał, że ze złożonych wyjaśnień oraz dowodów
nie wynika, że zaoferowane urządzenia posiadają parametry i cechy wymagane przez
Zamawia
jącego. Zakreślił termin do dnia 17.10.2017 r. do godz. 15.00

W odpowiedzi, I.
przesłał wyjaśnienie oraz wskazał na nazwę i typ ciągnika: (…) R.
Ciągnik serii (…) został zaoferowany także przez Odwołującego. Odwołujący otrzymał ofertę
od firmy
(…) . Firma ta jest dystrybutorem sprzętu (...) wskazywanym przez tego producenta
na oficjalnej stronie internetowej. Podmiot ten zaoferował Odwołującemu riągnik (…) za
cenę netto 122 000,00 zł. Odwołujący stwierdził, że nie występuje możliwość nabycia
fabrycznie nowe
go ciągnika (...) za kwotę 55 000 zł netto. Jest to cena nierealna
i została spozycjonowana poniżej kosztów nabycia. Nierealną jest również cena ładowarki
kołowej. Co prawda I. Sp. z o.o. uchylił się od podania nazwy i typu ładowarki, wskazać
należy, że na określonym poziomie jakości i wyposażenia nie istnieje możliwość nie tylko
sprzedania ale nawet zakupu takiego sprzętu za kwotę 75 000 zł. Musi to być bowiem sprzęt
na poziomie prezentowanym przez zaoferowaną przez Odwołującego ładowarkę(…) .
Zgodnie z treścią przepisu art. 90 ust. 3 Pzp, Zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który
nie udzielił wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami
potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu
zamówienia. Pomimo, że Zamawiający aż trzykrotnie wezwał I. Sp. z o.o. do złożenia
wyjaśnień z dowodami, wykonawca ten nie wykazał, że oferta nie zawiera rażąco niskiej
ceny. Odwołujący podnosi, że Zamawiający powinien był odrzucić ofertę I. Sp. z o.o. już po
otrzymaniu pierwszego pisma z 28.09.2017 r. Kolejne pisma nie tylko że nie zawierały
wiarygodnych dowodów na to, że cena nie jest rażąco niska, to wręcz odwrotnie, stanowiły
dowód że cena ciągnika kompaktowego oraz ładowarki kołowej została skalkulowana
znacznie poniżej możliwości jej nabycia.
Dodatkowo Odwołujący podnosi, że Zamawiający w sposób bezprawny dokonał
wezwania I. Sp. z o.o.
do złożenia dokumentów. Nie miał bowiem prawa dokonywać oceny i
klasyfikować jako najkorzystniejszej oferty podlegającej odrzuceniu. Czynnością tą
Zamawiający naruszył art. 7 ust. 1 oraz art. 26 ust. 1 Pzp.
4. Zarzut zaniechania czynności odrzucenia oferty I. Sp. z o.o. z uwagi na fakt, że jej treść
nie odpowiada treści SIWZ, czym naruszono przepisy art. 7 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp
oraz czynności prowadzenia niedozwolonych negocjacji treści złożonej przez I. Sp. z o.o.
oferty co doprowadziło do bezprawnej zmiany treści tej oferty po upływie terminu do
składania ofert, czym naruszono przepisy art. 7 ust. 1 art. 87 ust. 1 Pzp
Zgodnie z zapisami pkt
III.2 SIWZ, szczegółowy zakres robót został określony
w załączniku nr 1 do SIWZ - dokumentacja techniczna: Projekty budowlane (architektura,
konstrukcja, instalacje, drogi, technologia), projekty wykonawcze, Specyfikacje techniczne
wykonania i odbioru robót budowlanych (roboty budowlane, instalacyjne) oraz w przedmiarze
robót/ kosztorys ofertowy w EXCELU do WYCENY stanowiący załącznik nr 11 do SIWZ. Pkt
XIV. 2 SIWZ:
„2. Wykonawca składa ofertę w postaci Załącznika nr 3 - Formularz ofertowy

wraz z Załącznikiem nr 6 do SIWZ- JEDZ, składa kosztorys ofertowy, stanowiący załącznik
nr 11 do SIWZ (...).
”
W toku badania ofert Zamawiający dokonywał poprawienia innych omyłek
polegających na niezgodności oferty I. Sp. z o.o. z treścią SWIZ oraz wyjaśniał złożoną
ofertę w szerokim zakresie. O ile czynność Zamawiającego poprawienia innych omyłek
polegających na niezgodności oferty I. Sp. z o.o. z treścią SWIZ nie budzi żadnych
zastrzeżeń Odwołującego, to czynność wyjaśnienia treści oferty już tak. Wezwanie dotyczyło
kosztorysu ofertowego arkuszy: Nr 1
– Technologia i wyposażenie, poz. 73, 108; Nr 2 –
reaktor 3A i 3 B
– roboty ziemne, płyta denna i ściany, poz. 3,4,5, 8,9,10; Nr 3 – Pompownia
ścieków surowych – roboty budowlane – poz. 4, 7,8,9, 12, 23, 25, 26, 27, 28, 29, 30, 31, 32,
33, 35, 36, 43, 56, 57, 59, 68; Nr 4
– Budynek Techniczny – poz. 2, 7,18, 19, 21, 26, 28, 29,
30, 34, 35, 43, 44, 45, 62; Nr 5
– Wiata na osad odwodniony 18 A – poz. 1, 5, 6, 7, 9,
13,14,16,19, 20, 21, 23, 24, 26, 28; Nr 6 - Wiata na osad odwodniony 18 B
– poz. 5, 6, 7, 8,
9,12,13,14,16,18,19,20, 21, 23, 24, 25, 28; Nr 8
– Taca najazdowa – poz. 4,6; Nr 9 –
Zbiornik retencyjny wód deszczowych – poz. 8,11,12,13; Nr 10 – Budynek garażowy – poz.
2,4,7,13,18,19,23,35; Nr 11 -
Zbiornik retencyjny wód deszczowych – poz. 1,7; Nr 12 –
Fundament pod silos
– poz. 2, 3, 9; Nr 13 Budynek gospodarki osadowej – poz. 1, 5, 8, 9,10;
nr 17
– Wzmocnienie podłoża pod obiekty kubaturowe – poz. 1; Nr 18 – Zieleń na terenie
oczyszczalni, ogrodzenie
– poz. 1, 2, 3, 5, 6, 7, 8, 9,10. Zamawiający pytał czy zakres robót
ujęty w/w pozycjach zawiera KNR „i lub” opisy robót ujęte przez Zamawiającego ? Czy
zmiana KNR „i lub” opisu robót Zamawiającego była podyktowana wygenerowaniem opisu
przez program kosztorysujący Wykonawcy?.
Jak widać, zakres niezgodności nie nadającej się do poprawienia w trybie art 87 ust.
2 pkt 3 Pzp jest znaczny. Obejmuje nie tylko symbole KNR ale również „opis”
poszczególnych wskazanych tu pozycji kosztorysu ofertowego. Odmienność „opisu” pozycji
kosztorysu ofertowego może oznaczać niezgodność treści oferty z treścią SIWZ.
Analiza dokonana przez Odwołującego pozwoliła ustalić, że co najmniej
w następujących pozycjach kosztorysu znalazły się istotne rozbieżności powodujące
zdaniem Odwołującego konieczność uznania, że treść oferty nie odpowiada treści SIWZ:
1) 4 -
BUDYNEK TECHNICZNY Poz. 21 powinno być:
KNR 2-02 0216-01 0216-
05 Żelbetowe wsporniki stropowe, grubości 12 cm płaskie -
z zastosowaniem pompy do betonu. Beton C25/30. W ofercie I. Sp. z o.o. jest: KNR 2-02
0216-01 0216-
05 Żelbetowe wsporniki stropowe, płaskie, grubości 8 cm z
układaniem betonu za pomocą pompy - beton C25/30. Zaoferowano wsporniki stropowe o 1
/3 cieńsze niż wymagane w SIWZ.
2) 5. Podłoża i posadzki Poz. 35 powinno być: Płyty nośne betonowe na podłożu gruntowym
z betonu C30/37 Pom. 01, 02 gr. 15 cm pom. 03 gr. 20 cm, wejście do budynku Dz 1.

W ofercie I. Sp. z o.o.
jest: Podkłady betonowe na podłożu gruntowym z betonu C30/37
Pom. 01, 02 gr. 15 cm pom. 03 gr. 20 cm, wejście do budynku Dz 1. Zaoferowane podkłady
betonowe nie są tożsame z betonowymi płytami nośnymi.
3) 8 - TAC
A NAJAZDOWA. 1. Roboty drogowe Poz. 4 Powinno być - Krawężniki betonowe
wtopione o wymiarach 15x30 cm na podsypce cementowo-piaskowej. W ofercie I. Sp. z o.o.
jest: Krawężniki betonowe o wymiarach 12x25 cm wtopione na podsypce cementowo-
piaskowej Zaoferowa
no odmienne od wymaganych wymiary krawężników.
4) 11 -
ZBIORNIK RETENCYJNY ŚCIEKÓW DOWOŻONYCH. 1. Zbiornik retencyjny
ścieków dowożonych. P02. 7 Powinno być: Wylewka betonowa na płycie dennej zbiornika
o gr. 25 cm z betonu szczelnego C30/37.
W wylewce betonowej należy wykonać rząpię 60 x
75 x 25 cm W ofercie I. Sp. z o.o.
jest Wylewka betonowa na płycie dennej zbiornika o
średniej gr. 30 cm z betonu szczelnego C35/45. W wylewce betonowej należy wykonać
rząpię 60 x 85 x 50 cm i 60x75x50cm. Zaoferowano grubszą, warstwę betonu o
wyższych parametrach. Zaoferowano wykonanie dwóch rząpi zamiast jednej. Żadna
z rząpi nie posiada wymiarów opisanych w przedmiarze.
5) 13 - BUDYNEK GOSPODARKI OSADOWEJ. 4. Tynki i o
kładziny wewnętrzne.
Poz. 10 Powinno być: Dwukrotne malowanie farbami akrylowymi powierzchni wewnętrznych
-
tynków gładkich. W ofercie I. Sp. z o.o. jest: Dwukrotne malowanie farbami poliwinylowymi
powierzchni wewnętrznych tynków gładkich. Farba akrylowa to taka, której spoiwem są
żywice poliakrylowe, w których są zawieszone cząstki pigmentu. W
budownictwie wyróżnia się dwa rodzaje takich farb:
-
farby emulsyjne, po wyschnięciu są zwykle odporne na zmywanie wodą (często nazywane
mianem farby lateksowej)
-
emalie do drewna, metalu i tworzyw sztucznych, które zastępują farby olejne oraz ftalowe.
Główną ich zaletą jest to, że rozpuszczalnik stanowi woda, co eliminuje uciążliwy zapach
i konieczność stosowania organicznych rozcieńczalników do czyszczenia narzędzi. Dzięki
temu są mniej szkodliwe dla środowiska. Tworzą trwałe, nieżółknące i elastyczne powłoki,
zwykle o wykończeniu półmatowym, rzadziej błyszczącym. Farba poliwinylowa składa się
z zawi
esiny pigmentów i wypełniaczy w roztworze żywicy poliwinylowej z domieszką
rozpuszczalnika organicznego. Ponadto w jej recepturze znajdują się również dodatki
plastyfikatorów oraz substancje pomocnicze. Posiada ona aktywne pigmenty antykorozyjne.
Zaoferowa
no farbę (materiał budowlany) niezgodny z przedmiarem robót
Odwołujący wskazał, że zgodnie z pkt XVII. 1 SIWZ, wynagrodzenie ma charakter
kosztorysowy. W takim przypadku, z zastrzeżeniem zastosowania art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp,
jeżeli wystąpi niezgodność jakiejkolwiek pozycji kosztorysu z SIWZ, oferta powinna zostać
odrzucona. Treść oferty I. Sp. z o.o. jest niezgodna z treścią SlWZ. Wyżej wymienione

niezgodności nie mogły być poprawione w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3, zatem powinna zostać
odrzucona w trybie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.
W odniesieniu do niezgo
dności opisanych w powyżej w pkt 1,3,4,5 Zamawiający
dokonał „cichej poprawy” poprzez niedozwolone zastosowanie art. 87 ust. 1 Pzp. Prowadził
niedozwolone negocjacje z I. w przedmiotowym zakresie.
Doszło do niedozwolonej zmiany
treści oferty po upływie terminu do składania ofert. Zamawiający naruszył art. 89 ust 1 pkt 1
w zw. z art. 82 ust.1 w zw. z art. 87 ust. 1 Pzp.
Treść niezgodności opisanej w ppt 2 nie
została „wyjaśniona”.
Zamawiający zaniechał odrzucenia oferty złożonej przez I. i wybrał tą ofertę jako
najkorzystniejszą. Naruszył w ten sposób przepisy ustawy wskazane w treści zarzutów i
uzasadnienia niniejszego odwołania. Mając na uwadze iż zarzuty odwołania zostały
uzasadnione i udowodnione. Odwołujący uważa, za uzasadniony i udowodniony, zarzut 1
dokonania przez Zamawiającego czynności polegającej na wyborze jako najkorzystniejszej
oferty podlegającej odrzuceniu, złożonej przez wykonawcę I. Sp. z o.o. czym naruszono
przepisy ustawy wskazane w treści zarzutów oraz uzasadnienia odwołania.
Zamawiający w dniu 31.10.2017 r. (e-mailem i faxem) wraz kopią odwołania, w trybie
art. 185 ust.1 Pzp,
wezwał uczestników postępowania przetargowego do wzięcia udziału
w postępowaniu odwoławczym.
W dniu 03.11.2017 r.
(wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) I. Sp. z o.o. zgłosiła
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego wnosząc o
oddalenie odwołania w całości. Kopia zgłoszenia została przekazana Zamawiającemu oraz
Odwołującemu.
W dniu 09.11.2017 r. (e-mailem) I. R. S.A.
wniosła dodatkowe pismo procesowe
Odwołującego. W nawiązaniu do złożonego odwołania, niniejszym pismem Odwołujący
złożył dodatkową argumentację wraz z dowodami w zakresie zarzutu 1 odnoszącego się do
wadium wniesion
ego przez Przystępującego. Odwołujący podtrzymał zarzut postawiony
wadium.
Stwierdził, że wadium zostało wniesione w formie gwarancji ubezpieczeniowej na
okres równy dokładnie okresowi związania ofertą. Dla skutecznego zaspokojenia roszczeń z
tytułu gwarancji, Zamawiający musiałby przekazać żądanie zapłaty na adres wskazany w
treści gwarancji nie później, niż do ostatniego dni ważności tej gwarancji (dnia 09.11.2017 r.),
który jednocześnie był ostatnim dniem terminu związania ofertą. Przechodząc do ustalenia
natury gwarancji ubezpieczeniowej, niewątpliwie należy uznać, że instytucja tej gwarancji nie
została szczegółowo uregulowana w przepisach prawa materialnego. Jedynie ustawa z dnia
22 maja 2003 r. o działalności ubezpieczeniowej (Dz. U. z 2010 r. Nr 11, poz. 66 ze zm.)
nazywa ją czynnością ubezpieczeniową (art. 3 ust. 3 pkt 1) oraz wspomina o niej w

załączniku do tej ustawy. W przeciwieństwie jednak do gwarancji bankowej, przepisy prawa
nie określają ani treści, ani formy gwarancji ubezpieczeniowej, ani zasad udzielania
gwarancji ubezpieczeniowych. Tym samym zakład ubezpieczeniowy wystawiając gwarancję
ustala jej treść w uzgodnieniu ze zleceniodawcą. W literaturze i orzecznictwie
podkreśla się, iż zobowiązanie ubezpieczyciela zawarte w gwarancji ma charakter
jednostronnie zobowiązujący, zatem istotne jest, aby przesłanki "zaspokojenia się” z
gwarancji zostały wskazane w treści dokumentu w sposób niebudzący wątpliwości. Wskazał,
że z uwagi na funkcję w postępowaniu o zamówienie publiczne wadium stanowi formę
zabezpieczenia zamawiającego przed nierzetelnym wykonawcą, który mógłby odmówić
podpisania umowy. Udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
wykonawców, których oferty nie zostały należycie zabezpieczone wadium, godzi zatem
w obowiązujący w tym zakresie porządek prawny. Jak już wyżej wskazano wadium należy
wnieść przed upływem terminu składania ofert i na ten moment należy oceniać skuteczność
jego wniesienia, biorąc również po uwagę wyrażoną w art. 7 Pzp zasadę uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców. Prymat tej zasady w sformalizowanym
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego przejawia się również w tym, iż tylko
w przypadkach wskazanych w ustawie możliwe jest wezwanie wykonawcy do uzupełnienia
określonego rodzaju dokumentów, czy wezwania do złożenia wyjaśnień. A istotnym
ograniczeniem tych instytucji jest fakt, iż spełnienie warunków udziału w postępowaniu
wy
konawca jest zobowiązany wykazać na dzień składania ofert. Biorąc pod uwagę to, że
gwarancja ubezpieczeniowa jako dokument wadialny na którego treść Zamawiający nie ma
wpływu ma zabezpieczyć roszczenia finansowe zamawiającego, oraz wyrażony
w orzecznictwie i literaturze pogląd, iż wadium wniesione w tej formie musi mieć taką samą
płynność jak wadium wniesione w pieniądzu, należy uznać, że dochodzenie roszczenia
z tytułu zapłaty wadium me może być utrudnione (wyrok KIO z 06.07.2010 r., sygn. akt:
KIO/UZP 1225/10; KIO/UZP 1231/10). O ile bowiem w przypadku wniesienia wadium
w pieniądzu istnieje możliwość sprawdzenia stanu konta przez zamawiającego, o tyle
w przypadku wnoszenia
wadium w innych formach niż pieniężna, fakt wniesienia wadium
powinien
wynikać wprost ze złożonych dokumentów. Zamawiający nie może domniemywać,
czy wadium wniesiono czy też nie - fakt wniesienia wadium musi być niewątpliwy i wynikać
wprost z czynności wykonawcy, który składa ofertę (wyrok KIO z 05.10.2010 r., sygn. akt:
KIO 2077/10). W treści gwarancji wskazanie warunków spełnienia Świadczenia musi
nastąpić w taki sposób, aby możliwość "zaspokojenia się" z gwarancji nie była
kwestionowana, zważywszy iż treść gwarancji nie może być poddawana wykładni
elastycznej i liberalnej (wyrok SN z 04.10.1995 r., II CRN 123/95, OSNC, z. 2 z 1996 r.,
poz. 29). Zamawiający musi mieć pewność, że oferta została prawidłowo zabezpieczona, nie
może zaś opierać się na domniemaniach oraz składaniu deklaracji dobrej woli przez

wykonawców (wyrok ZA z 31.05.2006 r., sygn. akt: UZP/ZO/0-1529/06). W treści gwarancji
złożonej przez Przystępującego wskazano sposób spełnienia świadczenia który sprawia że
koniecznym jest uznanie, iż wadium nie zostało skutecznie wniesione. Wskazano bowiem
ograniczenie możliwości składania roszczeń z tytułu gwarancji żądając ich złożenia do końca
terminu ważności gwarancji, co oznacza w tym przypadku, do ostatniego dnia terminu
związania ofertą. Odnosząc się do natury samego terminu związania ofertą Odwołujący
podnosi, że termin ten służy zamawiającemu i wykonawcy do wykonywania wszelkich
czynności związanych z badaniem i oceną ofert a także wykonaniem formalności takich jak
wniesienie zabezpieczenia wykonania umowy czy zawarcie umowy. Ter
min związania ofertą,
opisany w dniac
h zgodnie z przepisem Art. 111 § 1. Kc kończy się z upływem ostatniego
dnia to znaczy o godz. 24.00 dnia 9.11.2017 r
. Okoliczności potrącenia wadium wynikające
z ustawy i opisane w treści gwarancji, mogą powstać w toku czynności objętych wadium aż
do końca terminu.
W skrajnym przypadku, Zamawiający musi mieć możliwość podjęcia decyzji
o potrąceniu wadium dopiero po upływie tego terminu. Taką możliwość daje mu wadium
w pieniądzu a także wadium nie ograniczające możliwości złożenia wezwania do zapłaty
z gwarancji po upływie terminu związania ofertą.
Zgodnie z warunkami gw
arancji złożonej przez Przystępującego, żądanie zapłaty
musi zostać złożone w terminie ważności gwarancji to znaczy jeszcze w toku biegu terminu
związania ofertą. Oznacza to bezprawne ograniczenie możliwości zaspokojenia z gwarancji
do okoliczności, których wystąpienie zapewni możliwość skutecznego doręczenia wezwania
do zapłaty wewnątrz terminu gwarancji. Ustawa nie opisuje mechanizmów potrącenia
należności z tytułu wadium. Reguluje jedynie sposób gospodarowania wadium w postaci
pieniężnej. Nie mniej, w toku biegu terminu związania ofertą zamawiający nie może być
obligowany do p
odejmowania przedwczesnych decyzji o potrąceniu wadium. Decyzją
przedwczesną w tym przypadku jest taka, gdy wykonawca mógłby jeszcze w toku terminu
związania ofertą wykonać czynność za którą grozi mu utrata wadium, jednak zamawiający
zmuszony klauzulą nakazującą mu doręczenie żądania zapłaty wadium w toku terminu
związania ofertą przekazuje takie żądanie do gwaranta gdyż w późniejszym terminie nie
zdąży tego uczynić. W drugą stronę, zamawiający, który ustaliłby termin na wykonanie
czynności do upływu terminu związania ofertą, stwierdziwszy zaistnienie okoliczności
skutkujących potrąceniem wadium, nie będzie mógł już skutecznie wadium otrzymać, gdyż
złożone żądanie wpłynie do gwaranta po upływie zakreślonego przez tego gwaranta terminu
do złożenia tego żądania. Podniesienia wymaga, że gwarant nie ma prawa nakładać klauzul
ograniczających możliwość złożenia roszczenia po upływie terminu związania ofertą
nakazując uczynić to w obrębie tego terminu. Kwestie umowne (kształtowanie stosunku
gwarancji pomiędzy stronami gwaranta i dłużnika (wykonawcy)) pozostają otwarte. Przy

braku możliwości proceduralnych po stronie gwaranta, dłużnik może wykupić gwarancję np.
o jeden dzień dłuższą (Odwołujący wykupił trzy dni więcej) albo , gwarant może wskazać dni
następujące po upływie ważności gwarancji rozumianej tożsamo z terminem związania
ofertą. Obydwa te narzędzia są stosowane w praktyce na rynku. W załączeniu Odwołujący
przekazuje dowody na funkcjonowanie w obrocie prawnym opisanych rozwiązań.
Poglądy Odwołującego znajdują wsparcie w orzecznictwie KIO - w uzasadnieniu
wyroku z 01.09.2010 r., sygn. akt: KIO 1782/10.
W ocenie Izby musi być to także termin,
w którym Zamawiający działając bez zbędnej zwłoki będzie mógł zrealizować swoje
uprawnienie nawet jeśli zdarzenie stanowiące podstawę żądania wypłaty wadium zaistnieje
w ostatnim dniu ważności gwarancji. W omawianym przypadku Izba uznała, że takim
rozsądnym terminem na zgłoszenie żądania zapłaty był okres 3 dni po okresie ważności
gwarancji.
Przywołał uzasadnienie wyroku z 22.11.2010 r. sygn. akt: KIO 2440/10.
W przedmiotowej sprawie mamy do czynienia z nierealistycznym terminem, gdyż żądanie
zapłaty musi zostać złożone w miejscu odległym o 359 kilometrów jeszcze przed upływem
termin
związania ofertą. Stanowisko Odwołującego znalazło wsparcie w uzasadnieniu
wyroku z dnia 27.01.2015 r., sygn. akt: KIO 14/15; KIO 19/15.
Punkt obsługi klienta
wskazany w treści gwarancji jest otwarty do godz. 16.00. Nie ma zatem możliwości
skutecznego doręczenia żądania zapłaty po upływie terminu związania ofertą ani nawet
w ostatnim dniu tego terminu ale po godzinach urzędowania Zamawiającego. Zamawiający
urz
ęduje bowiem w godz. 7.00 - 15.00. Wskazując na powyższe, Odwołujący wnosił
o uwzględnienie zarzutu zaniechania odrzucenia oferty Przystępującego z powodu
nieprawidłowego wniesienia wadium to jest naruszenia przepisów art. 7 ust. 1 oraz art. 89
ust. 7 b Pzp,
a co za tym idzie także zarzutu dokonania wyboru oferty podlegającej
odrzuceniu.
W dniu 09.11.2017 r. (e-
mailem) Zamawiający wobec wniesienia odwołanie do
Prezesa KIO wniósł na piśmie, w trybie art. 186 ust. 1 Pzp, odpowiedź na odwołanie, w której
oddala w całości odwołanie. Odnosząc się do poszczególnych zarzutów wskazał, iż z całą
pewnością gwarancja wadialna nie zawierała uchybień podnoszonych przez Odwołującego.
W szczególności za warunek gwarancji nie można uznać wskazania adresu, na który należy
skierować wezwanie do zapłaty gwarancji, ani fakt, iż biuro Gwaranta jest czynne do 16.00,
gdyż powyższy fakt nie wyklucza możliwości zrealizowania roszczeń Zamawiającego
o wypłatę sumy gwarancji również w ostatnim dniu obowiązywania gwarancji. Mając na
uwadze cel wniesienia wadium, przy uwzględnieniu celowościowej i funkcjonalnej wykładni
tre
ści art. 89 ust. 1 pkt 7b Pzp nie może dojść do odrzucenia oferty wykonawcy, który
ustanowił na rzecz podmiotu zamawiającego wadium spełniającego jego typowe funkcje
i pozwalającego Zamawiającemu na zaspokojenie swoich uzasadnionych roszczeń

w przypadkach enumeratywnie wskazanych w treści art. 46 ust. 4a i 5 Pzp (wyrok KIO
z 24.04.2017 r., sygn. akt: KIO 632/17). W doktrynie i orzecznictwie po
dkreśla się, że
zarówno gwarancja bankowa, jak i ubezpieczeniowa nie są jednostronnymi czynnościami
prawnymi, ale umowami, co powoduje, że do wykładni oświadczeń woli w nich zawartych
znajduje zastosowanie nie tylko przepis art. 65
§ 1, ale i 65 § 2 k.c. Gwarancja jest bowiem
umową pomiędzy bankiem-gwarantem a beneficjentem gwarancji, przy czym stroną
jednostronnie zobowiązaną jest bank wystawiający gwarancję. Jego zobowiązanie ma
charakter pieniężny, czyli polega na zapłacie określonej sumy pieniężnej, w razie wykonania
przez uprawnionego (beneficjenta gwarancji) praw z gwarancji. KIO wielokrotnie wskazywała
już, że treść gwarancji wadialnej podlega wykładni (np. KIO 150/12, KIO 1645/12, KIO
1413/13). Przykładowo w wyroku w sprawie o sygn., akt: KIO 54/11, Izba wskazała, iż:
"omyłka poczyniona przez wystawcę gwarancji wadialnej (...) nie powoduje nieważności, czy
też w ogóle braku zabezpieczenia oferty w wadium (...) Izba stwierdziła, że „w tym
konkretnym stanie faktycznym, należy zastosować wykładnię z art. 65 k.c., który to przepis
wskazuje, iż oświadczenie woli należy tak tłumaczyć, jak tego wymagają ze względu na
okoliczności, w których złożone zostało, zasady współżycia społecznego oraz ustalone
zwyczaje. (...) Niewątpliwym jest, iż w niniejszym stanie faktycznym zamiarem stron
(Odwołującego i gwaranta - P. SA) było zawarcie umowy celem przedłożenia dokumentu
gwarancji ubezpieczeniowej w postępowaniu o zamówienie publiczne, w którym Odwołujący
chciał wziąć udział. Tym samym stwierdzić należy, iż nie można interpretować wykładni
oświadczeń w sposób oderwany ód woli stron faktycznie wyrażonej w treści zawartej umowy.
Dlatego też Izba stwierdziła, iż błąd w dacie wystawienia gwarancji ubezpieczeniowej,
w sytuacji gdy gwarancja ubezpieczenio
wa została złożona przed terminem składania ofert,
nie może stanowić podstawy do uznania, iż przedłożona gwarancja ubezpieczeniowa jest
nieprawidłowi. Z kolei w innym wyroku Izba wskazała, że zgodnie z aktualną Unią
orzeczniczą dopuszczalna i celowa jest wykładnia dokumentu gwarancji ubezpieczeniowej
stanowiącego wadium, przy czym wystarczającą podstawą dla dokonania takiej czynności są
zasady ustawy P.z.p. i art. 65 k.c. Izba nie podziela opinii prezentowanej na rozprawie,
jakoby powyższa była niedopuszczalna (...)” (wyrok KIO z 22.04.2013 r., sygn. akt: KIO
765/13, KIO 784/13).
„Bezwarunkowość” gwarancji bankowej lub ubezpieczeniowej
spełniona jest w przypadku, gdy zamawiający nie musi uzasadniać żądania zapłaty z tej
gwarancji, tj. gdy wypłata kwoty wskazanej w gwarancji musi nastąpić na podstawie samego
żądania wypłaty kwoty, skierowanego przez zamawiającego do gwaranta. Gwarancja
straciłaby przymiot bezwarunkowości w przypadku, gdyby żądanie zapłaty musiało być
uzasadniane, a więc kiedy gwarant mógłby badać podstawy zasadności żądania zapłaty,
skierowanego przez zamawiającego do gwaranta. W sytuacji, gdy wadium odpowiada
przepisom prawa, jak również (przede wszystkim) zamawiający ma możliwość zaspokojenia

ewentualnego roszczenia z wadium, należy uznać, że wadium jest skutecznie wniesione,
a tym samym nie zachodzą podstawy do wykluczenia wykonawcy z postępowania. (wyrok
KIO z 07.07.2014 r., sygn. akt: KIO 1279/14).
Należy podzielić pogląd zawarty w wyroku KIO z 03.09.2013 r., sygn. akt: KIO
2033/13:
”(...) w orzecznictwie za ukształtowany należy uznać pogląd, iż każde wniesienie
wadium do zamawiającego przed terminem składania ofert (art. 45 ust. 3 ustawy P.z.p.), w
wymaganej wysokości (art. 45 ust. 4 ustawy P.z.p.), w formach w ustawie określonych (art.
45 ust. 6 ustawy P.z.p.), pokrywające i zabezpieczające interesy zamawiającego w postaci
możliwości uzyskania/zatrzymania kwoty wadialnej w pełnym zakresie ustawą opisanym (art.
46 ust. 4a i 5 ustawy P.z.p.), a także zgodne z odrębnymi przepisami regulującymi np.
wystawianie gwarancji bankowych czy innych form wadialnych, winno być zakwalifikowane
jako niedające podstaw do zastosowania przesłanki wykluczenia wykonawcy wskazanej w
art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy P.z.p. A contrario tylko wadium niezg
odne z wyżej opisanymi
wymaganiami, w szczególności wadium nie odnoszące się do wszystkich okoliczności jego
przepadku, zakwalifikowane zostanie jako brak wniesienia (prawidłowego) wadium i tym
samym stanowić będzie przesłankę wykluczenia wykonawcy (art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy
P.z.p.). Inaczej, prawidłowo wniesione wadium, to takie, które zostało zgodnie z przepisami
ustawy i które de facto i de iure zabezpiecza w pełni opisane w ustawie interesy
zamawiającego, niezależnie od nieznajdujących oparcia w przepisach ustawy
szczegółowych wymagań zamawiającego w tym zakresie wyrażonych w SIWZ, które mogą
zostać zakwalifikowane najwyżej jako instrukcyjne.”.
Odnosząc się do sprecyzowania treści oferty Zamawiający wskazuje, iż w ramach
wyjaśnień Wykonawcy nie zostały przekroczone granice pierwotnej oferty i nie doszło do
wskazywanej przez Odwołującego się modyfikacji oferty. Należy uznać wręcz, że
Zamawiający prawidło realizował ciążący na nim obowiązek oceny oferty z poszanowaniem
zasad prawa zamówień publicznych oraz umożliwienia złożenia wyjaśnień Wykonawcy, który
złożył najkorzystniejszą ofertę. W orzecznictwie Izby wskazuje się, iż błąd w kosztorysie
ofertowym, sporządzonym na podstawie przedmiaru robót, który nie determinuje zakresu
prac przewidzianych do wykonan
ia zamówienia, nie może być rozpatrywany w kontekście
niezgodności treści oferty z treścią SIWZ, lecz co najwyżej błędu w obliczeniu ceny. Jeżeli
odpowiedź zamawiającego na pytanie jednego z wykonawców, co do zastosowania
krotności, nie jest jasna z punktu widzenia sposobu ujęcia (skalkulowania) tej krotności w
kosztorysie ofertowym, należy uznać, że każdy sposób zastosowania "krotności"
w postępowaniu jest dopuszczalny. (wyrok KIO z 20.10.2008 r., sygn. akt: KIO/UZP
1077/08).
Poprawienie nieprawidłowości występującej w ofercie uzależnione jest od spełnienia
dwóch przesłanek. Po pierwsze zauważona niezgodność musi mieć charakter omyłki, a nie

celowego działania wykonawcy polegającego na świadomym złożeniu oświadczenia woli
o ok
reślonej treści (przywołał wyrok SO w Krakowie, sygn. akt: XII GA 429/09). Po drugie
poprawienie niezgodności nie spowoduje istotnych zmian w treści oferty. Zgodnie
z orzecznictwem KIO punktem odniesien
ia przy ocenie dopuszczalności dokonania poprawy
oferty jest odniesienie dokonanej poprawy do całości oferowanego przez wykonawcę
świadczenia. Okoliczność, że zmiana miałaby dotyczyć elementów przedmiotowo istotnych
umowy (essentialia negotii) lub elementów uznanych za istotne przez zamawiającego,
a nawet fakt, że skutkiem dokonanej poprawy miałaby być zmiana ceny oferty, nie stanowi
okoliczności uniemożliwiających dokonanie poprawy. Znaczenie ma bowiem, czy
poprawienie omyłki w sposób istotny zmienia treść oferty w znaczeniu treści oświadczenia
woli wykonawcy, a nie czy tkwi w jej istotnych postanowieniach. Zamawiający jest
zobowiązany poprawić omyłkę w szczególności wtedy, gdy sposób, w jaki ma być dokonana
poprawa wynika z innych elem
entów składających się na ofertę, przy czym nie jest
wykluczone, że w pewnych okolicznościach poprawienie omyłki będzie miało miejsce po
uzyskaniu od wykonawcy wyjaśnień w trybie art. 87 ust. 1 Pzp. (wyrok KIO z 23.03.2011 r.,
sygn. akt: KIO 522/11, wyrok SO w Katowicach z 01.03.2010 r., sygn. akt: XIX Ga 18/10,
wyrok KIO z 30.06.2010 r., sygn. akt: KIO 1127/10, wyrok KIO z 12.08.2010 r., sygn. akt:
KIO 1610/10). Przeszkody w zastosowaniu art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp nie stanowi, co do
zasady, fakt, że poprawiona oferta stanie się ofertą najkorzystniejszą w postępowaniu
o udzielenie zamówienia publicznego. Poprawienie omyłki nie może prowadzić bowiem do
istotnej zmiany treści oferty (tj. merytorycznej zawartości oferty), a nie zmiany, która będzie
miała istotne znaczenie dla wyniku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
Przyjęcie odmiennego stanowiska prowadziłoby do błędnego wniosku, że nie można
dokonać poprawy omyłki w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp, jeśli skutkiem tego działania będzie
uznanie
jej za najkorzystniejszą (uchwała KIO z 19.10.2010r., sygn. akt: KIO/KD 74/10).
Odnosząc się do konkretnych przykładów z orzecznictwa wskazać należy, iż np. brak
przeredagowania standardowego opisu pozycji KNNR5 0303-
02 na występujący w poz. 24
przedmiarów robót elektrycznych załączonych do SIWZ KIO uznała za omyłkę, która może
być poprawiona w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp. Izba wzięła pod uwagę, że do stwierdzenia
tej
omyłki w kosztorysie ofertowym Odwołującego, nie były konieczne żadne wyjaśnienia z
jego strony, lecz wystarczyło porównanie tego kosztorysu z przedmiarem, co de facto
przeprowadził zamawiający, bezbłędnie identyfikując rozbieżność opisu w poz. 24 robót
elektrycznych. W ocenie składu orzekającego brakowi cechy istotności dokonanej zmiany nie
stoi również na przeszkodzie przyjęta dla rozliczenia wykonanych robót zasada
wynagrodzenia kosztorysowego. Nie można bowiem stwierdzić, że co do zasady
wynagrodzenie kosztorysowe wyłącza możliwość zastosowania przepisu art. 87 ust. 2 pkt 3
Pzp do omyłek popełnionych w kosztorysach ofertowych stanowiących treść oferty (wyrok

KIO z 24.03.2011r., sygn. akt: KIO 554/11).
Dopuszczone zostało nawet dokonanie
sprostowania omyłek, których prawidłowe ustalenie możliwie jest w oparciu o treść samych
ofert złożonych przez wykonawców, gdyż stanowi wynik przemnożenia podanych przez
wykonawców cen jednostkowych w kwestionowanych pozycjach przez prawidłowe ilości
przedmiarowe. Poprawienie takich omyłek nie wymaga uzyskania jakiekolwiek wyjaśnień ze
stron
y Wykonawców (wyrok KIO z 18.03.2013r., sygn. akt: KIO 476/13, KIO 495/13).
Jednocześnie zaznaczył, że Wykonawca, którego oferta została poprawiona na
podstawie powyższego przepisu może nie wyrazić zgody na taką zmianę, w takiej sytuacji
Z
amawiający zobowiązany jest, stosownie do treści art. 89 ust. 1 pkt 7 Pzp, do odrzucenia
takiej oferty. W orzecznictwie KIO
przyjmuje się, że przesłanką do odrzucenia oferty na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7
Pzp jest jedynie brak zgody, równoznaczny ze sprzeciwem na
dokona
nie poprawy. Przecząca forma użyta w dyspozycji tego przepisu wskazuje zdaniem
Izby, że w każdej innej sytuacji aniżeli „nie wyrażenie zgody” przez wykonawcę, oferta nie
podlega odrzuceniu (KIO w wyroku z 09.11.2012 r., sygn. akt KIO 2343/12, KIO 2346/12
oraz wyrok KIO z 14.04.2011 r. sygn. akt KIO 689/11, wyrok KIO z 29.03.2009 r., sygn. akt:
KIO/UZP 294/0, wyrok KIO z 07.09.2009r., sygn. akt: 1094/09).
Ważkim jest również pogląd wyrażony przez Izbę w sprawie KIO 175/15: "Izba
podkreśla, ze kosztorys ofertowy, niezależnie od tego, czy jest on sporządzany w formie
uproszczonej, czy też szczegółowej, nie może stanowić wystarczającej podstawy służącej
ustaleniu zakresu prac, do których wykonania zobowiązuje się wykonawca składając ofertę.
Trzeba mieć bowiem na względzie, ze skoro przedmiotem zamówienia są roboty budowlane,
to - zgodnie z przepisem art. 31 ust. 1 P.z.p. -
opisuje się je za pomocą dokumentacji
projektowej i STWiORB. Szczegółowe wyliczenie elementów składowych dokumentacji
projektowej zawarte zost
ało w 4 ust. I rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia
2 września 2004 r. w sprawie szczegółowego zakresu i formy dokumentacji projektowej,
specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót budowlanych oraz programu funkcjonalno-
użytkowego (Dz. U. 2013.1129 j.t.), wydanego na podstawie art. 31 ust. 4 P.z.p. Zgodnie
z powołanym przepisem rozporządzenia w jej skład wchodzą m.in. projekt budowlany
w zakresie uwzgledniającym specyfikę robót budowlanych oraz przedmiar robót, który de
facto stanowi podstawę sporządzenia kosztorysu ofertowego. Trzeba mieć przy tym na
względzie, ze przedmiar robót jest opracowaniem wtórnym w stosunku do projektu
budowlanego, czy STWiORB i pełniącym odmienna role niż wspomniane dokumenty.
Na podstawie 6 ww. aktu: wykonawczego należy przyjąć, że istotą przedmiaru jest
przedstawienie zakresu niezbędnych do wykonania prac (ze wskazaniem jednostek
przedmiarowych), co ma pomóc wykonawcom w oszacowaniu pracochłonności, a przede
ws
zystkim kosztów wykonania ujętych w nim robót budowlanych. Ergo, przedmiar robót,
a w konsekwencji także kosztorys sporządzony na jego podstawie maja jedynie pomocnicze

znaczenie w ustaleniu treści zobowiązania wykonawcy, bowiem ich głównym celem jest
skalkulowanie ceny oferty, nie zaś zobrazowanie jej zakresu. (...) Sprzeczności oferty
z SIWZ należy upatrywać w takich sytuacjach, w których treść oświadczenia woli wykonawcy
wyraża expressis verbis zamiar odstępstwa w zakresie realizacji przedmiotu zamówienia od
wymagań opisanych w dokumentacji projektowej, czego nie można zakładać wyłącznie na
podstawie odmiennej od oczekiwanej przez zamawiającego konstrukcji kosztorysu
ofertowego." Istotne jest bowiem to, jaka treść oferty wypływa z przedstawionego
Zamawiającemu kosztorysu i to ta właśnie okoliczność przesądzać miała w rozpoznawanej
sprawie o zasadności zarzutów podnoszonych przez Odwołującego. Dopiero zatem
ustalenie, że sformułowany przez Wykonawcę opis poszczególnych pozycji kosztorysu stoi
w sprzeczności z treścią opisu przedmiotu zamówienia (w tym również z przedmiarem),
kształtując zobowiązanie Wykonawcy w sposób odmienny niż tego oczekiwał Zamawiający
konstruując zapisy SIWZ, może powodować uznanie, że Wykonawca naruszył przez
Zamawiającego przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. Dokonanie przez Izbę powyższych ustaleń
powinno wynikać z dowodów przedstawionych przed Odwołującego. W świetle
zgromadzonych dowodów przez Zamawiającego wynika, że I. Sp. z o.o. wykona prace
objęte zamówieniem.
Istotną dla rozstrzygnięcia okolicznością jest to, że to na Odwołującym spoczywa
ciężar przedstawienia odpowiednich dowodów potwierdzających zaistnienie faktów, na które
powoływał się on stawiając rozpoznawane przez Izbę zarzuty. Zgodnie bowiem z art. 6 k.c.
ciężar udowodnienia faktu spoczywa na osobie, która z faktu tego wywodzi skutki prawne.
Analogiczną regulację zawiera przepis art. 190 ust. 1 Pzp, zgodnie z którym strony
i uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody dla
stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Tym samym, w rozpoznawanej
sprawie, to Odwołujący winien wykazać, że treść złożonej przez I. Sp. z o.o. oferty nie
odpowiada treści SIWZ - to na nim ciążył obowiązek przywołania konkretnych zapisów
SIWZ, w szczególności dokumentacji projektowej, które pozwalałyby przyjąć, że treść
przedstawionej przez I.
Sp. z o.o. oferty (kosztorysu ofertowego i zawartych w nim opisów
poszczególnych pozycji) stoi w sprzeczności z wymaganiami określonymi przez
Zamawiającego. Pamiętać również przy tym należy, że zgodnie z art. 190 ust. 5 Pzp dowodu
nie wymagają tylko fakty powszechnie znane, fakty znane z urzędu, a także przyznane w
toku postępowania przez stronę przeciwną, przy czym te ostatnie tylko o tyle, o ile Izba uzna,
że przyznanie to nie budzi wątpliwości co do zgodności z rzeczywistym stanem rzeczy. W
każdym innym przypadku koniecznym jest przedstawienie przez stronę twierdzącą dowodów
dla stwierdzenia faktów, z których wywodzi ona skutki prawne. Niesprostanie przez
Odwołującego obowiązkowi dowodowemu pociągać musi uznanie, że zarzuty przez niego
podnoszone są niezasadne, a tym samym odwołanie, jako takie, podlega oddaleniu.

Co prawda, na podstawie art. 90 ust. 3 Pzp, wynika ob
owiązek udowodnienia przez
oferenta, że cena nie jest rażąco niska, jednak na dalszych etapach postępowania
odwo
ławczego, jeżeli Odwołujący uznał cenę oferowaną przez oferenta I. Sp. z o.o.
za rażąco niską, jest zobowiązany zgodnie z regułą z art. 6 k.c. udowodnić, że podana cena
jest rażąco niska. W szczególności winien wykazać, że oferent ustalił cenę poniżej własnych
kosztów, że będzie ponosił z tego tytułu straty i że w przyszłości zagrozi to bezpiecznemu
wykonaniu umowy zawartej z zamawi
ającym. Takie ustalenie może nastąpić jedynie na
podstawie wiedzy co do szczegółów skalkulowania ceny przez oferenta. Dysproporcja cen
zaoferowanych przez kilku wykonawców, nie daje jeszcze podstaw do założenia, że cena
najniższa podana przez jednego z wykonawców, jest ceną rażąco niską, gdyż zależne jest to
efektywności oraz kosztów prowadzenia działalności określonego podmiotu. Po drugie,
podstawą odrzucenia oferty jest zaoferowanie ceny "rażąco niskiej", a nie ceny
"niskiej." Te dwa pojęcia nie są tożsame. Uzasadnienie Odwołania powinno zawierać
szczegółową analizę oferty I. Sp. z o.o. i powołanie się na dowody, z których
wynika rażąco zaniżona cena. Dokonując oceny złożonej oferty I. Sp. z o.o.
Zamawiający, z uwagi na wyraźne zastrzeżenia przedstawiciela Odwołującego się, złożone
ustnie w trakcie wykonywania kopii z akt postępowania, wezwał Wykonawcę do złożenia
wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny, chociaż w ocenie Zamawiającego nie występowały
przesłanki obligatoryjnego badania oferty w tym zakresie. Dodatkowo należy zauważyć, iż
kwestionowane przez Odwo
łującego wartości z oferty I. Sp. z o.o. nie dotyczą
istotnych elementów zamówienia, a jedynie dodatkowego wyposażenia oczyszczalni i już z
tej przyczyny nie mogły stanowić przyczyny odrzucenia oferty. Dodatkowo Wykonawca
wskazał opierając się na obiektywnych czynnikach, w szczególności oszczędności metody
wykonania zamówienia, wybranych rozwiązaniach technicznych i
prz
edstawiając ofertę cenową dostawcy sprzętu, iż nawet w zakresie dodatkowych
elementów zamówienia zaoferowana cena nie jest rażąco zaniżona. Trzeba pamiętać, że
bardzo często organy odwoławcze zwracają uwagę, że kosztorys inwestorski nie może być
wyłączną podstawą odrzucenia, bo cena ma być rażąco nisko w stosunku do cen rynkowych
z podobnych zamówień z danego terenu i ewentualnie innych ofert. Tymczasem
w przedmioto
wym postępowaniu Odwołujący złożył podobną ofertę, niejako potwierdzając,
że ceny przedstawione przez I. Sp. z o.o. są, zbliżone do cen rynkowych.
Wykluczenie wykonawcy z powodu złożenia nieprawdziwych informacji może
nastąpić jedynie wówczas, gdy zamawiający jest w stanie dokonać weryfikacji
nieprawdziwości podanych przez wykonawcę informacji, a także w sytuacji jednoznacznego
stwierdzenia tej nieprawdziwości. Dla oceny podstaw wykluczenia istotne znaczenie ma
okoliczność, że informacja mająca rzeczywisty, realny wpływ na wynik postępowania jest
obiektywnie niezgodna z
rzeczywistą, w sposób nie budzący wątpliwości. Pojęcie

"nieprawdziwych informacji" może być odnoszone tylko i wyłącznie do składanych
w postępowaniu oświadczeniu wiedzy, a nie do oświadczenia woli. Rażąco niska cena, to
cena niewi
arygodna, znacznie odbiegająca od cen rynkowych (wyrok SO w Katowicach
z 11.04.2013r., sygn. akt: XIX Ga 179/13).
Ustawodawca nie określił przesłanek, jakie mają wskazywać na konieczność
wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień w zakresie zaoferowanej przez niego w ofercie
ceny. Obowiązek taki zachodzi po stronie zamawiającego wówczas, gdy poweźmie
wątpliwość co do tego, czy cena nie jest rażąco niska. Jednak muszą to być wątpliwości
uzasadnione, poprzedzone dokładną analizą oferty. Niewystarczające jest odniesienie do
szacunkowej wartości zamówienia. Pytanie do wykonawcy powinno więc wskazywać
elementy oferty, które podczas badania oferty wzbudziły wątpliwości i, co do których
zamawiający oczekuje wyjaśnień. Rzeczą wykonawcy w takiej sytuacji jest udzielić
wyjaśnień w zakresie okoliczności, które wpłynęły na kalkulację ceny. Postępowanie z art. 90
ust. 1
ma charakter wyjaśniający, a nie dowodowy i ma na celu utwierdzić zamawiającego,
że dokonana przez niego wstępna ocena oferty jest prawidłowa lub nie. Jednakże, aby te
wątpliwości rozwiać musi wiedzieć które to elementy wzbudziły zastrzeżenia i w jakim
kierunku mają iść jego wyjaśnienia. Zamawiający nie może obarczać wykonawcy
negatywnymi konsekwencjami w postaci odrzucenia oferty skoro nie
sprecyzował stopnia
szczegółowości wyjaśnień. jakich oczekuje. (...) Przeprowadzenie procedury sprawdzającej
opisanej w przepisie art. 90 ust. 1 Pzp
nie jest równoznaczne ze stwierdzeniem, że oferta
wykonawcy zawiera rażąco niską cenę i podlega odrzuceniu. Jest to jednak etap konieczny,
który powinien mieć zastosowanie, gdy uzasadnione są wątpliwości, co do tego czy, oferta
zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. Dopiero analiza
przedłożonych wyjaśnień może być podstawą do oceny, że oferta zawiera rażąco niską
cenę, tym samym powinna zostać odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp (wyrok
KIO z 16.04.2010 r., sygn. akt: KIO/UZP 483/10
). Komisja przetargowa powinna analizować
ofertę na podstawie wszystkich dokumentów, a nie tylko wyjaśnień, które mają charakter
pomocniczy (wyrok SO w Olsztynie z 09.12.2010 r., sygn. akt: V Ga 122/10). Dysproporcja
cen zaoferowanych przez kilku wykonawców, nie daje jeszcze podstaw do założenia, że
cena najniższa podana przez jednego z wykonawców, jest ceną rażąco niską, gdyż zależne
jest od efektywności oraz kosztów prowadzenia działalności określonego podmiotu. Po
drugie, podstawą odrzucenia oferty jest zaoferowanie ceny "rażąco niskiej”, a nie ceny
"niskiej."
Te dwa pojęcia nie są tożsame (wyrok SO w Katowicach z 21.06.2010r., sygn. akt:
XIX Ga 175/10).
Zainicjowanie procedury wyjaśniającej w trybie art. 90 ust. 1 Pzp
pozostawione zostało zamawiającemu. Wymieniony przepis nie nakłada żadnych warunków,
kiedy t
o postępowanie należy wdrożyć (wyrok SO w Katowicach z 14.06.2010r., sygn. akt:
XIX Ga 230/10).
Skorzystanie z określonej w art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp sankcji musi zostać

poprzedzone żądaniem wyjaśnień od oferenta w trybie art. 90 Pzp (wyrok SO w Krakowie
z 08.04.2009r., sygn. akt: XII Ga 59/09).
Cena podana przez wykonawcę nie jest ceną rażąco niską i brak było podstaw do
odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp. Odwołujący podnosił, że na
podstawie art. 90 ust. 3 Pzp wynika obowiązek udowodnienia przez Wykonawcę, że cena nie
jest rażąco niska. Według stanowiska judykatury jest to twierdzenie błędne albowiem to
zamawiający ocenia czy oferowana cena jest rażąco niska i po stwierdzeniu takiego faktu
wzywa wykonawcę do przedstawienia wyjaśnień i dowodów na wykazanie, że oferowana
cena nie może być uznana za rażąco niską (art. 90 ust. 3 Pzp). W niniejszej sprawie
zamawiający nie uznał ceny oferowanej przez Wykonawcę za rażąco niską. W tej sytuacji
Odwołujący jako inny potencjalny wykonawca zgodnie z regułą z art. 6 k.c. winien był
udowodnić, że cena podana przez wygrywającego przetarg wykonawcę jest rażąco niska.
W szczególności winien był wykazać, że wykonawca ten ustalił cenę poniżej własnych
kosztów, że będzie ponosił z tego tytułu straty i że w przyszłości zagrozi to bezpiecznemu
wykonaniu umowy
zawartej z zamawiającym. (wyrok SO w Bielsku-Białej z 10.03.2009r.,
sygn. akt: II Ca 88/09). Przepisy Pzp
nie określają definicji pojęcia rażąco niskiej ceny, mimo
że pojęcie to zostało użyte przez ustawodawcę nie tylko w art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp, ale i w art.
90 Pzp.
Punktem odniesienia do jej określenia jest przedmiot zamówienia i można przyjąć,
że cena rażąco niska, to taka, która jest nierealistyczna, niewiarygodna w porównaniu do cen
rynkowych podobnych zamówień i ewentualnie innych ofert złożonych w toku postępowania
o udzi
elenie zamówienia publicznego (wyrok SO w Katowicach z 28.04.2008r., sygn. akt:
XIX Ga 128/08).
Przywołał także wyroku KIO z 19.05.2014 r., sygn. akt: KIO 846/14.


Skład orzekający
Krajowej Izby Odwoławczej po zapoznaniu się
z
p
rzedstawionymi poniżej dowodami, po wysłuchaniu oświadczeń, jak
i stanowisk stron
oraz Przystępującego złożonych ustnie do protokołu w toku
rozprawy, ustalił i zważył, co następuje.


Skład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna z przesłanek
skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 Pzp, a Wykonawca
wnoszący odwołanie posiadał interes w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp, uprawniający do jego
złożenia. Odwołujący, którego oferta uplasowała się na drugiej pozycji w rankingu złożonych
ofert, w wypadku potwierdzenia zarzutów ma szanse na uzyskanie zamówienia.

Skład orzekający Izby, działając zgodnie z art. 190 ust. 7 Pzp dopuścił w niniejszej
sprawie: dowody z
całej dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne przekazanej
przez Zamawiającego do akt sprawy w kopii potwierdzonej za zgodność z oryginałem, w tym
SIWZ, pierwszego wezwania
Zamawiającego z 25.09.2017 r. w trybie art. 90 ust. 1 Pzp,
pierwszego wyja
śnienia I. Sp. z o.o. z 28.09.2017 r., drugiego wezwania Zamawiającego z
29.09.2017 r. w trybie art. 90 ust. 1 Pzp, drugiego
wyjaśnienia I. Sp. z o.o. z 03.10.2017 r.
(wraz z załącznikami – ofertą cenową na ciągnik kompaktowy, jak i ładowarkę kołowa z
31.08.2017 r. S. S. s.c.), wezwania I. Sp. z o.o. w trybie art. 26 ust. 1 Pzp z 03.10.2017 r.,
uzupełnienia dokonanego w odpowiedzi z 10.10.2017 r., trzeciego wezwania
Zamawiającego z 13.10.2017 r., trzeciego wyjaśnienia I. Sp. z o.o. z 17.10.2017 r. wraz ze
specyfikacją produktu na ciągnik(…), przedłużenia ofert na ciągnik kompaktowy i ładowarkę
kołowa z 16.10.2017 r., pisma Zamawiającego z 26.09.2017 r. w sprawie poprawienia innych
omyłek polegających na niezgodności treści oferty I. Sp. z o.o. z treścią SIWZ w
trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp; pisma
Zamawiającego z 26.09.2017 r. w sprawie wyjaśnienia
treści oferty złożonej przez I. w trybie art. 87 ust. 1 Pzp, wyjaśnienia w ramach pierwszych
wyjaśnień I. Sp. z o.o. z 28.09.2017 r.; pisma Zamawiającego z 20.10.2017 r. w sprawie
poprawienia oferty złożonej przez I. w trybie art. 87 ust. 2 pkt 2 Pzp, jak i
zawiadomienia o wyborze oferty najkorzystniejszej z 20.10.2017 r.

Izba zaliczyła w poczet materiału dowodowego złożone wraz z pismem procesowym
Odwołującego:
a) kopię Gwarancji ubezpieczeniowej nr 1 (złożenie żądania zapłaty w ciągu trzech dni);
b) kopię Gwarancji ubezpieczeniowej nr 2 (złożenie żądania zapłaty w ciągu trzech dni);
c) kopię Gwarancji ubezpieczeniowej nr 3 (o jeden dzień dłuższy termin ważności gwarancji);
d) kopię Gwarancji bankowej (złożenie żądania zapłaty w pierwszym dniu roboczym
następującym po ostatnim dniu ważności gwarancji);
e)
wydruk ze strony google.pl/maps wskazujący miejsce funkcjonowania oraz godziny
otwarcia punktu PZU przy, ul. Postępu 18a w Warszawie.

Dodatkowo, Izba zaliczyła w poczet materiału dowodowego złożone na rozprawie
przez Odwołującego:
a)
zapytania ofertowe wysłane przez Odwołującego odnośnie ciągnika kompaktowego
(otrzymał jedną odpowiedź) i zapytania ofertowe w zakresie ładowarkami kołowej i 5 ofert,
które otrzymał w tym zakresie (w tym ofertę, z której skorzystał od renomowanego
przedstawiciela sprzętu firmy(…));

b) zestawienie porównawcze w/w dokumentów oraz jego działania w tym zakresie;
c)
zapytanie ofertowe, które wysłał do S .S s.c. (bez odpowiedzi);
d) korespondencje z firmą Johny Deere Polska Sp. z o.o. wraz z jej oświadczeniem
z 07.11.2017 r.;
e) kopie karty katalogowej
ciągnika kompaktowego (…);
f)
kopie oświadczenie J. D. Sp. z o.o. z 08.11.2017 r., co do firmy(…);
g) wydruk ze strony internetowej
(…) określający, jakie podmioty w województwie
podkarpackim prowadzą sprzedaż sprzętu tego producenta;
h) zapytania ofert
owe do innej firmy, która prowadzi sprzedaż sprzętu tego producenta, ale
w zakresie innym niż ciągniki kompaktowe (bez odpowiedzi);
i)
wydruki porównawcze i fotograficzne w zakresie siedziby firmy S. S. s.c. oraz(…) , jak
również dokumentację fotograficzną firmy S. S. s.c., ściślej innych podmiotów
go
spodarczych, które działają w R. i okolicach, a których właścicielami są właściciele firm S.
S. s.c.

Izba zaliczyła w poczet materiału dowodowego złożone wraz z pismem
przygotowawczym
przez Przystępującego:
a) Kosztorys nr 04 Budynek techniczny dla poz. 21
– oferta /kalkulacja
uproszczona/kalkulacja szczegółowa/ - program (...) 6.8.38.2 [12561];
b) Kosztorys nr 04 Budynek techniczny dla poz. 35
– oferta /kalkulacja
uproszczona/kalkulacja szczegółowa/ - program (...) 6.8.38.2 [12561];
c) Kosztorys nr 08 Taca Najazdowa dla poz. 4
– oferta /kalkulacja uproszczona/kalkulacja
szczegółowa/ - program (...) 6.8.38.2 [12561];
d)
Kosztorys nr 1 1 Zbiornik retencyjny ścieków dowożonych dla poz. 7 – oferta /kalkulacja
uproszczona/kalkulacja szczegółowa/ - program (...) 6.8.38.2 [12561]
e) Kosztorys nr 13 Budynek gospodarki osadowej dla poz. 10
– oferta /kalkulacja
uproszczona/kalkulacja szczegółowa/ - program (...) 6.8.38.2 [12561];
Przy rozpoznawaniu przedmiotowej
sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę
odwołanie, przystąpienie, odpowiedź na odwołanie, pismo przygotowawcze Przystępującego
oraz
pisma
procesowe Odwołującego, stanowiska i oświadczenia stron oraz
Przystępującego złożone ustnie do protokołu.
Odnosz
ąc się do podniesionych w treści odwołania zarzutów stwierdzić należy, że
odwołanie zasługuje na uwzględnienie.

Odwołujący sformułował w odwołaniu następujące zarzuty naruszenia przez
Zamawiającego:

1) art. 7 ust. 1 oraz art. 89 ust. 7b Pzp,
co skutkowało zaniechaniem czynności odrzucenia
oferty I. Sp. z o.o.
z uwagi na fakt, że wadium tego Wykonawcy zostało wniesione w sposób
nieprawi
dłowy;
2)
art. 7 ust. 1 oraz art. 89 ust. 4 w zw. z art. 90 ust. 3 Pzp, co skutkowało zaniechaniem
czynności odrzucenia oferty I. Sp. z o.o., z uwagi na fakt, że oferta ta zawiera rażąco niską
cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, w sytuacji gdy I. Sp. z o.o. nie złożył
w zakreślonym terminie wyjaśnień z dowodami potwierdzającymi, że oferta nie zawiera
rażąco niskiej ceny;
3) art. 7 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, co
skutkowało zaniechaniem czynności odrzucenia
oferty I. Sp. z o.o.
z uwagi na fakt, że jej treść nie odpowiada treści SIWZ;
4) art. 7 ust. 1 art. 87 ust. 1 Pzp
, co skutkowało czynnością prowadzenia niedozwolonych
negocjacji treści złożonej przez I. Sp. z o.o. oferty co doprowadziło do bezprawnej zmiany
treści tej oferty po upływie terminu do składania ofert,;
5) art. 26 ust. 1 Pzp w zakresie
czynności wezwania do złożenia dokumentów
potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu oraz nie występowanie
podstaw wykluczenia wykonawcy I. Sp. z o.o.,
którego oferta podlegała odrzuceniu w trybie
art 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust 3 Pzp.

O
dnośnie czynności Zamawiającego polegającej na wyborze jako najkorzystniejszej
oferty złożonej przez wykonawcę I. Sp. z o.o., pomimo faktu, że oferta tego wykonawcy
podlega odrzuceniu, czym naruszono art. 7 ust. 1 i ust. 3, art. 26 ust. 1, art. 87 ust. 1, art. 89
ust. 1 pkt 2 i 4, w zw. z art. 90 ust. 3
oraz art. 89 ust. 1 pkt 7 b Pzp, Izba uznała powyższy
zarzut za de facto zbiorcze przedstawienie wszystkich zarzutów, stąd odniesie się
szczegółowo do tych ostatnich odrębnie.

Izba dokonała następujących ustaleń odnośnie przedmiotowego odwołania:
W pierwszej kolejności należy przywołać stan faktyczny wynikający z treści
wniesionego odwołania, odpowiedzi na odwołanie, jak i pisma przygotowawczego
Przystępującego złożonego na posiedzeniu oraz pisma procesowego Odwołującego.
Wskazując na przywołane w tych pismach fragmenty pism trzykrotnych wezwań do
wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 Pzp oraz trzykrotnych wyjaśnień wraz z załącznikami do

drugich i trzecich wyjaśnień. Nadto, istotna jest treść ubezpieczeniowej gwarancji wadialnej
Przystępującego załączonej wraz z ofertą i postanowień SIWZ w tym zakresie w Rozdz. XXI.
Nie mniej ważne jest wezwanie do wyjaśnień w trybie art. 87 ust.1 Pzp z 26.09.2017 r., jak
i udzielone wyjaśnienia w ramach pierwszych wyjaśnień I. Sp. z o.o. z
28.09.2017 r.
W tym kontekście ważne jest ich potwierdzenie i rozwiniecie dowodowe
w piśmie przygotowawczym Przystępującego. Poza tym, okoliczności wskazane w odwołaniu
potwierdza wezwanie I. Sp. z o.o. w trybie art. 26 ust. 1 Pzp z 03.10.2017 r. oraz
uzupełnienia dokonanego w odpowiedzi z 10.10.2017 r. Odnosząc się do poszczególnych
kwestii w ramach rozpatrywania poszczególnych zarzutów.

Biorąc pod uwagę ustalenia i stan rzeczy ustalony w toku postępowania (art. 191
ust.1 Pzp), Izba stwierdziła co następuje.

Względem de facto pierwszego zarzutu dotyczącego gwarancji wadialnej, Izba
oddaliła w/w zarzut uznając, że Zamawiający nie określił wymogu takiego rodzaju, jak
oczekiwałby Odwołujący (podał przykłady w swoim piśmie procesowym i załączonych
dowodach na tą okoliczność), aby znajdował się w gwarancji ubezpieczeniowej.
Zamawiający żądał wniesienia wadium w postępowaniu, a formy wniesienia wadium określił
w SIWZ w R
ozdz. XXI, pkt. 3 i zgodnie z dyspozycją art. 45 ust.6 Pzp. Przystępujący
zabezpieczył złożoną przez siebie ofertę wadium w formie gwarancji ubezpieczeniowej
zapłaty wadium, przewidzianej art. 45 ust. 6 pkt 4 Pzp, i na pełny okres związania ofertą.
Ustawa Pzp
, czy też ustawa z 11.9.2015 r. o działalności ubezpieczeniowej i reasekuracyjnej
(t.j. Dz.U. z 2017 r. poz. 1170 ze zm.) nie regulują w sposób szczegółowy treści gwarancji
ubezpieczeniowej zapłaty wadium, dlatego do jej elementów konstytutywnych mają
zastosowanie ogólne przepisy Pzp dotyczące wadium oraz przepisy Kodeksu cywilnego,
w szczególności art. 808 1 i n. K.c. regulujące zawieranie umowy ubezpieczenia na cudzy
rachunek. Przepisy powyższe nie określają formy, ani treści gwarancji ubezpieczeniowej.
Zamawiający również nie określił w SIWZ żadnych dodatkowych wymagań dotyczących
gwarancji ubezpieczeniowej zapłaty wadium. Należy zgodzić się z Zamawiającym, że
warunek gwarancji nie można uznać wskazania adresu, na który należy skierować wezwanie
do zapłaty gwarancji, ani fakt, iż biuro Gwaranta - PZU S.A - jest czynne do 16.00, gdyż
powyższy fakt nie wyklucza możliwości zrealizowania roszczeń Zamawiającego o wypłatę
sumy gwarancji również w ostatnim dniu obowiązywania gwarancji.
W konsekwencji wadium, tj.
gwarancja ubezpieczeniowa zapłaty wadium nr (…)
wystawiona przez Gwaranta PZU S.A. -
zostało wniesione prawidłowo i brak jest podstaw do
jego kwestionowania. Z przedmiotowej gwarancji ubezpieczeniowej wynika wprost
, że

Gwarant nieodw
ołalnie i bezwarunkowo gwarantuje Zamawiającemu zapłatę kwoty 150
000,00 zł. (wysokość ustanowionego przez Zamawiającego wadium w przetargu), § 2 ust. 1
gwarancji. Powyższa gwarancja obowiązuje od 11.09.2017 r. do 09.11.2017r., to jest w
okresie związania ofertą Wykonawcy (§ 3 ust. 1 gwarancji). Jeśli Odwołujący uważał, że
tego rodzaju wymóg, jak w załączonych przykładowych gwarancjach ubezpieczeniowych
winien znajdować się w docelowym dokumencie, to winien w tym zakresie wnosić o zmianę
SIWZ
do Zamawiającego przed terminem składnia ofert. Na obecnym etapie brak jest
podstaw do negowania wadium, w tym kształcie, odpowiada bowiem ona w pełni wymogom
SIWZ, w tym zakresie.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.

Odnośnie drugiego dotyczącego ceny rażąco niskiej, Izba uznała w/w zarzut za
zasadny.
Należy bowiem zauważyć, że oddzielną przesłankę odrzucenia oferty stanowi
art. 90 ust. 3 P
zp, zgodnie z którym ma to miejsce, gdy Wykonawca, nie udzielił wyjaśnień
lub gdy jeśli ocena wyjaśnień wraz z dowodami wskazuje na cenę rażąco niską. W tym
stanie faktycznym, po pierwszym wezwaniu i wyjaśnieniach należało bezwzględnie odrzucić
ofertę Przystępującego, gdyż de facto Wykonawca nie udzielił żadnych wyjaśnień. Izba
podkreśla, że z pewnością ponowne wezwanie do wyjaśnień nie może prowadzić do
złożenia zupełnie nowych wyjaśnień, czy też prowadzenia procedury wyjaśniającej do czasu
pełnego usprawiedliwienia przez wykonawcę swojej ceny. Ponowne żądanie wyjaśnień musi
być uzasadnione w świetle wyjaśnień, czy dowodów przedłożonych za pierwszym razem.
Zamawiający nie ma obowiązku ponownego wezwania do złożenia wyjaśnień, jeśli
wykonawca nie rozwiał jego wątpliwości, co do podejrzenia rażąco niskiej ceny i nie
przedstawił na potwierdzenie powyższego stosowanych dowodów. W takiej sytuacji należy
uznać, że wykonawca nie wywiązał się należycie z ciążącego na nim ciężaru dowodu. Taki
stan rzeczy zaistniał w tym stanie faktycznym. W konsekwencji, Izba nie ma podstaw
odnosić się dowodów złożonych wraz z drugimi, jak i trzecimi wyjaśnieniami przez
Przystępującego. Powyższe należy także odnieść do dowodów złożonych na rozprawie
w tym zakresie przez Odwołującego, mających na celu podważenie materiałów załączonych
do dalszych wyjaśnień przez Przystępującego, jak i wiarygodności wyceny w ramach -
Arkusza
nr 26 Sprzęt BHP i wyposażenie techniczne oczyszczalni ścieków w elemencie 2.
Wyposażenie techniczne oczyszczalni ścieków w pozycjach: poz. 2 /„Ciągnik kompaktowy
(fabrycznie nowy) - silnik 3 -
cylindrowy wysokoprężny o mocy minimalnej 25 KM (...)”/ i 14
/
”Ładowarka kołowa (...).”/
Polemika
zaś zawarta w pierwszych wyjaśnieniach, jeśli uważał Przystępujący ją ze
słuszną winna mieć miejsce w postaci odwołania, a nie w piśmie. Należy zauważyć, że jeśli

wezwanie
do wyjaśnień miało miejsce, to ni mniej ni więcej oznacza, że wątpliwości de facto
zaistniały po stronie Zamawiającego, okoliczność ta ma charakter przesądzający. Kwestia
istotności, czy też istotnych części składników cenowych należy rozpatrywać wbrew
sugestiom
Zamawiającego, jak i Przystępującego, także w kontekście ich wartości i wpływu
na cenę ostateczną oferty, a nie tylko w kontekście przedmiotu zamówienia sensu stricte.
Izba podkreśla za wyrokiem KIO z 06.08.2015 r., sygn. akt: KIO 140/15, KIO 1577/15,
KIO 1584/15:
„(…) Nie ma też przeszkód, by zamawiający prowadził wyjaśnienia
wieloetapowo, aż do uzyskania odpowiedzi na wszystkie pytania i wątpliwości (oczywiście
poza przypadkiem opisanym w art. 90 ust. 3 ustawy
Prawo zamówień publicznych, gdy
wykonawca nie współpracuje i nie udziela wyjaśnień)”. Nadto za wyrokiem KIO z 25.04.
2014 r., sygn. akt: KIO 725/14:
„(…) prowadzona procedura wyjaśnień nie może
usprawiedliwiać uchylania się przez wykonawcę od złożenia rzetelnych wyjaśnień
elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny. Brak rzetelności w składanych
wyjaśnieniach nie może uzasadniać kolejnych wezwań kierowanych do wykonawcy”.
Podobne stanowisko Izba wyraziła w wyroku KIO z 31.08.2017 r., sygn. akt: KIO 1733/17.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.

Względem trzeciego zarzutu i pozostałych. W tym zakresie, Izba oddaliła zarzuty
uznaj
ąc, je za niezasadne.
Odnośnie kwestii podnoszonych w odwołaniu pięciu pozycji kosztorysowych, Izba
uznała stanowisko Przystępującego, także w kontekście złożonych wyjaśnień w piśmie
z 26.09.2017 r.
, które są zbieżne z treściami wrażonymi na rozprawie w zakresie kosztorysu
uproszczonego, a kosztorysu s
zczegółowego: „W następstwie zapisu SIWZ, Rozdziału XX
pkt 6, dotyczącego wymogu dostarczenia przez Wykonawcę do podpisania umowy
kosztorysu ofertowego w kalkulacji szczegółowej informujemy, że (….) pracował w programie
(...)
, ponieważ z programu Exel nie można wygenerować kalkulacji szczegółowej ze
wskaźnikiem nośników cenotwórczych oraz wykazem robocizny, materiałów i sprzętu.
Potwierdzamy, że zakres robót ujęty w przedstawionym kosztorysie ofertowym jest zgodny
z zakresem wymaganym do wyk
onania i zgodnym z wymaganiami Zamawiającego.”. Izba
uznała także dowody w tym zakresie dołączone do pisma przygotowawczego złożonego
przez Przystępującego na posiedzeniu (a) Kosztorys nr 04 Budynek techniczny dla poz. 21 –
oferta /kalkulacja uproszczona/k
alkulacja szczegółowa/ - program (...) 6.8.38.2 [12561]; b)
Kosztorys nr 04 Budynek techniczny dla poz. 35
– oferta /kalkulacja uproszczona/kalkulacja
szczegółowa/ - program (...) 6.8.38.2 [12561]; c) Kosztorys nr 08 Taca Najazdowa dla poz. 4
– oferta /kalkulacja uproszczona/kalkulacja szczegółowa/ - program (...) 6.8.38.2 [12561]; d)

Kosztorys nr 1 1 Zbiornik retencyjny ścieków dowożonych dla poz. 7 – oferta /kalkulacja
uproszczona/kalkulacja szczegółowa/ - program (...) 6.8.38.2 [12561]; e) Kosztorys nr 13
Budynek gospodarki osadowej dla poz. 10
– oferta /kalkulacja uproszczona/kalkulacja
szczegółowa/ - program (...) 6.8.38.2 [12561]). Jak i dalsze wynikające z przytoczonego
powyżej fragmentu wyjaśnienia, iż zakres robót wymagany przez Zamawiającego jest ujęty w
kosztorysie ofertowym.
Natomiast zmiana KNR i/lub opisu robót Zamawiającego była podyktowana
wygenerowaniem
takiego opisu przez program kosztorysujący, którym posługuje się
w ofertowaniu I. Sp. z o.o. Faktem powszechnie wiado
mym jest, że Wykonawcy oraz
Z
amawiający korzystają z różnych programów kosztorysujących i ze względu na
występujące w nich różnice programistyczne, mogą różnić się opisem lub podstawą KNR,
niemniej dotyczą tych samych robót. W przypadku programu (...), którym posługuje się w
kosztorysowaniu I. Sp. z o.o., w podstawie wyceny nie jest uwidocznione rozszerzenie
występujące po KNR i numerze, mimo że jest to ta sama podstawa i ta sama robota.
Potwierdziły to przywołane powyżej dowody z pisma przygotowawczego. Nadto, Kosztorys
nr 04- Budynek Techniczny:
Zamawiający załączył przedmiary z pozycjami scalonymi tj.
zawierającymi dwa numery KNR. Wykonawca w programie kosztorysowym wykonał scalenie
w pozycji tych „KNR - ów”, opis generowany jest dla pierwszego z nich, podczas gdy
podstawy wyceny są prawidłowe. KNR-y są zgodne z przedmiarami Zamawiającego,
jednostka i ilość jest ta sama, cena jednostkowa obejmuje zakres robót określony przez
Zamawiającego. Wydruk szczegółowy dla poz. 21 sumującej pod pozycje 21.1 i 21.2 po
przemnożeniu krotnością 4 w sumie daje grubość 12 cm żelbetonowych wsporników
stropowych -
wymaganą przez Zamawiającego.
Nadto, zadane pytanie przez Zamawiającego: „Czy zakres robót ujęty w/w pozycjach
zawiera KNR „i lub” opisy robót ujęte przez Zamawiającego ? Czy zmiana KNR „i lub” opisu
robót Zamawiającego była podyktowana wygenerowaniem opisu przez program
kosztorysujący Wykonawcy?” oznacza, że zdawał sobie sprawę z możliwego istniejącego
źródła owych niezgodności. Izba także podzieliła stanowisko Przystępującego, że kluczowy
dla realizacji zamówienia jest projekt techniczny oraz specyfikacja techniczna wykonania
i odbioru robót budowlanych (STWiORB), nie zaś sam kosztorys.
W konsekwencji zarzut naruszenia art. 89 ust.1 pkt 2 Pzp nale
ży uznać za nietrafiony,
jednocześnie Izba podnosi, że Odwołujący nie formułował w odwołaniu zarzutu naruszenia
art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp, co jednoznacznie wynika
z odwołania: „O ile czynność
Zamawiającego poprawienia innych omyłek polegających na niezgodności oferty I. z treścią
SWIZ nie budzi żadnych zastrzeżeń Odwołującego, to czynność wyjaśnienia treści oferty już
tak.”
i
zostało
dodatkowo
potwierdzone
na
rozprawie:

„W zakresie kolejnych zarzutów Odwołujący podtrzymuje, iż nie formułował zarzutu
naruszenia art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp, a jedynie zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2, jak i 87
ust. 1 Pzp.”.

Przy czym, brak jest podstaw do stwierdzenia
, że miało miejsce naruszenie art. 87
ust. 1 Pzp
, żadne negocjacje nie zaistniały. Jeśli bowiem uznać źródło owych niezgodności
co zostało ustalone w wyniku wskazanych wyżej wyjaśnień, to tryb art. 87 ust.1 Pzp stanowi
element, który w dalszym etapie winie prowadzić do ewentualnego zastosowania art. 87 ust.
2 pkt 3 Pzp. W rezultacie zarzut naruszenia art. 89 ust.1 pkt 2 P
zp jest także z tej przyczyny
przedwczesny, z racji obligu art. 87 ust.2 pkt 3 Pzp. Izba nie nakazała działania w tym
zakresie z racji braku samego zarzutu, jak i wniosku, również biorąc pod uwagę
potwierdzenie
się jednego z rozpatrywanych wcześniej zarzutów, skutkujące nakazanym
w sentencji
unieważnieniem przez Zamawiającego czynności z dnia 20 października 2017 r.
(wyboru oferty Przystępującego), powtórzeniem czynności badania i oceny ofert, w ramach
której nakazano Zamawiającemu odrzucenie oferty Przystępującego. W takim stanie bowiem
rzeczy bezprzedmiotowy charakter mają ewentualne działania sanacyjne w tym zakresie.

Odnośnie naruszenia art. 26 ust. 1 Pzp, to niewątpliwe naruszenie w tym zakresie
miało miejsce, ale z uwagi na art. 192 ust. 2 Pzp, nie miało to wpływu na wynik i skutkuje
oddaleniem tego zarzutu.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.




W tym stanie rzeczy, Izba uwzględniła odwołanie na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie
pierwsze i u
st. 2 Pzp oraz orzekła jak w sentencji na podstawie art. 192 ust. 3 pkt 1 Pzp.

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie
przepisu art. 192 ust. 9 i 10 Pzp w zw. z § 3 pkt 1 lit. a i 2 lit. b rozporządzenia Prezesa
Rady Mi
nistrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41, poz. 238 oraz Dz. U. z 2017 r., poz. 47).
Izba uznała wniosek Odwołującego
o zasądzenie kosztów wynagrodzenia pełnomocnika w kwocie 3.600,00 zł, tj. w maksymalnej

kwocie dopuszczonej przez w/w rozporządzenie (§ 3 pkt 2 lit. b rozporządzenia wskazanego
powyżej.

Przewodniczący:

………………………………
Członkowie:

………………………………

………………………………

Wcześniejsze orzeczenia:

• Sygn. akt KIO 2235/17, KIO 2237/17 z dnia 2017-12-04
• Sygn. akt KIO 2271/17 z dnia 2017-12-01
• Sygn. akt KIO 86/17 z dnia 2017-12-01
• Sygn. akt KIO 2211/17 z dnia 2017-11-22
• Sygn. akt KIO 2336/17 z dnia 2017-11-21