rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2017-11-15
rok: 2017
data dokumentu: 2017-11-15
rok: 2017
sygnatury akt.:
KIO 2276/17
KIO 2276/17
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 14
listopada 2017 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 30 października 2017 r. przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: INSTAL WARSZAWA
Spółka Akcyjna w Warszawie, Seen Technologie Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez Tarnobrzeskie
Wodociągi Spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością w Tarnobrzegu
przy udziale
A. wykonawcy IDS-
BUD Spółka Akcyjna w Warszawie, zgłaszającego przystąpienie
do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
B. wykonawcy
Control Process EPC Environmental Protection Spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością w Krakowie, zgłaszającego przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,
listopada 2017 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 30 października 2017 r. przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: INSTAL WARSZAWA
Spółka Akcyjna w Warszawie, Seen Technologie Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez Tarnobrzeskie
Wodociągi Spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością w Tarnobrzegu
przy udziale
A. wykonawcy IDS-
BUD Spółka Akcyjna w Warszawie, zgłaszającego przystąpienie
do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
B. wykonawcy
Control Process EPC Environmental Protection Spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością w Krakowie, zgłaszającego przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,
orzeka:
1.
oddala
odwołanie
2.
kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: INSTAL WARSZAWA Spółka Akcyjna w Warszawie, Seen
Technologie Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: INSTAL WARSZAWA Spółka
Akcyjna
w
Warszawie,
Seen
Technologie Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością w Warszawie tytułem wpisu od odwołania,
2.2 zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
INSTAL WARSZAWA Spółka Akcyjna w Warszawie, Seen Technologie Spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie na rzecz Tarnobrzeskich
Wodociągów Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w Tarnobrzegu kwotę
3 923
zł 83 gr (słownie: trzy tysiące dziewięćset dwadzieścia trzy złote osiemdziesiąt
trzy grosze
), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu
wynagrodzenia pełnomocnika i dojazdu na posiedzenie Izby.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2017 r. poz. 1579), na niniejszy wyrok, w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia, przysługuje skarga, za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, do
Sądu Okręgowego w Tarnobrzegu.
............................................
Sygn. akt: KIO 2276/17
Uzasadnienie
Zamawiający – Tarnobrzeskie Wodociągi Sp. z o.o. w Tarnobrzegu – prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na instalację suszarni osadów
ściekowych w powiązaniu technologicznym oczyszczalni ścieków.
Postępowanie jest prowadzone na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia
2004 roku
– Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2017 roku, poz. 1579), zwanej dalej
ustawą P.z.p.
W dniu 30 października 2017 roku wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie
zamówienia: INSTAL WARSZAWA Spółka Akcyjna w Warszawie, Seen Technologie Spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie (dalej: odwołujący) wnieśli odwołanie od
czynności wykluczenia ich z udziału w postępowaniu oraz na wybór oferty wykonawcy IDS-
BUD S.A.
Odwołujący zarzucili zamawiającego naruszenie:
1)
art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 7 ust. 1 i art. 22 ust. 1a ustawy P.z.p.
, polegające na
nieuzasadnionym wykluczeniu
odwołujących z udziału w postępowaniu z powodu
niewykazania spełniania warunku doświadczenia, przy czym zamawiający interpretuje ten
warunek w sposób niewyrażony w specyfikacji istotnych warunków zamówienia (s.i.w.z.);
2)
art. 91 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 ustawy P.z.p.
, polegające na niezasadnym
wyborze oferty wykonawcy IDS-BUD S.A. jako oferty najkorzystniejszej.
Odwołujący wnieśli o uwzględnienie zarzutów odwołania oraz nakazanie
z
amawiającemu:
1)
uniew
ażnienia czynności wykluczenia odwołujących;
2)
unieważnienia wyboru najkorzystniejszej oferty;
3)
dokonania ponownej oceny ofert z uwzględnieniem oferty odwołujących.
Odwołujący podnieśli, że ich interes w uzyskaniu zamówienia doznaje uszczerbku w
wyniku zaskarżonych czynności zamawiającego, gdyż odwołujący złożyli ofertę
najkorzystniejszą według wskazanych w s.i.w.z. kryteriów wyboru. Wykluczenie
o
dwołujących z udziału w postępowaniu może narazić go na szkodę w związku z
nieuzyskaniem zamówienia.
W uzasadnieniu odwołania odwołujący podnieśli, że w dniu 18 października 2017 r.
z
amawiający poinformował o wykluczeniu ich z udziału w postępowaniu na podstawie art. 24
ust. 1 pkt 12 ustawy P.z.p. Powodem wykluczeni
a było niespełnienie, w ocenie
z
amawiającego, warunku udziału w postępowaniu z pkt 11.4.3. 1.a s.i.w.z. (po modyfikacji
warunku doświadczenia wyjaśnieniem s.i.w.z. z dnia 14.06.2017:
„Wymagane jest wykazanie przez Wykonawcę, że w okresie ostatnich 5 lat przed upływem
terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy — w tym okresie:
a)
zrealizował zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo ukończył co najmniej
dwie roboty
budowlane o wartości minimum 30 000 000, 00 PLN netto każda, polegające na
zaprojektowaniu i wykonaniu (budowy, modernizacji lub rozbudowy) komunalnej
oczyszczalni ścieków, przy czym w zakres co najmniej jednej z nich wchodziło
zaprojektowanie i wykonanie
suszarni taśmowej dla osadów ściekowych oraz instalacji
odwadniania osadów do 25% s.m.,
lub
b)
zrealizował zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo ukończył co najmniej
dwie roboty budowlane o wartości minimum 30 000 000,00 PLN netto każda, polegające na
zaprojektowaniu i wykonaniu (budowy, modernizacji lub rozbudowy) komunalnej
oczyszczalni ścieków oraz zaprojektowanie i wykonanie (budowy, modernizacji lub
rozbudowy) suszarni taśmowej dla osadów ściekowych oraz instalacji odwadniania osadów
do 25
% s.m. o wartości netto minimum 10.000.000, 00 PLN.
Odwołujący w wykazie swego doświadczenia wskazali dwie inwestycje spełniające
postawione przez z
amawiającego warunki (zgodnie z lit. a powyżej):
1)
zaprojektowanie i wykonanie rozbudowy i modernizacji ocz
yszczalni ścieków
komunalnych w ramach inwestycji „Przebudowa i rozbudowa oczyszczalni ścieków w
Jędrychówku dla aglomeracji Morąg, oraz
2)
zaprojektowanie i wykonanie przebudowy oraz rozbudowy oczyszczalni ścieków
komunalnych, w tym suszarni taśmowej, dla osadów ściekowych oraz instalacji odwadniania
osadów w ramach inwestycji „Rozbudowa i modernizacja oczyszczalni ścieków komunalnych
w Opolu w ramach projektu nr POIS.01.01.00-00-
051/08 nn. „Trias Opolski — ochrona
zbiornika wód podziemnych dla aglomeracji Opole, Prószków i Tarnów Opolski — etap IP.
W wezwaniu do wyjaśnień z dnia 27.09.2017 r, zamawiający zażądał (w związku z
zarzutami z odwołania IDS-BUD S.A.) „szczegółowych wyjaśnień popartych dokumentami,
dotyczących spełnienia warunku udziału w postępowaniu (pkt 11.4.3.1) s.i.w.z., to jest
posiadania doświadczenia w zakresie projektowania: komunalnej oczyszczalni ścieków
suszarni taśmowej dla osadów ściekowych oraz instalacji odwadniania osadów do 25%
suchej masy. IDS-
BUD S.A. zarzucał bowiem, że odwołujący nie projektowali inwestycji w
Morągu w zakresie wystarczającym do wykazania elementu warunku odnoszącego się do
słowa „zaprojektowanie", a odnośnie inwestycji w Opolu, że nie projektowali tam suszarni
taśmowej oraz instalacji odwadniania osadów do 25% s.m.
W wyja
śnieniach z dnia 03.10.2017 r. odwołujący bardzo szczegółowo odnieśli się do
zarzutów, a ich wyjaśnienia nie tylko zawierały wyjaśnienie sposobu rozumienia warunku, ale
również szereg dokumentów potwierdzających fakt projektowania inwestycji w wymaganym
przez z
amawiającego zakresie (w załączeniu wyjaśnienia).
Zamawi
ający pismem z dnia 18.10.2017 r. wykluczył odwołujących z udziału w
postępowaniu wskazując na pięć argumentów:
1) Zamawiający stwierdził, że „interpretacji warunku dokonywać należy w związku z
przedmiotem zamówienia, a w omawianym przypadku w zakresie zadania objętego
zamówieniem jest wykonanie kompletnej dokumentacji projektowej i wykonanie na jej
podstawie obiektu; bez wątpienia przedmiot umowy ma być wykonany zgodnie z regulacjami
prawa budowlanego
— a zatem wszelkie interpretacje winny być dokonywane z
uwzględnieniem owych przepisów prawa”.
Odwołujący podnieśli, że zdaniem zamawiającego warunku nie spełniają, skoro ich
doświadczenie nie pokrywa się w stosunku 1:1 z przedmiotem zamówienia, na które składa
ofertę. Jest to całkowicie nieuprawniona interpretacja warunku udziału w postępowaniu,
sprzeczna z podstawowymi zasadami Prawa zamówień publicznych, w szczególności
zasadą uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców z art. 7 ust. 1 P.z.p.
Odwołujący wskazali, że jeśli projektowanie, o którym mowa w warunku udziału w
postępowaniu miało być projektowaniem dokładnie w takim zakresie, jak projektowanie
objęte przedmiotem zamówienia, to zamawiający powinien taki wymóg jasno wyrazić w
s.i.w.z.
2) Zamawiający stwierdził w uzasadnieniu decyzji o wykluczeniu odwołujących, że „treść
warunku określona w postępowaniu poprzez użycie czasowników dokonanych jak
„zrealizował” i „zaprojektowanie” należy odczytywać jako elementy rozpoczęte,
przeprowadzone i zakończone w całości, co przesądza o niewystarczalności wykazywania
się częściami wchodzącymi w ich zakres”.
Zamawiający nie wyjaśnił, co miał na myśli mówiąc o „wykazywaniu się częściami”.
Odwołujący wskazywał w wykazie doświadczenia na inwestycje, które „rozpoczął”,
„przeprowadził” i „zakończył w całości”, co potwierdzają przedłożone referencje, uzyskane od
inwestorów tych inwestycji.
3)
Zamawiający zarzucił również, że „zaoferowane przez Konsorcjum zakresy
projektowania nie pokrywają się z zaprojektowaniem całości zamierzenia inwestycyjnego
wykonywanego
w ramach prezentowanych inwestycji Morąg czy Opole”, gdyż „suma
wykazanych projektów musi odpowiadać całości zamierzenia inwestycyjnego (budowa,
modernizacja, rozbudowa komunalnej oczyszcz
alni ścieków)”. Zamawiający nie napisał, co
przez to rozumie, w szczególności czym jest „zaprojektowanie całości zamierzenia
inwestycyjnego”.
4)
Zamawiający zarzucił odwołującym, że „wykonanie projektów wykonawczych, czy
opracowanie dokumentacji powykonawczej (przy czym odw
ołujący absolutnie nie wykazywali
się wykonaniem dokumentacji powykonawczej, jako argumentem w posiadaniu
doświadczenia w projektowaniu oczyszczalni ścieków) nie jest możliwe bez wcześniejszego
opracowania zakresu dokumentacji budowlanej (projektu budowlanego); projekty
wykonawcze są uszczegółowieniem projektów budowlanych; zatem wykonanie projektów
wykonawczych może być uznane jedynie za udział w projektowaniu ale nie za projektowanie
obiektu.
W ocenie o
dwołujących, stwierdzeniem powyższym zamawiający przyznał, że
o
dwołujący mają doświadczenie w projektowaniu oczyszczalni ścieków.
W ocenie odwołujących, w świetle postawionego warunku to, co zamawiający nazywa
„udziałem w projektowaniu”, jest wystarczające do uznania spełniania warunku udziału w
postępowaniu, gdyż w żadnym miejscu w s.i.w.z. ani w jej wyjaśnieniach, zamawiający nie
wskazał zakresu „zaprojektowania” wymaganego do uznania warunku za spełniony. W
szczególności nie napisał, że wykonawca ma się wykazywać wykonaniem zarówno projektu
budowlanego, jak i wykonawczego. Każdy z nich jest projektem, a istotne jest to, w ramach
którego nabywa się doświadczenia w projektowaniu oczyszczalni ścieków, w tym suszarni
taśmowej i stacji odwadniania osadów.
Odwołujący wskazali w wyjaśnieniach z dnia 03.10.2017 r., że zarówno w ramach
inwestycji w
Opolu, jak i w Morągu wykonywali zamienne projekty budowlane, jednak
z
amawiający nie odniósł się do tych informacji w decyzji o wykluczeniu.
Odwołujący wskazali, że zamawiający w wymogach dla Głównego Projektanta
dokładnie i precyzyjnie określił, jakim doświadczeniem ma się legitymować tj.:
Główny Projektant, posiadający (.. .):- doświadczenie w pełnieniu funkcji Projektanta,
który opracował jako Główny Projektant lub Kierownik Zespołu Projektowego w ciągu
ostatnich 10 lat:
- projekt budowlany i wykonawczy
w jednym zadaniu, które obejmowało budowę,
przebudowę lub modernizację węzła fermentacji, węzła odwadniania osadów oraz suszenia
na prasie taśmowej dla komunalnej oczyszczalni ścieków o przepustowości min. 40 tys.
RLM, które zostało zrealizowane i osiągnęło zakładany efekt ekologiczny zgodnie z
uzyskanymi pozwoleniami i dokumentacją techniczną, lub
- projekty
budowlane i wykonawcze w ramach odrębnych projektów, które obejmowały
budowę, przebudowę lub modernizację węzła fermentacji, węzła odwadniania osadów oraz
suszenia na prasie taśmowej dla komunalnych oczyszczalni ścieków o przepustowości min.
40 tys. RLM, które zostały zrealizowane i osiągnęły zakładany efekt ekologiczny zgodnie z
uzyskanymi pozwolenia
mi i dokumentacją techniczną.
5) Zamawiający zarzucił w decyzji o wykluczeniu, że „konsorcjum wskazało jednoznacznie w
w
yjaśnieniach, że zakres prac projektowych wykonały podmioty trzecie nie wchodzące w
skład konsorcjum, co przesądza o powołanie się przez te podmioty na zakres prac, w których
nie brały bezpośredniego udziału. Konsorcjum nie posiada zatem doświadczenia
projektowego dającego rękojmię należytego wykonania zamówienia .
W ocenie odwołujących, nie ma racji zamawiający stwierdzając, że konsorcjum nie
brało udziału w pracach projektowych, a zatem nie ma doświadczenia w projektowaniu.
Owszem, konsorcjum zatrudniło podwykonawców — projektantów zarówno w celu
wykonania inwestycji w Morągu, jak i w Opolu, jednak nie oznacza to, że konsorcjum nie
brało udziału w pracach projektowych. Ponadto, zamawiający myli sytuację, w której znajduje
si
ę odwołujący z sytuacją, gdy wykonawca powołuje się na zasoby podmiotu trzeciego, z
którym wcześniej wykonawca nie współpracował lako zleceniodawca i którego wiedzy i
doświadczenia chce użyć do wykazania spełniania warunków w jakimś postepowaniu.
Wówczas rzeczywiście wykonawca musi wskazać taki podmiot jako podwykonawcę w
postępowaniu, w którym powołuje się na jego zasoby, aby móc wykazać realność
korzystania z zasobów takiego podmiotu. Jednak w niniejszej sprawie, odwołujący powołują
się na doświadczenie własne, nabyte przy udziale swoich, a nie obcych podwykonawców.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z dnia 10 listopada 2017 roku wniósł o:
1.
odrzucenie odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 3 ustawy P.z.p.
ewentualnie o:
2.
oddalenie odwołania w całości,
3.
zasądzenie od odwołujących na rzecz zamawiającego kosztów postępowania
odwoławczego, w tym kosztów dojazdu na rozprawę i wynagrodzenia pełnomocnika w
kwocie 3.600 zł.
W zakresie wniosku o odrzucenie odwołania zamawiający wskazał, że treść
sformułowanego zarzutu w sposób opisany w odwołaniu w części „przy czym Zamawiający
in
tepretuje ten warunek w sposób niewyrażony w siwz” stanowi de facto zarzut formułowany
pod kątem niejasności lub ewentualnej nieprecyzyjności określenia warunku udziału w
postępowaniu w s.i.w.z., zaś zgodnie z art. 182 ust. 2 pkt 1 ustawy P.z.p. odwołanie wobec
treści ogłoszenia o zamówieniu wnosi się w terminie 10 dni od daty publikacji ogłoszenia w
Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej. Z uwagi na modyfikację treści omawianego punktu
s.i.w.z. (pkt. 11.4.3.1 s.i.w.z.), dokonanej przez z
amawiającego w dniu 14 czerwca 2017
roku, dziesięciodniowy termin na wniesienie odwołania wobec treści s.i.w.z. w zakresie
określenia warunku udziału w postępowaniu upłynął bezskutecznie w dniu 26 czerwca 2017
roku.
Odnosząc się merytorycznie do zarzutów odwołania, zamawiający wskazał na
literalną wykładnię treści spornego pkt. 11.4.3.1. s.i.w.z., co zgodne jest z przyjętymi w
orzecznictwie regułami interpretacji s.i.w.z., gdzie prymat przyznaje się wykładni językowej.
Zamawiający wskazał, że wedle treści określenia warunku zamawiający wymagał
wykazania się przez Wykonawcę: (i) zrealizowaniem zadania, w którym wykonawca
zaprojektował i wykonał (budowa, modernizacja lub rozbudowa) komunalną oczyszczalnię
ścieków; (ii) zrealizowaniem zadania, w którym wykonawca zaprojektował i wykonał
(budowa, modernizacja lub rozbudowa) suszarnię taśmową dla osadów ściekowych oraz
instalacji odwadniania osadów do 25% s.m.
Z literalnego brzmienia wskazanego wa
runku wyraźnie wynika, że zamawiający
oczekiwał przedstawienia doświadczenia - zadania, w ramach którego wykonawca
zaprojektował całą komunalną oczyszczalnię ścieków, którą na podstawie owej dokumentacji
wykonał. Gdyby treść s.i.w.z. miała dopuszczać możliwość wykazania się częściowym
projektowaniem (albo projektowaniem w zakresie konkretnego
poziomu szczegółowości)
musiałaby ona zawierać sformułowanie np. wykonawca wykaże się zrealizowaniem zadania
w ramach którego projektował część komunalnej oczyszczalni ścieków lub np. wykonawca
wykaże się zrealizowaniem zadania w ramach w którego brał udział w projektowaniu części
komunalnej oczyszczalni ścieków. Takich postanowień s.i.w.z. w omawianym postępowaniu
nie zawiera. Powyższe oznacza, że częściowe projektowanie, udział w części projektowania,
czy inne elementy nie dające łącznie potwierdzenia, że wykonawca rzeczywiście
zaprojektował oczyszczalnię nie będą wystarczające dla wykazania spełnienia warunku.
Gdyby nawet, czemu zaprzecza z
amawiający, treść językowa s.i.w.z. mogła wzbudzić
jakiekolwiek wątpliwości Odwołującego, winien on odnieść treść opisanego Warunku do
istoty zadania, bowiem w dalszym kroku wykładni zastosowanie znajdują reguły badania woli
Z
amawiającego zgodnie z art. 65 § 1 k.c. Stosownie do przywołanego przepisu,
oświadczenie woli należy tak tłumaczyć, jak tego wymagają ze względu na okoliczności, w
których złożone zostało, zasady współżycia społecznego oraz ustalone zwyczaje. Bez
wątpienia w Postępowaniu przedmiotem zadania jest zaprojektowanie i wykonanie instalacji
komunalnej oczyszczalni ścieków. Zatem nie powinno ulegać wątpliwości, że reguła wykładni
dokonana w trybie art. 65 k.c. zdecydowanie potwierdza i ewentualnie wzmacnia
interpretację językową zaprezentowaną przez zamawiającego w punktach powyżej. To
znaczy, że zakres wymaganego w warunku projektowania winien obejmować całość zadania
inwestycyjnego wykonanego w przeszłości i wskazanego jako obiekt referencyjny.
Izba ustaliła, co następuje:
Przedmiotem zamówienia jest zaprojektowanie i wybudowanie kompletnej suszarni
osadów ściekowych na oczyszczalni ścieków w Tarnobrzegu, wraz z konieczną
modernizacją oczyszczalni dla możliwości wybudowania instalacji suszarni osadów.
Zakres zamówienia obejmuje :
•
sporządzenie projektu budowlanego i uzyskanie dla niego wynikających z
przepisów: opinii, zgód, uzgodnień i pozwoleń wraz z pozwoleniem na budowę, dla robót
wymagających decyzji o pozwoleniu na budowę ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo
budowlane (tekst jednolity Dz. U. z 2016 poz. 290 z późn. zm.) z rozporządzeniami
wykonawczymi, ustawy z dnia 27 kwietnia 2001 r. Prawo ochrony środowiska (tekst jednolity
Dz. U. z 2013 r. poz. 1232 z późn. zm.), ustawy z dnia 4 lutego 1994 r. Prawo geologiczne i
górnicze (tekst jednolity z 2015 r. Dz. U. 2015, poz. 196 ze zm.), ustawy z dnia 18 lipca
2001 r. Prawo wodne (tekst jednolity Dz. U. z 2005 r. Nr 239, poz. 2019 ze zm.) z
rozporządzeniami wykonawczymi, wraz z uzyskaniem niezbędnych uzgodnień i pozwoleń
wymaganych przepisami polskiego prawa
•
opracowanie d
okumentacji, w tym projektu budowlanego, dla robót
wymagających decyzji o pozwoleniu na budowę, sporządzenie projektów wykonawczych, dla
robót wymagających decyzji o pozwoleniu na budowę oraz robót remontowych i dostaw nie
wymagających pozwolenia,
•
obsługę geodezyjną,
•
wykonanie robót budowlanych remontowych i montażowych, na podstawie
opracowanych i uzgodnionych projektów,
•
dostawę maszyn, urządzeń, instalacji i wyposażenia,
•
dostawę kompletu części zużywających w trakcie eksploatacji i materiałów
ek
sploatacyjnych technologicznych niezbędnych do użycia do końca okresu zgłaszania wad
dla wszystkich urządzeń dostarczonych w ramach Kontraktu,
•
wykonanie prac budowlanych związanych z drogami,
•
przeprowadzenie wymaganych prób i badań oraz przygotowanie dokumentów
związanych z oddaniem zmodernizowanej oczyszczalni oraz suszarni osadów do
użytkowania i uzyskanie pozwolenia na eksploatację,
•
wykonanie rozruchu oczyszczalni, wraz z suszarnią osadów,
•
dostarczenie kompletu sprzętu, oznakowań, instrukcji, środków ochrony
indywidualnej i zbiorowej z zakresu bhp i ochrony przeciwpożarowej, wymaganych
przepisami szczegółowymi dla prawidłowej eksploatacji obiektu oczyszczalni ścieków,
•
przeprowadzenie szkolenia obsługi oczyszczalni,
•
wykonanie instrukcji bezp
iecznej obsługi i konserwacji urządzeń,
•
opłaty za nadzory obce, badania itp.,
•
inwentaryzację powykonawczą,
•
oznakowanie budynków i instalacji zgodnie z wymaganiami przepisów
szczegółowych, a w szczególności oznakowanie:
o
dróg ewakuacyjnych,
o
lokaliz
acji sprzętu ppoż.,
o
armatury, urządzeń, instalacji,
o
miejsc występowania zagrożeń i ograniczeń w zakresie przebywania i
komunikacji,
o
informacyjne w zakresie pomieszczeń i komunikacji,
•
nadzór autorski projektanta,
•
wykonanie badań czynników oddziaływania oczyszczalni ścieków na
środowisko do odbioru końcowego i odbioru pogwarancyjnego.
Zamawiający z pkt 11.4.3. 1.a s.i.w.z. (po modyfikacji warunku doświadczenia
wyjaśnieniem s.i.w.z. z dnia 14.06.2017) określił następujący warunek udziału w
postępowaniu:
„Wymagane jest wykazanie przez Wykonawcę, że w okresie ostatnich 5 lat przed upływem
terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy — w tym okresie:
a)
zrealizował zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo ukończył co najmniej
dwie roboty budowlane o wartości minimum 30 000 000, 00 PLN netto każda, polegające na
zaprojektowaniu i wykonaniu (budowy, modernizacji lub rozbudowy) komunalnej
oczyszczalni ścieków, przy czym w zakres co najmniej jednej z nich wchodziło
za
projektowanie i wykonanie suszarni taśmowej dla osadów ściekowych oraz instalacji
odwadniania osadów do 25% s.m.,
lub
b)
zrealizował zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo ukończył co najmniej
dwie roboty budowlane o wartości minimum 30 000 000,00 PLN netto każda, polegające na
zaprojektowaniu i wykonaniu (budowy, modernizacji lub rozbudowy) komunalnej
oczyszczalni ścieków oraz zaprojektowanie i wykonanie (budowy, modernizacji lub
rozbudowy) suszarni taśmowej dla osadów ściekowych oraz instalacji odwadniania osadów
do 25% s.m. o wartości netto minimum 10.000.000, 00 PLN.
Odwołujący w wykazie swego doświadczenia wskazali dwie inwestycje (zgodnie z lit.
a powyżej):
1)
zaprojektowanie i wykonanie rozbudowy i modernizacji oczyszczalni ścieków
komunal
nych w ramach inwestycji „Przebudowa i rozbudowa oczyszczalni ścieków w
Jędrychówku dla aglomeracji Morąg, oraz
2)
zaprojektowanie i wykonanie przebudowy oraz rozbudowy oczyszczalni ścieków
komunalnych, w tym suszarni taśmowej, dla osadów ściekowych oraz instalacji odwadniania
osadów w ramach inwestycji „Rozbudowa i modernizacja oczyszczalni ścieków komunalnych
w Opolu w ramach projektu nr POIS.01.01.00-00-
051/08 nn. „Trias Opolski — ochrona
zbiornika wód podziemnych dla aglomeracji Opole, Prószków i Tarnów Opolski — etap IP.
W wezwaniu do wyjaśnień z dnia 27.09.2017 r. zamawiający zażądał „szczegółowych
wyjaśnień popartych dokumentami, dotyczących spełnienia warunku udziału w postępowaniu
(pkt 11.4.3.1) s.i.w.z.
, to jest posiadania doświadczenia w zakresie projektowania:
komunalnej oczyszczalni ścieków suszarni taśmowej dla osadów ściekowych oraz instalacji
odwadniania osadów do 25% suchej masy.
W ramach wyjaśnień odwołujący wskazali, że w ramach:
a.
Inwestycji Morąg została wykona dokumentacja wykonawcza obiektów oraz
projekt budowlany wraz z uzyskaniem pozwolenia na wykonanie elementów związanych z
higienizacją wapna, infrastrukturą związaną z suszarnią osadu, odsiarczaniem biogazu,
sieciami zewnętrznymi technologicznymi, sanitarnymi elektroenergetycznymi oraz
dokumentacja powykonawcza. Natomiast prace te zostały wykonane przez podwykonawcę
Instal Warszawa S.A. - PP- EKO sp. z o.o.
b.
Inwestycji Opole został wykonany projekt zamienny suszarni taśmowej
osadów ściekowych wraz ze stacją odwadniania osadów do min. 26% suchej masy. Zakres
tych prac nie został wykonany przez Konsorcjum, a przez Przedsiębiorstwo Inżynierskie
ProEko K.K., I.P.
sp. j. w Bydgoszczy na podstawie zamówienia udzielonego przez SEEN
Technologie sp. z o.o.
Izba zważyła, co następuje:
W pierwszej kolejności Izba uznała, ze odwołujący są uprawnieni do korzystania ze
środków ochrony prawnej w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy P.z.p.
Izba oddaliła wniosek zamawiającego o oddalenie odwołania na podstawie art. 189
ust. 2 pkt 3 ustawy P.z.p. Izba podzieliła w tym zakresie stanowisko odwołujących, iż zarzuty
odwołania nie dotyczą samego brzmienia treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
ale interpretacji i zastosowania pkt 11.4.3. 1.a s.i.w.z. przy ocenie ofert.
Izba uznała zarzuty odwołania za bezzasadne.
W myśl art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy P.z.p., o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się
wykonawcy, którzy spełniają warunki udziału w postępowaniu, o ile zostały one określone
przez zamawiającego w ogłoszeniu o zamówieniu lub w zaproszeniu do potwierdzenia
zainteresowania. Zgodnie z ust. 1a, z
amawiający określa warunki udziału w postępowaniu
oraz wymagane od wykonawców środki dowodowe w sposób proporcjonalny do przedmiotu
zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania
zamówienia, w szczególności wyrażając je jako minimalne poziomy zdolności. Po myśli ust.
1b pkt 3, warunki mogą dotyczyć zdolności technicznej lub zawodowej. Ze wskazanymi
przepisami koreluje przepis § 2 ust. 4 pkt 2 rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca
2016 r.
w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w
postępowaniu o udzielenie zamówienia (Dz. U. poz. 1126), zgodnie z którym, w celu
potwierdzenia spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów
selekcji dotyczących zdolności technicznej lub zawodowej zamawiający może żądać wykazu
dostaw lub usług wykonanych, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych również
wykonywanych,
w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert albo
wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy – w tym okresie, wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat
wykonania i podmiotów, na rzecz których dostawy lub usługi zostały wykonane, oraz
załączeniem dowodów określających czy te dostawy lub usługi zostały wykonane lub są
wykonywane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne
dokumenty wystawione przez podmiot, na rzecz którego dostawy lub usługi były
wykonywane, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych są wykonywane, a jeżeli z
uzasadnionej przyczyny o obiektywnym charakterze
wykonawca nie jest w stanie uzyskać
tych dokumentów – oświadczenie wykonawcy; w przypadku świadczeń okresowych lub
ciągłych nadal wykonywanych referencje bądź inne dokumenty potwierdzające ich należyte
wykonywanie powinny być wydane nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu
składania ofert albo wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu.
Przepisy ustawy P.z.p.
nie definiują pojęcia „warunki udziału w postępowaniu”. W
następstwie zastosowania wykładni językowej należy stwierdzić, iż pod tym pojęciem należy
rozumieć wszelkie okoliczności faktyczne lub prawne, od istnienia albo nieistnienia których
uzależniona jest możliwość uczestniczenia wykonawcy w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego, a tym samym ubiegania się o przedmiotowe zamówienie. Warunek
posiadania niezbędnej wiedzy i doświadczenie należy do tzw. „warunków pozytywnych”
rozumianych jako kwalifikacja podmiotowa wykonawcy dająca gwarancję należytego
wykonania zamówienia publicznego.
Rolę i znaczenie warunków udziału w postępowaniu potwierdza w swoim
orzecznictwie wielokrotnie Krajowa Izba Odwoławcza. W uzasadnieniu do wyroku z dnia 19
maja 2011r. (sygn. akt KIO 978/11) Izba wskazała, że „(…) ustalenie warunków udziału w
postępowaniu, w tym opisu oceny sposobu spełniania tych warunków jest jedną z
najważniejszych czynności zamawiających, którzy zobowiązani są do określenia tych
warunków w sposób dostatecznie jasny i precyzyjny, by zarówno wykonawcy zainteresowani
udziałem w postępowaniu jak i sami zamawiający dokonując oceny spełniania tych
warunków mogli ją przeprowadzić na zasadzie zerojedynkowej (inaczej określanej jako
zasada „spełnia – nie spełnia”). W oczywisty sposób warunki udziału w postępowaniu
ustalone przez zamawiających i wymagane przez nich dokumenty, wpływają na krąg
wykonawców, który może się ubiegać o zamówienie – zawężając go w mniejszym lub
większym stopniu, co jest dopuszczalne w granicach wyznaczonych wymaganie przepisu art.
22 ust. 4 wskazującego na konieczność powiązania i proporcjonalności opisu sposobu
dok
onania oceny spełniania tych warunków z przedmiotem zamówienia. Na zamawiających
ciąży przy tym obowiązek zapewnienia by te warunki podmiotowe pozwalały na wyłonienie
wykonawcy dającego rękojmię należytego wykonania zamówienia, nie naruszając przy tym
zasa
dy równego traktowania wykonawców czy zasady uczciwej konkurencji. Jednocześnie z
uwagi na obowiązującą zasadę pisemności, opis sposobu dokonania oceny spełniania
warunków udziału w postępowaniu, oraz dokumenty żądane w tym celu muszą zostać w
sposób wyczerpujący, jasny i precyzyjny opisany przez zamawiających w dokumentach
postępowania udostępnionych potencjalnym wykonawcom, gdyż z uwagi na zasadę
równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji, przy ich interpretowaniu należy
stosować literalną wykładnię odpowiednich postanowień SIWZ lub ogłoszenia o zamówieniu,
co zapobiega jakiejkolwiek uznaniowości zamawiających na etapie oceny ich spełniania
przez wykonawców, którzy przystąpili już do udziału we wszczętym postępowaniu (…)”.
Istotą przedmiotowego sporu jest istniejąca pomiędzy stronami rozbieżność co do
interpretacji warunku określonego w 11.4.3. 1.a s.i.w.z. w brzmieniu:
„Wymagane jest wykazanie przez Wykonawcę, że w okresie ostatnich 5 lat przed
upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy — w
tym okresie:
a)
zrealizował zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo ukończył co najmniej
dwie roboty budowlane o wartości minimum 30 000 000, 00 PLN netto każda, polegające na
zaprojektowaniu i wykonaniu (budowy, modernizacji lub rozbudowy) komunalnej
oczyszczalni ścieków, przy czym w zakres co najmniej jednej z nich wchodziło
zaprojektowanie i wykonanie suszarni taśmowej dla osadów ściekowych oraz instalacji
odwadniania osadów do 25% s.m.,
lub
b)
zrealizowa
ł zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo ukończył co najmniej
dwie roboty budowlane o wartości minimum 30 000 000,00 PLN netto każda, polegające na
zaprojektowaniu i wykonaniu (budowy, modernizacji lub rozbudowy) komunalnej
oczyszczalni ścieków oraz zaprojektowanie i wykonanie (budowy, modernizacji lub
rozbudowy) suszarni taśmowej dla osadów ściekowych oraz instalacji odwadniania osadów
do 25% s.m. o wartości netto minimum 10.000.000, 00 PLN.
Przedmiotowe zamówienie realizowane jest w systemie „zaprojektuj i wybuduj”, który
to system przewiduje co do zasady następujące etapy:
I. Fazę projektową - opracowanie projektu obiektu budowlanego na podstawie
posiadanej przez z
amawiającego koncepcji funkcjonalno-przestrzennej i dokumentacji
geotechnicznej oraz
II. Fazę wykonawczą - wykonanie robót budowlanych.
Zamawiający w spornym pomiędzy stronami zapisem s.i.w.z. ustanowił warunek
udziału w postępowaniu odpowiadający swym zakresem przedmiotowi postepowania, tj.
obejmujący obie wskazane wyżej fazy. Świadczy o tym brzmienie warunku, w którym
zamawiający
użył
rzeczownika
odczasownikowego
w
formie
dokonanej,
tj.
„zaprojektowanie”. Wykładnia gramatyczna wskazanego warunku wskazuje, iż chodzi w nim
o czynność, która jest rozumiana jako całość (tj. obejmuje wszystkie stadia) i która
zakończyła się w przeszłości. Tym samym nie ulega wątpliwości, iż zamawiający wymagał
realizacji wszystkich etapów formuły „zaprojektuj i wybuduj”, włącznie z opracowaniem
projektu budowlanego.
Podkreślenia wymaga, iż zamawiający, formułując warunki udziału w postępowaniu,
ustala je jako minimalne poziomy zdolności. Wykonawcy wyrażający zamiar udziału w
postępowaniu, uprawnieni są do ich kwestionowania poprzez wnoszenie odwołań w
przepisanym terminie, liczonym od dnia publikacji
ogłoszenia o zamówieniu. W
przedmiotowym postępowaniu odwołujący, o ile nie zgadzali się z tak ustanowionymi
warunkami udziału w postępowaniu, winni byli wnieść odwołanie w stosownym terminie. W
związku z tym, iż takie odwołanie nie zostało wniesione, postanowienia w tym zakresie stały
się prawomocne i obowiązujące wszystkich uczestników postępowania, tj. wykonawców,
którzy powinni wykazać ich spełnianie, oraz zamawiającego, który obowiązany jest
wykluczyć te podmioty, które ich nie spełniają.
Okoliczność, iż odwołujący w wykazywanych przez siebie inwestycjach nie wykonali
całości wymaganych czynności nie jest pomiędzy stronami sporna. Tym samym Izba uznała,
iż zamawiający zasadnie wykluczył odwołujących z postępowania, a zarzuty odwołanie nie
zasługują na uwzględnienie.
Biorąc powyższe pod uwagę orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy P.z.p.
, czyli stosownie do wyniku postępowania.
………………………………………
1.
oddala
odwołanie
2.
kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: INSTAL WARSZAWA Spółka Akcyjna w Warszawie, Seen
Technologie Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: INSTAL WARSZAWA Spółka
Akcyjna
w
Warszawie,
Seen
Technologie Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością w Warszawie tytułem wpisu od odwołania,
2.2 zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
INSTAL WARSZAWA Spółka Akcyjna w Warszawie, Seen Technologie Spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie na rzecz Tarnobrzeskich
Wodociągów Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w Tarnobrzegu kwotę
3 923
zł 83 gr (słownie: trzy tysiące dziewięćset dwadzieścia trzy złote osiemdziesiąt
trzy grosze
), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu
wynagrodzenia pełnomocnika i dojazdu na posiedzenie Izby.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2017 r. poz. 1579), na niniejszy wyrok, w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia, przysługuje skarga, za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, do
Sądu Okręgowego w Tarnobrzegu.
............................................
Sygn. akt: KIO 2276/17
Uzasadnienie
Zamawiający – Tarnobrzeskie Wodociągi Sp. z o.o. w Tarnobrzegu – prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na instalację suszarni osadów
ściekowych w powiązaniu technologicznym oczyszczalni ścieków.
Postępowanie jest prowadzone na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia
2004 roku
– Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2017 roku, poz. 1579), zwanej dalej
ustawą P.z.p.
W dniu 30 października 2017 roku wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie
zamówienia: INSTAL WARSZAWA Spółka Akcyjna w Warszawie, Seen Technologie Spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie (dalej: odwołujący) wnieśli odwołanie od
czynności wykluczenia ich z udziału w postępowaniu oraz na wybór oferty wykonawcy IDS-
BUD S.A.
Odwołujący zarzucili zamawiającego naruszenie:
1)
art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 7 ust. 1 i art. 22 ust. 1a ustawy P.z.p.
, polegające na
nieuzasadnionym wykluczeniu
odwołujących z udziału w postępowaniu z powodu
niewykazania spełniania warunku doświadczenia, przy czym zamawiający interpretuje ten
warunek w sposób niewyrażony w specyfikacji istotnych warunków zamówienia (s.i.w.z.);
2)
art. 91 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 ustawy P.z.p.
, polegające na niezasadnym
wyborze oferty wykonawcy IDS-BUD S.A. jako oferty najkorzystniejszej.
Odwołujący wnieśli o uwzględnienie zarzutów odwołania oraz nakazanie
z
amawiającemu:
1)
uniew
ażnienia czynności wykluczenia odwołujących;
2)
unieważnienia wyboru najkorzystniejszej oferty;
3)
dokonania ponownej oceny ofert z uwzględnieniem oferty odwołujących.
Odwołujący podnieśli, że ich interes w uzyskaniu zamówienia doznaje uszczerbku w
wyniku zaskarżonych czynności zamawiającego, gdyż odwołujący złożyli ofertę
najkorzystniejszą według wskazanych w s.i.w.z. kryteriów wyboru. Wykluczenie
o
dwołujących z udziału w postępowaniu może narazić go na szkodę w związku z
nieuzyskaniem zamówienia.
W uzasadnieniu odwołania odwołujący podnieśli, że w dniu 18 października 2017 r.
z
amawiający poinformował o wykluczeniu ich z udziału w postępowaniu na podstawie art. 24
ust. 1 pkt 12 ustawy P.z.p. Powodem wykluczeni
a było niespełnienie, w ocenie
z
amawiającego, warunku udziału w postępowaniu z pkt 11.4.3. 1.a s.i.w.z. (po modyfikacji
warunku doświadczenia wyjaśnieniem s.i.w.z. z dnia 14.06.2017:
„Wymagane jest wykazanie przez Wykonawcę, że w okresie ostatnich 5 lat przed upływem
terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy — w tym okresie:
a)
zrealizował zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo ukończył co najmniej
dwie roboty
budowlane o wartości minimum 30 000 000, 00 PLN netto każda, polegające na
zaprojektowaniu i wykonaniu (budowy, modernizacji lub rozbudowy) komunalnej
oczyszczalni ścieków, przy czym w zakres co najmniej jednej z nich wchodziło
zaprojektowanie i wykonanie
suszarni taśmowej dla osadów ściekowych oraz instalacji
odwadniania osadów do 25% s.m.,
lub
b)
zrealizował zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo ukończył co najmniej
dwie roboty budowlane o wartości minimum 30 000 000,00 PLN netto każda, polegające na
zaprojektowaniu i wykonaniu (budowy, modernizacji lub rozbudowy) komunalnej
oczyszczalni ścieków oraz zaprojektowanie i wykonanie (budowy, modernizacji lub
rozbudowy) suszarni taśmowej dla osadów ściekowych oraz instalacji odwadniania osadów
do 25
% s.m. o wartości netto minimum 10.000.000, 00 PLN.
Odwołujący w wykazie swego doświadczenia wskazali dwie inwestycje spełniające
postawione przez z
amawiającego warunki (zgodnie z lit. a powyżej):
1)
zaprojektowanie i wykonanie rozbudowy i modernizacji ocz
yszczalni ścieków
komunalnych w ramach inwestycji „Przebudowa i rozbudowa oczyszczalni ścieków w
Jędrychówku dla aglomeracji Morąg, oraz
2)
zaprojektowanie i wykonanie przebudowy oraz rozbudowy oczyszczalni ścieków
komunalnych, w tym suszarni taśmowej, dla osadów ściekowych oraz instalacji odwadniania
osadów w ramach inwestycji „Rozbudowa i modernizacja oczyszczalni ścieków komunalnych
w Opolu w ramach projektu nr POIS.01.01.00-00-
051/08 nn. „Trias Opolski — ochrona
zbiornika wód podziemnych dla aglomeracji Opole, Prószków i Tarnów Opolski — etap IP.
W wezwaniu do wyjaśnień z dnia 27.09.2017 r, zamawiający zażądał (w związku z
zarzutami z odwołania IDS-BUD S.A.) „szczegółowych wyjaśnień popartych dokumentami,
dotyczących spełnienia warunku udziału w postępowaniu (pkt 11.4.3.1) s.i.w.z., to jest
posiadania doświadczenia w zakresie projektowania: komunalnej oczyszczalni ścieków
suszarni taśmowej dla osadów ściekowych oraz instalacji odwadniania osadów do 25%
suchej masy. IDS-
BUD S.A. zarzucał bowiem, że odwołujący nie projektowali inwestycji w
Morągu w zakresie wystarczającym do wykazania elementu warunku odnoszącego się do
słowa „zaprojektowanie", a odnośnie inwestycji w Opolu, że nie projektowali tam suszarni
taśmowej oraz instalacji odwadniania osadów do 25% s.m.
W wyja
śnieniach z dnia 03.10.2017 r. odwołujący bardzo szczegółowo odnieśli się do
zarzutów, a ich wyjaśnienia nie tylko zawierały wyjaśnienie sposobu rozumienia warunku, ale
również szereg dokumentów potwierdzających fakt projektowania inwestycji w wymaganym
przez z
amawiającego zakresie (w załączeniu wyjaśnienia).
Zamawi
ający pismem z dnia 18.10.2017 r. wykluczył odwołujących z udziału w
postępowaniu wskazując na pięć argumentów:
1) Zamawiający stwierdził, że „interpretacji warunku dokonywać należy w związku z
przedmiotem zamówienia, a w omawianym przypadku w zakresie zadania objętego
zamówieniem jest wykonanie kompletnej dokumentacji projektowej i wykonanie na jej
podstawie obiektu; bez wątpienia przedmiot umowy ma być wykonany zgodnie z regulacjami
prawa budowlanego
— a zatem wszelkie interpretacje winny być dokonywane z
uwzględnieniem owych przepisów prawa”.
Odwołujący podnieśli, że zdaniem zamawiającego warunku nie spełniają, skoro ich
doświadczenie nie pokrywa się w stosunku 1:1 z przedmiotem zamówienia, na które składa
ofertę. Jest to całkowicie nieuprawniona interpretacja warunku udziału w postępowaniu,
sprzeczna z podstawowymi zasadami Prawa zamówień publicznych, w szczególności
zasadą uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców z art. 7 ust. 1 P.z.p.
Odwołujący wskazali, że jeśli projektowanie, o którym mowa w warunku udziału w
postępowaniu miało być projektowaniem dokładnie w takim zakresie, jak projektowanie
objęte przedmiotem zamówienia, to zamawiający powinien taki wymóg jasno wyrazić w
s.i.w.z.
2) Zamawiający stwierdził w uzasadnieniu decyzji o wykluczeniu odwołujących, że „treść
warunku określona w postępowaniu poprzez użycie czasowników dokonanych jak
„zrealizował” i „zaprojektowanie” należy odczytywać jako elementy rozpoczęte,
przeprowadzone i zakończone w całości, co przesądza o niewystarczalności wykazywania
się częściami wchodzącymi w ich zakres”.
Zamawiający nie wyjaśnił, co miał na myśli mówiąc o „wykazywaniu się częściami”.
Odwołujący wskazywał w wykazie doświadczenia na inwestycje, które „rozpoczął”,
„przeprowadził” i „zakończył w całości”, co potwierdzają przedłożone referencje, uzyskane od
inwestorów tych inwestycji.
3)
Zamawiający zarzucił również, że „zaoferowane przez Konsorcjum zakresy
projektowania nie pokrywają się z zaprojektowaniem całości zamierzenia inwestycyjnego
wykonywanego
w ramach prezentowanych inwestycji Morąg czy Opole”, gdyż „suma
wykazanych projektów musi odpowiadać całości zamierzenia inwestycyjnego (budowa,
modernizacja, rozbudowa komunalnej oczyszcz
alni ścieków)”. Zamawiający nie napisał, co
przez to rozumie, w szczególności czym jest „zaprojektowanie całości zamierzenia
inwestycyjnego”.
4)
Zamawiający zarzucił odwołującym, że „wykonanie projektów wykonawczych, czy
opracowanie dokumentacji powykonawczej (przy czym odw
ołujący absolutnie nie wykazywali
się wykonaniem dokumentacji powykonawczej, jako argumentem w posiadaniu
doświadczenia w projektowaniu oczyszczalni ścieków) nie jest możliwe bez wcześniejszego
opracowania zakresu dokumentacji budowlanej (projektu budowlanego); projekty
wykonawcze są uszczegółowieniem projektów budowlanych; zatem wykonanie projektów
wykonawczych może być uznane jedynie za udział w projektowaniu ale nie za projektowanie
obiektu.
W ocenie o
dwołujących, stwierdzeniem powyższym zamawiający przyznał, że
o
dwołujący mają doświadczenie w projektowaniu oczyszczalni ścieków.
W ocenie odwołujących, w świetle postawionego warunku to, co zamawiający nazywa
„udziałem w projektowaniu”, jest wystarczające do uznania spełniania warunku udziału w
postępowaniu, gdyż w żadnym miejscu w s.i.w.z. ani w jej wyjaśnieniach, zamawiający nie
wskazał zakresu „zaprojektowania” wymaganego do uznania warunku za spełniony. W
szczególności nie napisał, że wykonawca ma się wykazywać wykonaniem zarówno projektu
budowlanego, jak i wykonawczego. Każdy z nich jest projektem, a istotne jest to, w ramach
którego nabywa się doświadczenia w projektowaniu oczyszczalni ścieków, w tym suszarni
taśmowej i stacji odwadniania osadów.
Odwołujący wskazali w wyjaśnieniach z dnia 03.10.2017 r., że zarówno w ramach
inwestycji w
Opolu, jak i w Morągu wykonywali zamienne projekty budowlane, jednak
z
amawiający nie odniósł się do tych informacji w decyzji o wykluczeniu.
Odwołujący wskazali, że zamawiający w wymogach dla Głównego Projektanta
dokładnie i precyzyjnie określił, jakim doświadczeniem ma się legitymować tj.:
Główny Projektant, posiadający (.. .):- doświadczenie w pełnieniu funkcji Projektanta,
który opracował jako Główny Projektant lub Kierownik Zespołu Projektowego w ciągu
ostatnich 10 lat:
- projekt budowlany i wykonawczy
w jednym zadaniu, które obejmowało budowę,
przebudowę lub modernizację węzła fermentacji, węzła odwadniania osadów oraz suszenia
na prasie taśmowej dla komunalnej oczyszczalni ścieków o przepustowości min. 40 tys.
RLM, które zostało zrealizowane i osiągnęło zakładany efekt ekologiczny zgodnie z
uzyskanymi pozwoleniami i dokumentacją techniczną, lub
- projekty
budowlane i wykonawcze w ramach odrębnych projektów, które obejmowały
budowę, przebudowę lub modernizację węzła fermentacji, węzła odwadniania osadów oraz
suszenia na prasie taśmowej dla komunalnych oczyszczalni ścieków o przepustowości min.
40 tys. RLM, które zostały zrealizowane i osiągnęły zakładany efekt ekologiczny zgodnie z
uzyskanymi pozwolenia
mi i dokumentacją techniczną.
5) Zamawiający zarzucił w decyzji o wykluczeniu, że „konsorcjum wskazało jednoznacznie w
w
yjaśnieniach, że zakres prac projektowych wykonały podmioty trzecie nie wchodzące w
skład konsorcjum, co przesądza o powołanie się przez te podmioty na zakres prac, w których
nie brały bezpośredniego udziału. Konsorcjum nie posiada zatem doświadczenia
projektowego dającego rękojmię należytego wykonania zamówienia .
W ocenie odwołujących, nie ma racji zamawiający stwierdzając, że konsorcjum nie
brało udziału w pracach projektowych, a zatem nie ma doświadczenia w projektowaniu.
Owszem, konsorcjum zatrudniło podwykonawców — projektantów zarówno w celu
wykonania inwestycji w Morągu, jak i w Opolu, jednak nie oznacza to, że konsorcjum nie
brało udziału w pracach projektowych. Ponadto, zamawiający myli sytuację, w której znajduje
si
ę odwołujący z sytuacją, gdy wykonawca powołuje się na zasoby podmiotu trzeciego, z
którym wcześniej wykonawca nie współpracował lako zleceniodawca i którego wiedzy i
doświadczenia chce użyć do wykazania spełniania warunków w jakimś postepowaniu.
Wówczas rzeczywiście wykonawca musi wskazać taki podmiot jako podwykonawcę w
postępowaniu, w którym powołuje się na jego zasoby, aby móc wykazać realność
korzystania z zasobów takiego podmiotu. Jednak w niniejszej sprawie, odwołujący powołują
się na doświadczenie własne, nabyte przy udziale swoich, a nie obcych podwykonawców.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z dnia 10 listopada 2017 roku wniósł o:
1.
odrzucenie odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 3 ustawy P.z.p.
ewentualnie o:
2.
oddalenie odwołania w całości,
3.
zasądzenie od odwołujących na rzecz zamawiającego kosztów postępowania
odwoławczego, w tym kosztów dojazdu na rozprawę i wynagrodzenia pełnomocnika w
kwocie 3.600 zł.
W zakresie wniosku o odrzucenie odwołania zamawiający wskazał, że treść
sformułowanego zarzutu w sposób opisany w odwołaniu w części „przy czym Zamawiający
in
tepretuje ten warunek w sposób niewyrażony w siwz” stanowi de facto zarzut formułowany
pod kątem niejasności lub ewentualnej nieprecyzyjności określenia warunku udziału w
postępowaniu w s.i.w.z., zaś zgodnie z art. 182 ust. 2 pkt 1 ustawy P.z.p. odwołanie wobec
treści ogłoszenia o zamówieniu wnosi się w terminie 10 dni od daty publikacji ogłoszenia w
Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej. Z uwagi na modyfikację treści omawianego punktu
s.i.w.z. (pkt. 11.4.3.1 s.i.w.z.), dokonanej przez z
amawiającego w dniu 14 czerwca 2017
roku, dziesięciodniowy termin na wniesienie odwołania wobec treści s.i.w.z. w zakresie
określenia warunku udziału w postępowaniu upłynął bezskutecznie w dniu 26 czerwca 2017
roku.
Odnosząc się merytorycznie do zarzutów odwołania, zamawiający wskazał na
literalną wykładnię treści spornego pkt. 11.4.3.1. s.i.w.z., co zgodne jest z przyjętymi w
orzecznictwie regułami interpretacji s.i.w.z., gdzie prymat przyznaje się wykładni językowej.
Zamawiający wskazał, że wedle treści określenia warunku zamawiający wymagał
wykazania się przez Wykonawcę: (i) zrealizowaniem zadania, w którym wykonawca
zaprojektował i wykonał (budowa, modernizacja lub rozbudowa) komunalną oczyszczalnię
ścieków; (ii) zrealizowaniem zadania, w którym wykonawca zaprojektował i wykonał
(budowa, modernizacja lub rozbudowa) suszarnię taśmową dla osadów ściekowych oraz
instalacji odwadniania osadów do 25% s.m.
Z literalnego brzmienia wskazanego wa
runku wyraźnie wynika, że zamawiający
oczekiwał przedstawienia doświadczenia - zadania, w ramach którego wykonawca
zaprojektował całą komunalną oczyszczalnię ścieków, którą na podstawie owej dokumentacji
wykonał. Gdyby treść s.i.w.z. miała dopuszczać możliwość wykazania się częściowym
projektowaniem (albo projektowaniem w zakresie konkretnego
poziomu szczegółowości)
musiałaby ona zawierać sformułowanie np. wykonawca wykaże się zrealizowaniem zadania
w ramach którego projektował część komunalnej oczyszczalni ścieków lub np. wykonawca
wykaże się zrealizowaniem zadania w ramach w którego brał udział w projektowaniu części
komunalnej oczyszczalni ścieków. Takich postanowień s.i.w.z. w omawianym postępowaniu
nie zawiera. Powyższe oznacza, że częściowe projektowanie, udział w części projektowania,
czy inne elementy nie dające łącznie potwierdzenia, że wykonawca rzeczywiście
zaprojektował oczyszczalnię nie będą wystarczające dla wykazania spełnienia warunku.
Gdyby nawet, czemu zaprzecza z
amawiający, treść językowa s.i.w.z. mogła wzbudzić
jakiekolwiek wątpliwości Odwołującego, winien on odnieść treść opisanego Warunku do
istoty zadania, bowiem w dalszym kroku wykładni zastosowanie znajdują reguły badania woli
Z
amawiającego zgodnie z art. 65 § 1 k.c. Stosownie do przywołanego przepisu,
oświadczenie woli należy tak tłumaczyć, jak tego wymagają ze względu na okoliczności, w
których złożone zostało, zasady współżycia społecznego oraz ustalone zwyczaje. Bez
wątpienia w Postępowaniu przedmiotem zadania jest zaprojektowanie i wykonanie instalacji
komunalnej oczyszczalni ścieków. Zatem nie powinno ulegać wątpliwości, że reguła wykładni
dokonana w trybie art. 65 k.c. zdecydowanie potwierdza i ewentualnie wzmacnia
interpretację językową zaprezentowaną przez zamawiającego w punktach powyżej. To
znaczy, że zakres wymaganego w warunku projektowania winien obejmować całość zadania
inwestycyjnego wykonanego w przeszłości i wskazanego jako obiekt referencyjny.
Izba ustaliła, co następuje:
Przedmiotem zamówienia jest zaprojektowanie i wybudowanie kompletnej suszarni
osadów ściekowych na oczyszczalni ścieków w Tarnobrzegu, wraz z konieczną
modernizacją oczyszczalni dla możliwości wybudowania instalacji suszarni osadów.
Zakres zamówienia obejmuje :
•
sporządzenie projektu budowlanego i uzyskanie dla niego wynikających z
przepisów: opinii, zgód, uzgodnień i pozwoleń wraz z pozwoleniem na budowę, dla robót
wymagających decyzji o pozwoleniu na budowę ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo
budowlane (tekst jednolity Dz. U. z 2016 poz. 290 z późn. zm.) z rozporządzeniami
wykonawczymi, ustawy z dnia 27 kwietnia 2001 r. Prawo ochrony środowiska (tekst jednolity
Dz. U. z 2013 r. poz. 1232 z późn. zm.), ustawy z dnia 4 lutego 1994 r. Prawo geologiczne i
górnicze (tekst jednolity z 2015 r. Dz. U. 2015, poz. 196 ze zm.), ustawy z dnia 18 lipca
2001 r. Prawo wodne (tekst jednolity Dz. U. z 2005 r. Nr 239, poz. 2019 ze zm.) z
rozporządzeniami wykonawczymi, wraz z uzyskaniem niezbędnych uzgodnień i pozwoleń
wymaganych przepisami polskiego prawa
•
opracowanie d
okumentacji, w tym projektu budowlanego, dla robót
wymagających decyzji o pozwoleniu na budowę, sporządzenie projektów wykonawczych, dla
robót wymagających decyzji o pozwoleniu na budowę oraz robót remontowych i dostaw nie
wymagających pozwolenia,
•
obsługę geodezyjną,
•
wykonanie robót budowlanych remontowych i montażowych, na podstawie
opracowanych i uzgodnionych projektów,
•
dostawę maszyn, urządzeń, instalacji i wyposażenia,
•
dostawę kompletu części zużywających w trakcie eksploatacji i materiałów
ek
sploatacyjnych technologicznych niezbędnych do użycia do końca okresu zgłaszania wad
dla wszystkich urządzeń dostarczonych w ramach Kontraktu,
•
wykonanie prac budowlanych związanych z drogami,
•
przeprowadzenie wymaganych prób i badań oraz przygotowanie dokumentów
związanych z oddaniem zmodernizowanej oczyszczalni oraz suszarni osadów do
użytkowania i uzyskanie pozwolenia na eksploatację,
•
wykonanie rozruchu oczyszczalni, wraz z suszarnią osadów,
•
dostarczenie kompletu sprzętu, oznakowań, instrukcji, środków ochrony
indywidualnej i zbiorowej z zakresu bhp i ochrony przeciwpożarowej, wymaganych
przepisami szczegółowymi dla prawidłowej eksploatacji obiektu oczyszczalni ścieków,
•
przeprowadzenie szkolenia obsługi oczyszczalni,
•
wykonanie instrukcji bezp
iecznej obsługi i konserwacji urządzeń,
•
opłaty za nadzory obce, badania itp.,
•
inwentaryzację powykonawczą,
•
oznakowanie budynków i instalacji zgodnie z wymaganiami przepisów
szczegółowych, a w szczególności oznakowanie:
o
dróg ewakuacyjnych,
o
lokaliz
acji sprzętu ppoż.,
o
armatury, urządzeń, instalacji,
o
miejsc występowania zagrożeń i ograniczeń w zakresie przebywania i
komunikacji,
o
informacyjne w zakresie pomieszczeń i komunikacji,
•
nadzór autorski projektanta,
•
wykonanie badań czynników oddziaływania oczyszczalni ścieków na
środowisko do odbioru końcowego i odbioru pogwarancyjnego.
Zamawiający z pkt 11.4.3. 1.a s.i.w.z. (po modyfikacji warunku doświadczenia
wyjaśnieniem s.i.w.z. z dnia 14.06.2017) określił następujący warunek udziału w
postępowaniu:
„Wymagane jest wykazanie przez Wykonawcę, że w okresie ostatnich 5 lat przed upływem
terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy — w tym okresie:
a)
zrealizował zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo ukończył co najmniej
dwie roboty budowlane o wartości minimum 30 000 000, 00 PLN netto każda, polegające na
zaprojektowaniu i wykonaniu (budowy, modernizacji lub rozbudowy) komunalnej
oczyszczalni ścieków, przy czym w zakres co najmniej jednej z nich wchodziło
za
projektowanie i wykonanie suszarni taśmowej dla osadów ściekowych oraz instalacji
odwadniania osadów do 25% s.m.,
lub
b)
zrealizował zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo ukończył co najmniej
dwie roboty budowlane o wartości minimum 30 000 000,00 PLN netto każda, polegające na
zaprojektowaniu i wykonaniu (budowy, modernizacji lub rozbudowy) komunalnej
oczyszczalni ścieków oraz zaprojektowanie i wykonanie (budowy, modernizacji lub
rozbudowy) suszarni taśmowej dla osadów ściekowych oraz instalacji odwadniania osadów
do 25% s.m. o wartości netto minimum 10.000.000, 00 PLN.
Odwołujący w wykazie swego doświadczenia wskazali dwie inwestycje (zgodnie z lit.
a powyżej):
1)
zaprojektowanie i wykonanie rozbudowy i modernizacji oczyszczalni ścieków
komunal
nych w ramach inwestycji „Przebudowa i rozbudowa oczyszczalni ścieków w
Jędrychówku dla aglomeracji Morąg, oraz
2)
zaprojektowanie i wykonanie przebudowy oraz rozbudowy oczyszczalni ścieków
komunalnych, w tym suszarni taśmowej, dla osadów ściekowych oraz instalacji odwadniania
osadów w ramach inwestycji „Rozbudowa i modernizacja oczyszczalni ścieków komunalnych
w Opolu w ramach projektu nr POIS.01.01.00-00-
051/08 nn. „Trias Opolski — ochrona
zbiornika wód podziemnych dla aglomeracji Opole, Prószków i Tarnów Opolski — etap IP.
W wezwaniu do wyjaśnień z dnia 27.09.2017 r. zamawiający zażądał „szczegółowych
wyjaśnień popartych dokumentami, dotyczących spełnienia warunku udziału w postępowaniu
(pkt 11.4.3.1) s.i.w.z.
, to jest posiadania doświadczenia w zakresie projektowania:
komunalnej oczyszczalni ścieków suszarni taśmowej dla osadów ściekowych oraz instalacji
odwadniania osadów do 25% suchej masy.
W ramach wyjaśnień odwołujący wskazali, że w ramach:
a.
Inwestycji Morąg została wykona dokumentacja wykonawcza obiektów oraz
projekt budowlany wraz z uzyskaniem pozwolenia na wykonanie elementów związanych z
higienizacją wapna, infrastrukturą związaną z suszarnią osadu, odsiarczaniem biogazu,
sieciami zewnętrznymi technologicznymi, sanitarnymi elektroenergetycznymi oraz
dokumentacja powykonawcza. Natomiast prace te zostały wykonane przez podwykonawcę
Instal Warszawa S.A. - PP- EKO sp. z o.o.
b.
Inwestycji Opole został wykonany projekt zamienny suszarni taśmowej
osadów ściekowych wraz ze stacją odwadniania osadów do min. 26% suchej masy. Zakres
tych prac nie został wykonany przez Konsorcjum, a przez Przedsiębiorstwo Inżynierskie
ProEko K.K., I.P.
sp. j. w Bydgoszczy na podstawie zamówienia udzielonego przez SEEN
Technologie sp. z o.o.
Izba zważyła, co następuje:
W pierwszej kolejności Izba uznała, ze odwołujący są uprawnieni do korzystania ze
środków ochrony prawnej w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy P.z.p.
Izba oddaliła wniosek zamawiającego o oddalenie odwołania na podstawie art. 189
ust. 2 pkt 3 ustawy P.z.p. Izba podzieliła w tym zakresie stanowisko odwołujących, iż zarzuty
odwołania nie dotyczą samego brzmienia treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
ale interpretacji i zastosowania pkt 11.4.3. 1.a s.i.w.z. przy ocenie ofert.
Izba uznała zarzuty odwołania za bezzasadne.
W myśl art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy P.z.p., o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się
wykonawcy, którzy spełniają warunki udziału w postępowaniu, o ile zostały one określone
przez zamawiającego w ogłoszeniu o zamówieniu lub w zaproszeniu do potwierdzenia
zainteresowania. Zgodnie z ust. 1a, z
amawiający określa warunki udziału w postępowaniu
oraz wymagane od wykonawców środki dowodowe w sposób proporcjonalny do przedmiotu
zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania
zamówienia, w szczególności wyrażając je jako minimalne poziomy zdolności. Po myśli ust.
1b pkt 3, warunki mogą dotyczyć zdolności technicznej lub zawodowej. Ze wskazanymi
przepisami koreluje przepis § 2 ust. 4 pkt 2 rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca
2016 r.
w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w
postępowaniu o udzielenie zamówienia (Dz. U. poz. 1126), zgodnie z którym, w celu
potwierdzenia spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów
selekcji dotyczących zdolności technicznej lub zawodowej zamawiający może żądać wykazu
dostaw lub usług wykonanych, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych również
wykonywanych,
w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert albo
wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy – w tym okresie, wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat
wykonania i podmiotów, na rzecz których dostawy lub usługi zostały wykonane, oraz
załączeniem dowodów określających czy te dostawy lub usługi zostały wykonane lub są
wykonywane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne
dokumenty wystawione przez podmiot, na rzecz którego dostawy lub usługi były
wykonywane, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych są wykonywane, a jeżeli z
uzasadnionej przyczyny o obiektywnym charakterze
wykonawca nie jest w stanie uzyskać
tych dokumentów – oświadczenie wykonawcy; w przypadku świadczeń okresowych lub
ciągłych nadal wykonywanych referencje bądź inne dokumenty potwierdzające ich należyte
wykonywanie powinny być wydane nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu
składania ofert albo wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu.
Przepisy ustawy P.z.p.
nie definiują pojęcia „warunki udziału w postępowaniu”. W
następstwie zastosowania wykładni językowej należy stwierdzić, iż pod tym pojęciem należy
rozumieć wszelkie okoliczności faktyczne lub prawne, od istnienia albo nieistnienia których
uzależniona jest możliwość uczestniczenia wykonawcy w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego, a tym samym ubiegania się o przedmiotowe zamówienie. Warunek
posiadania niezbędnej wiedzy i doświadczenie należy do tzw. „warunków pozytywnych”
rozumianych jako kwalifikacja podmiotowa wykonawcy dająca gwarancję należytego
wykonania zamówienia publicznego.
Rolę i znaczenie warunków udziału w postępowaniu potwierdza w swoim
orzecznictwie wielokrotnie Krajowa Izba Odwoławcza. W uzasadnieniu do wyroku z dnia 19
maja 2011r. (sygn. akt KIO 978/11) Izba wskazała, że „(…) ustalenie warunków udziału w
postępowaniu, w tym opisu oceny sposobu spełniania tych warunków jest jedną z
najważniejszych czynności zamawiających, którzy zobowiązani są do określenia tych
warunków w sposób dostatecznie jasny i precyzyjny, by zarówno wykonawcy zainteresowani
udziałem w postępowaniu jak i sami zamawiający dokonując oceny spełniania tych
warunków mogli ją przeprowadzić na zasadzie zerojedynkowej (inaczej określanej jako
zasada „spełnia – nie spełnia”). W oczywisty sposób warunki udziału w postępowaniu
ustalone przez zamawiających i wymagane przez nich dokumenty, wpływają na krąg
wykonawców, który może się ubiegać o zamówienie – zawężając go w mniejszym lub
większym stopniu, co jest dopuszczalne w granicach wyznaczonych wymaganie przepisu art.
22 ust. 4 wskazującego na konieczność powiązania i proporcjonalności opisu sposobu
dok
onania oceny spełniania tych warunków z przedmiotem zamówienia. Na zamawiających
ciąży przy tym obowiązek zapewnienia by te warunki podmiotowe pozwalały na wyłonienie
wykonawcy dającego rękojmię należytego wykonania zamówienia, nie naruszając przy tym
zasa
dy równego traktowania wykonawców czy zasady uczciwej konkurencji. Jednocześnie z
uwagi na obowiązującą zasadę pisemności, opis sposobu dokonania oceny spełniania
warunków udziału w postępowaniu, oraz dokumenty żądane w tym celu muszą zostać w
sposób wyczerpujący, jasny i precyzyjny opisany przez zamawiających w dokumentach
postępowania udostępnionych potencjalnym wykonawcom, gdyż z uwagi na zasadę
równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji, przy ich interpretowaniu należy
stosować literalną wykładnię odpowiednich postanowień SIWZ lub ogłoszenia o zamówieniu,
co zapobiega jakiejkolwiek uznaniowości zamawiających na etapie oceny ich spełniania
przez wykonawców, którzy przystąpili już do udziału we wszczętym postępowaniu (…)”.
Istotą przedmiotowego sporu jest istniejąca pomiędzy stronami rozbieżność co do
interpretacji warunku określonego w 11.4.3. 1.a s.i.w.z. w brzmieniu:
„Wymagane jest wykazanie przez Wykonawcę, że w okresie ostatnich 5 lat przed
upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy — w
tym okresie:
a)
zrealizował zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo ukończył co najmniej
dwie roboty budowlane o wartości minimum 30 000 000, 00 PLN netto każda, polegające na
zaprojektowaniu i wykonaniu (budowy, modernizacji lub rozbudowy) komunalnej
oczyszczalni ścieków, przy czym w zakres co najmniej jednej z nich wchodziło
zaprojektowanie i wykonanie suszarni taśmowej dla osadów ściekowych oraz instalacji
odwadniania osadów do 25% s.m.,
lub
b)
zrealizowa
ł zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo ukończył co najmniej
dwie roboty budowlane o wartości minimum 30 000 000,00 PLN netto każda, polegające na
zaprojektowaniu i wykonaniu (budowy, modernizacji lub rozbudowy) komunalnej
oczyszczalni ścieków oraz zaprojektowanie i wykonanie (budowy, modernizacji lub
rozbudowy) suszarni taśmowej dla osadów ściekowych oraz instalacji odwadniania osadów
do 25% s.m. o wartości netto minimum 10.000.000, 00 PLN.
Przedmiotowe zamówienie realizowane jest w systemie „zaprojektuj i wybuduj”, który
to system przewiduje co do zasady następujące etapy:
I. Fazę projektową - opracowanie projektu obiektu budowlanego na podstawie
posiadanej przez z
amawiającego koncepcji funkcjonalno-przestrzennej i dokumentacji
geotechnicznej oraz
II. Fazę wykonawczą - wykonanie robót budowlanych.
Zamawiający w spornym pomiędzy stronami zapisem s.i.w.z. ustanowił warunek
udziału w postępowaniu odpowiadający swym zakresem przedmiotowi postepowania, tj.
obejmujący obie wskazane wyżej fazy. Świadczy o tym brzmienie warunku, w którym
zamawiający
użył
rzeczownika
odczasownikowego
w
formie
dokonanej,
tj.
„zaprojektowanie”. Wykładnia gramatyczna wskazanego warunku wskazuje, iż chodzi w nim
o czynność, która jest rozumiana jako całość (tj. obejmuje wszystkie stadia) i która
zakończyła się w przeszłości. Tym samym nie ulega wątpliwości, iż zamawiający wymagał
realizacji wszystkich etapów formuły „zaprojektuj i wybuduj”, włącznie z opracowaniem
projektu budowlanego.
Podkreślenia wymaga, iż zamawiający, formułując warunki udziału w postępowaniu,
ustala je jako minimalne poziomy zdolności. Wykonawcy wyrażający zamiar udziału w
postępowaniu, uprawnieni są do ich kwestionowania poprzez wnoszenie odwołań w
przepisanym terminie, liczonym od dnia publikacji
ogłoszenia o zamówieniu. W
przedmiotowym postępowaniu odwołujący, o ile nie zgadzali się z tak ustanowionymi
warunkami udziału w postępowaniu, winni byli wnieść odwołanie w stosownym terminie. W
związku z tym, iż takie odwołanie nie zostało wniesione, postanowienia w tym zakresie stały
się prawomocne i obowiązujące wszystkich uczestników postępowania, tj. wykonawców,
którzy powinni wykazać ich spełnianie, oraz zamawiającego, który obowiązany jest
wykluczyć te podmioty, które ich nie spełniają.
Okoliczność, iż odwołujący w wykazywanych przez siebie inwestycjach nie wykonali
całości wymaganych czynności nie jest pomiędzy stronami sporna. Tym samym Izba uznała,
iż zamawiający zasadnie wykluczył odwołujących z postępowania, a zarzuty odwołanie nie
zasługują na uwzględnienie.
Biorąc powyższe pod uwagę orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy P.z.p.
, czyli stosownie do wyniku postępowania.
………………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 2235/17, KIO 2237/17 z dnia 2017-12-04
- Sygn. akt KIO 2271/17 z dnia 2017-12-01
- Sygn. akt KIO 86/17 z dnia 2017-12-01
- Sygn. akt KIO 2211/17 z dnia 2017-11-22
- Sygn. akt KIO 2336/17 z dnia 2017-11-21
