rodzaj: POSTANOWIENIE
data dokumentu: 2017-11-13
rok: 2017
data dokumentu: 2017-11-13
rok: 2017
sygnatury akt.:
KIO 2273/17
KIO 2273/17
po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym
z udziałem stron w Warszawie w dniu 13
listopada 2017 roku odwołania wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu
30 października 2017 roku przez wykonawcę S. P. spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
z siedzibą w W., ul. (…) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Miasto K., ul.
(…)
z udziałem stron w Warszawie w dniu 13
listopada 2017 roku odwołania wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu
30 października 2017 roku przez wykonawcę S. P. spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
z siedzibą w W., ul. (…) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Miasto K., ul.
(…)
postanawia:
1. U
morzyć postępowanie w sprawie sygn. akt KIO 2273/17
2.
Nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych kwotę 15 000
zł. 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczonej przez
wyk
onawcę S. P. spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w W.,
ul.
(…) tytułem uiszczonego wpisu.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2017 r., poz.1579) na niniejsze postanowienie - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
O
dwoławczej do Sądu Okręgowego Warszawa - Praga w Warszawie.
Przewodniczący: …………………………
Sygn. akt KIO 2273/17
Uzasadnienie
Zamawiający Miasto K. prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
w trybie przetargu nieograniczonego na zadanie pn: „Odbiór odpadów komunalnych wraz
z ich zagospodarowaniem z terenu Miasta K.
”. Ogłoszenie o zamówieniu ukazało się
w Dz.Urz.UE w dniu 24 października 2017 roku pod nr: 2017/S 2014- 420802, numer
referencyjny
nadany przez Zamawiającego: WZP.271.43.2017.
Dn
ia 30 października 2017 roku wykonawca S. P. Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
z siedzibą w W., ul. (…) – zwany dalej Odwołującym wniósł odwołanie wobec niezgodnych z
przepisami ustawy z dania 29 stycznia 2004r.
ustawy Prawo zamówień publicznych (tekst
jedn. Dz. U. z 2017 poz. 1579
dalej „PZP”), postanowień ogłoszenia o zamówieniu
(„Ogłoszenie”) i specyfikacji istotnych warunków zamówienia („SIWZ”) tj.:
1) w zakresie specyfikacji istotnych warunków zamówienia:
a)
żądania w pkt VIII pkt 3 ppkt 3) SWIZ wykazania poświadczeniem wystawionym nie
wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu składania ofert spełnienia warunku
udziału w postępowaniu dotyczącego dysponowania środkami finansowymi lub
zdolnością kredytową w wysokości 500.000 zł;
2)
w zakresie opisu przedmiotu zaskarżenia:
a)
braku zastrzeżenia przez Zamawiającego w opisie przedmiotu zamówienia -
załącznik do SIWZ (dalej „OPZ") i we wzorze umowy - załącznik do SIWZ (dalej jako
„wzór umowy") w przepisach wskazanych w niniejszym odwołaniu, w tym
uzasadnieniu o
dwołania maksymalnej ilości odpadów, z podziałem na poszczególne
frakcje (rodzaje), jakie wykonawca ma ob
owiązek odebrać od mieszkańców
i następnie przekazać do instalacji wskazanej przez Zamawiającego w zamian
za wynagrodzenie r
yczałtowe,
b)
braku zastrzeżenia przez Zamawiającego w OPZ i we wzorze umowy w przepisach
wskazanych w niniejszym o
dwołaniu, w tym uzasadnieniu Odwołania maksymalnej
ilości odpadów, z podziałem na poszczególne frakcje, jakie wykonawca - w zamian
za wynagrod
zenie ryczałtowe - ma obowiązek odebrać z prowadzonego przez
Zamawiającego punktu selektywnej zbiórki odpadów komunalnych („PSZOK”)
i następnie przekazać do instalacji wskazanej przez Zamawiającego,
c)
braku wskazania przez Zamawiającego w OPZ i wzorze umowy w przepisach
wskazanych w niniejszym odwołaniu, w tym uzasadnieniu odwołania maksymalnej
ilości worków, które w ramach wynagrodzenia ryczałtowego wykonawca ma
dostarczać właścicielom nieruchomości,
d) braku
wskazania przez Zamawiającego w OPZ i wzorze umowy w przepisach
wskazanych w niniejszym odwołaniu, w tym uzasadnieniu odwołania maksymalnej
ilości mieszkańców względnie maksymalnego poziomu przyrostu ilości
mieszkańców, od których wykonawca zobowiązany będzie do odbioru odpadów w
każdej
ilości
w ramach wynagrodzenia ryczałtowego,
e)
żądania od wykonawcy w pkt 2.2.2 OPZ niezwłocznie na każde wezwanie
zamawiającego informacji określonych w art. 9oa Ustawy z dnia 13 września 1996 r.
o utrzymaniu czystości i porządku w gminach („UCPG"), pomimo iż zgodnie
z przepisami UCPG instalacja zagospodarowująca odpady ma obowiązek
przekazania takich informacji podmiotowi odbierającemu wyłącznie dwa razy w roku
w terminach do 15 lipca i 15 stycznia.
f)
żądania od wykonawcy w pkt. 3.2 OPZ przekazywania zamawiającemu w ramach
miesięcznych sprawozdań przedstawienia informacji o masie:
i)
pozostałości z sortowania przeznaczonych do składowania powstałych
z zebranych przez
podmiot odpadów komunalnych,
ii)
odpadów papieru, metali, tworzyw sztucznych i szkła przygotowanych
do ponownego użycia i do recyklingu, powstałych z zebranych przez podmiot
odpadów komunalnych,
iii)
odpadów budowlanych i rozbiórkowych będących odpadami komunalnymi
przygotowanych do ponownego użycia, poddanych recyklingowi i innym
procesom odzysku powsta
łych z zebranych przez podmiot odpadów
komunalnych,
pomimo iż zgodnie z przepisami UCPG instalacja zagospodarowująca odpady ma
obowiązek prze-kazania takich informacji podmiotowi odbierającemu wyłącznie dwa
razy w roku w terminach do 15 lipca i 15 stycznia,
g)
poprzez przeniesienie na wykonawcę obowiązku osiągania poziomów odzysku
i poziomów ograniczenia masy odpadów komunalnych ulegających biodegradacji
przekazywanych do składowania w OPZ i wzorze umowy w przepisach wskazanych
w niniejszym Odwołaniu, w tym uzasadnieniu, pomimo, źe podmiot odbierający
odpady nie ma wpływu na osiągnięte przez instalacje przetwarzającą odpady
poziomów odzysku i poziomu ograniczenia masy odpadów biodegradowalnych
przekazywanych do składowania.
Odwołujący zarzuca Zamawiającemu naruszenie:
a)
art. 25 ust. 1 i 2 PZP w zw. z § 2 ust. 2 pkt 3 Rozporządzenia Ministra Rozwoju
w sprawie dokumentów jakich może żądać zamawiający od wykonawcy
w postępowaniu o udzielenie zamówienia poprzez żądanie wykazania spełnienia
warunku udziału w postępowaniu dotyczącego dysponowania środkami finansowymi
lub zdolnością kredytową poświadczeniem wystawionym nie wcześniej niż 3
miesiące przed upływem terminu składania ofert,
b) art. 7 ust. 1, art. 29 ust. 1 i 2 PZP oraz art. 353
(1) Kodeksu cywilnego („KC”) w zw.
z art
. 14 PZP, poprzez niejednoznaczne, niewyczerpujące i nieuwzględniające
wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty,
dokonanie opisu przedmiotu zamówienia, przejawiające się w szczególności w:
i. zaniechaniu wskazania maksymaln
ych ilości odpadów, które - w ramach
wynagrodzenia ryczałtowego - wykonawca zobowiązany jest odebrać od
mieszkańców i następnie przekazać do instalacji wskazanej przez
Zamawiającego
ii.
zaniechaniu wskazania maksymalnej ilości odpadów, z podziałem na
poszczególne frakcje, jakie wykonawca ma obowiązek odebrać z PSZOK
i następnie przekazać do instalacji wskazanej przez Zamawiającego,
iii.
zaniechaniu wskazania przez Zamawiającego maksymalnej ilości worków, które
w ramach wynagrodzenia ryczałtowego wykonawca ma dostarczać
właścicielom nieruchomości,
iv.
zaniechaniu wskazania maksymalnej ilości nowych punktów odbioru odpadów,
z których - w ramach wynagrodzenia ryczałtowego - wykonawca ma obowiązek
odbierać odpady, które następnie wykonawca będzie musiał przetransportować
do wskazanej przez Zamawiającego instalacji,
c)
art. 7 ust. 1, art. 29 ust. 1 i 2 PZP, art. 9oa Ustawy z dnia 13 września 1996r.
o utrzymaniu czystości i porządku w gminach („UCPG”) oraz art. 5 i 353
1
KC, art.
483 i 387 § 1 KC w zw. z art. 14 PZP, poprzez sformułowanie treści SIWZ i OPZ
w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców, oraz w sposób sprzeczny przepisami powszechnie obowiązującego
prawa (UCPG) o
raz z zasadami współżycia społecznego i polegające na żądaniu
przedstawienia przez wykonawcę niezwłocznie na każdorazowe wezwanie
zamawiającego oraz w ramach przekazywanych co miesiąc zamawiającemu
sprawozdań informacji o:
i)
pozostałości z sortowania przeznaczonych do składowania powstałych
z zebranych przez
podmiot odpadów komunalnych,
ii)
odpadów papieru, metali, tworzyw sztucznych i szkła przygotowanych do
ponownego użycia i do recyklingu, powstałych z zebranych przez podmiot
odpadów komunalnych,
iii)
odpadów budowlanych i rozbiórkowych będących odpadami komunalnymi
przygotowa
nych do ponownego użycia, poddanych recyklingowi i innym
procesom odzysku powsta
łych z zebranych przez podmiot odpadów
komunalnych.
pomimo iż wykonawca nie posiadający instalacji do przetwarzania odpadów nie
ma możliwości przekazania takiej informacji w zakreślonych powyżej terminach,
oraz pomimo faktu, że zgodnie z art. 9 oa ust. 5 pkt 1 UCPG podmiot prowadzący
instalację RIPOK zobowiązany jest do przedstawiania takich informacji tylko dwa
razy do roku
d) art. 7 ust. 1, art. 29 ust. 1 i 2 PZP oraz art. 3b i 3c UCPG oraz art. 5 i 353
1
KC,
art. 483 i 387
§ 1 KC w zw. z art. 14 PZP poprzez sformułowanie treści SIWZ i
OPZ w sposób sprzeczny przepisami powszechnie obowiązującego prawa
(UCPG) oraz z zasadami współżycia społecznego polegający na przeniesieniu na
wykona
wcę obowiązku osiągania poziom odzysku i poziomów ograniczenia masy
odpadów
komunalnych
ulegających
biodegradacji
przekazywanych
do
składowania zgodnie z przywołanymi wyżej przepisami.
Odwołujący wniósł o zmianę postanowień Ogłoszenia i SIWZ poprzez:
zmianę zapisów pkt VIII pkt 3 ppkt 3) poprzez określenie wykazania poświadczeniem
wystawionym nie wcześniej niż 1 miesiąc przed upływem terminu składania ofert
spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie dysponowania środkami
finansowymi lub zdolnością kredytową w wysokości 500.000 zł.
wpisanie w ramach punktu 2 OPZ, po punkcie 2.4 OPZ oraz w § 4 ust. 1 pkt 1 wzoru
umowy maksymalnych ilości odpadów, które w ramach całkowitego wynagrodzenia
ryczałtowego wykonawca zobowiązany jest odebrać od mieszkańców oraz z PSZOK
i następnie przekazać do wskazanej przez Zamawiającego instalacji, ewentualnie
wraz z wprowadzeniem w § 8 ust. 4 wzoru umowy możliwości zmiany umowy w razie
zwiększenia ilości odpadów ponad maksymalne wielkości,
wpisanie w ramach punktu 2 OPZ, po punkcie 2.4 OPZ oraz w § 4 ust. 1 pkt 1 wzoru
umowy maksymalnej ilości worków, które w ramach wynagrodzenia ryczałtowego
Wykonawca ma dostarczać właścicielom nieruchomości, ewentualnie wraz
z wprowadzeniem w § 8 ust. 4 wzoru umowy możliwości zmiany umowy w razie
zwiększenia ilości worków ponad maksymalne wielkości
zmianę zapisów punktu 2.2.2 oraz 3.2 OPZ dotyczących sprawozdawczości
i doprowadzanie tych zapisów do stanu zgodnego z UCPG poprzez wprowadzenie
wymogu sporządzania informacji o których mowa w tych punktach dwa razy do roku
tj. w terminie do dnia 15 lipca i za drugie półrocze - w terminie do dnia 15 stycznia
roku następnego
wykreślenie postanowienia pkt 3.4.9 OPZ oraz § 7 ust. 5 wzoru umowy w zakresie
w jakim
postanowienia te zobowiązują wykonawcę do zapewnienia osiągnięcia
odpowiednich poziomów recyklingu, przygotowania do ponownego użycia i odzysku
innymi metodami oraz ograniczenie masy odpadów komunalnych ulegających
biodegradacji przekazywanych do składowania, oraz nakładają kary umowne
za niewypełnienie tych obowiązków.
Odwołujący wskazał, iż posiada interes w uzyskaniu pozytywnego rozstrzygnięcia
wniesionego odwołania. Jako profesjonalny przedsiębiorca prowadzący od wielu lat
działalność gospodarczą w zakresie odbioru i transportu odpadów, dysponuje wiedzą
i doświadczeniem w zakresie realizacji usług objętych przedmiotem Zamówienia. Odwołujący
jako podmiot spełniający kryteria niezbędne do należytego wykonania usług objętych
Zamówieniem, w tym w szczególności posiadający właściwe zdolności zawodowe
i techniczne, dysponujący dobrą i stabilną sytuacją ekonomiczną, zainteresowany jest
udziałem w realizacji Zamówienia tj. złożeniem oferty na wykonanie Zamówienia i
uzyskaniem go do realizacji. W świetle powyższego Odwołujący posiada interes w uzyskaniu
pozytywnego rozstrzygnięcia niniejszego odwołania i tym samym przeprowadzenia
postępowania
o Zamówienie w sposób wolny od wad, zgodny z przepisami PZP.
Zamawiający dopuszczając się naruszeń podstawowych zasad i obowiązków wynikających
z PZP, w sposób bezprawny i bezzasadny uniemożliwia Odwołującemu zainteresowanemu
udziałem w postępowaniu, przygotowanie rzetelnej oferty oraz realizację Zamówienia
w sposób zgodny z prawem. Powyższe naraża Odwołującego na szkodę wynikającą z nie
uzyskania tego Zamówienia, osiągnięcia z tego tytułu określonego przychodu oraz zysku.
W uzasadnieniu odwołania, Odwołujący wskazał, iż powziął informację o przetargu poprzez
ogłoszenie o Zamówieniu, które ukazało się w Dz. Urz. UE w dniu 24 października 2017 r.
pod
nr: 2017/S 2014-420802, numer referencyjny: WZP.271.43.2017. Na stronie internetowej
Zamawiającego nie ma dokładnej informacji kiedy ukazał się na niej SiWZ, jednak sam SIWZ
opatrzony jest datą 20 października 2017 r. w związku z czym Odwołujący domniemywa,
że właśnie tego dnia SIWZ został umieszczony na stronie internetowej Zamawiającego.
Odwołujący nie zgadza się z zapisami określonymi przez Zamawiającego w Ogłoszeniu i
SIWZ i w konsekwencji składa niniejsze odwołanie, w zakresie wskazanym powyżej, w
ustawowym terminie.
Ad. 1 a)
Zgodnie z postanowieniami pkt VIII pkt 3 ppkt 3) SWIZ wykonawca zobowiązany jest do
wykazania warunku udziału w postępowaniu w zakresie dysponowania środkami
finansowymi lub zdolnością kredytową w wysokości 500.000 zł poprzez poświadczenie
wystawione nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu składania ofert.
Wymóg taki jest w sposób bezpośredni sprzeczny z zapisami art. 25 ust. 1 i 2 PZP w zw.
z § 2 ust. 2 pkt 3 Rozporządzenia Ministra Rozwoju w sprawie dokumentów, jakich może
żądać Zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Zgodnie
z ww. przepisami w celu potwierdzenia spełniania przez wykonawcę warunków udziału
w postępowaniu lub kryteriów selekcji dotyczących sytuacji ekonomicznej lub finansowej
zamawiający może żądać następujących informacji banku lub spółdzielczej kasy
oszczędnościowo-kredytowej potwierdzającej wysokość posiadanych środków finansowych
lub zdolność kredytową wykonawcy, w okresie nie wcześniejszym niż 1 miesiąc przed
upływem terminu składania ofert albo wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu.
Ad. 2 al - d)
1.
Zgodnie z postanowieniami Ogłoszenia i SIWZ, przedmiotem zamówienia jest odbiór
odpadów komunalnych z nieruchomości położonych na terenie gminy - Miasto K. zapisy
OPZ uszczegóławiają tę regulację wskazując, iż przedmiotem Zamówienia jest odbiór
odpadów komunalnych zgromadzonych w pojemnikach i workach na nieruchomościach
położonych na terenie Miasta K., zaś zgodnie z punktem 2.2.1 oraz wykonawca
„zapewnia odbiór wszystkich odpadów komunalnych powstających na zamieszkałych
nieruchomościach"
o
frakcjach
(rodzajach)
wskazanych
w
tym
punkcie
(20 frakcji).
Podobny zabieg Zamawiający zastosował w odniesieniu do odbierania przez
wykonawcę odpadów z PSZOK. Zgodnie z punktem 2.4.1 „wykonawca jest zobowiązany
do odbioru
wszystkich odpadów zgromadzonych na terenie PSZOK-u”.
Jednocześnie Zamawiający nigdzie nie określił maksymalnej ilości odpadów, do których
przyjęcia miałby się wykonawca zobowiązać sugeruje, iż Zamawiającemu chodziło
o obowiązek odebrania, zarówno od mieszkańców jak i z PSZOK odpadów bez
ograniczeń ilościowych.
Zgodnie zaś ze wzorem formularza ofertowego wynika, że za wszystkie zadania
w zakresie odbioru odpadów komunalnych (poza odpadami budowlanymi i zielonymi
odbieranymi w kontenerach oraz poza likwidacją dzikich wysypisk) oraz odpadów
z PSZOK (
bez wyjątków) wykonawcy przysługuje jedna stawka ryczałtowego
wynagrodzenia zgodnie z tzw. z
akresem A (par 4 ust. 1 pkt 1 wzoru umowy oraz wzór
formularza ofertowego). Zamawiający oczekuje więc od wykonawcy odbierania odpadów
komunalnych (i przetransportowania ich do wskazanej przez niego instalacji zgodnie
z punktem 2.2.2 OPZ) w każdej ilości tj. bez ograniczeń ilościowych.
W praktyce, jedynym limitem jaki Zamawiający określił w ramach odbierania odpadów
jest workowa zbiórka odpadów budowlanych i rozbiórkowych. Limit ten jednak nie
stosuje
się
do wykonawcy, a tylko do mieszkańców (pkt 2.2.10 ppkt 1 lit d OPZ, pkt 2.2.11 ppkt 1).
Po przekroczeniu limitu nałożonego na mieszkańca wykonawca nadal zobowiązany
będzie do odebrania całości odpadów, a jedynie Zamawiający może naliczyć opłaty
mieszkańcowi wg. obowiązującego prawa miejscowego.
Oznacza to w praktyce, że wszystkie działania podejmowane przez wykonawcę w
ramach zakresu A tj. odbiór wszystkich frakcji odpadów komunalnych w tym: odpadów
zmieszanych, odpadów zbieranych selektywnie w tym papieru, szkła, tworzyw
sztucznych, odpadów biodegradowalnych, odpadów wielkogabarytowych, a nawet
odpadów niebezpiecznych gromadzonych w PSZOK, niezależnie od ilości wszystkich
ww. odpadów objęty jest jedną stawką ryczałtową. Stawka ta obejmuje także transport
i zagospodarowanie takiej każdej ilości odebranych odpadów.
2.
Zamawiający nie określił też konkretnej maksymalnej ilości worków, które wykonawca
będzie zobowiązany dostarczyć mieszkańcom. Punkty pkt 2.2.10 ppkt 3 OPZ oraz
3.1.12 OPZ zawierają regulację dotyczącą dostarczania przez wykonawcę worków na
odpady.
W ww. zapisach Zamawiający wskazał, że wykonawca zobowiązany jest do „stałego
wyposażenia nieruchomości zamieszkałych”. Nigdzie jednak w OPZ czy we wzorze
umowy nie znajduje się zapis mówiący o konkretnych ilościach worków które
wykonawca powi
nien dostarczyć, nie ma też mowy o limicie ilościowym worków które
wykonawca zobowiązany jest dostarczyć (z wyjątkiem limitu dla Zamawiającego w
ramach worków dostarczanych przez Zamawiającego tj. na odpady budowlane co do
których nałożony jest na mieszkańców limit o którym mowa powyżej).
3.
Zamawiający nie podał także maksymalnej liczby mieszkańców, względnie
maksymalnego przyrostu ilości mieszkańców, od których wykonawca zobowiązany
będzie odbierać odpady w ramach ryczałtu - pkt 1.2 OPZ. Zamawiający w OPZ zamieścił
jedynie informację, że „Powyższe dane w tym liczba mieszkańców będą ulegały zmianie
i nie będzie to wpływało to na wynagrodzenie wykonawcy”.
Wynagrodzenie za wykonanie tak zdefiniowanego przedmiotu Zamówienia - tj. odbioru
odpadów komunalnych od mieszkańców w każdej ilości oraz niezależnie od zmian ilości
mieszkańców, odbioru odpadów z PSZOK w każdej ilości, ciągłe dostarczanie worków
mieszkańcom oraz w ramach zakresu A - jak wynika m.in. z formularza cenowego oraz
postanowienia § 4 wzoru umowy - zostało określone jako wynagrodzenie ryczałtowe, płatne
jako ryczałt miesięczny. Cena ta więc musi zawierać w sobie wszystkie pośrednie
i bezpośrednie koszty związane z odbiorem, transportem i zagospodarowaniem odpadów
oraz dostarczeniem worków, mimo że każdy ten koszt nie został w sposób precyzyjny
określony. Jednocześnie postanowienia wzoru umowy (§ 4 ust. 3) przewidują tylko jedną
możliwość zmiany umowy w zakresie wynagrodzenia za zakres A tj. zmiany wysokości
podatku VAT.
Podstawa ta nie dotyczy w żadnym zakresie zwiększenia ilości odpadów,
zwiększenia zapotrzebowania na worki, czy zwiększenia ilości punktów (nieruchomości), z
których wykonawca ma obowiązek odbierać odpady.
Wobec tak określonego przedmiotu zamówienia, opisanego powyżej ustalenia i rozliczenia
wynagrodzenia wykonawcy i innych regulacji umownych (np. dotyczących zmiany umowy),
Zamawiający wskazał wykonawcom jedynie „szacowaną ilość odpadów", szacowaną ilość
nieruchomości, oraz nie wskazywał w ogóle ilości worków. Podane przez Zamawiającego
szacunkowe
i
lości odpadów komunalnych, które wykonawca ma odebrać i
przetransportować, czy szacunkowe ilości mieszkańców, oraz brak informacji o ilości
worków, co z pewnością nie stanowi wystarczającej informacji dla prawidłowego ustalenia
kosztów wykonania przedmiotu zamówienia. Taka sytuacja może także prowadzić do nie
porównywalności złożonych ofert. Zamawiający, jako że przewiduje wynagrodzenie
ryczałtowe, w celu umożliwienia wykonawcom oszacowania ceny ofert powinien był podać
maksymalne
ilości odpadów objętych wynagrodzeniem ryczałtowym. Podobnie powinien
postąpić w odniesieniu do ilości nowych punktów odbioru odpadów.
Odwołujący podnosi, iż Zamawiający zobowiązany jest do jednoznacznego, precyzyjnego
opisu
przedmiotu zamówienia. Odwołujący zdaje sobie sprawę, że Zamawiający nie jest
w stanie w 100% przewidzieć, jak będzie np. dokładna ilość odpadów do odebrania.
Jednakże bezwzględnie, w przypadku stosowania rozliczenia na podstawie wynagrodzenia
ustalonego jako kwota ryczałtowa, Zamawiający ma obowiązek wskazania maksymalnych
ilości odpadów poszczególnych frakcji, które w ramach przewidzianego wynagrodzenia
ryczałtowego (całkowitego ryczałtowego wynagrodzenia zakresu A) wykonawca będzie
zobowiązany odebrać od mieszkańców gminy oraz z PSZOK i następnie przetransportować
do instalacji wskazanej przez Zamawiającego oraz wskazania maksymalnego zwiększenia
ilości worków które ma zapewnić. W tym miejscu podkreślenia wymaga również fakt, iż
inaczej wygląda organizacja odbioru odpadów komunalnych zmieszanych a inaczej odpadów
selektywnie zebranych. Różna jest bowiem ich częstotliwość odbioru, inne pojazdy, inna
waga, objętość, etc. Powyższe bez wątpienia wpływa na całkowicie odmienne koszty odbioru
różnych rodzajów odpadów oraz dostarczenia różnych rodzajów worków. Brak wskazania
maksymalnych ilości odpadów poszczególnych frakcji, które wykonawca ma obowiązek
odebrać od mieszkańców czy z PSZOK powoduje, że wykonawca nie jest w stanie
oszacować ile „kursów" z tymi odpadami będzie musiał wykonać w okresie całego
Zamówienia. W związku z tym wykonawca nie jest w stanie oszacować także tej pozycji
kalkulując wysokość ceny oferty.
Wskazanie i opisanie przedmio
tu zamówienia w sposób wyczerpujący i jednoznaczny jest
niezbędne do należytej wyceny ofert, w tym w szczególności do uzyskania przez
Zamawiającego ofert porównywalnych tj. skalkulowanych na podstawie jasnych,
jednoznacznych informacji i danych. Podanie sz
acunków co ilości odpadów czy ilości
nieruchomości oraz brak nawet szacunkowych informacji o ilości worków powoduje, że oferty
wykonawców będą nieporównywalne, bo każdy z nich jest uprawniony do przyjęcia różnych
odchyleń od szacunkowej wartości (odchylenie może wynosić 5%, 10%, 15% lub np. 25%).
Tylko właściwy sposób opisu przedmiotu zamówienia daje Zamawiającemu gwarancję
uzyskania ofert porównywalnych, obejmujących ten sam zakres rzeczowy Zamówienia i
ryzyka mu towarzyszące zaś wykonawcom daje szanse na rzetelną wycenę kosztów
realizacji Zamówienia i oszacowanie ceny oferty.
Sposób opisu przedmiotu zamówienia w przypadku stosowania ryczałtowego wynagrodzenia
jako sposobu rozliczenia z wykonania usług obejmujących odbiór i zagospodarowanie
odpadów był już przedmiotem analizy i rozstrzygnięć Krajowej Izby Odwoławczej, która
uznała, iż: „Zgodnie z art. 29 ust 1 i 2 ustawy Prawo zamówień publicznych zamawiający
powinien podać wykonawcom dokładne i kompletne dane dotyczące przedmiotu
zamówienia, a opis przedmiotu zamówienia nie może utrudniać uczciwej konkurencji między
wykonawcami.
Zamawiający musi więc w bardziej dokładny sposób określić zakres zobowiązania
wykonawców. Jest to szczególnie istotne z powodu ryczałtowego charakteru wynagrodzenia.
Ryczałt polega na umówieniu z góry wysokości wynagrodzenia w kwocie absolutnej przy
wyraźnej lub dorozumianej zgodzie stron na to, że wykonawca nie będzie się domagać
wynagrodzenia wyższego niezależnie od rzeczywistego rozmiaru wykonanych prac.
Nie oznacza to jednak, iż zobowiązania stron już z założenia mają być potencjalnie
wzajemnie nieekwiwal
entne, a wykonawca być zobowiązany do świadczenia o kompletnie
nieokreślonym zakresie i koszcie, nie mającego żadnych granic poza czasowymi. Z tego
powodu zamawiający powinien określić co najmniej (dla każdego zadania osobno):
1.
maksymalną ilość odpadów, do odebrania i zagospodarowania których wykonawcy będą
zobowiązani w ramach przewidzianego wynagrodzenia ryczałtowego,
2.
maksymalną ilość odbiorów odpadów w sytuacjach, o których mowa w punkcie 2.5.
rozdziału V opisu przedmiotu zamówienia, do których odebrania wykonawca będzie
zobowiązany w ramach wynagrodzenia ryczałtowego,
3.
maksymalną ilość i rodzaj pojemników oraz ilość worków, jakie ma wykonawca dostarczyć
w ramach wynagrodzenia ryczałtowego.” (wyrok KIO o sygn. akt: 1126/13; KIO 1128/13,
1132/13,1133/13).
Podobnie w wyroku z
dnia 16 stycznia 2013 roku (KIO 2941/12) Krajowa Izba Odwoławcza
przyjęła, że „Nie sposób sobie wyobrazić, że w przypadku usługi odbioru i utrzymania
odpad
ów można było skalkulować realną i opłacalną ofertę cenowa możliwą do
prawidłowego porównania z innymi ofertami bez znajomości podstawowych parametrów
mających znaczenie dla jej kalkulacji. Tymi są niewątpliwie maksymalna ilość odpadów oraz
podstawowe koszty materiałowe - koszty pojemników.”
Poprzez brak wskazania maksy
malnej (a nie tylko szacunkowej) ilości odpadów z podziałem
na poszczególne frakcje, poprzez zaniechanie podania maksymalnej ilości worków czy
maksymalnej ilości punktów, z których wykonawca miałby odbierać odpady, Zamawiający
w całości przerzuca na wykonawcę całe ryzyko niedoszacowania przez siebie
ww. parametrów. W ten sposób, sprzecznie z treścią art. 29 ust. 1 i 2 PZP, wykonawcy
zostali pozbawieni możliwości oszacowania takiego ryzyka i jego wliczenia w cenę oferty.
Mając na uwadze powyższe Zamawiający winien sprecyzować wszystkie ww. okoliczności
i w ten sposób, dokonać opis przedmiotu Zamówienia zgodnie z przepisami PZP.
Uzasadnione
byłoby również wprowadzenie w § 8 ust. 4 wzoru umowy możliwości zmiany
umowy w razie zwiększenia ponad maksymalne wielkości ilości odpadów, częstotliwości
odbioru, ilości prac interwencyjnych, ilości punktów odbioru.
Ad. 2 e) -f)
Zgodnie z postanowieniami punktu 3.2.1 ppkt
4 OPZ wykonawca zobowiązany jest do
comiesięcznego dostarczania Zamawiającemu sprawozdań o ilości odebranych odpadów
w Punkcie Selektywnej Zbiórki Odpadów Komunalnych. Sprawozdanie to musi zawierać
informacje o masie:
a)
poszczególnych rodzajów zebranych odpadów komunalnych, w tym o odpadach
ulegających biodegradacji, oraz sposobie ich zagospodarowania, wraz ze wskazaniem
instalacji, do których zostały przekazane zebrane odpady komunalne,
b)
pozostałości z sortowania przeznaczonych do składowania powstałych z zebranych przez
podmiot odpadów komunalnych,
c)
odpadów papieru, metali, tworzyw sztucznych i szkła przygotowanych do ponownego
użycia i do recyklingu, powstałych z zebranych przez podmiot odpadów komunalnych,
d)
odpadów
budowlanych
i
rozbiórkowych
będących
odpadami
komunalnymi
przygotowanych do ponownego użycia, poddanych recyklingowi i innym procesom
odzysku
powstałych
z zebranych przez podmiot odpadów komunalnych.
O ile wykonawca jest w stanie w terminie zakreślonym w tym punkcie OPZ przedstawić
informacje objęte lit. a powyżej, o tyle nie jest możliwe sporządzania takich informacji
w zakresie lit. b-
d na. zasadach co miesięcznych. Dodatkowo, zgodnie z pkt 2.2.2 OPZ
informacje takie wykonawca zobowiązany jest do przedstawienia niezwłocznie
na każdorazowe żądanie zamawiającego.
Wykonawca zwraca uwagę, że sporządzenie sprawozdania w zakresie wymaganym przez
Zamawiającego każdorazowo niezwłocznie lub z częstotliwością comiesięczną jest
sprzeczne
z wymogami sprawozdawczości prowadzących regionalne instalacje do przetwarzania
odpadów komunalnych oraz instalacji zastępczych opisanymi w art. 9oa UCPG. Zgodnie
bowiem z tym przepisem
prowadzący instalację, czy to RIPOK czy zastępczą, zobowiązany
do sporządzania informacji w wymaganym przez zamawiającego zakresie oraz
przekazywania takich informacji do podmiotu odbierającego odpady komunalne tylko dwa
razy do roku -
ti. za pierwsze półrocze w terminie do dnia 15 lipca, zaś za drugie półrocze - w
terminie do dnia 15 stycznia.
Przekazywanie takiej informacji bezpośrednio do gminy jest
jeszcze rzadsze - raz do roku - w terminie do 15 stycznia za poprzedni rok kalendarzowy.
W efekcie należy uznać, że zapisy OPZ w brzmieniu zaproponowanym przez
Zamawiającego
są sprzeczne z ustawą o utrzymaniu czystości i porządku w gminach, co w praktyce może
doprowadzić do niemożliwości jego wykonania przez wykonawcę. Wykonawca który bowiem
nie dysponuje taką instalacją, nie będzie miał możliwości skutecznego wpłynięcia na
prowadzącego instalację aby ten przedstawił mu informacje każdorazowo na wezwanie
lub z częstotliwością 6-cio krotnie częstszą niż wymaga tego od niego ustawa.
W praktyce
tylko wykonawcy dysponujący instalacjami do przetwarzania odpadów
komunalnych, czy to o statusie regionalnej instalacji czy zastępczej, będą mogli taką
informacje dla Zamawiającego sporządzić. Tylko bowiem te podmioty, będące bezpośrednio
podmiotami dokonującymi przetwarzania odpadów, będą posiadać tego typu informacje i
tylko takie podmioty będą mogły wypełnić zobowiązanie nałożone przez Zamawiającego.
Podmiot nieposiadający takiej instalacji w praktyce nie będzie miał jakichkolwiek czy to
prawnych czy faktycznych możliwości wpłynięcia na prowadzącego instalację, w związku
z czym j
uż z góry wiadomo, że nie będzie w stanie wypełnić tak nałożonego na wykonawcę
obowiązku. Regulacja taka jest niezgodna z wymogami równego traktowania oferentów
w ramach postępowania przetargowego oraz w ocenie wykonawcy jest sprzeczna z
zasadami współżycia społecznego.
Jednocześnie, zgodnie z par. 7 ust. 1 pkt 6 wzoru umowy, każde opóźnienie w przedłożeniu
zamawiającemu wymaganych przez niego sprawozdań skutkować będzie karą umowną
w wysokości 500 zł za „każdy rozpoczęty drugi dzień opóźnienia".
W ocenie wykonawcy powyższe zapisy sprzeczne są z treścią art. 7 ust. 1 PZP zgodnie
z którym zamawiający zobowiązany jest do przygotowania i przeprowadzenia postępowania
o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe
traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości.
Prowadzi to do całkowicie nieuzasadnionego pogorszenia sytuacji wykonawcy, który jest
zdolny do wykonania niniejszego Zamówienia, jednak z przyczyn od siebie niezależnych nie
będzie w stanie sporządzić wymaganych przez Zamawiającego informacji.
Konkludując, należy uznać że zapisy pkt 2.2.2 OPZ oraz 3.2.1 OPZ prowadzą do
nieuzasadnionego i nieuprawnionego naruszenia wymogów uczciwej konkurencji, o którym
mowa w art. 7 ust. 1 PZP poprzez pokrzywdzenie wykonawców nie dysponujących
instalacją, którzy już z góry wiadomo, że nie będą mogli wypełnić wszystkich zobowiązań
nakładanych przez zamawiającego.
Powyższe znajduje odzwierciedlenie w aktualnym orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej,
m.in.:
1.
KIO 651/17 - wyrok KIO z dnia 20-04-
2017: Zamawiający, dokonując opisu przedmiotu
zamówienia, nie ma obowiązku zapewnienia możliwości realizacji przedmiotu
zamówienia wszystkim podmiotom działającym na rynku w danej branży. Prawie nigdy
nie jest możliwe opisanie przedmiotu zamówienia, który w ten czy inny sposób nie
uniemożliwia części wykonawców w ogóle złożenia oferty, a niektórych stawia w
uprzywilejowanej pozycji. Warunkiem zapewnienia konkurencji jest w takim przypadku
wyeliminowanie
sytuacji,
w których uniemożliwia się z góry niektórym podmiotom udziału w postępowaniu bez
uzasadnienia w obiektywnych potrzebach i interesach zamawiającego. Za naruszenie
zasad uczciwej konkurencji nie można uznać sytuacji, w której oferty nie może złożyć
każdy wykonawca z danej branży z uwagi na to, że w swoim profilu działalności nie
posiada akurat produktu o wymaganej przez zamawiającego funkcjonalności
2.
KIO 561/17 - wyrok KIO z dnia 04-04-
2017: Fundamentalnymi zasadami postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego są zasady uczciwej konkurencji oraz równego
traktowania wykonawców. Stosowanie tych zasad prowadzi do realizacji celu
określonego w ustawie z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j.
Dz.U. z 2017 r. poz. 1579), jakim jest wybranie najkorz
ystniejszej oferty spełniającej
potrzeby zamawiającego. Przepis art. 29 ust. 2 powyższej ustawy z kolei wprowadza
zakaz dokonywania opisu przedmiotu zamówienia w sposób, który mógłby utrudniać
uczciwą konkurencję. Jednakże zakaz ten nie oznacza konieczności nabycia przez
zamawiającego dostaw, usług czy robót budowlanych nieodpowiadających jego
potrzebom, zarówno co do jakości, funkcjonalności czy wymaganych parametrów
technicznych, jedy
nie nakazuje dopuścić konkurencje miedzy wykonawcami mogącymi
spełnić postawione wymogi w odniesieniu do przedmiotu zamówienia bez ograniczenia
dostępu do zamówienia.
Podobnie wypowiadał się też Naczelny Sąd Administracyjny - wyrok NSA (N) z dnia 20-04-
2017, sygn. II GSK 2633/15: Z adresowanej do zamawiającego na gruncie art. 7 ust. 1
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2017 r. poz.
1579) normatywnej zasady działania wynika, że przygotowując i przeprowadzając
postępowanie
o udzielenie zamówienia publicznego nie może on - respektując wymóg zachowania
uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców - w SIWZ - wprowadzać warunków,
w istocie rzeczy eliminujących z możliwości ubiegania się o to zamówienie szerokiego kręgu
potencj
alnych wykonawców, co odnosi się w szczególności do stawiania warunków
nieadekwatnych (oraz nieproporcjonalnych)
w relacji do przedmiotu zamówienia.
Podsumowując, należy uznać, że Zamawiający, wprowadzając bez uzasadnienia w ramach
OPZ wymóg sporządzania sprawozdań w zakresie znacznie częstszym niż wynikający
z ustawy, przez co dochodzi do faworyzacji w ramach postępowania podmiotów
posiadających instalację do przetwarzania odpadów, naruszył wymóg przygotowania
postępowania
o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe
traktowanie wykonawców, a wymóg taki należy uznać za nieproporcjonalny.
Ad. 2 g)
Zgodnie z postanowieniami pkt 3.4.9 OPZ, Zamawiający wskazał, że „ Wykonawca
odpowiada za osiągnięcie poziomów odzysku surowców wtórnych, odpadów ulegających
biodegradacji
i
odpadów budowlanych pochodzących z odpadów komunalnych, umożliwiających
Zamawiającemu dotrzymanie obowiązków wynikających z przepisów w tym zakresie.".
W praktyce oznacza to, że zamawiający przerzucił na wykonawcę całości ryzyko osiągnięcia
odpowiednich poziomów odzysku wymaganych obowiązującymi przepisami prawa (tym
bardziej, że jednocześnie zamawiający w § 7 ust. 5 wzoru do umowy postanowił, że karami
jakie z tytułu braku uzyskania odpowiedniego odzysku będą nałożone na zamawiającego
zostanie obciążony wykonawca.
Tego rodzaju zapis i przerzucenie obowiązku jest niedopuszczalne w świetle obowiązujących
przepisów. Należy bowiem zauważyć, że odpowiednie przepisy prawa jednoznacznie
wskazują na to, że obowiązek ten obciążą, z mocy prawa, gminy. W tym zakresie zacytować
należy następujące przepisy ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości
i porządku w gminach (Dz. U. z 2012 r. poz. 391):
Art. 3b. 1.
Gminy są obowiązane osiągnąć do dnia 31 grudnia 2020 r.:
1)
poziom recyklingu i przygotowania do ponownego użycia następujących frakcji odpadów
komunalnych: papieru, metali, tworzyw sztucznych i szkła w wysokości co najmniej 50%
wagowo;
2)
poziom recyklingu, przygotowania do ponownego użycia i odzysku innymi metodami
innych niż niebezpieczne odpadów budowlanych i rozbiórkowych w wysokości co najmniej
70% wagowo.
Art. 3c. 1. Gminy są obowiązane ograniczyć masę odpadów komunalnych ulegających
biodegradacji przekazywanych do
składowania:
1)
do dnia 16lipca 2013 r. -
do nie więcej niż 50% wagowo całkowitej masy odpadów
komunalnych ulegających biodegradacji przekazywanych do składowania,
2)
do dnia 16 lipca 2020 r. -
do nie więcej niż 35% wagowo całkowitej masy odpadów
komunalnych ulegających biodegradacji przekazywanych do składowania
-
w stosunku do masy tych odpadów wytworzonych w 1995 r.
Podobne zapisy zawierają postanowienia odpowiednich aktów wykonawczych, i tak
przykładowo § 1 ust. 1) Rozporządzenia Ministra Środowiska z dnia 25 maja 2012 r. w
sprawie poziomów ograniczenia masy odpadów komunalnych ulegających biodegradacji
przekazywanych do składowania oraz sposobu obliczania poziomu ograniczania masy tych
odpadów {Dz. U. z 2012 r., poz. 676) stanowi, że Rozporządzenie określa poziomy
ograniczenia masy odpadów komunalnych ulegających biodegradacji przekazywanych do
składowania, które gmina jest obowiązana osiągać w poszczególnych latach.
Jak wynika z powyższego przepisy są w tym zakresie jednoznaczne i wprost wskazują na
Gminę jako podmiot zobowiązany do uzyskania odpowiedniego poziomu odzysku odpadów.
Z istoty tzw. prawa publicznego wynika, że obowiązki podmiotu publicznego, a takim jest
jednostka samorządu terytorialnego, nie mogą być w drodze czynności prawnej przenoszone
na inny podmiot, w tym podmiot prywatny. Tego rodzaju delegacja jest możliwa tylko
i wyłącznie na podstawie wyraźnego postanowienia ustawy, a takiego w przepisach ustawy
o utrzymaniu czystości i porządku w gminach brak.
Niezależnie od powyższego wskazać należy, że konstrukcja kwestionowanych zapisów OPZ
powoduje także, że na wykonawcę w sposób nieuzasadniony ekonomicznie przerzucone
zostaje to ryzyko, na wystąpienie którego wykonawca w ogóle nie ma wpływu. To bowiem po
stronie gminy, zgodnie zresztą z cytowanymi wyżej przepisami, leży obowiązek zapewnienia
warunków niezbędnych do osiągania odpowiedniego poziomu odzysku odpadów. To gmina
posiada wszelkie instrumenty pra
wne mogące spowodować osiągnięcie ww. poziomów.
Na gminie również ciążą ustawowe obowiązki zorganizowania całego lokalnego systemu
gospodarki odpadami, prowadzenie określonych działań, w tym także działań edukacyjnych
wśród mieszkańców.
Wykonawca nie ma n
ajmniejszego wpływu na mieszkańców gminy, na sposób w jaki
prowadzą i czy w ogóle prowadzą selektywną zbiórkę odpadów. Co więcej, wykonawca,
który nie jest podmiotem posiadającym instalację do przetwarzania odpadów, w praktyce nie
ma jakichkolwiek możliwości wpływu na osiągnięcie tych poziomów. Podkreślenia przy tym
wymaga fakt, że wykonawca ma bardzo ograniczoną swobodę wyboru instalacji, z której
korzysta i do której wywozi odebrane odpady, albowiem wybór ten jest mu z góry narzucony
(tylko instalacje o s
tatusie RIPOK, względnie w przypadku ich awarii tzw. instalacje
zastępcze). Co istotne to w tej instalacji dokonuje się takiego przetworzenia odpadów, które
ma celu określenie odpowiedniego poziomu ich odzysku. Wykonawca jednak, który nie
dysponuje taką instalacją, nie ma w efekcie wpływu na to jakimi metodami instalacja ta
przetwarza odpady oraz jakie poziomy osiąga.
Zatem skoro wykonawca nie ma wpływu na:
-
sposób w jaki mieszkańcy wyrzucają odpady i czy przestrzegają wymogów w zakresie ich
selektywnej zbi
órki,
-
funkcjonowanie regionalnej instalacji do przetwarzania odpadów komunalnych,
-
określenie sposobu eksploatacji tej instalacji,
-
wybór instalacji, do której oddawać będzie odpady, to nie może też być zobowiązany do
osiągania odpowiedniego poziomu odzysku, skoro nie ma żadnych narzędzi ani prawnych
ani faktycznych umożliwiających mu osiągnięcie tego celu.
W ocenie wykonawcy sytuacja taka jest nie tylko sprzeczna z zapisami ustawy UCPG ale
także z zasadami współżycia społecznego, gdzie na podmiot który nie ma wpływu na
wypełnienie pewnych obowiązków, nakładane są bardzo istotne konsekwencje ich
niewypełnienia (kary umowne).
W konsekwencji w
ykonawca, będąc całkowicie uzależnionym w powyższym zakresie
od działań gminy oraz działań instalacji przetwarzających odpady, nie jest w stanie
oszacować ryzyka wystąpienia tej sytuacji i wycenić swojej oferty. Spowodowane to jest
opisem przedmiotu zamówienia, który m.in. nie podaje jakie działania gmina podjęła w
zakresie wypełnienia ciążących na niej obowiązków. W braku takich danych złożenie oferty
jest niemożliwe.
Mając na uwadze wskazane powyżej okoliczności, Odwołujący wniósł, jak na wstępie.
Izba zważyła, co następuje:
Izba uznała, że nie zaistniały przesłanki z art. 189 ust. 2 ustawy, które skutkowałyby
odrzuceniem
odwołania w części uwzględnionej przez zamawiającego.
Izba oceniła, że Odwołujący wykazał interes w uzyskaniu zamówienia i możliwość
poniesienia szkody w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy.
Zgodnie z art. 186 ust. 3a ustawy w przypadku uwzględnienia przez zamawiającego części
zarzutów przedstawionych w odwołaniu i wycofania pozostałych zarzutów przez
odwołującego, Izba może umorzyć postępowanie na posiedzeniu niejawnym bez obecności
stron oraz uczestników postępowania odwoławczego, którzy przystąpili do postępowania po
stronie wykonawcy, pod warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po stronie
zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca albo wykonawca, który przystąpił
po stronie zamawiającego nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia części zarzutów.
W takim przypadku zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności
w postępowaniu o udzielenie zamówienia zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu
w zakresie uwzględnionych zarzutów. W niniejszej sprawie opisany w hipotezie przepisu
art. 186 ust. 3a ustawy stan faktyczny zaistniał to jest zamawiający częściowo uwzględnił
odwołanie, odwołujący w pozostałym zakresie cofnął zarzuty, zaś po stronie zamawiającego
nie było przystępujących, a zatem zaistniały stan faktyczny upoważniał Izbę do umorzenia
postępowania odwoławczego.
Orzekając o kosztach postępowania odwoławczego, Krajowa Izba Odwoławcza uwzględniła
okoli
czność, iż uwzględnienie części zarzutów podniesionych w odwołaniu oraz wycofanie
przez odwołującego zarzutów miało miejsce przed otwarciem posiedzenia, zatem koszty te
znoszą się wzajemnie z mocy przepisu art. 186 ust. 6 pkt 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych, oraz Izba orzekła, w tym zakresie o konieczności zwrotu kwoty wpisu
uiszczonego przez odwołującego na rachunek Urzędu Zamówień Publicznych, stosownie do
§ 5 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 roku w
sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze zm. z 2017
poz. 47).
Przewodniczący: ………………………………
1. U
morzyć postępowanie w sprawie sygn. akt KIO 2273/17
2.
Nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych kwotę 15 000
zł. 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczonej przez
wyk
onawcę S. P. spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w W.,
ul.
(…) tytułem uiszczonego wpisu.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2017 r., poz.1579) na niniejsze postanowienie - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
O
dwoławczej do Sądu Okręgowego Warszawa - Praga w Warszawie.
Przewodniczący: …………………………
Sygn. akt KIO 2273/17
Uzasadnienie
Zamawiający Miasto K. prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
w trybie przetargu nieograniczonego na zadanie pn: „Odbiór odpadów komunalnych wraz
z ich zagospodarowaniem z terenu Miasta K.
”. Ogłoszenie o zamówieniu ukazało się
w Dz.Urz.UE w dniu 24 października 2017 roku pod nr: 2017/S 2014- 420802, numer
referencyjny
nadany przez Zamawiającego: WZP.271.43.2017.
Dn
ia 30 października 2017 roku wykonawca S. P. Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
z siedzibą w W., ul. (…) – zwany dalej Odwołującym wniósł odwołanie wobec niezgodnych z
przepisami ustawy z dania 29 stycznia 2004r.
ustawy Prawo zamówień publicznych (tekst
jedn. Dz. U. z 2017 poz. 1579
dalej „PZP”), postanowień ogłoszenia o zamówieniu
(„Ogłoszenie”) i specyfikacji istotnych warunków zamówienia („SIWZ”) tj.:
1) w zakresie specyfikacji istotnych warunków zamówienia:
a)
żądania w pkt VIII pkt 3 ppkt 3) SWIZ wykazania poświadczeniem wystawionym nie
wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu składania ofert spełnienia warunku
udziału w postępowaniu dotyczącego dysponowania środkami finansowymi lub
zdolnością kredytową w wysokości 500.000 zł;
2)
w zakresie opisu przedmiotu zaskarżenia:
a)
braku zastrzeżenia przez Zamawiającego w opisie przedmiotu zamówienia -
załącznik do SIWZ (dalej „OPZ") i we wzorze umowy - załącznik do SIWZ (dalej jako
„wzór umowy") w przepisach wskazanych w niniejszym odwołaniu, w tym
uzasadnieniu o
dwołania maksymalnej ilości odpadów, z podziałem na poszczególne
frakcje (rodzaje), jakie wykonawca ma ob
owiązek odebrać od mieszkańców
i następnie przekazać do instalacji wskazanej przez Zamawiającego w zamian
za wynagrodzenie r
yczałtowe,
b)
braku zastrzeżenia przez Zamawiającego w OPZ i we wzorze umowy w przepisach
wskazanych w niniejszym o
dwołaniu, w tym uzasadnieniu Odwołania maksymalnej
ilości odpadów, z podziałem na poszczególne frakcje, jakie wykonawca - w zamian
za wynagrod
zenie ryczałtowe - ma obowiązek odebrać z prowadzonego przez
Zamawiającego punktu selektywnej zbiórki odpadów komunalnych („PSZOK”)
i następnie przekazać do instalacji wskazanej przez Zamawiającego,
c)
braku wskazania przez Zamawiającego w OPZ i wzorze umowy w przepisach
wskazanych w niniejszym odwołaniu, w tym uzasadnieniu odwołania maksymalnej
ilości worków, które w ramach wynagrodzenia ryczałtowego wykonawca ma
dostarczać właścicielom nieruchomości,
d) braku
wskazania przez Zamawiającego w OPZ i wzorze umowy w przepisach
wskazanych w niniejszym odwołaniu, w tym uzasadnieniu odwołania maksymalnej
ilości mieszkańców względnie maksymalnego poziomu przyrostu ilości
mieszkańców, od których wykonawca zobowiązany będzie do odbioru odpadów w
każdej
ilości
w ramach wynagrodzenia ryczałtowego,
e)
żądania od wykonawcy w pkt 2.2.2 OPZ niezwłocznie na każde wezwanie
zamawiającego informacji określonych w art. 9oa Ustawy z dnia 13 września 1996 r.
o utrzymaniu czystości i porządku w gminach („UCPG"), pomimo iż zgodnie
z przepisami UCPG instalacja zagospodarowująca odpady ma obowiązek
przekazania takich informacji podmiotowi odbierającemu wyłącznie dwa razy w roku
w terminach do 15 lipca i 15 stycznia.
f)
żądania od wykonawcy w pkt. 3.2 OPZ przekazywania zamawiającemu w ramach
miesięcznych sprawozdań przedstawienia informacji o masie:
i)
pozostałości z sortowania przeznaczonych do składowania powstałych
z zebranych przez
podmiot odpadów komunalnych,
ii)
odpadów papieru, metali, tworzyw sztucznych i szkła przygotowanych
do ponownego użycia i do recyklingu, powstałych z zebranych przez podmiot
odpadów komunalnych,
iii)
odpadów budowlanych i rozbiórkowych będących odpadami komunalnymi
przygotowanych do ponownego użycia, poddanych recyklingowi i innym
procesom odzysku powsta
łych z zebranych przez podmiot odpadów
komunalnych,
pomimo iż zgodnie z przepisami UCPG instalacja zagospodarowująca odpady ma
obowiązek prze-kazania takich informacji podmiotowi odbierającemu wyłącznie dwa
razy w roku w terminach do 15 lipca i 15 stycznia,
g)
poprzez przeniesienie na wykonawcę obowiązku osiągania poziomów odzysku
i poziomów ograniczenia masy odpadów komunalnych ulegających biodegradacji
przekazywanych do składowania w OPZ i wzorze umowy w przepisach wskazanych
w niniejszym Odwołaniu, w tym uzasadnieniu, pomimo, źe podmiot odbierający
odpady nie ma wpływu na osiągnięte przez instalacje przetwarzającą odpady
poziomów odzysku i poziomu ograniczenia masy odpadów biodegradowalnych
przekazywanych do składowania.
Odwołujący zarzuca Zamawiającemu naruszenie:
a)
art. 25 ust. 1 i 2 PZP w zw. z § 2 ust. 2 pkt 3 Rozporządzenia Ministra Rozwoju
w sprawie dokumentów jakich może żądać zamawiający od wykonawcy
w postępowaniu o udzielenie zamówienia poprzez żądanie wykazania spełnienia
warunku udziału w postępowaniu dotyczącego dysponowania środkami finansowymi
lub zdolnością kredytową poświadczeniem wystawionym nie wcześniej niż 3
miesiące przed upływem terminu składania ofert,
b) art. 7 ust. 1, art. 29 ust. 1 i 2 PZP oraz art. 353
(1) Kodeksu cywilnego („KC”) w zw.
z art
. 14 PZP, poprzez niejednoznaczne, niewyczerpujące i nieuwzględniające
wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty,
dokonanie opisu przedmiotu zamówienia, przejawiające się w szczególności w:
i. zaniechaniu wskazania maksymaln
ych ilości odpadów, które - w ramach
wynagrodzenia ryczałtowego - wykonawca zobowiązany jest odebrać od
mieszkańców i następnie przekazać do instalacji wskazanej przez
Zamawiającego
ii.
zaniechaniu wskazania maksymalnej ilości odpadów, z podziałem na
poszczególne frakcje, jakie wykonawca ma obowiązek odebrać z PSZOK
i następnie przekazać do instalacji wskazanej przez Zamawiającego,
iii.
zaniechaniu wskazania przez Zamawiającego maksymalnej ilości worków, które
w ramach wynagrodzenia ryczałtowego wykonawca ma dostarczać
właścicielom nieruchomości,
iv.
zaniechaniu wskazania maksymalnej ilości nowych punktów odbioru odpadów,
z których - w ramach wynagrodzenia ryczałtowego - wykonawca ma obowiązek
odbierać odpady, które następnie wykonawca będzie musiał przetransportować
do wskazanej przez Zamawiającego instalacji,
c)
art. 7 ust. 1, art. 29 ust. 1 i 2 PZP, art. 9oa Ustawy z dnia 13 września 1996r.
o utrzymaniu czystości i porządku w gminach („UCPG”) oraz art. 5 i 353
1
KC, art.
483 i 387 § 1 KC w zw. z art. 14 PZP, poprzez sformułowanie treści SIWZ i OPZ
w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców, oraz w sposób sprzeczny przepisami powszechnie obowiązującego
prawa (UCPG) o
raz z zasadami współżycia społecznego i polegające na żądaniu
przedstawienia przez wykonawcę niezwłocznie na każdorazowe wezwanie
zamawiającego oraz w ramach przekazywanych co miesiąc zamawiającemu
sprawozdań informacji o:
i)
pozostałości z sortowania przeznaczonych do składowania powstałych
z zebranych przez
podmiot odpadów komunalnych,
ii)
odpadów papieru, metali, tworzyw sztucznych i szkła przygotowanych do
ponownego użycia i do recyklingu, powstałych z zebranych przez podmiot
odpadów komunalnych,
iii)
odpadów budowlanych i rozbiórkowych będących odpadami komunalnymi
przygotowa
nych do ponownego użycia, poddanych recyklingowi i innym
procesom odzysku powsta
łych z zebranych przez podmiot odpadów
komunalnych.
pomimo iż wykonawca nie posiadający instalacji do przetwarzania odpadów nie
ma możliwości przekazania takiej informacji w zakreślonych powyżej terminach,
oraz pomimo faktu, że zgodnie z art. 9 oa ust. 5 pkt 1 UCPG podmiot prowadzący
instalację RIPOK zobowiązany jest do przedstawiania takich informacji tylko dwa
razy do roku
d) art. 7 ust. 1, art. 29 ust. 1 i 2 PZP oraz art. 3b i 3c UCPG oraz art. 5 i 353
1
KC,
art. 483 i 387
§ 1 KC w zw. z art. 14 PZP poprzez sformułowanie treści SIWZ i
OPZ w sposób sprzeczny przepisami powszechnie obowiązującego prawa
(UCPG) oraz z zasadami współżycia społecznego polegający na przeniesieniu na
wykona
wcę obowiązku osiągania poziom odzysku i poziomów ograniczenia masy
odpadów
komunalnych
ulegających
biodegradacji
przekazywanych
do
składowania zgodnie z przywołanymi wyżej przepisami.
Odwołujący wniósł o zmianę postanowień Ogłoszenia i SIWZ poprzez:
zmianę zapisów pkt VIII pkt 3 ppkt 3) poprzez określenie wykazania poświadczeniem
wystawionym nie wcześniej niż 1 miesiąc przed upływem terminu składania ofert
spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie dysponowania środkami
finansowymi lub zdolnością kredytową w wysokości 500.000 zł.
wpisanie w ramach punktu 2 OPZ, po punkcie 2.4 OPZ oraz w § 4 ust. 1 pkt 1 wzoru
umowy maksymalnych ilości odpadów, które w ramach całkowitego wynagrodzenia
ryczałtowego wykonawca zobowiązany jest odebrać od mieszkańców oraz z PSZOK
i następnie przekazać do wskazanej przez Zamawiającego instalacji, ewentualnie
wraz z wprowadzeniem w § 8 ust. 4 wzoru umowy możliwości zmiany umowy w razie
zwiększenia ilości odpadów ponad maksymalne wielkości,
wpisanie w ramach punktu 2 OPZ, po punkcie 2.4 OPZ oraz w § 4 ust. 1 pkt 1 wzoru
umowy maksymalnej ilości worków, które w ramach wynagrodzenia ryczałtowego
Wykonawca ma dostarczać właścicielom nieruchomości, ewentualnie wraz
z wprowadzeniem w § 8 ust. 4 wzoru umowy możliwości zmiany umowy w razie
zwiększenia ilości worków ponad maksymalne wielkości
zmianę zapisów punktu 2.2.2 oraz 3.2 OPZ dotyczących sprawozdawczości
i doprowadzanie tych zapisów do stanu zgodnego z UCPG poprzez wprowadzenie
wymogu sporządzania informacji o których mowa w tych punktach dwa razy do roku
tj. w terminie do dnia 15 lipca i za drugie półrocze - w terminie do dnia 15 stycznia
roku następnego
wykreślenie postanowienia pkt 3.4.9 OPZ oraz § 7 ust. 5 wzoru umowy w zakresie
w jakim
postanowienia te zobowiązują wykonawcę do zapewnienia osiągnięcia
odpowiednich poziomów recyklingu, przygotowania do ponownego użycia i odzysku
innymi metodami oraz ograniczenie masy odpadów komunalnych ulegających
biodegradacji przekazywanych do składowania, oraz nakładają kary umowne
za niewypełnienie tych obowiązków.
Odwołujący wskazał, iż posiada interes w uzyskaniu pozytywnego rozstrzygnięcia
wniesionego odwołania. Jako profesjonalny przedsiębiorca prowadzący od wielu lat
działalność gospodarczą w zakresie odbioru i transportu odpadów, dysponuje wiedzą
i doświadczeniem w zakresie realizacji usług objętych przedmiotem Zamówienia. Odwołujący
jako podmiot spełniający kryteria niezbędne do należytego wykonania usług objętych
Zamówieniem, w tym w szczególności posiadający właściwe zdolności zawodowe
i techniczne, dysponujący dobrą i stabilną sytuacją ekonomiczną, zainteresowany jest
udziałem w realizacji Zamówienia tj. złożeniem oferty na wykonanie Zamówienia i
uzyskaniem go do realizacji. W świetle powyższego Odwołujący posiada interes w uzyskaniu
pozytywnego rozstrzygnięcia niniejszego odwołania i tym samym przeprowadzenia
postępowania
o Zamówienie w sposób wolny od wad, zgodny z przepisami PZP.
Zamawiający dopuszczając się naruszeń podstawowych zasad i obowiązków wynikających
z PZP, w sposób bezprawny i bezzasadny uniemożliwia Odwołującemu zainteresowanemu
udziałem w postępowaniu, przygotowanie rzetelnej oferty oraz realizację Zamówienia
w sposób zgodny z prawem. Powyższe naraża Odwołującego na szkodę wynikającą z nie
uzyskania tego Zamówienia, osiągnięcia z tego tytułu określonego przychodu oraz zysku.
W uzasadnieniu odwołania, Odwołujący wskazał, iż powziął informację o przetargu poprzez
ogłoszenie o Zamówieniu, które ukazało się w Dz. Urz. UE w dniu 24 października 2017 r.
pod
nr: 2017/S 2014-420802, numer referencyjny: WZP.271.43.2017. Na stronie internetowej
Zamawiającego nie ma dokładnej informacji kiedy ukazał się na niej SiWZ, jednak sam SIWZ
opatrzony jest datą 20 października 2017 r. w związku z czym Odwołujący domniemywa,
że właśnie tego dnia SIWZ został umieszczony na stronie internetowej Zamawiającego.
Odwołujący nie zgadza się z zapisami określonymi przez Zamawiającego w Ogłoszeniu i
SIWZ i w konsekwencji składa niniejsze odwołanie, w zakresie wskazanym powyżej, w
ustawowym terminie.
Ad. 1 a)
Zgodnie z postanowieniami pkt VIII pkt 3 ppkt 3) SWIZ wykonawca zobowiązany jest do
wykazania warunku udziału w postępowaniu w zakresie dysponowania środkami
finansowymi lub zdolnością kredytową w wysokości 500.000 zł poprzez poświadczenie
wystawione nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu składania ofert.
Wymóg taki jest w sposób bezpośredni sprzeczny z zapisami art. 25 ust. 1 i 2 PZP w zw.
z § 2 ust. 2 pkt 3 Rozporządzenia Ministra Rozwoju w sprawie dokumentów, jakich może
żądać Zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Zgodnie
z ww. przepisami w celu potwierdzenia spełniania przez wykonawcę warunków udziału
w postępowaniu lub kryteriów selekcji dotyczących sytuacji ekonomicznej lub finansowej
zamawiający może żądać następujących informacji banku lub spółdzielczej kasy
oszczędnościowo-kredytowej potwierdzającej wysokość posiadanych środków finansowych
lub zdolność kredytową wykonawcy, w okresie nie wcześniejszym niż 1 miesiąc przed
upływem terminu składania ofert albo wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu.
Ad. 2 al - d)
1.
Zgodnie z postanowieniami Ogłoszenia i SIWZ, przedmiotem zamówienia jest odbiór
odpadów komunalnych z nieruchomości położonych na terenie gminy - Miasto K. zapisy
OPZ uszczegóławiają tę regulację wskazując, iż przedmiotem Zamówienia jest odbiór
odpadów komunalnych zgromadzonych w pojemnikach i workach na nieruchomościach
położonych na terenie Miasta K., zaś zgodnie z punktem 2.2.1 oraz wykonawca
„zapewnia odbiór wszystkich odpadów komunalnych powstających na zamieszkałych
nieruchomościach"
o
frakcjach
(rodzajach)
wskazanych
w
tym
punkcie
(20 frakcji).
Podobny zabieg Zamawiający zastosował w odniesieniu do odbierania przez
wykonawcę odpadów z PSZOK. Zgodnie z punktem 2.4.1 „wykonawca jest zobowiązany
do odbioru
wszystkich odpadów zgromadzonych na terenie PSZOK-u”.
Jednocześnie Zamawiający nigdzie nie określił maksymalnej ilości odpadów, do których
przyjęcia miałby się wykonawca zobowiązać sugeruje, iż Zamawiającemu chodziło
o obowiązek odebrania, zarówno od mieszkańców jak i z PSZOK odpadów bez
ograniczeń ilościowych.
Zgodnie zaś ze wzorem formularza ofertowego wynika, że za wszystkie zadania
w zakresie odbioru odpadów komunalnych (poza odpadami budowlanymi i zielonymi
odbieranymi w kontenerach oraz poza likwidacją dzikich wysypisk) oraz odpadów
z PSZOK (
bez wyjątków) wykonawcy przysługuje jedna stawka ryczałtowego
wynagrodzenia zgodnie z tzw. z
akresem A (par 4 ust. 1 pkt 1 wzoru umowy oraz wzór
formularza ofertowego). Zamawiający oczekuje więc od wykonawcy odbierania odpadów
komunalnych (i przetransportowania ich do wskazanej przez niego instalacji zgodnie
z punktem 2.2.2 OPZ) w każdej ilości tj. bez ograniczeń ilościowych.
W praktyce, jedynym limitem jaki Zamawiający określił w ramach odbierania odpadów
jest workowa zbiórka odpadów budowlanych i rozbiórkowych. Limit ten jednak nie
stosuje
się
do wykonawcy, a tylko do mieszkańców (pkt 2.2.10 ppkt 1 lit d OPZ, pkt 2.2.11 ppkt 1).
Po przekroczeniu limitu nałożonego na mieszkańca wykonawca nadal zobowiązany
będzie do odebrania całości odpadów, a jedynie Zamawiający może naliczyć opłaty
mieszkańcowi wg. obowiązującego prawa miejscowego.
Oznacza to w praktyce, że wszystkie działania podejmowane przez wykonawcę w
ramach zakresu A tj. odbiór wszystkich frakcji odpadów komunalnych w tym: odpadów
zmieszanych, odpadów zbieranych selektywnie w tym papieru, szkła, tworzyw
sztucznych, odpadów biodegradowalnych, odpadów wielkogabarytowych, a nawet
odpadów niebezpiecznych gromadzonych w PSZOK, niezależnie od ilości wszystkich
ww. odpadów objęty jest jedną stawką ryczałtową. Stawka ta obejmuje także transport
i zagospodarowanie takiej każdej ilości odebranych odpadów.
2.
Zamawiający nie określił też konkretnej maksymalnej ilości worków, które wykonawca
będzie zobowiązany dostarczyć mieszkańcom. Punkty pkt 2.2.10 ppkt 3 OPZ oraz
3.1.12 OPZ zawierają regulację dotyczącą dostarczania przez wykonawcę worków na
odpady.
W ww. zapisach Zamawiający wskazał, że wykonawca zobowiązany jest do „stałego
wyposażenia nieruchomości zamieszkałych”. Nigdzie jednak w OPZ czy we wzorze
umowy nie znajduje się zapis mówiący o konkretnych ilościach worków które
wykonawca powi
nien dostarczyć, nie ma też mowy o limicie ilościowym worków które
wykonawca zobowiązany jest dostarczyć (z wyjątkiem limitu dla Zamawiającego w
ramach worków dostarczanych przez Zamawiającego tj. na odpady budowlane co do
których nałożony jest na mieszkańców limit o którym mowa powyżej).
3.
Zamawiający nie podał także maksymalnej liczby mieszkańców, względnie
maksymalnego przyrostu ilości mieszkańców, od których wykonawca zobowiązany
będzie odbierać odpady w ramach ryczałtu - pkt 1.2 OPZ. Zamawiający w OPZ zamieścił
jedynie informację, że „Powyższe dane w tym liczba mieszkańców będą ulegały zmianie
i nie będzie to wpływało to na wynagrodzenie wykonawcy”.
Wynagrodzenie za wykonanie tak zdefiniowanego przedmiotu Zamówienia - tj. odbioru
odpadów komunalnych od mieszkańców w każdej ilości oraz niezależnie od zmian ilości
mieszkańców, odbioru odpadów z PSZOK w każdej ilości, ciągłe dostarczanie worków
mieszkańcom oraz w ramach zakresu A - jak wynika m.in. z formularza cenowego oraz
postanowienia § 4 wzoru umowy - zostało określone jako wynagrodzenie ryczałtowe, płatne
jako ryczałt miesięczny. Cena ta więc musi zawierać w sobie wszystkie pośrednie
i bezpośrednie koszty związane z odbiorem, transportem i zagospodarowaniem odpadów
oraz dostarczeniem worków, mimo że każdy ten koszt nie został w sposób precyzyjny
określony. Jednocześnie postanowienia wzoru umowy (§ 4 ust. 3) przewidują tylko jedną
możliwość zmiany umowy w zakresie wynagrodzenia za zakres A tj. zmiany wysokości
podatku VAT.
Podstawa ta nie dotyczy w żadnym zakresie zwiększenia ilości odpadów,
zwiększenia zapotrzebowania na worki, czy zwiększenia ilości punktów (nieruchomości), z
których wykonawca ma obowiązek odbierać odpady.
Wobec tak określonego przedmiotu zamówienia, opisanego powyżej ustalenia i rozliczenia
wynagrodzenia wykonawcy i innych regulacji umownych (np. dotyczących zmiany umowy),
Zamawiający wskazał wykonawcom jedynie „szacowaną ilość odpadów", szacowaną ilość
nieruchomości, oraz nie wskazywał w ogóle ilości worków. Podane przez Zamawiającego
szacunkowe
i
lości odpadów komunalnych, które wykonawca ma odebrać i
przetransportować, czy szacunkowe ilości mieszkańców, oraz brak informacji o ilości
worków, co z pewnością nie stanowi wystarczającej informacji dla prawidłowego ustalenia
kosztów wykonania przedmiotu zamówienia. Taka sytuacja może także prowadzić do nie
porównywalności złożonych ofert. Zamawiający, jako że przewiduje wynagrodzenie
ryczałtowe, w celu umożliwienia wykonawcom oszacowania ceny ofert powinien był podać
maksymalne
ilości odpadów objętych wynagrodzeniem ryczałtowym. Podobnie powinien
postąpić w odniesieniu do ilości nowych punktów odbioru odpadów.
Odwołujący podnosi, iż Zamawiający zobowiązany jest do jednoznacznego, precyzyjnego
opisu
przedmiotu zamówienia. Odwołujący zdaje sobie sprawę, że Zamawiający nie jest
w stanie w 100% przewidzieć, jak będzie np. dokładna ilość odpadów do odebrania.
Jednakże bezwzględnie, w przypadku stosowania rozliczenia na podstawie wynagrodzenia
ustalonego jako kwota ryczałtowa, Zamawiający ma obowiązek wskazania maksymalnych
ilości odpadów poszczególnych frakcji, które w ramach przewidzianego wynagrodzenia
ryczałtowego (całkowitego ryczałtowego wynagrodzenia zakresu A) wykonawca będzie
zobowiązany odebrać od mieszkańców gminy oraz z PSZOK i następnie przetransportować
do instalacji wskazanej przez Zamawiającego oraz wskazania maksymalnego zwiększenia
ilości worków które ma zapewnić. W tym miejscu podkreślenia wymaga również fakt, iż
inaczej wygląda organizacja odbioru odpadów komunalnych zmieszanych a inaczej odpadów
selektywnie zebranych. Różna jest bowiem ich częstotliwość odbioru, inne pojazdy, inna
waga, objętość, etc. Powyższe bez wątpienia wpływa na całkowicie odmienne koszty odbioru
różnych rodzajów odpadów oraz dostarczenia różnych rodzajów worków. Brak wskazania
maksymalnych ilości odpadów poszczególnych frakcji, które wykonawca ma obowiązek
odebrać od mieszkańców czy z PSZOK powoduje, że wykonawca nie jest w stanie
oszacować ile „kursów" z tymi odpadami będzie musiał wykonać w okresie całego
Zamówienia. W związku z tym wykonawca nie jest w stanie oszacować także tej pozycji
kalkulując wysokość ceny oferty.
Wskazanie i opisanie przedmio
tu zamówienia w sposób wyczerpujący i jednoznaczny jest
niezbędne do należytej wyceny ofert, w tym w szczególności do uzyskania przez
Zamawiającego ofert porównywalnych tj. skalkulowanych na podstawie jasnych,
jednoznacznych informacji i danych. Podanie sz
acunków co ilości odpadów czy ilości
nieruchomości oraz brak nawet szacunkowych informacji o ilości worków powoduje, że oferty
wykonawców będą nieporównywalne, bo każdy z nich jest uprawniony do przyjęcia różnych
odchyleń od szacunkowej wartości (odchylenie może wynosić 5%, 10%, 15% lub np. 25%).
Tylko właściwy sposób opisu przedmiotu zamówienia daje Zamawiającemu gwarancję
uzyskania ofert porównywalnych, obejmujących ten sam zakres rzeczowy Zamówienia i
ryzyka mu towarzyszące zaś wykonawcom daje szanse na rzetelną wycenę kosztów
realizacji Zamówienia i oszacowanie ceny oferty.
Sposób opisu przedmiotu zamówienia w przypadku stosowania ryczałtowego wynagrodzenia
jako sposobu rozliczenia z wykonania usług obejmujących odbiór i zagospodarowanie
odpadów był już przedmiotem analizy i rozstrzygnięć Krajowej Izby Odwoławczej, która
uznała, iż: „Zgodnie z art. 29 ust 1 i 2 ustawy Prawo zamówień publicznych zamawiający
powinien podać wykonawcom dokładne i kompletne dane dotyczące przedmiotu
zamówienia, a opis przedmiotu zamówienia nie może utrudniać uczciwej konkurencji między
wykonawcami.
Zamawiający musi więc w bardziej dokładny sposób określić zakres zobowiązania
wykonawców. Jest to szczególnie istotne z powodu ryczałtowego charakteru wynagrodzenia.
Ryczałt polega na umówieniu z góry wysokości wynagrodzenia w kwocie absolutnej przy
wyraźnej lub dorozumianej zgodzie stron na to, że wykonawca nie będzie się domagać
wynagrodzenia wyższego niezależnie od rzeczywistego rozmiaru wykonanych prac.
Nie oznacza to jednak, iż zobowiązania stron już z założenia mają być potencjalnie
wzajemnie nieekwiwal
entne, a wykonawca być zobowiązany do świadczenia o kompletnie
nieokreślonym zakresie i koszcie, nie mającego żadnych granic poza czasowymi. Z tego
powodu zamawiający powinien określić co najmniej (dla każdego zadania osobno):
1.
maksymalną ilość odpadów, do odebrania i zagospodarowania których wykonawcy będą
zobowiązani w ramach przewidzianego wynagrodzenia ryczałtowego,
2.
maksymalną ilość odbiorów odpadów w sytuacjach, o których mowa w punkcie 2.5.
rozdziału V opisu przedmiotu zamówienia, do których odebrania wykonawca będzie
zobowiązany w ramach wynagrodzenia ryczałtowego,
3.
maksymalną ilość i rodzaj pojemników oraz ilość worków, jakie ma wykonawca dostarczyć
w ramach wynagrodzenia ryczałtowego.” (wyrok KIO o sygn. akt: 1126/13; KIO 1128/13,
1132/13,1133/13).
Podobnie w wyroku z
dnia 16 stycznia 2013 roku (KIO 2941/12) Krajowa Izba Odwoławcza
przyjęła, że „Nie sposób sobie wyobrazić, że w przypadku usługi odbioru i utrzymania
odpad
ów można było skalkulować realną i opłacalną ofertę cenowa możliwą do
prawidłowego porównania z innymi ofertami bez znajomości podstawowych parametrów
mających znaczenie dla jej kalkulacji. Tymi są niewątpliwie maksymalna ilość odpadów oraz
podstawowe koszty materiałowe - koszty pojemników.”
Poprzez brak wskazania maksy
malnej (a nie tylko szacunkowej) ilości odpadów z podziałem
na poszczególne frakcje, poprzez zaniechanie podania maksymalnej ilości worków czy
maksymalnej ilości punktów, z których wykonawca miałby odbierać odpady, Zamawiający
w całości przerzuca na wykonawcę całe ryzyko niedoszacowania przez siebie
ww. parametrów. W ten sposób, sprzecznie z treścią art. 29 ust. 1 i 2 PZP, wykonawcy
zostali pozbawieni możliwości oszacowania takiego ryzyka i jego wliczenia w cenę oferty.
Mając na uwadze powyższe Zamawiający winien sprecyzować wszystkie ww. okoliczności
i w ten sposób, dokonać opis przedmiotu Zamówienia zgodnie z przepisami PZP.
Uzasadnione
byłoby również wprowadzenie w § 8 ust. 4 wzoru umowy możliwości zmiany
umowy w razie zwiększenia ponad maksymalne wielkości ilości odpadów, częstotliwości
odbioru, ilości prac interwencyjnych, ilości punktów odbioru.
Ad. 2 e) -f)
Zgodnie z postanowieniami punktu 3.2.1 ppkt
4 OPZ wykonawca zobowiązany jest do
comiesięcznego dostarczania Zamawiającemu sprawozdań o ilości odebranych odpadów
w Punkcie Selektywnej Zbiórki Odpadów Komunalnych. Sprawozdanie to musi zawierać
informacje o masie:
a)
poszczególnych rodzajów zebranych odpadów komunalnych, w tym o odpadach
ulegających biodegradacji, oraz sposobie ich zagospodarowania, wraz ze wskazaniem
instalacji, do których zostały przekazane zebrane odpady komunalne,
b)
pozostałości z sortowania przeznaczonych do składowania powstałych z zebranych przez
podmiot odpadów komunalnych,
c)
odpadów papieru, metali, tworzyw sztucznych i szkła przygotowanych do ponownego
użycia i do recyklingu, powstałych z zebranych przez podmiot odpadów komunalnych,
d)
odpadów
budowlanych
i
rozbiórkowych
będących
odpadami
komunalnymi
przygotowanych do ponownego użycia, poddanych recyklingowi i innym procesom
odzysku
powstałych
z zebranych przez podmiot odpadów komunalnych.
O ile wykonawca jest w stanie w terminie zakreślonym w tym punkcie OPZ przedstawić
informacje objęte lit. a powyżej, o tyle nie jest możliwe sporządzania takich informacji
w zakresie lit. b-
d na. zasadach co miesięcznych. Dodatkowo, zgodnie z pkt 2.2.2 OPZ
informacje takie wykonawca zobowiązany jest do przedstawienia niezwłocznie
na każdorazowe żądanie zamawiającego.
Wykonawca zwraca uwagę, że sporządzenie sprawozdania w zakresie wymaganym przez
Zamawiającego każdorazowo niezwłocznie lub z częstotliwością comiesięczną jest
sprzeczne
z wymogami sprawozdawczości prowadzących regionalne instalacje do przetwarzania
odpadów komunalnych oraz instalacji zastępczych opisanymi w art. 9oa UCPG. Zgodnie
bowiem z tym przepisem
prowadzący instalację, czy to RIPOK czy zastępczą, zobowiązany
do sporządzania informacji w wymaganym przez zamawiającego zakresie oraz
przekazywania takich informacji do podmiotu odbierającego odpady komunalne tylko dwa
razy do roku -
ti. za pierwsze półrocze w terminie do dnia 15 lipca, zaś za drugie półrocze - w
terminie do dnia 15 stycznia.
Przekazywanie takiej informacji bezpośrednio do gminy jest
jeszcze rzadsze - raz do roku - w terminie do 15 stycznia za poprzedni rok kalendarzowy.
W efekcie należy uznać, że zapisy OPZ w brzmieniu zaproponowanym przez
Zamawiającego
są sprzeczne z ustawą o utrzymaniu czystości i porządku w gminach, co w praktyce może
doprowadzić do niemożliwości jego wykonania przez wykonawcę. Wykonawca który bowiem
nie dysponuje taką instalacją, nie będzie miał możliwości skutecznego wpłynięcia na
prowadzącego instalację aby ten przedstawił mu informacje każdorazowo na wezwanie
lub z częstotliwością 6-cio krotnie częstszą niż wymaga tego od niego ustawa.
W praktyce
tylko wykonawcy dysponujący instalacjami do przetwarzania odpadów
komunalnych, czy to o statusie regionalnej instalacji czy zastępczej, będą mogli taką
informacje dla Zamawiającego sporządzić. Tylko bowiem te podmioty, będące bezpośrednio
podmiotami dokonującymi przetwarzania odpadów, będą posiadać tego typu informacje i
tylko takie podmioty będą mogły wypełnić zobowiązanie nałożone przez Zamawiającego.
Podmiot nieposiadający takiej instalacji w praktyce nie będzie miał jakichkolwiek czy to
prawnych czy faktycznych możliwości wpłynięcia na prowadzącego instalację, w związku
z czym j
uż z góry wiadomo, że nie będzie w stanie wypełnić tak nałożonego na wykonawcę
obowiązku. Regulacja taka jest niezgodna z wymogami równego traktowania oferentów
w ramach postępowania przetargowego oraz w ocenie wykonawcy jest sprzeczna z
zasadami współżycia społecznego.
Jednocześnie, zgodnie z par. 7 ust. 1 pkt 6 wzoru umowy, każde opóźnienie w przedłożeniu
zamawiającemu wymaganych przez niego sprawozdań skutkować będzie karą umowną
w wysokości 500 zł za „każdy rozpoczęty drugi dzień opóźnienia".
W ocenie wykonawcy powyższe zapisy sprzeczne są z treścią art. 7 ust. 1 PZP zgodnie
z którym zamawiający zobowiązany jest do przygotowania i przeprowadzenia postępowania
o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe
traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości.
Prowadzi to do całkowicie nieuzasadnionego pogorszenia sytuacji wykonawcy, który jest
zdolny do wykonania niniejszego Zamówienia, jednak z przyczyn od siebie niezależnych nie
będzie w stanie sporządzić wymaganych przez Zamawiającego informacji.
Konkludując, należy uznać że zapisy pkt 2.2.2 OPZ oraz 3.2.1 OPZ prowadzą do
nieuzasadnionego i nieuprawnionego naruszenia wymogów uczciwej konkurencji, o którym
mowa w art. 7 ust. 1 PZP poprzez pokrzywdzenie wykonawców nie dysponujących
instalacją, którzy już z góry wiadomo, że nie będą mogli wypełnić wszystkich zobowiązań
nakładanych przez zamawiającego.
Powyższe znajduje odzwierciedlenie w aktualnym orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej,
m.in.:
1.
KIO 651/17 - wyrok KIO z dnia 20-04-
2017: Zamawiający, dokonując opisu przedmiotu
zamówienia, nie ma obowiązku zapewnienia możliwości realizacji przedmiotu
zamówienia wszystkim podmiotom działającym na rynku w danej branży. Prawie nigdy
nie jest możliwe opisanie przedmiotu zamówienia, który w ten czy inny sposób nie
uniemożliwia części wykonawców w ogóle złożenia oferty, a niektórych stawia w
uprzywilejowanej pozycji. Warunkiem zapewnienia konkurencji jest w takim przypadku
wyeliminowanie
sytuacji,
w których uniemożliwia się z góry niektórym podmiotom udziału w postępowaniu bez
uzasadnienia w obiektywnych potrzebach i interesach zamawiającego. Za naruszenie
zasad uczciwej konkurencji nie można uznać sytuacji, w której oferty nie może złożyć
każdy wykonawca z danej branży z uwagi na to, że w swoim profilu działalności nie
posiada akurat produktu o wymaganej przez zamawiającego funkcjonalności
2.
KIO 561/17 - wyrok KIO z dnia 04-04-
2017: Fundamentalnymi zasadami postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego są zasady uczciwej konkurencji oraz równego
traktowania wykonawców. Stosowanie tych zasad prowadzi do realizacji celu
określonego w ustawie z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j.
Dz.U. z 2017 r. poz. 1579), jakim jest wybranie najkorz
ystniejszej oferty spełniającej
potrzeby zamawiającego. Przepis art. 29 ust. 2 powyższej ustawy z kolei wprowadza
zakaz dokonywania opisu przedmiotu zamówienia w sposób, który mógłby utrudniać
uczciwą konkurencję. Jednakże zakaz ten nie oznacza konieczności nabycia przez
zamawiającego dostaw, usług czy robót budowlanych nieodpowiadających jego
potrzebom, zarówno co do jakości, funkcjonalności czy wymaganych parametrów
technicznych, jedy
nie nakazuje dopuścić konkurencje miedzy wykonawcami mogącymi
spełnić postawione wymogi w odniesieniu do przedmiotu zamówienia bez ograniczenia
dostępu do zamówienia.
Podobnie wypowiadał się też Naczelny Sąd Administracyjny - wyrok NSA (N) z dnia 20-04-
2017, sygn. II GSK 2633/15: Z adresowanej do zamawiającego na gruncie art. 7 ust. 1
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2017 r. poz.
1579) normatywnej zasady działania wynika, że przygotowując i przeprowadzając
postępowanie
o udzielenie zamówienia publicznego nie może on - respektując wymóg zachowania
uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców - w SIWZ - wprowadzać warunków,
w istocie rzeczy eliminujących z możliwości ubiegania się o to zamówienie szerokiego kręgu
potencj
alnych wykonawców, co odnosi się w szczególności do stawiania warunków
nieadekwatnych (oraz nieproporcjonalnych)
w relacji do przedmiotu zamówienia.
Podsumowując, należy uznać, że Zamawiający, wprowadzając bez uzasadnienia w ramach
OPZ wymóg sporządzania sprawozdań w zakresie znacznie częstszym niż wynikający
z ustawy, przez co dochodzi do faworyzacji w ramach postępowania podmiotów
posiadających instalację do przetwarzania odpadów, naruszył wymóg przygotowania
postępowania
o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe
traktowanie wykonawców, a wymóg taki należy uznać za nieproporcjonalny.
Ad. 2 g)
Zgodnie z postanowieniami pkt 3.4.9 OPZ, Zamawiający wskazał, że „ Wykonawca
odpowiada za osiągnięcie poziomów odzysku surowców wtórnych, odpadów ulegających
biodegradacji
i
odpadów budowlanych pochodzących z odpadów komunalnych, umożliwiających
Zamawiającemu dotrzymanie obowiązków wynikających z przepisów w tym zakresie.".
W praktyce oznacza to, że zamawiający przerzucił na wykonawcę całości ryzyko osiągnięcia
odpowiednich poziomów odzysku wymaganych obowiązującymi przepisami prawa (tym
bardziej, że jednocześnie zamawiający w § 7 ust. 5 wzoru do umowy postanowił, że karami
jakie z tytułu braku uzyskania odpowiedniego odzysku będą nałożone na zamawiającego
zostanie obciążony wykonawca.
Tego rodzaju zapis i przerzucenie obowiązku jest niedopuszczalne w świetle obowiązujących
przepisów. Należy bowiem zauważyć, że odpowiednie przepisy prawa jednoznacznie
wskazują na to, że obowiązek ten obciążą, z mocy prawa, gminy. W tym zakresie zacytować
należy następujące przepisy ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości
i porządku w gminach (Dz. U. z 2012 r. poz. 391):
Art. 3b. 1.
Gminy są obowiązane osiągnąć do dnia 31 grudnia 2020 r.:
1)
poziom recyklingu i przygotowania do ponownego użycia następujących frakcji odpadów
komunalnych: papieru, metali, tworzyw sztucznych i szkła w wysokości co najmniej 50%
wagowo;
2)
poziom recyklingu, przygotowania do ponownego użycia i odzysku innymi metodami
innych niż niebezpieczne odpadów budowlanych i rozbiórkowych w wysokości co najmniej
70% wagowo.
Art. 3c. 1. Gminy są obowiązane ograniczyć masę odpadów komunalnych ulegających
biodegradacji przekazywanych do
składowania:
1)
do dnia 16lipca 2013 r. -
do nie więcej niż 50% wagowo całkowitej masy odpadów
komunalnych ulegających biodegradacji przekazywanych do składowania,
2)
do dnia 16 lipca 2020 r. -
do nie więcej niż 35% wagowo całkowitej masy odpadów
komunalnych ulegających biodegradacji przekazywanych do składowania
-
w stosunku do masy tych odpadów wytworzonych w 1995 r.
Podobne zapisy zawierają postanowienia odpowiednich aktów wykonawczych, i tak
przykładowo § 1 ust. 1) Rozporządzenia Ministra Środowiska z dnia 25 maja 2012 r. w
sprawie poziomów ograniczenia masy odpadów komunalnych ulegających biodegradacji
przekazywanych do składowania oraz sposobu obliczania poziomu ograniczania masy tych
odpadów {Dz. U. z 2012 r., poz. 676) stanowi, że Rozporządzenie określa poziomy
ograniczenia masy odpadów komunalnych ulegających biodegradacji przekazywanych do
składowania, które gmina jest obowiązana osiągać w poszczególnych latach.
Jak wynika z powyższego przepisy są w tym zakresie jednoznaczne i wprost wskazują na
Gminę jako podmiot zobowiązany do uzyskania odpowiedniego poziomu odzysku odpadów.
Z istoty tzw. prawa publicznego wynika, że obowiązki podmiotu publicznego, a takim jest
jednostka samorządu terytorialnego, nie mogą być w drodze czynności prawnej przenoszone
na inny podmiot, w tym podmiot prywatny. Tego rodzaju delegacja jest możliwa tylko
i wyłącznie na podstawie wyraźnego postanowienia ustawy, a takiego w przepisach ustawy
o utrzymaniu czystości i porządku w gminach brak.
Niezależnie od powyższego wskazać należy, że konstrukcja kwestionowanych zapisów OPZ
powoduje także, że na wykonawcę w sposób nieuzasadniony ekonomicznie przerzucone
zostaje to ryzyko, na wystąpienie którego wykonawca w ogóle nie ma wpływu. To bowiem po
stronie gminy, zgodnie zresztą z cytowanymi wyżej przepisami, leży obowiązek zapewnienia
warunków niezbędnych do osiągania odpowiedniego poziomu odzysku odpadów. To gmina
posiada wszelkie instrumenty pra
wne mogące spowodować osiągnięcie ww. poziomów.
Na gminie również ciążą ustawowe obowiązki zorganizowania całego lokalnego systemu
gospodarki odpadami, prowadzenie określonych działań, w tym także działań edukacyjnych
wśród mieszkańców.
Wykonawca nie ma n
ajmniejszego wpływu na mieszkańców gminy, na sposób w jaki
prowadzą i czy w ogóle prowadzą selektywną zbiórkę odpadów. Co więcej, wykonawca,
który nie jest podmiotem posiadającym instalację do przetwarzania odpadów, w praktyce nie
ma jakichkolwiek możliwości wpływu na osiągnięcie tych poziomów. Podkreślenia przy tym
wymaga fakt, że wykonawca ma bardzo ograniczoną swobodę wyboru instalacji, z której
korzysta i do której wywozi odebrane odpady, albowiem wybór ten jest mu z góry narzucony
(tylko instalacje o s
tatusie RIPOK, względnie w przypadku ich awarii tzw. instalacje
zastępcze). Co istotne to w tej instalacji dokonuje się takiego przetworzenia odpadów, które
ma celu określenie odpowiedniego poziomu ich odzysku. Wykonawca jednak, który nie
dysponuje taką instalacją, nie ma w efekcie wpływu na to jakimi metodami instalacja ta
przetwarza odpady oraz jakie poziomy osiąga.
Zatem skoro wykonawca nie ma wpływu na:
-
sposób w jaki mieszkańcy wyrzucają odpady i czy przestrzegają wymogów w zakresie ich
selektywnej zbi
órki,
-
funkcjonowanie regionalnej instalacji do przetwarzania odpadów komunalnych,
-
określenie sposobu eksploatacji tej instalacji,
-
wybór instalacji, do której oddawać będzie odpady, to nie może też być zobowiązany do
osiągania odpowiedniego poziomu odzysku, skoro nie ma żadnych narzędzi ani prawnych
ani faktycznych umożliwiających mu osiągnięcie tego celu.
W ocenie wykonawcy sytuacja taka jest nie tylko sprzeczna z zapisami ustawy UCPG ale
także z zasadami współżycia społecznego, gdzie na podmiot który nie ma wpływu na
wypełnienie pewnych obowiązków, nakładane są bardzo istotne konsekwencje ich
niewypełnienia (kary umowne).
W konsekwencji w
ykonawca, będąc całkowicie uzależnionym w powyższym zakresie
od działań gminy oraz działań instalacji przetwarzających odpady, nie jest w stanie
oszacować ryzyka wystąpienia tej sytuacji i wycenić swojej oferty. Spowodowane to jest
opisem przedmiotu zamówienia, który m.in. nie podaje jakie działania gmina podjęła w
zakresie wypełnienia ciążących na niej obowiązków. W braku takich danych złożenie oferty
jest niemożliwe.
Mając na uwadze wskazane powyżej okoliczności, Odwołujący wniósł, jak na wstępie.
Izba zważyła, co następuje:
Izba uznała, że nie zaistniały przesłanki z art. 189 ust. 2 ustawy, które skutkowałyby
odrzuceniem
odwołania w części uwzględnionej przez zamawiającego.
Izba oceniła, że Odwołujący wykazał interes w uzyskaniu zamówienia i możliwość
poniesienia szkody w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy.
Zgodnie z art. 186 ust. 3a ustawy w przypadku uwzględnienia przez zamawiającego części
zarzutów przedstawionych w odwołaniu i wycofania pozostałych zarzutów przez
odwołującego, Izba może umorzyć postępowanie na posiedzeniu niejawnym bez obecności
stron oraz uczestników postępowania odwoławczego, którzy przystąpili do postępowania po
stronie wykonawcy, pod warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po stronie
zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca albo wykonawca, który przystąpił
po stronie zamawiającego nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia części zarzutów.
W takim przypadku zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności
w postępowaniu o udzielenie zamówienia zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu
w zakresie uwzględnionych zarzutów. W niniejszej sprawie opisany w hipotezie przepisu
art. 186 ust. 3a ustawy stan faktyczny zaistniał to jest zamawiający częściowo uwzględnił
odwołanie, odwołujący w pozostałym zakresie cofnął zarzuty, zaś po stronie zamawiającego
nie było przystępujących, a zatem zaistniały stan faktyczny upoważniał Izbę do umorzenia
postępowania odwoławczego.
Orzekając o kosztach postępowania odwoławczego, Krajowa Izba Odwoławcza uwzględniła
okoli
czność, iż uwzględnienie części zarzutów podniesionych w odwołaniu oraz wycofanie
przez odwołującego zarzutów miało miejsce przed otwarciem posiedzenia, zatem koszty te
znoszą się wzajemnie z mocy przepisu art. 186 ust. 6 pkt 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych, oraz Izba orzekła, w tym zakresie o konieczności zwrotu kwoty wpisu
uiszczonego przez odwołującego na rachunek Urzędu Zamówień Publicznych, stosownie do
§ 5 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 roku w
sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze zm. z 2017
poz. 47).
Przewodniczący: ………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 2235/17, KIO 2237/17 z dnia 2017-12-04
- Sygn. akt KIO 2271/17 z dnia 2017-12-01
- Sygn. akt KIO 86/17 z dnia 2017-12-01
- Sygn. akt KIO 2211/17 z dnia 2017-11-22
- Sygn. akt KIO 2336/17 z dnia 2017-11-21
