rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2017-11-10
rok: 2017
data dokumentu: 2017-11-10
rok: 2017
sygnatury akt.:
KIO 2236/ 17
KIO 2236/ 17
po rozpatrzeniu na rozprawie w dniu 7 listopada 2017 r. w Warszawie
odwołania
wniesionego do Prezesa K
rajowej Izby Odwoławczej w dniu 23 października 2017 r. przez
Wykonawcę C. H. S.A. (…).
w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego Szpital Kliniczny im. Karola
Jonschera
Uniwersytetu
Medycznego
im.
Karola
Marcinkowskiego
w
P.
(…).
odwołania
wniesionego do Prezesa K
rajowej Izby Odwoławczej w dniu 23 października 2017 r. przez
Wykonawcę C. H. S.A. (…).
w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego Szpital Kliniczny im. Karola
Jonschera
Uniwersytetu
Medycznego
im.
Karola
Marcinkowskiego
w
P.
(…).
orzeka:
1. u
marza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu dotyczącego braku udostępnienia
kodów
źródłowych,
dokumentacji
oraz
opisu
interfejsów
komunikacyjnych
dla systemu (...)
, koniecznych do rozbudowy portalu pacjenta w zakresie modułu
eRejestracja i modułu eWyniki oraz w zakresie zaniechania wydzielenia części
zamówienia, polegającej na dostawie modułu mObchód, opisanej przez wskazanie
znaku towarowego;
2. oddala odwołanie w zakresie zarzutu zaniechania wydzielenia części zamówienia
polegającego na dostawie modułu oprogramowania mObchód jako odrębnej części
zamówienia lub do oddzielnego zamówienia;
3. kosztami
postępowania obciąża C. H. S.A. (…) i zalicza w poczet kosztów postępowania
odwoławczego kwotę 15 000 zł. 00 gr. (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy)
uiszczoną przez C. H. S.A. (…) tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2017 r. poz. 1579) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do
Sądu Okręgowego w Poznaniu.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt KIO 2236/ 17
Uzasadnienie
Zamawiający: Szpital Kliniczny im. Karola Jonschera Uniwersytetu Medycznego
im.
Karola
Marcinkowskiego
w
P.
(…)
prowadzi
w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego,
którego przedmiotem jest: „Zakup i dostawa sprzętu komputerowego i oprogramowania
w ramach rozwoju e-
usług Szpitala Klinicznego im. K. Jonschera UM w P.”,
sygn. postępowania PN 34/17 (dalej „Postępowanie” lub „Zamówienie”).
Wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2017 r. poz. 1579)
– dalej „ustawa Pzp”.
Postępowanie ogłoszono w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu
11.10.2017 r. pod nr 2017/S 195-400163.
Zamawiaj
ący podzielił zamówienie na dwie następujące części, obejmujące swoim
zakresem:
1) Pakiet nr 1
– zakup i dostawę urządzeń: serwerów, pamięci masowej, przełączników
oraz specjalistycznego oprogramowania odpowiadającego wymaganiom opisanym w
specyfikacji technicznej zamówienia; montaż nowych punktów dostępowych sieci wi-fi
wraz z pracami dodatkowymi
szczegółowo opisanymi w załączonym do SIWZ
projekcie wykonawczym; instalację i uruchomienie zamawianego sprzętu
w informatycznym środowisku szpitala;
2) Pakiet nr 2
– zakup i dostawę dodatkowego modułu oprogramowania mObchód,
zintegrowanego z istniejącym w szpitalu systemem (...), wraz z licencjami; zakup i
dostawę rozbudowanego modułu eRejestracji, eWyników istniejącego w szpitalu, z
odpowiednimi funkcjonalnościami opisanymi w specyfikacji technicznej zamówienia;
zakup i dostawę rozbudowanego modułu EDM istniejącego w szpitalu, z
odpowiednimi funkcjonalnościami opisanymi w specyfikacji technicznej zamówienia;
zakup i dostawę mobilnych terminali – tabletów medycznych obsługujących moduł
mObchód; zakup i dostawę oraz uruchomienie systemu kolejkowo-przyzywowego,
obsługującego
ruch
chorych
w
poradniach
wraz
z pracami dodatkowymi opisanymi w załączonym projekcie wykonawczym.
Odwołujący: C. H. S.A. (…), w dniu 23 października 2017 r., wniósł odwołanie
wobec niezgodnych z przepisami ustawy czynności Zamawiającego podjętych w
postępowaniu, polegających na ustaleniu treści postanowień Specyfikacji Istotnych
Warunków Zamówienia (dalej „SIWZ") w sposób niezgodny z przepisami ustawy Pzp.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów:
1) art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 36 ust. 1 pkt 16
i art. 139 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 353
1
Kodeksu cywilnego, poprzez opisanie
przedmiotu
zamówienia
w
sposób
niejednoznaczny
i
niewyczerpujący,
nieuwzględniający wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ
na sporządzenie oferty oraz utrudniający uczciwą konkurencję, w zakresie postawienia
wymogu rozbudowy Portalu pacjenta tj. modułu eRejestracji i modułu eWyników,
funkcjonujących w ramach posiadanego przez Zamawiającego Systemu Zarządzania
Szpitalem (...) produkcji firmy M.
sp. z o.o. (dalej „HIS - (...)"), bez jednoczesnego
udostępnienia kodów źródłowych, dokumentacji oraz opisu interfejsów komunikacyjnych
tego systemu;
2) art. 29 ust. 2 i 3 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 96 ust. 1 pkt 11
ustawy Pzp w zw. z art. 36 ust. 1 pkt 16 i art. 139 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 353
1
Kodeksu cywilnego,
poprzez zaniechanie wydzielenia części zamówienia polegającej
na dostawie modułu mObchód opisanej przez wskazanie znaku towarowego,
co prowadzi do pozbawienia możliwości ubiegania się o udzielenie zamówienia
w zakresie Pakietu nr
2 innych wykonawców niż M. Sp. z o.o.
Odwołujący wnosi, na podstawie art. 192 ust. 3 pkt 1 ustawy PZP, o uwzględnienie
odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu dokonania zmiany treści SIWZ w sposób
wskazany w uzasadnieniu.
Zamawiający, w dniu 23 października 2017 r., zgodnie z art. 185 ust. 1 ustawy Pzp,
zamieścił informację o wniesieniu odwołania na stronie internetowej na której zamieszczono
SIWZ i Ogłoszenie o zamówieniu, wzywając Wykonawców do przystąpienia
do postępowania odwoławczego. W odpowiedzi na wezwanie żaden Wykonawca nie
przystąpił do toczącego się postępowania odwoławczego.
Uzasadniając zarzuty odwołania oraz swoje żądania Odwołujący wskazał,
co następuje:
1)
w zakresie zarzutu dotyczącego braku udostępnienia kodów źródłowych, dokumentacji
oraz op
isu interfejsów komunikacyjnych (...), koniecznych do rozbudowy Portalu
pacjenta w
zakresie modułu eRejestracji i modułu eWyników podniósł, że Zamawiający
uczynił przedmiotem zamówienia rozbudowę już u niego funkcjonującego (...),
dopuszczając
wybór
dostawcy
w
trybie
konkurencyjnym
(możliwy
do realizacji przez dowolnego Wykonawcę) przy czym zakres tej rozbudowy dotyczy
jedynie działającego jako odrębne rozwiązanie portalu przeznaczonego dla pacjentów.
Jednocześnie w wyjaśnieniach opublikowanych w dniu 23 października 2017 r.
na stronie internetowej Zamawiający wskazał, że nie dysponuje prawami autorskimi
do posiadanego portalu i tym samym nie udostępni dokumentacji ani kodów źródłowych
wybranemu Wykonawcy, co powoduje, iż złożenie oferty i wykonanie zamówienia staje
się przy obecnym kształcie SIWZ wręcz niemożliwe. Jest tak ponieważ Zamawiający
de facto wymaga rozbu
dowy modułów i funkcjonalności portalu innego producenta,
a jednocześnie nie zapewnia informacji i danych umożliwiających wycenę i realizację
powyższych zadań. Zdaniem Odwołującego bezspornym jest, iż wykonawca który
wdrożył posiadany przez Zamawiającego (...) (lub jego partner handlowy), składając
ofertę, będzie w sytuacji uprzywilejowanej. Sytuacja, w której w SIWZ nie przewidziano
udostępnienia informacji na temat funkcjonującego (...), niezbędnych z punktu widzenia
rozbudowy
tego
systemu,
nie
tyle
ogranicza,
co właściwie eliminuje konkurencję w przedmiotowym postępowaniu. SIWZ wraz
z opisem przedmiotu zamówienia został napisany w sposób, który uniemożliwia
złożenie konkurencyjnej oferty przez podmiot inny niż M. Sp. z o.o. lub firmę partnerską
oferującą produkty tej spółki albo też uzależnia możliwość złożenia oferty
i jej w
artość od decyzji firmy M. Sp. z o.o. lub firmy partnerskiej oferującej produkty tej
spółki. Wskazał,
że
takie
ukształtowanie
treści
SIWZ
jest
sprzeczne
z Rekomendacjami Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych („Udzielanie zamówień
publicznych na systemy informatyczne oraz dostawę zestawów komputerowych"
Rekomendacje
Prezesa
UZP).
W
rekomendacji
R.7.5
wskazano
bowiem,
że: „Określając zakres zamówienia winno się dążyć do rozdzielenia usług, których
wykonawca może być wyłoniony w trybie konkurencyjnym od usług, w odniesieniu
do wykonawstwa których konkurencja jest istotnie ograniczona. Powinno się unikać
zbiegu umów prowadzącego do wykluczenia konkurencyjnego udzielania zamówień."
Zamawiający powinien zatem udostępnić, jako element OPZ, specyfikację techniczną
posiadanego (...),
wraz ze szczegółowym opisem Interfejsów wymiany danych. W
sytuacji gdy Z
amawiający nie dysponuje powyższymi elementami, powinien dopuścić
możliwość wymiany modułów współpracujących z (...) na moduły dostarczane przez
wybranego
W
ykonawcę
oraz
zapewnić
dostosowanie
(...)
do interfejsów dostarczanych modułów.
Mając na uwadze powyższe, Odwołujący zażądał zmiany zapisów SIWZ w taki sposób
aby
umożliwić wymianę posiadanego Portalu pacjenta na inny „równoważny" system
stanowiący portal internetowy dla pacjentów wraz z podaniem pełnej listy
funkcjonalności obecnie eksploatowanego Portalu pacjenta oraz zapewnienie przez
Zamawiającego na jego koszt współpracy obecnego dostawcy HIS, który dostosuje się
do opracowanych interfejsów nowo dostarczonego portalu.
2) W zakresie zaniechania
wydzielenia części zamówienia polegającej na dostawie modułu
mObchód wskazał, że zgodnie z załącznikiem do SIWZ „Opis przedmiotu zamówienia
-
podział zam. na 2 pakiety wraz z określeniem ich zakresu" w akapicie zaczynającym
się od słów: „Przedmiot zamówienia (w ramach Pakietu Nr 2) obejmuje:" Zamawiający
w lit. a) określił zadanie do realizacji, stanowiące integralną część pakietu tj, zakup
i dostawę dodatkowego modułu oprogramowania mObchód zintegrowanego
z istniejącym w Szpitalu (...) wraz z licencjami. W Załączniku do SIWZ „Pakiet nr 2 -
Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia" Zamawiający określił zadania: (i) Dostawa
licencji otwartej na Obchód oraz (ii) Wdrożenie modułu mObchód. Zapisy dokumentacji
przetargowej wskaz
ują zatem, że będący przedmiotem wdrożenia moduł mObchód
stanowi
element
posiadanego
przez
Zamawiającego
systemu
(...)
. Zamawiający traktuje dodatkowy moduł jako element, który uzupełni posiadany już
system i będzie stanowił dodatkowe narzędzie pracy personelu, który już teraz pracuje w
tym
systemie.
Odwołujący wskazał, że moduł mObchód jest produktem
z oferty firmy M. Sp. z o.o
v
który to podmiot jest dostawcą posiadanego przez
Zamawiającego systemu (...). Zamawiający w opisie przedmiotu Zamówienia użył
trzykrotnie zn
aku towarowego produktu mObchód co powoduje, że cały pakiet nr 2
dostarczyć może tylko ten Wykonawca, który posiada możliwość dostarczenia modułu
mObchód. W efekcie cały pakiet nr 2 dostarczyć może tylko jedna firma, co czyni
postępowanie pozbawionym znamion konkurencyjności. Mając na uwadze powyższe,
Odwołujący zażądał wydzielenia zadania „Zakup i dostawa dodatkowego modułu
oprogramowania mObchód zintegrowanego z istniejącym w Szpitalu systemem (...) wraz
z licencjami" do oddzielnego pakietu w ramach zamówienia lub do oddzielnego
zamówienia.
W dniu 2 listopada 2017 r. Zamawiający, działając na podstawie art. 186 ust. 1 ustawy
Pzp, wniósł pisemną odpowiedź na odwołanie, w której uznał w części zarzuty
przedstawione w odwołaniu. Zamawiający, odnosząc się do zarzutu:
1) naruszenia art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 36
ust. 1 pkt 16 i art. 139 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 353
1
Kodeksu cywilnego, poprzez
opisanie przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący,
nieuwzględniający wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ
na sporządzenie oferty oraz utrudniający uczciwą konkurencję, w zakresie postawienia
wymogu rozbudowy Portalu pacjenta tj. modułu eRejestracji i modułu eWyników,
funkcjonujących w ramach posiadanego przez Zamawiającego Systemu Zarządzania
Szpitalem (...) produkcji firmy M.
sp. z o.o. (dalej „(...)"), bez jednoczesnego
udostępnienia kodów źródłowych, dokumentacji oraz opisu interfejsów komunikacyjnych
tego systemu
– uznał przedmiotowy zarzut, dokonując jednocześnie zmian w treści
SIWZ.
2) naruszenia art. 29 ust. 2 i 3 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 96
ust. 1 pkt 11 ustawy Pzp w zw. z art. 36 ust. 1 pkt 16 i art. 139 ust. 1 ustawy Pzp w zw.
z art. 353
1
Kodeksu cywilnego
poprzez zaniechanie wydzielenia części zamówienia
polegającej na dostawie modułu mObchód opisanej przez wskazanie znaku
towarowego, co prowadzi do pozbawienia możliwości ubiegania się o udzielenie
zamówienia w zakresie Pakietu nr 2 innych wykonawców niż M. Sp. z o.o.
– wskazał, że uznaje zarzut w zakresie dotyczącym opisania przedmiotu zamówienia
poprzez
wskazanie
znaku
towarowego,
opisującego
objęte
zamówieniem
oprogramowanie, przeznaczone do zdalnego wykonywania wybranych czynności
związanych z przedmiotem działalności Zamawiającego. W wyniku dokonanych korekt
SIWZ
dopuścił dostarczenie aplikacji równoważnej, w stosunku do wskazanej wcześniej
w dokumentacji przetargowej i funkcjonującej u Zamawiającego aplikacji mObchód,
zastępując znak towarowy sformułowaniem „moduł umożliwiający mobilny obchód”.
Zamawiający nie uznał za zasadny zarzutu naruszenia ww. przepisów ustawy Pzp,
poprzez brak wydzielenia modułu oprogramowania umożliwiającego mobilny obchód
jako odrębnej części zamówienia lub do oddzielnego zamówienia. Podkreślił,
że po zmianie zapisów dokonanej w wyniku uwzględnienia pozostałych zarzutów, zarzut
ten stał się bezprzedmiotowy.
Jednocześnie zwrócił uwagę, iż spełniony został wymóg określony w ustawie Pzp,
nakazujący Zamawiającemu dokonanie podziału zamówienia na części, bowiem
Zamawiający przewidział podział na dwa pakiety. Dalszy zaś podział zamówienia
uniemożliwiłby ustalenie w przyszłości odpowiedzialności za ewentualne błędy systemu,
jego bieżące awarie lub aktualizacje, mógłby skutkować brakiem spójności funkcjonalnej
zakupionego oprogramowania, trudności techniczne w konfiguracji dostarczonych
urządzeń i oprogramowania, niezgodnością systemu dziedzinowego i reguł komunikacji
ze stworzonym systemem informacji przestrzennej. Zamawiający stoi na stanowisku,
że wyżej wskazane okoliczności mogłyby spowodować wzrosty kosztów zakupu,
instalacji a następnie eksploatacji systemu w skali niemożliwej aktualnie
do przewidzenia. Podniósł również, iż fakt, że Wykonawca nie posiada w swojej ofercie
handlowej oprogramowania odpowiadającego wymaganiom Zamawiającego nie jest
wystarczającą przesłanką dla uznania zasadności odwołania.
Ze stanowiskiem Zamawiającego nie zgodził się Odwołujący. W piśmie procesowym
z 7 listopada 2017 r.
odniósł się do zarzutu polegającego na zaniechaniu przez
Zamawiającego wydzielenia części zamówienia polegającego na dostawie modułu
umożliwiającego mobilny obchód. Wskazał, że wykreślenie z opisu przedmiotu zamówienia
znaku towarowego nie powoduje istotnej zmiany w tym sensie,
że w dalszym ciągu istnieje
jeden podmiot który zdolny jest zrealizować zamówienie w zakresie pakietu nr 2. Moduł ten,
jako komponent systemu (...)
jest z nim nierozerwalnie związany, nie stanowi odrębnego
oprogramowania ale jego stały element. Wskazał, że brak jest technicznych możliwości
realizacji tego fragmentu zamówienia przez Wykonawcę innego niż M. Sp. z o.o. bowiem
wymagałoby to znajomości przez wybranego Wykonawcę: (i) struktury danych
przechowywanych w bazie systemu (...)
, (ii) mechanizmów ewidencjonowania danych w tym
tzw. mechanizmów walidacyjnych zapisanych w kodzie źródłowym oprogramowania
zapewniających integralność danych istotną ze względu na bezpieczeństwo pacjentów
(
zagrożone w przypadku niespójności danych w systemie), (iii) mechanizmów uprawnień do
danych w systemie (...)
, zarządzającego prawem do udostepnienia określonych danych
grupom użytkowników. Odwołujący zaznaczył, że taka wiedza dostępna jest jedynie dla
producentów systemów lub specjalistów, którzy mają dostęp do pełnych kodów źródłowych
oprogramowania. W swoim pi
śmie podniósł, że realizacja zadania przez innego Wykonawcę
możliwa byłaby jedynie w przypadku posiadania przez Zamawiającego prawa do choćby
ograniczonych
modyfikacji
systemu
HIS
–
(...)
(jego
bazy
danych),
aby
umożliwić
zapis
danych
określonych
w wymag
aniach. Ponieważ Zamawiający nie posiada praw autorskich do oprogramowania
(wyjaśnienia z dnia 23 października 2017 r. – odpowiedź na pytanie nr 5), realizacja tego
zadania nie jest możliwa. Odwołujący wskazał również, iż nietrafione są argumenty
Zamawiającego wskazujące, że dalszy podział zamówienia na części jest niekorzystny,
a z uwagi na to, że nabywane w Pakiecie nr 2 oprogramowanie jest przeznaczone dla
różnych grup użytkowników i realizowane będzie w odmiennych technologiach, może zostać
podzielone
zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu.
Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając złożone odwołanie na rozprawie
i uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy w sprawie, w tym w szczególności
dokumentację z prowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego,
odpowiedź Zamawiającego na odwołanie z dnia 2 listopada 2017 r., pismo procesowe
Odwołującego z dnia 7 listopada 2017 r., protokół końcowy z przeprowadzonego dialogu
technicznego, złożony jako dowód, iż wiele podmiotów byłoby gotowych wziąć udział
w postępowaniu, po wydzieleniu z pakietu drugiego modułu umożliwiającego mobilny
obchód, jak również stanowiska stron przedstawione na piśmie i ustnie do protokołu
rozprawy, ustaliła i zważyła co następuje:
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek
ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wskazanych w art. 189 ust. 2 ustawy
Pzp.
Ponadto Izba stwierdziła, że odwołujący legitymuje się interesem we wniesieniu
środka ochrony prawnej, o którym mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Odwołujący ubiega
się o udzielenie przedmiotowego zamówienia i chciałby złożyć ofertę. Na skutek czynności
Zamawiającego, Odwołujący może ponieść szkodę, ponieważ zapisy SIWZ w aktualnym
kształcie, uniemożliwiają Odwołującemu złożenie oferty.
Rozpoznając przedmiotową sprawę Izba wzięła pod uwagę dokumentację
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego a także stanowiska i oświadczenia stron
złożone w toku rozprawy, ustnie do protokołu. Zamawiający złożył pismo z 2 listopada
201
7 r. „Odpowiedź Zamawiającego na odwołanie”, w którym to wskazał, że uwzględni
odwołanie w części, nie zgodził się natomiast z zarzutem Odwołującego, polegającym
na naruszeniu art. 29 ust. 2 i 3 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, w zw. z art. 96
ust. 1 pkt 11 ustawy Pzp, w zw. z art. 36 ust. 1 pkt 16 i art. 139 ust.1 ustawy Pzp, w zw. z art.
353
1
Kodeksu cywilnego, poprzez zaniechanie wydzielenia części zamówienia polegającego
na dostawie modułu oprogramowania mObchód jako odrębnej części zamówienia lub
do oddzielnego zamówienia.
Krajowa Izba
Odwoławcza ustaliła i zważyła co następuje:
I.
Izba umorzyła postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu dotyczącego braku
udostępnienia kodów źródłowych, dokumentacji oraz opisu interfejsów komunikacyjnych
dla systemu (...)
, koniecznych do rozbudowy portalu pacjenta w zakresie modułu
eRejestracja i modułu eWyniki oraz w zakresie zaniechania wydzielenia części
zamówienia, polegającej na dostawie modułu mObchód, opisanej przez wskazanie
znaku towarowego.
Zamawiający uwzględnił zarzuty w wyżej wymienionym zakresie. Zgodnie z art. 186 ust.
4
ustawy
Pzp
, jeżeli uczestnik postępowania odwoławczego, który przystąpił
do postępowania po stronie Zamawiającego, wniesie sprzeciw wobec uwzględnienia
zarzutów przedstawionych w odwołaniu w całości albo w części, gdy odwołujący nie wycofa
pozostałych zarzutów odwołania, Izba rozpoznaje odwołanie.
Bezcelowe jest rozstrzyganie odwołania w części, której spór pomiędzy stronami już nie
dotyczy. Jednocześnie informację o częściowym umorzeniu postępowania odwoławczego
należy zamieścić w sentencji orzeczenia, nie w uzasadnieniu. Ustawodawca w art. 196 ust. 4
ustawy Pzp w sposób wyczerpujący określił elementy treści uzasadnienia wyroku wydanego
przez Izbę. Nie znalazła się tam wzmianka o możliwości zamieszczenia w uzasadnieniu
wyroku jakiegokolwiek rozst
rzygnięcia. Na powyższe zwrócił uwagę Sąd Najwyższy
w uchwale z dnia 17 lutego 2016 r. (sygn. akt III CZP 111/15), uzna
jąc za wadliwą praktykę
Izby orzekania w uzasadnieniu wyroku a nie w jego sentencji o części zarzutów i żądań
zawartych w odwołaniu. Co do konieczności zamieszczenia w sentencji wyroku informacji
o częściowym umorzeniu postępowania odwoławczego identyczne stanowisko podzielono
w wyroku KIO z 16 grudnia 2016 r. wydanym w sprawie o sygn. akt KIO 2138/16, wyroku
KIO z 28 grudnia 2016 r. wydanym w sprawie o sygn. akt KIO 2357/16, wyroku KIO
z 28 czerwca 2017 r. wydanym w sprawie o sygn. akt KIO 1123/17.
II.
Izba rozpoznała odwołanie w zakresie pozostałych zarzutów tj. naruszenia art. 29 ust. 2
i 3 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, w zw. z art. 96 ust. 1 pkt 11 ustawy Pzp,
w zw. z art. 36 ust. 1 pkt 16 i art. 139 ust.1 ustawy Pzp, w zw. z art. 353
1
Kodeksu
cywilnego, poprzez zaniechanie wydzielenia części zamówienia polegającego na
dostawie modułu oprogramowania mObchód jako odrębnej części zamówienia lub do
oddzielnego zamówienia, oddalając odwołanie w tym zakresie.
Mając na uwadze przedmiot niniejszego zamówienia, cele niniejszego projektu, jego
złożoność i charakter Izba uznała, że zarzut Odwołującego dotyczący naruszenia art. 29 ust.
2 i 3 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, w zw. z art. 96 ust. 1 pkt 11 ustawy Pzp,
w zw. z art. 36 ust. 1 pkt 16 i art. 139 ust.1 ustawy Pzp, w zw. z art. 353
1
Kodeksu cywilnego,
nie potwierdził się.
Na wstępie należy zauważyć, że podział zamówienia na części sugeruje art. 46 ust. 1
Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady nr 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r.
w
sprawie
zamówień
publicznych,
uchylającej
Dyrektywę
2004/18/WE
(Dz.U.UE.L.2014.94.65). S
tanowi on, że zamawiający mogą postanowić o udzieleniu
zamówienia w oddzielnych częściach oraz określić wielkość i przedmiot takich części. Jeśli
jednak podejmą decyzję, iż nie dokonają takiego podziału, winni są wskazać najważniejsze
powody takiej decyzji, które zamieszczają w dokumentach zamówienia lub w indywidualnym
sprawozdaniu. Ustawa Pzp w a
rt. 36aa ust. 1 wskazuje, że Zamawiający może dokonać
podziału zamówienia na części, określając zakres i przedmiot tych części. W przypadku
dokonania podziału, w SIWZ zobowiązany jest: opisać poszczególne części zamówienia,
zgodnie z art. 36 ust. 2,
oraz wskazać liczbę części zamówienia, na którą Wykonawca może
złożyć ofertę lub maksymalną liczbę części, na które zamówienie może zostać udzielone
temu samemu Wykonawcy, oraz kryteria lub zasady, jakie
będą miały zastosowanie
do ustalenia, które części zamówienia zostaną udzielone jednemu Wykonawcy, w przypadku
wyboru jego oferty
w większej niż maksymalna liczbie części. Przepisy ustawy Pzp nie
nakładają więc na Zamawiającego bezwzględnie obowiązku dokonania podziału zamówienia
na części, wyjaśniania przyczyn dla których nie dokonał takiego podziału, ale stanowią
o uprawnieniu Zamawiającego. Taki obowiązek wynika z normy opisanej w art. 96 ust. 1 pkt
11 ustawy Pzp
, dotyczącej konieczności prowadzenia protokołu postępowania. W sprawie
będącej przedmiotem niniejszego postępowania żaden z ww. przepisów nie został
naruszony. Zamawiający dokonał podziału zamówienia na dwie części i opisał zakres tych
części
w SIWZ. Należy zauważyć, że zarówno decyzja w zakresie samego podziału, jak też co do
samego sposobu w
jaki zostanie podzielone zamówienie, pozostawione jest autonomicznej
woli Zamawiającego, który określa w tym zakresie swoje potrzeby, mając na uwadze
w szczególności przedmiot zamówienia publicznego.
Swoboda Zamawiającego w decyzji o braku podziału zamówienia na części ograniczona
jest zasadą uczciwej konkurencji. Należy zatem badać, czy w konkretnych okolicznościach
de
cyzja co do podziału zamówienia, a w niniejszym postępowaniu, co do ilości części nie
naruszy konkurencji poprzez ograniczenie możliwości ubiegania się o nie. Decyzja
Zamawiającego o wydzieleniu dwóch pakietów i objęcie jednym pakietem (nr 2) różnych
modułów nie prowadzi do braku możliwości zrealizowania zamówienia przez nieograniczoną
liczbę
Wykonawców.
Przedstawiony
przez
Odwołującego
protokół
końcowy
z przeprowadzonego dialogu technicznego dot
yczył jedynie pozyskania informacji w zakresie
dostępnych rozwiązań, funkcjonalności i możliwości konfiguracji dostępnych na rynku
systemów kolejkowych i nie może stanowić dowodu na to, iż większa ilość firm byłaby
gotowa
wziąć udział w niniejszym przetargu w przypadku dokonania podziału zamówienia na
mniejsze części, dotyczy bowiem innego systemu i służył jedynie opisaniu przedmiotu
zamówienia, w innym postępowaniu.
Zdaniem Odwołującego Zamawiający, w zakresie Pakietu nr 2, zaniechał wydzielenia
części zamówienia polegającej na dostawie modułu umożliwiającego mobilny obchód,
co
spowodowało, że jedynym podmiotem który może ubiegać się o udzielenie zamówienia
w zakresie tego pakietu jest firma M. Sp. z o.o.
Sytuacja ta nie zmieniła się nawet
po usunięciu przez Zamawiającego z treści SIWZ znaku towarowego „mObchód”, która
to nazwa przypisana jest do systemu (...)
, znajdującego się w posiadaniu szpitala.
Wskazywał na to, iż dostawcy oprogramowania na rynku IT dla szpitali oferują swoje własne
oprogramowanie dla mobilnego obchodu, jako część kompleksowego systemu, stosując
swoje własne rozwiązania i nazewnictwo. Zdaniem Izby zarzut ten stał się jednak
nieaktualny, wobec uwzględnienia odwołania w zakresie, w jakim Zamawiający opisał
przedmiot niniejszego zamówienia poprzez wskazanie znaku towarowego oraz deklarując,
iż udostępni dokumentację oraz kody źródłowe do funkcjonującego w szpitalu systemu.
Opisując moduł umożliwiający mobilny obchód sprecyzował wymagania w tym zakresie,
wskazując jakie funkcjonalności musi on spełniać. Odwołujący nie wykazał, że dokonany
w ten sposób opis przedmiotu zamówienia powoduje, że jedynym wykonawcą, który jest
zdolny wykonać to zamówienie jest firma M. Sp. z o.o.
W o
cenie Izby zakres zamówienia uzasadniał objęcie jednym pakietem kilku różnych
modułów, współpracujących z istniejącym w szpitalu systemem (...) i wybór jednego
Wykonawcy, który przyjmie na siebie ewentualne ryzyko niepowodzenia projektu,
odpowiedzialność za ewentualne błędy czy awarie. Wywód Odwołującego i jego żądanie
co do wydzielenia jednego, konkretnego modułu był nieprzekonywujący również z tego
powodu, że stanowił jedynie jeden z wielu możliwych scenariuszy dokonania podziału
zamówienia (pakietu nr 2) na dowolne, mniejsze moduły. Jak wskazywał sam Odwołujący
każdy z nich przeznaczony był dla innych użytkowników szpitala (personelu w placówce,
pacjentów w placówce, pacjentów korzystających z systemu przez internet), a zatem
możliwym był również taki scenariusz, iż Zamawiający wydzieli jako odrębne części
wszystkie z modułów składających się na pakiet nr 2.
Mając powyższe na uwadze, na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie pierwsze ustawy
Pzp, orzeczono jak w sentencji. O kosztach Izba
orzekła na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp
oraz Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238
ze zm.).
Izba zaliczyła do kosztów postępowania wpis w kwocie 15 000,00 zł.
Przewodniczący:
………………………………
1. u
marza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu dotyczącego braku udostępnienia
kodów
źródłowych,
dokumentacji
oraz
opisu
interfejsów
komunikacyjnych
dla systemu (...)
, koniecznych do rozbudowy portalu pacjenta w zakresie modułu
eRejestracja i modułu eWyniki oraz w zakresie zaniechania wydzielenia części
zamówienia, polegającej na dostawie modułu mObchód, opisanej przez wskazanie
znaku towarowego;
2. oddala odwołanie w zakresie zarzutu zaniechania wydzielenia części zamówienia
polegającego na dostawie modułu oprogramowania mObchód jako odrębnej części
zamówienia lub do oddzielnego zamówienia;
3. kosztami
postępowania obciąża C. H. S.A. (…) i zalicza w poczet kosztów postępowania
odwoławczego kwotę 15 000 zł. 00 gr. (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy)
uiszczoną przez C. H. S.A. (…) tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2017 r. poz. 1579) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do
Sądu Okręgowego w Poznaniu.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt KIO 2236/ 17
Uzasadnienie
Zamawiający: Szpital Kliniczny im. Karola Jonschera Uniwersytetu Medycznego
im.
Karola
Marcinkowskiego
w
P.
(…)
prowadzi
w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego,
którego przedmiotem jest: „Zakup i dostawa sprzętu komputerowego i oprogramowania
w ramach rozwoju e-
usług Szpitala Klinicznego im. K. Jonschera UM w P.”,
sygn. postępowania PN 34/17 (dalej „Postępowanie” lub „Zamówienie”).
Wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2017 r. poz. 1579)
– dalej „ustawa Pzp”.
Postępowanie ogłoszono w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu
11.10.2017 r. pod nr 2017/S 195-400163.
Zamawiaj
ący podzielił zamówienie na dwie następujące części, obejmujące swoim
zakresem:
1) Pakiet nr 1
– zakup i dostawę urządzeń: serwerów, pamięci masowej, przełączników
oraz specjalistycznego oprogramowania odpowiadającego wymaganiom opisanym w
specyfikacji technicznej zamówienia; montaż nowych punktów dostępowych sieci wi-fi
wraz z pracami dodatkowymi
szczegółowo opisanymi w załączonym do SIWZ
projekcie wykonawczym; instalację i uruchomienie zamawianego sprzętu
w informatycznym środowisku szpitala;
2) Pakiet nr 2
– zakup i dostawę dodatkowego modułu oprogramowania mObchód,
zintegrowanego z istniejącym w szpitalu systemem (...), wraz z licencjami; zakup i
dostawę rozbudowanego modułu eRejestracji, eWyników istniejącego w szpitalu, z
odpowiednimi funkcjonalnościami opisanymi w specyfikacji technicznej zamówienia;
zakup i dostawę rozbudowanego modułu EDM istniejącego w szpitalu, z
odpowiednimi funkcjonalnościami opisanymi w specyfikacji technicznej zamówienia;
zakup i dostawę mobilnych terminali – tabletów medycznych obsługujących moduł
mObchód; zakup i dostawę oraz uruchomienie systemu kolejkowo-przyzywowego,
obsługującego
ruch
chorych
w
poradniach
wraz
z pracami dodatkowymi opisanymi w załączonym projekcie wykonawczym.
Odwołujący: C. H. S.A. (…), w dniu 23 października 2017 r., wniósł odwołanie
wobec niezgodnych z przepisami ustawy czynności Zamawiającego podjętych w
postępowaniu, polegających na ustaleniu treści postanowień Specyfikacji Istotnych
Warunków Zamówienia (dalej „SIWZ") w sposób niezgodny z przepisami ustawy Pzp.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów:
1) art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 36 ust. 1 pkt 16
i art. 139 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 353
1
Kodeksu cywilnego, poprzez opisanie
przedmiotu
zamówienia
w
sposób
niejednoznaczny
i
niewyczerpujący,
nieuwzględniający wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ
na sporządzenie oferty oraz utrudniający uczciwą konkurencję, w zakresie postawienia
wymogu rozbudowy Portalu pacjenta tj. modułu eRejestracji i modułu eWyników,
funkcjonujących w ramach posiadanego przez Zamawiającego Systemu Zarządzania
Szpitalem (...) produkcji firmy M.
sp. z o.o. (dalej „HIS - (...)"), bez jednoczesnego
udostępnienia kodów źródłowych, dokumentacji oraz opisu interfejsów komunikacyjnych
tego systemu;
2) art. 29 ust. 2 i 3 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 96 ust. 1 pkt 11
ustawy Pzp w zw. z art. 36 ust. 1 pkt 16 i art. 139 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 353
1
Kodeksu cywilnego,
poprzez zaniechanie wydzielenia części zamówienia polegającej
na dostawie modułu mObchód opisanej przez wskazanie znaku towarowego,
co prowadzi do pozbawienia możliwości ubiegania się o udzielenie zamówienia
w zakresie Pakietu nr
2 innych wykonawców niż M. Sp. z o.o.
Odwołujący wnosi, na podstawie art. 192 ust. 3 pkt 1 ustawy PZP, o uwzględnienie
odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu dokonania zmiany treści SIWZ w sposób
wskazany w uzasadnieniu.
Zamawiający, w dniu 23 października 2017 r., zgodnie z art. 185 ust. 1 ustawy Pzp,
zamieścił informację o wniesieniu odwołania na stronie internetowej na której zamieszczono
SIWZ i Ogłoszenie o zamówieniu, wzywając Wykonawców do przystąpienia
do postępowania odwoławczego. W odpowiedzi na wezwanie żaden Wykonawca nie
przystąpił do toczącego się postępowania odwoławczego.
Uzasadniając zarzuty odwołania oraz swoje żądania Odwołujący wskazał,
co następuje:
1)
w zakresie zarzutu dotyczącego braku udostępnienia kodów źródłowych, dokumentacji
oraz op
isu interfejsów komunikacyjnych (...), koniecznych do rozbudowy Portalu
pacjenta w
zakresie modułu eRejestracji i modułu eWyników podniósł, że Zamawiający
uczynił przedmiotem zamówienia rozbudowę już u niego funkcjonującego (...),
dopuszczając
wybór
dostawcy
w
trybie
konkurencyjnym
(możliwy
do realizacji przez dowolnego Wykonawcę) przy czym zakres tej rozbudowy dotyczy
jedynie działającego jako odrębne rozwiązanie portalu przeznaczonego dla pacjentów.
Jednocześnie w wyjaśnieniach opublikowanych w dniu 23 października 2017 r.
na stronie internetowej Zamawiający wskazał, że nie dysponuje prawami autorskimi
do posiadanego portalu i tym samym nie udostępni dokumentacji ani kodów źródłowych
wybranemu Wykonawcy, co powoduje, iż złożenie oferty i wykonanie zamówienia staje
się przy obecnym kształcie SIWZ wręcz niemożliwe. Jest tak ponieważ Zamawiający
de facto wymaga rozbu
dowy modułów i funkcjonalności portalu innego producenta,
a jednocześnie nie zapewnia informacji i danych umożliwiających wycenę i realizację
powyższych zadań. Zdaniem Odwołującego bezspornym jest, iż wykonawca który
wdrożył posiadany przez Zamawiającego (...) (lub jego partner handlowy), składając
ofertę, będzie w sytuacji uprzywilejowanej. Sytuacja, w której w SIWZ nie przewidziano
udostępnienia informacji na temat funkcjonującego (...), niezbędnych z punktu widzenia
rozbudowy
tego
systemu,
nie
tyle
ogranicza,
co właściwie eliminuje konkurencję w przedmiotowym postępowaniu. SIWZ wraz
z opisem przedmiotu zamówienia został napisany w sposób, który uniemożliwia
złożenie konkurencyjnej oferty przez podmiot inny niż M. Sp. z o.o. lub firmę partnerską
oferującą produkty tej spółki albo też uzależnia możliwość złożenia oferty
i jej w
artość od decyzji firmy M. Sp. z o.o. lub firmy partnerskiej oferującej produkty tej
spółki. Wskazał,
że
takie
ukształtowanie
treści
SIWZ
jest
sprzeczne
z Rekomendacjami Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych („Udzielanie zamówień
publicznych na systemy informatyczne oraz dostawę zestawów komputerowych"
Rekomendacje
Prezesa
UZP).
W
rekomendacji
R.7.5
wskazano
bowiem,
że: „Określając zakres zamówienia winno się dążyć do rozdzielenia usług, których
wykonawca może być wyłoniony w trybie konkurencyjnym od usług, w odniesieniu
do wykonawstwa których konkurencja jest istotnie ograniczona. Powinno się unikać
zbiegu umów prowadzącego do wykluczenia konkurencyjnego udzielania zamówień."
Zamawiający powinien zatem udostępnić, jako element OPZ, specyfikację techniczną
posiadanego (...),
wraz ze szczegółowym opisem Interfejsów wymiany danych. W
sytuacji gdy Z
amawiający nie dysponuje powyższymi elementami, powinien dopuścić
możliwość wymiany modułów współpracujących z (...) na moduły dostarczane przez
wybranego
W
ykonawcę
oraz
zapewnić
dostosowanie
(...)
do interfejsów dostarczanych modułów.
Mając na uwadze powyższe, Odwołujący zażądał zmiany zapisów SIWZ w taki sposób
aby
umożliwić wymianę posiadanego Portalu pacjenta na inny „równoważny" system
stanowiący portal internetowy dla pacjentów wraz z podaniem pełnej listy
funkcjonalności obecnie eksploatowanego Portalu pacjenta oraz zapewnienie przez
Zamawiającego na jego koszt współpracy obecnego dostawcy HIS, który dostosuje się
do opracowanych interfejsów nowo dostarczonego portalu.
2) W zakresie zaniechania
wydzielenia części zamówienia polegającej na dostawie modułu
mObchód wskazał, że zgodnie z załącznikiem do SIWZ „Opis przedmiotu zamówienia
-
podział zam. na 2 pakiety wraz z określeniem ich zakresu" w akapicie zaczynającym
się od słów: „Przedmiot zamówienia (w ramach Pakietu Nr 2) obejmuje:" Zamawiający
w lit. a) określił zadanie do realizacji, stanowiące integralną część pakietu tj, zakup
i dostawę dodatkowego modułu oprogramowania mObchód zintegrowanego
z istniejącym w Szpitalu (...) wraz z licencjami. W Załączniku do SIWZ „Pakiet nr 2 -
Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia" Zamawiający określił zadania: (i) Dostawa
licencji otwartej na Obchód oraz (ii) Wdrożenie modułu mObchód. Zapisy dokumentacji
przetargowej wskaz
ują zatem, że będący przedmiotem wdrożenia moduł mObchód
stanowi
element
posiadanego
przez
Zamawiającego
systemu
(...)
. Zamawiający traktuje dodatkowy moduł jako element, który uzupełni posiadany już
system i będzie stanowił dodatkowe narzędzie pracy personelu, który już teraz pracuje w
tym
systemie.
Odwołujący wskazał, że moduł mObchód jest produktem
z oferty firmy M. Sp. z o.o
v
który to podmiot jest dostawcą posiadanego przez
Zamawiającego systemu (...). Zamawiający w opisie przedmiotu Zamówienia użył
trzykrotnie zn
aku towarowego produktu mObchód co powoduje, że cały pakiet nr 2
dostarczyć może tylko ten Wykonawca, który posiada możliwość dostarczenia modułu
mObchód. W efekcie cały pakiet nr 2 dostarczyć może tylko jedna firma, co czyni
postępowanie pozbawionym znamion konkurencyjności. Mając na uwadze powyższe,
Odwołujący zażądał wydzielenia zadania „Zakup i dostawa dodatkowego modułu
oprogramowania mObchód zintegrowanego z istniejącym w Szpitalu systemem (...) wraz
z licencjami" do oddzielnego pakietu w ramach zamówienia lub do oddzielnego
zamówienia.
W dniu 2 listopada 2017 r. Zamawiający, działając na podstawie art. 186 ust. 1 ustawy
Pzp, wniósł pisemną odpowiedź na odwołanie, w której uznał w części zarzuty
przedstawione w odwołaniu. Zamawiający, odnosząc się do zarzutu:
1) naruszenia art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 36
ust. 1 pkt 16 i art. 139 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 353
1
Kodeksu cywilnego, poprzez
opisanie przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący,
nieuwzględniający wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ
na sporządzenie oferty oraz utrudniający uczciwą konkurencję, w zakresie postawienia
wymogu rozbudowy Portalu pacjenta tj. modułu eRejestracji i modułu eWyników,
funkcjonujących w ramach posiadanego przez Zamawiającego Systemu Zarządzania
Szpitalem (...) produkcji firmy M.
sp. z o.o. (dalej „(...)"), bez jednoczesnego
udostępnienia kodów źródłowych, dokumentacji oraz opisu interfejsów komunikacyjnych
tego systemu
– uznał przedmiotowy zarzut, dokonując jednocześnie zmian w treści
SIWZ.
2) naruszenia art. 29 ust. 2 i 3 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 96
ust. 1 pkt 11 ustawy Pzp w zw. z art. 36 ust. 1 pkt 16 i art. 139 ust. 1 ustawy Pzp w zw.
z art. 353
1
Kodeksu cywilnego
poprzez zaniechanie wydzielenia części zamówienia
polegającej na dostawie modułu mObchód opisanej przez wskazanie znaku
towarowego, co prowadzi do pozbawienia możliwości ubiegania się o udzielenie
zamówienia w zakresie Pakietu nr 2 innych wykonawców niż M. Sp. z o.o.
– wskazał, że uznaje zarzut w zakresie dotyczącym opisania przedmiotu zamówienia
poprzez
wskazanie
znaku
towarowego,
opisującego
objęte
zamówieniem
oprogramowanie, przeznaczone do zdalnego wykonywania wybranych czynności
związanych z przedmiotem działalności Zamawiającego. W wyniku dokonanych korekt
SIWZ
dopuścił dostarczenie aplikacji równoważnej, w stosunku do wskazanej wcześniej
w dokumentacji przetargowej i funkcjonującej u Zamawiającego aplikacji mObchód,
zastępując znak towarowy sformułowaniem „moduł umożliwiający mobilny obchód”.
Zamawiający nie uznał za zasadny zarzutu naruszenia ww. przepisów ustawy Pzp,
poprzez brak wydzielenia modułu oprogramowania umożliwiającego mobilny obchód
jako odrębnej części zamówienia lub do oddzielnego zamówienia. Podkreślił,
że po zmianie zapisów dokonanej w wyniku uwzględnienia pozostałych zarzutów, zarzut
ten stał się bezprzedmiotowy.
Jednocześnie zwrócił uwagę, iż spełniony został wymóg określony w ustawie Pzp,
nakazujący Zamawiającemu dokonanie podziału zamówienia na części, bowiem
Zamawiający przewidział podział na dwa pakiety. Dalszy zaś podział zamówienia
uniemożliwiłby ustalenie w przyszłości odpowiedzialności za ewentualne błędy systemu,
jego bieżące awarie lub aktualizacje, mógłby skutkować brakiem spójności funkcjonalnej
zakupionego oprogramowania, trudności techniczne w konfiguracji dostarczonych
urządzeń i oprogramowania, niezgodnością systemu dziedzinowego i reguł komunikacji
ze stworzonym systemem informacji przestrzennej. Zamawiający stoi na stanowisku,
że wyżej wskazane okoliczności mogłyby spowodować wzrosty kosztów zakupu,
instalacji a następnie eksploatacji systemu w skali niemożliwej aktualnie
do przewidzenia. Podniósł również, iż fakt, że Wykonawca nie posiada w swojej ofercie
handlowej oprogramowania odpowiadającego wymaganiom Zamawiającego nie jest
wystarczającą przesłanką dla uznania zasadności odwołania.
Ze stanowiskiem Zamawiającego nie zgodził się Odwołujący. W piśmie procesowym
z 7 listopada 2017 r.
odniósł się do zarzutu polegającego na zaniechaniu przez
Zamawiającego wydzielenia części zamówienia polegającego na dostawie modułu
umożliwiającego mobilny obchód. Wskazał, że wykreślenie z opisu przedmiotu zamówienia
znaku towarowego nie powoduje istotnej zmiany w tym sensie,
że w dalszym ciągu istnieje
jeden podmiot który zdolny jest zrealizować zamówienie w zakresie pakietu nr 2. Moduł ten,
jako komponent systemu (...)
jest z nim nierozerwalnie związany, nie stanowi odrębnego
oprogramowania ale jego stały element. Wskazał, że brak jest technicznych możliwości
realizacji tego fragmentu zamówienia przez Wykonawcę innego niż M. Sp. z o.o. bowiem
wymagałoby to znajomości przez wybranego Wykonawcę: (i) struktury danych
przechowywanych w bazie systemu (...)
, (ii) mechanizmów ewidencjonowania danych w tym
tzw. mechanizmów walidacyjnych zapisanych w kodzie źródłowym oprogramowania
zapewniających integralność danych istotną ze względu na bezpieczeństwo pacjentów
(
zagrożone w przypadku niespójności danych w systemie), (iii) mechanizmów uprawnień do
danych w systemie (...)
, zarządzającego prawem do udostepnienia określonych danych
grupom użytkowników. Odwołujący zaznaczył, że taka wiedza dostępna jest jedynie dla
producentów systemów lub specjalistów, którzy mają dostęp do pełnych kodów źródłowych
oprogramowania. W swoim pi
śmie podniósł, że realizacja zadania przez innego Wykonawcę
możliwa byłaby jedynie w przypadku posiadania przez Zamawiającego prawa do choćby
ograniczonych
modyfikacji
systemu
HIS
–
(...)
(jego
bazy
danych),
aby
umożliwić
zapis
danych
określonych
w wymag
aniach. Ponieważ Zamawiający nie posiada praw autorskich do oprogramowania
(wyjaśnienia z dnia 23 października 2017 r. – odpowiedź na pytanie nr 5), realizacja tego
zadania nie jest możliwa. Odwołujący wskazał również, iż nietrafione są argumenty
Zamawiającego wskazujące, że dalszy podział zamówienia na części jest niekorzystny,
a z uwagi na to, że nabywane w Pakiecie nr 2 oprogramowanie jest przeznaczone dla
różnych grup użytkowników i realizowane będzie w odmiennych technologiach, może zostać
podzielone
zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu.
Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając złożone odwołanie na rozprawie
i uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy w sprawie, w tym w szczególności
dokumentację z prowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego,
odpowiedź Zamawiającego na odwołanie z dnia 2 listopada 2017 r., pismo procesowe
Odwołującego z dnia 7 listopada 2017 r., protokół końcowy z przeprowadzonego dialogu
technicznego, złożony jako dowód, iż wiele podmiotów byłoby gotowych wziąć udział
w postępowaniu, po wydzieleniu z pakietu drugiego modułu umożliwiającego mobilny
obchód, jak również stanowiska stron przedstawione na piśmie i ustnie do protokołu
rozprawy, ustaliła i zważyła co następuje:
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek
ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wskazanych w art. 189 ust. 2 ustawy
Pzp.
Ponadto Izba stwierdziła, że odwołujący legitymuje się interesem we wniesieniu
środka ochrony prawnej, o którym mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Odwołujący ubiega
się o udzielenie przedmiotowego zamówienia i chciałby złożyć ofertę. Na skutek czynności
Zamawiającego, Odwołujący może ponieść szkodę, ponieważ zapisy SIWZ w aktualnym
kształcie, uniemożliwiają Odwołującemu złożenie oferty.
Rozpoznając przedmiotową sprawę Izba wzięła pod uwagę dokumentację
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego a także stanowiska i oświadczenia stron
złożone w toku rozprawy, ustnie do protokołu. Zamawiający złożył pismo z 2 listopada
201
7 r. „Odpowiedź Zamawiającego na odwołanie”, w którym to wskazał, że uwzględni
odwołanie w części, nie zgodził się natomiast z zarzutem Odwołującego, polegającym
na naruszeniu art. 29 ust. 2 i 3 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, w zw. z art. 96
ust. 1 pkt 11 ustawy Pzp, w zw. z art. 36 ust. 1 pkt 16 i art. 139 ust.1 ustawy Pzp, w zw. z art.
353
1
Kodeksu cywilnego, poprzez zaniechanie wydzielenia części zamówienia polegającego
na dostawie modułu oprogramowania mObchód jako odrębnej części zamówienia lub
do oddzielnego zamówienia.
Krajowa Izba
Odwoławcza ustaliła i zważyła co następuje:
I.
Izba umorzyła postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu dotyczącego braku
udostępnienia kodów źródłowych, dokumentacji oraz opisu interfejsów komunikacyjnych
dla systemu (...)
, koniecznych do rozbudowy portalu pacjenta w zakresie modułu
eRejestracja i modułu eWyniki oraz w zakresie zaniechania wydzielenia części
zamówienia, polegającej na dostawie modułu mObchód, opisanej przez wskazanie
znaku towarowego.
Zamawiający uwzględnił zarzuty w wyżej wymienionym zakresie. Zgodnie z art. 186 ust.
4
ustawy
Pzp
, jeżeli uczestnik postępowania odwoławczego, który przystąpił
do postępowania po stronie Zamawiającego, wniesie sprzeciw wobec uwzględnienia
zarzutów przedstawionych w odwołaniu w całości albo w części, gdy odwołujący nie wycofa
pozostałych zarzutów odwołania, Izba rozpoznaje odwołanie.
Bezcelowe jest rozstrzyganie odwołania w części, której spór pomiędzy stronami już nie
dotyczy. Jednocześnie informację o częściowym umorzeniu postępowania odwoławczego
należy zamieścić w sentencji orzeczenia, nie w uzasadnieniu. Ustawodawca w art. 196 ust. 4
ustawy Pzp w sposób wyczerpujący określił elementy treści uzasadnienia wyroku wydanego
przez Izbę. Nie znalazła się tam wzmianka o możliwości zamieszczenia w uzasadnieniu
wyroku jakiegokolwiek rozst
rzygnięcia. Na powyższe zwrócił uwagę Sąd Najwyższy
w uchwale z dnia 17 lutego 2016 r. (sygn. akt III CZP 111/15), uzna
jąc za wadliwą praktykę
Izby orzekania w uzasadnieniu wyroku a nie w jego sentencji o części zarzutów i żądań
zawartych w odwołaniu. Co do konieczności zamieszczenia w sentencji wyroku informacji
o częściowym umorzeniu postępowania odwoławczego identyczne stanowisko podzielono
w wyroku KIO z 16 grudnia 2016 r. wydanym w sprawie o sygn. akt KIO 2138/16, wyroku
KIO z 28 grudnia 2016 r. wydanym w sprawie o sygn. akt KIO 2357/16, wyroku KIO
z 28 czerwca 2017 r. wydanym w sprawie o sygn. akt KIO 1123/17.
II.
Izba rozpoznała odwołanie w zakresie pozostałych zarzutów tj. naruszenia art. 29 ust. 2
i 3 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, w zw. z art. 96 ust. 1 pkt 11 ustawy Pzp,
w zw. z art. 36 ust. 1 pkt 16 i art. 139 ust.1 ustawy Pzp, w zw. z art. 353
1
Kodeksu
cywilnego, poprzez zaniechanie wydzielenia części zamówienia polegającego na
dostawie modułu oprogramowania mObchód jako odrębnej części zamówienia lub do
oddzielnego zamówienia, oddalając odwołanie w tym zakresie.
Mając na uwadze przedmiot niniejszego zamówienia, cele niniejszego projektu, jego
złożoność i charakter Izba uznała, że zarzut Odwołującego dotyczący naruszenia art. 29 ust.
2 i 3 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, w zw. z art. 96 ust. 1 pkt 11 ustawy Pzp,
w zw. z art. 36 ust. 1 pkt 16 i art. 139 ust.1 ustawy Pzp, w zw. z art. 353
1
Kodeksu cywilnego,
nie potwierdził się.
Na wstępie należy zauważyć, że podział zamówienia na części sugeruje art. 46 ust. 1
Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady nr 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r.
w
sprawie
zamówień
publicznych,
uchylającej
Dyrektywę
2004/18/WE
(Dz.U.UE.L.2014.94.65). S
tanowi on, że zamawiający mogą postanowić o udzieleniu
zamówienia w oddzielnych częściach oraz określić wielkość i przedmiot takich części. Jeśli
jednak podejmą decyzję, iż nie dokonają takiego podziału, winni są wskazać najważniejsze
powody takiej decyzji, które zamieszczają w dokumentach zamówienia lub w indywidualnym
sprawozdaniu. Ustawa Pzp w a
rt. 36aa ust. 1 wskazuje, że Zamawiający może dokonać
podziału zamówienia na części, określając zakres i przedmiot tych części. W przypadku
dokonania podziału, w SIWZ zobowiązany jest: opisać poszczególne części zamówienia,
zgodnie z art. 36 ust. 2,
oraz wskazać liczbę części zamówienia, na którą Wykonawca może
złożyć ofertę lub maksymalną liczbę części, na które zamówienie może zostać udzielone
temu samemu Wykonawcy, oraz kryteria lub zasady, jakie
będą miały zastosowanie
do ustalenia, które części zamówienia zostaną udzielone jednemu Wykonawcy, w przypadku
wyboru jego oferty
w większej niż maksymalna liczbie części. Przepisy ustawy Pzp nie
nakładają więc na Zamawiającego bezwzględnie obowiązku dokonania podziału zamówienia
na części, wyjaśniania przyczyn dla których nie dokonał takiego podziału, ale stanowią
o uprawnieniu Zamawiającego. Taki obowiązek wynika z normy opisanej w art. 96 ust. 1 pkt
11 ustawy Pzp
, dotyczącej konieczności prowadzenia protokołu postępowania. W sprawie
będącej przedmiotem niniejszego postępowania żaden z ww. przepisów nie został
naruszony. Zamawiający dokonał podziału zamówienia na dwie części i opisał zakres tych
części
w SIWZ. Należy zauważyć, że zarówno decyzja w zakresie samego podziału, jak też co do
samego sposobu w
jaki zostanie podzielone zamówienie, pozostawione jest autonomicznej
woli Zamawiającego, który określa w tym zakresie swoje potrzeby, mając na uwadze
w szczególności przedmiot zamówienia publicznego.
Swoboda Zamawiającego w decyzji o braku podziału zamówienia na części ograniczona
jest zasadą uczciwej konkurencji. Należy zatem badać, czy w konkretnych okolicznościach
de
cyzja co do podziału zamówienia, a w niniejszym postępowaniu, co do ilości części nie
naruszy konkurencji poprzez ograniczenie możliwości ubiegania się o nie. Decyzja
Zamawiającego o wydzieleniu dwóch pakietów i objęcie jednym pakietem (nr 2) różnych
modułów nie prowadzi do braku możliwości zrealizowania zamówienia przez nieograniczoną
liczbę
Wykonawców.
Przedstawiony
przez
Odwołującego
protokół
końcowy
z przeprowadzonego dialogu technicznego dot
yczył jedynie pozyskania informacji w zakresie
dostępnych rozwiązań, funkcjonalności i możliwości konfiguracji dostępnych na rynku
systemów kolejkowych i nie może stanowić dowodu na to, iż większa ilość firm byłaby
gotowa
wziąć udział w niniejszym przetargu w przypadku dokonania podziału zamówienia na
mniejsze części, dotyczy bowiem innego systemu i służył jedynie opisaniu przedmiotu
zamówienia, w innym postępowaniu.
Zdaniem Odwołującego Zamawiający, w zakresie Pakietu nr 2, zaniechał wydzielenia
części zamówienia polegającej na dostawie modułu umożliwiającego mobilny obchód,
co
spowodowało, że jedynym podmiotem który może ubiegać się o udzielenie zamówienia
w zakresie tego pakietu jest firma M. Sp. z o.o.
Sytuacja ta nie zmieniła się nawet
po usunięciu przez Zamawiającego z treści SIWZ znaku towarowego „mObchód”, która
to nazwa przypisana jest do systemu (...)
, znajdującego się w posiadaniu szpitala.
Wskazywał na to, iż dostawcy oprogramowania na rynku IT dla szpitali oferują swoje własne
oprogramowanie dla mobilnego obchodu, jako część kompleksowego systemu, stosując
swoje własne rozwiązania i nazewnictwo. Zdaniem Izby zarzut ten stał się jednak
nieaktualny, wobec uwzględnienia odwołania w zakresie, w jakim Zamawiający opisał
przedmiot niniejszego zamówienia poprzez wskazanie znaku towarowego oraz deklarując,
iż udostępni dokumentację oraz kody źródłowe do funkcjonującego w szpitalu systemu.
Opisując moduł umożliwiający mobilny obchód sprecyzował wymagania w tym zakresie,
wskazując jakie funkcjonalności musi on spełniać. Odwołujący nie wykazał, że dokonany
w ten sposób opis przedmiotu zamówienia powoduje, że jedynym wykonawcą, który jest
zdolny wykonać to zamówienie jest firma M. Sp. z o.o.
W o
cenie Izby zakres zamówienia uzasadniał objęcie jednym pakietem kilku różnych
modułów, współpracujących z istniejącym w szpitalu systemem (...) i wybór jednego
Wykonawcy, który przyjmie na siebie ewentualne ryzyko niepowodzenia projektu,
odpowiedzialność za ewentualne błędy czy awarie. Wywód Odwołującego i jego żądanie
co do wydzielenia jednego, konkretnego modułu był nieprzekonywujący również z tego
powodu, że stanowił jedynie jeden z wielu możliwych scenariuszy dokonania podziału
zamówienia (pakietu nr 2) na dowolne, mniejsze moduły. Jak wskazywał sam Odwołujący
każdy z nich przeznaczony był dla innych użytkowników szpitala (personelu w placówce,
pacjentów w placówce, pacjentów korzystających z systemu przez internet), a zatem
możliwym był również taki scenariusz, iż Zamawiający wydzieli jako odrębne części
wszystkie z modułów składających się na pakiet nr 2.
Mając powyższe na uwadze, na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie pierwsze ustawy
Pzp, orzeczono jak w sentencji. O kosztach Izba
orzekła na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp
oraz Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238
ze zm.).
Izba zaliczyła do kosztów postępowania wpis w kwocie 15 000,00 zł.
Przewodniczący:
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 2235/17, KIO 2237/17 z dnia 2017-12-04
- Sygn. akt KIO 86/17 z dnia 2017-12-01
- Sygn. akt KIO 2211/17 z dnia 2017-11-22
- Sygn. akt KIO 2336/17 z dnia 2017-11-21
- Sygn. akt KIO 2279/17 z dnia 2017-11-15
