KIO 2112/17
KIO 2113/17

Komisja w składzie:
0: Prz

ewodniczący: Małgorzata Matecka

Protokolant: Adam Skowroński

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 23
września 2017 r. w Warszawie odwołań wniesionych
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej:
A. w dniu
9 października 2017 r. przez wykonawcę: R. G. prowadzący działalność
gospodarczą pod firmą KAR-GOS R. G. z siedzibą w Sulejówku (sygn. akt KIO
2112/17),
B. w
dniu 9 października 2017 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się
o z
amówienie R.G. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą KAR-GOS
R.G.
z siedzibą w Sulejówku oraz J.M. i B.M. przedsiębiorcy prowadzący
działalność gospodarczą jako wspólnicy spółki cywilnej Przedsiębiorstwo
Drogowe „Bruker” s.c. J.M., B.M. z siedzibą w Sulejówku (sygn. akt
KIO 2113/17),

w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Miasto Stołeczne Warszawa
w
imieniu i na rzecz którego działa Zarząd Dróg Miejskich w Warszawie
przy udziale:
1) wykonawcy Reklamex
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w Warszawie,
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego w sprawie o sygn. akt: KIO 2112/17,
2) wykonawcy
PKP Energetyka Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie, zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego w sprawie
o sygn. akt: KIO 2113/17,

orzeka:

I.
Sygn. akt KIO 2112/17:
1.
Oddala odwołanie;

2. K
osztami postępowania obciąża Odwołującego, i:
1) zali
cza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego
tytułem wpisu od odwołania,
2)
zasądza kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) od
Odwołującego na rzecz Zamawiającego, stanowiącą koszty poniesione z tytułu
wynagrodzenia pełnomocnika.

II. Sygn. akt KIO 2113/17:
1.
Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu naruszenia art. 90 ust. 1 ustawy Prawo
zamówień publicznych i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej
, powtórzenie czynności badania i oceny ofert w zakresie
uwzględnionego zarzutu, w tym wezwanie wykonawcy PKP Energetyka Spółka
Akcyjna z siedzibą w Warszawie, w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych, do złożenia wyjaśnień elementów oferty mających wpływ na cenę.
2. W
pozostałym zakresie zarzuty odwołania oddala.
3. Kosztami p
ostępowania obciąża PKP Energetyka Spółka Akcyjna z siedzibą
w Warszawie, i:
1)
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego
tytułem wpisu od odwołania,
2)
zasądza kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysiące sześćset złotych zero
groszy) od
PKP Energetyka Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie na rzecz
Odwołującego, stanowiącą koszty poniesione z tytułu wpisu od odwołania
i wynagrodzenia
pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2017 r., poz. 1579) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Warszawie.

………………………………

Sygn. akt: KIO 2112/17
KIO 2113/17
Uzasadnienie

Zamawiający - Miasto Stołeczne Warszawa w imieniu i na rzecz którego działa Zarząd Dróg
Miejskich (dalej: „Zamawiający”) prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest „Konserwacja
oświetlenia ulicznego na terenie M. St. Warszawy, obejmująca 4 rejony na terenie dzielnic
Rembertów, Śródmieście, Mokotów i Ursynów na ulicach krajowych, wojewódzkich,
powiatowych i gminnych, w okresie 01.01.2018 - 30.11.2020 r
.” - numer postępowania:
DP
Z/54/PN/48/17 (dalej jako „Postępowanie”). Zamówienie zostało podzielone na 4 części.
Odwołanie w sprawie o sygn. akt KIO 2112/17 dotyczy części 3: „Konserwacja oświetlenia
ulicznego na terenie Dzielnicy Mokotów - Rejon XII", natomiast odwołanie w sprawie o sygn.
akt KIO 2113/17 dotyczy części 2: „Konserwacja oświetlenia ulicznego na terenie Dzielnicy
Śródmieście - Rejon XI”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 2 czerwca 2017 r. w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2017/S 105-210059.
KIO 2112/17
I. R.G.
, przedsiębiorca prowadzący działalność gospodarczą pod firmą KAR-GOS R.G. z
siedzibą w Sulejówku (dalej jako „Odwołujący”) w dniu 9 października 2017 r. wniósł do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wobec czynności i zaniechań
Zamawiającego w Postępowaniu w zakresie części 3: „Konserwacja oświetlenia ulicznego na
terenie Dzielnicy Mokotów - Rejon XII".
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy z dnia 29
stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2017 r. poz. 1579) /dalej jako
„ustawa Pzp”/:

art. 8 ust. 1-3 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji
poprzez zaniechanie ujawnienia całości wyjaśnień z dnia 7
sierpnia 2017
r. w zakresie rażąco niskiej ceny złożonych przez Reklamex sp. z o.o. (dalej
także jako „Przystępujący Reklamex” lub „Reklamex”), mimo iż zastrzeżone informacje nie
spełniają przesłanek uznania za tajemnicę przedsiębiorstwa, jak również wykonawca nie
spros
tał obowiązkowi wykazania zasadności dokonanego zastrzeżenia [zarzut nr 1 –
oznaczenie zarzutów nadane w treści uzasadnienia przez skład orzekający Izby];



art. 90 ust. 2 i 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez
Przystępującego Reklamex, pomimo iż złożone przez tego wykonawcę wyjaśnienia z dnia
7 sierpnia 2017 r. w zakresie rażąco niskiej ceny są niewystarczające do uznania, iż cena
nie została zaniżona [zarzut nr 2];

art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia o
ferty złożonej przez
Przystępującego Reklamex, pomimo zaoferowania przez tego wykonawcę oferty
zawierającej rażąco niską cenę [zarzut nr 3];


art. 26 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z § 2 ust. 4 pkt 2 rozporządzenia w sprawie rodzajów
dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o
udzielenie zamówienia /dalej także jako „rozporządzenie”/, poprzez zaniechanie
wezwania
Przystępującego Reklamex do uzupełnienia dokumentu potwierdzającego
należyte wykonanie usług wskazanych w wykazie [zarzut nr 4];

art. 90 ust. 1 i 1a ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania M.W.
prowadzącego
działalność gospodarczą pod firmą „BUDWEX” M.W., dalej jako „Wykonawca Budwex”,
do złożenia wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny, mimo iż cena oferty ww.
wykonawcy jest z
aniżona w stosunku do przedmiotu zamówienia [zarzut nr 5];

art. 26 ust. 3 i 4 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania Wykonawcy Budwex do
udzielenia wyjaśnień lub uzupełnienia dokumentów, pomimo iż załączone do oferty
dokumenty budzą wątpliwości i nie potwierdzają posiadania przez ww. wykonawcę
wymaganej w P
ostępowaniu zdolności technicznej i zawodowej [zarzut nr 6];

art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp poprzez niezapewnienie zachowania zasady uczciwej
konkurencji oraz równego traktowania wykonawców (w związku z naruszeniem wyżej
wymienionych przepisów ustawy Pzp) oraz udzielenie zamówienia wykonawcy
wybranemu niezgodnie z przepisami ustawy, a także inne przepisy wskazane lub
wynikające z uzasadnienia niniejszego Odwołania [zarzut nr 7].
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:


unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej;


dokonanie powtórnej czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem zarzutów
postawionych w odwołaniu;


odtajnienia wyjaśnień ceny złożonych przez Przystępującego Reklamex;

odrzucenia oferty
Przystępującego Reklamex, a w przypadku nieuwzględnienia
żądania odrzucenia oferty Przystępującego Reklamex - wezwania tego wykonawcy
do uzupełnienia dokumentów potwierdzających należyte wykonanie usług
wskazanych w wykazie;

wezwania Wykonawcy
Budwex do udzielenia wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej
ceny;


wezwania Wykonawcy
Budwex do wyjaśnień ewentualnie uzupełnienia dokumentów
potwierdzających posiadanie przez ww. wykonawcę wymaganej w Postępowaniu
zdolności technicznej i zawodowej;


dokonania wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej.
Uzasadniając podniesione zarzuty Odwołujący wskazał w szczególności, co następuje:
Zarzut nr 1:
Z udostępnionej Odwołującemu dokumentacji Postępowania wynika, iż wbrew nakazowi art.
8 ust. 3 Pzp, w ofercie
Przystępującego Reklamex nie wykazano zasadności zastrzeżenia
części wyjaśnień ceny jako tajemnicy przedsiębiorstwa. Za nieprawidłowe należy uznać
gołosłowne zastrzeżenie informacji zawartych w ofercie bez przedstawienia zamawiającemu
dowodów potwierdzających spełnianie przesłanek z art. 11 ust. 4 uznk (por. wyrok KIO z
dnia 10 lipca 2015 KIO 1185/15, KIO 1189/15, KIO 1191/15, KIO 1199/15, KIO 1208/15, KIO
1209/15, KIO 1211/15
). Z treści wyjaśnień z dnia 8 sierpnia 2017 r. wynika, że Przystępujący
Reklamex wyłącznie ogólnikowo wskazał w pkt X pisma na zasadność zastrzeżenia części
wyjaśnień ceny jako tajemnicy - wykonawca ten bowiem powołał się na wydane w innej
sprawie orzeczenie Izby oraz stwierdził, że zastrzeżone dokumenty posiadają wartość
gospodarczą, nie były ujawnione do wiadomości publicznej, a wykonawca podjął działania
mające na celu zachowanie poufności informacji. Treść zastrzeżenia jest niewystarczająca
do uznania, że rzeczywiście objęte tajemnicą informacje podlegają ochronie art. 11 ust. 4
ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Przystępujący Reklamex w szczególności nie
uwiarygodnił, że informacje te posiadają jakąkolwiek wartość gospodarczą, czy też, że
wykonawca ten stosuje jakąkolwiek politykę bezpieczeństwa pozwalającą zachować
informacje w poufności – Przystępujący Reklamex nie wskazał konkretnie na podjęte przez
niego działania, jak również - jak wynika z dokumentów udostępnionych Odwołującemu - nie
przedstawił w tym zakresie jakichkolwiek dowodów. Nie jest zasadne podtrzymywanie
utajnienia tych
informacji zawartych w złożonych wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny, które
dotyczą wskazanych w ewentualnej kalkulacji opisów pozycji kosztowych wynikających
wprost z
opisu przedmiotu zamówienia (w szczególności tych kategorii kosztów, które są
niezb
ędne do poniesienia w związku z realizacją zamówienia opisanych w niniejszym
odwołaniu) lub oczywistych dla każdego wykonawcy biorącego udział w Postępowaniu (np.
zysk, kosz
ty pracy itp.). Jeżeli chodzi o zastrzeżone faktury za zakup materiałów to nie
stanowią tajemnicy informacje o rodzaju towaru jakiego dotyczą jak również wysokości ceny
(ewentualną informacją stanowiącą tajemnicę przedsiębiorstwa w tym zakresie będą
sformułowania dotyczące nazwy kontrahenta, od którego Przystępujący Reklamex nabył
określony towar/usługę). Podkreślić należy, iż nie jest zasadne objęcie tajemnicą
przedsiębiorstwa ogólnie całości dokumentu, jedynie ze względu na fakt, iż niektóre zawarte

w nim informacje mogą zostać uznane za tajemnicę przedsiębiorstwa - wykazanie
przestanek uzasadniających zastrzeżenie konieczne jest w odniesieniu do każdej z
pojedynczych informacji zawartych w przedmiotowym dokumencie.
Zarzut nr 2 i 3:
Treść udostępnionych wyjaśnień wskazuje, że Przystępujący Reklamex nie wykazał, iż jego
cena pokrywa wszystkie koszty związane z realizacją przedmiotu zamówienia. Odwołujący
nie ma dostępu do kalkulacji kosztów i faktur za zakup materiałów, jednak analiza
udostępnionej części wyjaśnień Przystępującego Reklamex z dnia 8 sierpnia 2017 r.
potwierdza, że ww. podmiot nie sprostał obowiązkowi wykazania, że zaoferowana przez
niego cena nie jest ceną rażąco niską. Wyjaśnienia z dnia 8 sierpnia 2017 r. udostępnione
przez Zamawiającego wskazują, że są one ogólnikowe, lakoniczne i nie zawierają
jakichkolwiek konkretnych informacji pozwalających na dokonanie oceny, że cena
Przystępującego Reklamex jest ceną rynkową. Odnosząc się do treści przedmiotowych
wyjaśnień należy stwierdzić, że:
a.
Nie jest okolicznością nadzwyczajną w stosunku do pozostałych wykonawców posiadanie
własnego doświadczenia i prowadzenie działalności przez kilkanaście lat. Analogiczne
wnioski należy odnieść do argumentacji dotyczącej:


posiadania własnego sprzętu - nie jest to nietypowe, iż wykonawca posiada określony
sprzęt. Fakt, iż wykonawca posiada określony sprzęt nie powoduje, że brak jest
kosztów związanych z jego eksploatacją, co oznacza, że wykonawcy powinni wliczyć w
cenę oferty koszty jego pracy - np. koszty związane z serwisem, amortyzacją etc.


doświadczenia w wyniku zrealizowania wcześniejszych zamówień.
b. W zakresie twierdzenia
Przystępującego Reklamex o możliwości uzyskania rabatów/
upustów - każdy z wykonawców ma swoich stałych kontrahentów, z którymi współpracuje
i uzyskuje rabaty. Argumentacja w przedmiotowym zak
resie pozostaje również
gołosłowna, bowiem poza ogólnym oświadczeniem Przystępujący Reklamex nie
udowodnił, iż rzeczywiście jest w stanie uzyskać rzeczone rabaty/ upusty, jak również nie
wskazał, jakiego rzędu rabaty może otrzymać, i jakie to ma przełożenie na cenę
zaoferowaną w tym konkretnym postępowaniu.
c.
Argumentacja dotycząca możliwości wliczania przez pozostałe podmioty przewidywanych
kar umownych również nie może być uwzględniona. Należy wskazać, że w tym zakresie
Przystępujący Reklamex nie może mieć wiedzy w jaki sposób pozostali wykonawcy
kalkulowali ceny swoich ofert w związku z czym, twierdzenie o zawyżeniu cen przez
innych wykonawców przez wliczenie kar umownych nie znajduje jakiegokolwiek
uzasadnienia w przedmiotowym stanie faktycznym.

d. Bezzasadn
e są przy tym twierdzenia o efekcie skali z uwagi na realizację zamówień
polegających na konserwacji oświetlenia ulicznego w dzielnicach Targówek i Białołęka -
również pozostali wykonawcy mogą pochwalić się realizacją zamówień w innych
dzielnicach (np. Odw
ołujący - Wola), jednak nie uzasadnia to zaniżenia ceny w niniejszym
P
ostępowaniu. W przypadku zaoferowania tak niskiej jak w przypadku Przystępującego
Reklamex ceny świadczy to o możliwości finansowania przedmiotowego zamówienia
z
innych kontraktów. Potwierdzeniem takiego stanowiska jest treść wyjaśnień
ww.
wykonawcy, który w pkt VIII wprost stwierdził, że koszty takie jak utrzymanie własnej
nieruchomości przeznaczonej na bazę, koszt zakupu lub odnowienia (amortyzacji) sprzętu
oraz koszt utrzymania własnego biura są pokrywane z przychodów z realizacji na rzecz
Zamawiającego zamówień na konserwacje oświetlenia ulicznego w rejonie Targówka
i
Białołęki, Powyższe potwierdza, że ww. koszty nie zostały uwzględnione w wycenie
ninie
jszego zamówienia, a to oznacza, że cena oferty Przystępującego Reklamex jest
niedoszacowana.
Z ostrożności Odwołujący wskazał, że wobec ogólnikowej treści wyjaśnień ceny złożonych
Zamawiającemu w odpowiedzi na wezwanie z dnia 31 lipca 2017 r. brak jest podstaw do
wystosowania ewentualneg
o powtórnego wezwania Przystępującego Reklamex do
wyjaśnienia ceny.
Cena zaoferowana w niniejszym P
ostępowaniu przez Przystępującego Reklamex, wskazuje
na to, iż ma ona charakter rażąco niski. Zaoferowanie przez ww. podmiot stawki wskazanej
w ofercie (4,4
9 zł brutto) uniemożliwia pokrycie wszystkich kosztów świadczonej usługi, co
świadczy o rażąco niskim charakterze ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia. W
ocenie Odwołującego, zaproponowana przez Przystępującego Reklamex cena nie ujmuje
wszystkich koszt
ów niezbędnych do rzetelnego wykonania usług zgodnie z wymaganiami
określonymi w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Biorąc pod uwagę konieczność
realizacji zamówienia w Rejonie Mokotowa należy wskazać na następujące koszty:
a. koszty pracownicze - w
cenę przedmiotu zamówienia dla Części 3 należy wliczyć koszty
wynagrodzenia osób realizujących umowę zgodnie z treścią SIWZ - Zamawiający
wymagał w Postępowaniu wykazania przez wykonawców legitymowaniem się
kierownikiem budowy, brygadzistą oraz aż 8 osobami na stanowisku elektromontera (pkt
7.2.1.2 SIWZ). Zakładając, że wszystkie ww. osoby będą otrzymywać minimalne
wynagrodzenie (ok. 2000 zł brutto), to w okresie jednego miesiąca realizacji przedmiotu
zamówienia koszt samych wynagrodzeń będzie wynosił minimum 20176,70 zł brutto.
Podkreślenia wymaga fakt, że jest to założenie minimalne i nie uwzględnia faktu, że
wynagrodzenie kierownika budowy oraz brygadzisty znacznie przewyższa minimalne

wynagrodzenie. Co więcej, w treści wyjaśnień ceny Przystępujący Reklamex oświadczył,
że wynagrodzenie pracowników tego wykonawcy jest wyższe niż minimalne.
b.
koszty pracy sprzętu - w przedmiotowym postępowaniu w pkt 7.2.1.3 IDW Zamawiający
wymagał od wykonawców, aby wykazali się posiadaniem podnośnika koszowego, dźwigu
lub samochodu typu HDS oraz samochodu pogotowia (osobowy, van lub podobny).
Biorąc pod uwagę najniższe stawki pracy przedmiotowego sprzętu określone w
Sekocenbud (zeszyt 41/2017, III kwartał 2017 r.), tj. dla podnośnika koszowego - 75 zł
netto/1h, dla dźwigu - 55 zł netto/1h oraz dla samochodu pogotowia - 45 zł netto/1h, jak
również uwzględniając szacowaną ilość godzin pracy przedmiotowego sprzętu należy
stwierdzić, że koszty jednego miesiąca pracy sprzętu wynoszą ok. 44 000 zł netto (54 120
zł brutto).
c. koszty mat
eriałów - biorąc pod uwagę ceny minimalne określone w Sekocenbud (zeszyt
40/2017, III kwartał 2017 r.) zadeklarowana wymiana jednego słupa to koszt 572 zł netto,
natomiast koszt zużycia źródeł światła (np. powszechnie używanych WLS 150W) to
1162,51 zł netto. Uwzględniając dodatkowo do kosztów zużycia materiałów pomocniczych
(np. stateczniki, wkładki bezpiecznikowe, tabliczki słupowe etc.) na poziomie 0,5% ogólnej
ilości opraw w rejonie dzielnicy Mokotów, to miesięczny koszt materiału niezbędnego do
realizac
ji przedmiotu zamówienia wynosi 1821,24 zł netto (2240,12 zł brutto).
Biorąc pod uwagę wskazane powyżej koszty, które są kosztami minimalnymi, jakie należy
ponieść w związku z realizacją umowy na rzecz Zamawiającego, należy stwierdzić, że
w
stosunku miesięcznym będą one wynosić ok. 76 536,82 zł brutto. Uwzględniając fakt, że
Przystępujący Reklamex zaoferował Zamawiającemu cenę w wysokości 4,49 zł brutto za
konserwację 1 oprawy oświetleniowej, to miesięczne wynagrodzenie w zakresie szacowanej
liczby opraw dl
a tego wykonawcy wyniesie ok. 50 750,47 zł brutto. Strata w skali miesiąca
dla tego wykonawcy wynosi zatem aż 25 786 zł. Warto porównać, iż kwota, jaką
Zamawiający zamierza przeznaczyć na realizację zamówienia w Części 3 wynosi 4 865
941,50 zł. Dzieląc przedmiotowe wynagrodzenie przez okres obowiązywania umowy
wynagrodzenie miesięczne przewidziane przez Zamawiającego wynosi 139 026 zł. To z kolei
oznacza, że miesięczne wynagrodzenie Przystępującego Reklamex stanowi zaledwie 36%
wynagrodzenia oszacowanego pr
zez Zamawiającego.
Zarzut nr 4:
Na potwierdzenie należytego wykonania usługi dotyczącej warunku udziału w Postępowaniu
wskazanego w pkt 7.2.2.1 IDW (w odniesieniu do
Części 3) Przystępujący Reklamex
przedstawił dokument referencji wystawiony 12 października 2016 r., potwierdzający
należyte wykonywanie umów, które na dzień wystawienia referencji były nadal realizowane.
Biorąc pod uwagę fakt, iż z treści wykazu zamieszczonego w JEDZ wynika, że realizacja

przedmiotowych umów została już zakończona (data zakończenia: 30 listopada 2016 r.), to
Przystępujący Reklamex powinien pozyskać referencje potwierdzające należyte wykonanie
umów (już po zakończeniu ich realizacji). Brak przedstawienia Zamawiającemu dowodu
potwierdzającego należyte wykonanie całości umów może świadczyć o tym, iż po dniu
wystawienia referencji zostały np. naliczone kary umowne lub, że umowa nie była
wy
konywana należycie. W związku z powyższym, zasadne i konieczne jest wezwanie
Przystępującego Reklamex do uzupełnienia dokumentu potwierdzającego należyte
wykonanie zamówień wskazanych w wykazie, bowiem dokument przedstawiony
Zamawiającemu w toku postępowania jest nieprawidłowy.
Zarzut nr 5:
Odwołujący stwierdził, iż zaniechanie przez Zamawiającego wezwania Wykonawcy Budwex
do wyjaśnień zaoferowanej ceny stanowi naruszenie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp. Zaniedbanie
przez Zamawiającego obowiązku wyjaśnienia okoliczności, które budzą wątpliwości, co do
rzetelności i prawidłowości przygotowania oferty i kalkulacji ceny stanowi również naruszenie
art. 7 ust. 1 ustawy
Pzp zobowiązującego Zamawiającego do prowadzenia postępowania
w
sposób zapewniający poszanowanie zasad uczciwej konkurencji, równego traktowania
wykonawców. W ocenie Odwołującego zaszły podstawy do wezwania Wykonawcy Budwex
do udzielenia wyjaśnień ceny. Wykonawca ten zaoferował Zamawiającemu cenę w
wysokości 6 zł brutto za konserwację jednej oprawy oświetleniowej. Tak określona cena nie
pozwoli W
ykonawcy Budwex na wykonanie przedmiotu zamówienia w sposób zgodny z
SIWZ i bez poniesienia straty. W t
ym zakresie Odwołujący powtórzył argumentację
podniesioną w ramach uzasadnienia do zarzutu nr 2 i 3, w odniesieniu do zestawienia
kosztów realizacji przedmiotowego zamówienia (koszty pracownicze, koszty pracy sprzętu
oraz koszty materiałów).
Biorąc pod uwagę wskazane powyżej koszty, które według Odwołującego są kosztami
minimalnymi, Odwołujący stwierdził, że w stosunku miesięcznym będą one wynosić ok. 76
536,82 zł brutto. Uwzględniając fakt, że Wykonawca Budwex zaoferował Zamawiającemu 6
zł brutto za konserwację 1 oprawy oświetleniowej, to miesięczne wynagrodzenie w zakresie
szacowanej liczby opraw dla tego wykonawcy wyniesie 50 750,47 zł brutto. Strata w skali
miesiąca dla tego wykonawcy wynosi zatem ok. 8 718,82 zł. Podkreślił, że wymienione przez
Odwołującego koszty są obiektywne, tzn. oparte o stawki minimalne zgodnie z Sekocenbud,
jak również uwzględniają tylko minimalne wynagrodzenie pracowników wynikające
z
powszechnie obowiązujących przepisów prawa. Warto dodatkowo porównać, iż kwota, jaką
Zamawiający zamierza przeznaczyć na realizację zamówienia w Części 3 wynosi 4 865
941.50 zł. Dzieląc przedmiotowe wynagrodzenie przez okres obowiązywania umowy
wynagrodzenie miesięczne przewidziane przez Zamawiającego wynosi 139 026 zł. To z kolei

oznacza, że miesięczne wynagrodzenie Wykonawcy Budwex stanowi ok. 48%
wynagrodzenia oszacowanego przez Zamawiającego, co powinno wzbudzić wątpliwości
Zamawiającego i być podstawą do wezwania Wykonawcy Budwex do wyjaśnień rażąco
niskiej ceny.
Zarzut nr 6:
Aby uznać, iż wykonawca legitymuje się należytym doświadczeniem wymaganym przez
Zamawiającego zgodnie z pkt 7.2.2.1 IDW (w odniesieniu do Części 3), powinien on
wykazać, że w okresie jednego roku w ramach jednej umowy lub kilku umów łącznie
zrealizował konserwację 10 000 sztuk opraw.
Wykonawca Budwex wskazał w JEDZ wykonanie następujących umów:


na rzecz Gminy Leszno - w okresie 1.01.15 - 31.01.15 - 1890 szt. opraw;


na rzecz Gminy Izabelin - w okresie 1.01.15 - 31.01.15 - 2017 szt. opraw;


na rzecz Gminy Błonie - w okresie 18.08.14 - 18.08.17 - 3335 szt. opraw;


na rzecz Gminy Stare Babice - w okresie 1.01.15 - 31.12.15 - 2791 sz. opraw.
Łącznie: 10 033 sztuk opraw.
Powyższe zestawienie nie potwierdza spełniania warunku udziału w Postępowaniu przez
W
ykonawcę Budwex. Zamówienia wykonywane na rzecz Gminy Leszno i Gminy Izabelin
trwały jedynie 1 miesiąc, co oznacza, że nie powinny być brane pod uwagę do oceny
spełniania warunku udziału w Postępowaniu. Przez okres jednego roku Wykonawca
Budwex, zgodnie z
oświadczeniem złożonym w wykazie, może się legitymować konserwacją
co najwyżej 6126 opraw (umowy wykonywane na rzecz Gminy Błonie i Gminy Stare Babice),
co jest niewystarczające do uznania, iż ww. wykonawca spełnia warunek w zakresie
zdolności technicznej i zawodowej. Zakładając nawet z ostrożności, iż doszło do omyłki
pisarskiej i ww.
usługi świadczone na rzecz Gminy Izabelin i Leszno były świadczone przez 1
rok (1.01.15-31.12.15) -
choć poprawienie wykazu w tym zakresie będzie wymagało jego
uzupełnienia - to Wykonawca Budwex w dalszym ciągu nie spełnia warunku udziału
w P
ostępowaniu. Odnosząc się do zamówienia na rzecz Gminy Stare Babice należy
stwierdzić, że faktycznie trwało ono 1 rok, jednak obejmowało jedynie 2791 sztuk opraw.
Usługi świadczone na rzecz Gminy Błonie były natomiast wykonywane w okresie 18.08.14 -
18.08.17,
co oznacza, że wykraczały poza rok 2015, w którym łącznie Wykonawca Budwex
powinien wykazać się realizacją konserwacji co najmniej 10 000 szt. opraw (zgodnie z
warunkiem udziału w Postępowaniu wykonawca miał wykazać się doświadczeniem
polegającym na wykonaniu w okresie 12 m-cy konserwacji oświetlenia obejmującego
minimum 10 000 sztuk opraw). Tym samym, Wykonawca Budwex powinien co najmniej
wyjaśnić, ile opraw w 2015 r. było konserwowanych w ramach umowy realizowanej na rzecz

gminy Błonie. Z wykazu zamieszczonego przez Wykonawcę Budwex w treści JEDZ wynika,
że wykonawca ten nie legitymuje się wymaganym doświadczeniem w związku z czym,
wezwanie do uzupełnienia dokumentów lub ewentualnie do ich wyjaśnienia na podstawie
przepisu art. 26 ust. 3 i 4 Pzp jest konieczne i uzasadnione.
Na rozprawie Odwołujący podtrzymał dotychczasowe stanowisko w sprawie. Sprecyzował
wniosek zawarty w odw
ołaniu w ten sposób, że w przypadku uwzględnienia zarzutu
dotyczącego zaniechania odtajnienia części wyjaśnień zastrzeżonych jako tajemnica
przed
siębiorstwa wniósł o nierozpoznawanie zarzutu dotyczącego zaniechania odrzucenia
oferty Przystępującego Reklamex z uwagi na rażąco niską cenę tej oferty jako zarzutu
przedwczesnego. W tym zakresie powołał się na stanowisko Krajowej Izby Odwoławczej
przedstawione w wyroku wydanym w sprawie o sygn. akt KIO 807/15. Stwierdził, że wobec
częściowego zastrzeżenia wyjaśnień dotyczących ceny oferty nie mógł zapoznać się
z
istotnymi informacjami, pozwalającymi na odpowiednie sformułowanie zarzutów w tym
zakresie. Udostępnienie tych informacji zmieniłoby jego sytuację procesową, albowiem
umożliwiłoby mu wykazanie, że kalkulacja sporządzona przez Przystępującego Reklamex
nie uwzględnia wszystkich kosztów. Przypomniał, iż ciężar dowodowy w zakresie
podniesionego zarzutu dotyczącego rażąco niskiej cenie obciąża Przystępującego.

Pismem z dnia 23 października 2017 r. odpowiedzi na odwołanie udzielił Zamawiający
wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Uzasadniając swoje stanowisko w sprawie
Zamawiający w szczególności stwierdził, co następuje:
Zarzut nr 1:
Zdaniem Zamawiającego, Przystępujący Reklamex zgodnie z art. 8 ust. 3 ustawy Pzp, a tym
samym skutecznie zastrzegł: (1) wyliczenie kosztów (kosztorys) oraz (2) faktury, jako
stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa tego wykonawcy.
Po pierwsze,
Przystępujący Reklamex zastrzegł tylko część wyjaśnień dotyczących
składników cenowych swojej oferty. Zastrzeżone (i udowodnione) jako tajemnica
przedsiębiorstwa Przystępującego Reklamex informacje, w zakresie wyliczeń (kosztorysu
księgowego) i faktur, rzeczywiście stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa tego wykonawcy,
gdyż dotyczą najbardziej newralgicznych danych biznesowych, związanych ze strategią
cenową, wysokością posiadanych rabatów oraz źródłami dostaw i cenami dostaw
materiałów, niezbędnych do realizacji przedmiotowego zamówienia.
Informacje te stanowią o przewadze konkurencyjnej Przystępującego Reklamex w ubieganiu
się o zamówienia na konserwację oświetlenia udzielane m.in. przez m. st. Warszawa, czego
potwierdzenie stanowi fakt, iż zarówno w aktualnym, jak również w poprzednich

postepowaniach prowadzonych przez Zamawiającego, Przystępujący Reklamex uzyskiwał
zamówienia publiczne na konserwację oświetlenia zlokalizowanego w różnych częściach
m.
st. Warszawy. Ponadto, prawidłowość założeń cenowych, a więc ich istotne znaczenie dla
pozycji konkurencyjnej tego wykonawcy,
znajduje potwierdzenie w prawidłowej realizacji po
st
awkach określonych w ofertach, dotychczas udzielonych przez Zarząd Dróg Miejskich
w Warszawie temu w
ykonawcy zleceń w zakresie konserwacji oświetlenia.
Po drugie,
Przystępujący Reklamex wykazał, że zastrzeżone informacje rzeczywiście
stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, gdyż spełniają wszystkie przesłanki, które zostały
określone w definicji legalnej: „tajemnicy przedsiębiorstwa” z art. 11 ust. 4 ustawy o
zwalczeniu nieuczciwej konkurencji.
Zamawiający nie miał żadnych podstaw, aby kwestionować wykazanie przez
Przystępującego Reklamex, że zastrzeżone informacje rzeczywiście stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa tego wykonawcy, gdyż zaprezentowane informacje były wiarygodne,
spójne i przekonujące.
Po trzecie, z dokonanej przez Zamawiającego analizy orzecznictwa Krajowej Izby
Odwoławczej wynika jednoznacznie, że zastrzeżone przez Przystępującego Reklamex
informacje, odnoszące się do strategii kosztowej, upustów, rabatów, źródeł zaopatrzenia itp.
są traktowane jak tajemnica przedsiębiorstwa.
Zarzut nr 2 i 3:
Zamawiający działając z należytą starannością oraz zgodnie z przepisami ustawy Pzp
zarówno wezwał Przystępującego Reklamex do wyjaśnienia ceny złożonej oferty, jak
również dokonał oceny złożonych przez tego wykonawcę wyjaśnień, jako wystarczających
do wyjaśnienia ceny jego oferty.
Należy podkreślić, że wyłączną przyczyną wezwania Przystępującego Reklamex do
wyjaśnienia ceny oferty, była stwierdzona przez komisję przetargową okoliczność, że cena
tej oferty jest niższa o więcej niż 30% od średniej arytmetycznej ofert złożonych w części 3
P
ostępowania na rejon Mokotów, a tym samym, że w świetle art. 90 ust. 1 i ust. 1a ustawy
Pzp
Zamawiający jest zobowiązany wystąpić z takim wezwaniem. Należy jednak podkreślić,
że powyższa średnia arytmetyczna została obiektywnie zawyżona przez cenę oferty Swarco
Traffic Polska, której wysokość — 13,52 złotego jest dwukrotnie wyższa w stosunku do
poprzedzającej ją oferty Odwołującego w wysokości — 6,88, oraz jest ceną wyjątkowo
wysoką na tle cen złożonych w Postępowaniu.
Jeżeli przy obliczeniu powyższej średniej Zamawiający pominąłby ofertę Swarco Traffłc
Polska, to średnia arytmetyczna cen pozostałych trzech ofert wyniosłaby: 5,79, a 70%
średniej arytmetycznej tych trzech ofert wyniosłaby: 4,05, co oznacza, że cena oferty

Przystępującego Reklamex byłaby wyższa od poziomu, od którego w świetle ustawy Pzp
zachodzi obowiązek wyjaśniania ceny oferty, a więc Zamawiający nie byłby zobowiązany do
wzywania
Przystępującego Reklamex do jej wyjaśnienia. Możliwość pominięcia ceny oferty
Swarco Traffic Polska przy obliczeniu średniej arytmetycznej znajduje potwierdzenie w
brzmieniu przepisu art. 90 ust. 1a ustawy Pzp. W omawianych okolicznościach obiektywne
zawyżenie ceny oferty Swarco Traffic Polska w stosunku do innych ofert złożonych w części
III może być traktowane jako nie wymagająca wyjaśnień okoliczność, która powoduje, że
cena
Przystępującego Reklamex jest niższa od średniej arytmetycznej cen złożonych ofert o
co najmniej niż 30%. Zamawiający jednak postanowił pominąć tę okoliczność i postępując
z
należytą starannością wezwał Przystępującego Reklamex do złożenia wyjaśnień, o czym
świadczy pismo z dnia 31 lipca 2017 r. (znak: ZDM/DPZ/1901/17/ZZ).
Z ustaleń komisji przetargowej wynika, że powodem wezwania Reklamex do wyjaśnienia
ceny nie było zaniżenie ceny tej oferty o więcej niż 30% w stosunku do szacunkowej wartości
konserwacji jednej oprawy oświetleniowej, powiększonej o podatek od towarów i usług, którą
Zamawiający szacował na wartość: 4,15 złotych netto, tj. 5,10 złotych brutto (dowód: email
Naczelnika Wydziału Sygnalizacji i Oświetlenia do Sekretarz Komisji Przetargowej z dnia 24
lipca 2017 r. (zał. nr 2). 70% z 5,10 złotych brutto (szacowanej przez Zamawiającego
wartości za 1 oprawę) wynosi 3,57 złotych brutto, a więc cena oferty Przystępującego
Reklamex w
wysokości 4,49 złotych brutto jest znacząco od niej wyższa i wynosi około 88,04
% szacownej przez Zamawiającego wartości brutto konserwacji za jedną oprawę
oświetleniową miesięcznie.
Szacunkowa wartość za konserwację 1 oprawy oświetleniowej na poziomie 4,15 zł netto
(5,10 złotych brutto) jest wynikiem wyliczenia zgodnie z przepisami ustawy Pzp tj. na
podstawie podobnych zamówień (usług) z ostatnich 3 lat z uwzględnieniem zmian
ilościowych. Zmawiający wyliczając powyższą kwotę zsumował stawki netto za konserwacje
1 oprawy oświetleniowej obowiązujące w latach 2013-2016 i wyliczył średnia arytmetyczną.
Należy również podkreślić, że Zamawiający w odniesieniu do poszczególnych rejonów
posługiwał się dwiema wartościami: (1) wartością przedmiotu zamówienia (bez VAT), która
dla części 3 została oszacowana na wartość: 1 876 298,00 złotych (449 423,46 euro) oraz
(2) kwotą przeznaczoną na sfinansowanie zamówienia na dzień składania wniosku
wynosząca: 4 865 941,50 złotych [dowody: pkt 8 i 9 (s. 3) wniosku o udzielenie zamówienia
publicznego (znak: DPZ/54/PN/48/1
7), (zał. nr 3); Informacja z otwarcia ofert z dnia 19 lipca
2017 f. (znak: ZDM/DPZ/1819/17/ZZ) w Części III — Mokotów, (zał. nr 4); s. 2 pkt 4 ppkt 3)
protokołu postepowania o udzielenie zamówienia; oznaczenie sprawy: DPZ/54/PN/48/17 -
dla części 2,3 i 4. (zał. nr 5)].

Powyższa różnica wynikała z faktu, iż Zamawiający za szacunkową wartość przedmiotu
zamówienia brał szacowane wynagrodzenie wykonawcy wynikające — stosownie do par. 3
wzoru umowy DPZ/54/PN/48/17 (Rozdział IV SIWZ Wzór umowy z załącznikami) z iloczynu
liczby opraw na danym rejonie (objętym zasadniczo wynagrodzeniem stanowiącym 100%
stawki) i 100% stawki wynagrodzenia za konserwację 1 oprawy oświetleniowej w powyższej
wysokości 4,15 złotych netto/5,10 złotych brutto. Natomiast, kwota przeznaczona na
sfinansowanie zamówienia była uwzględniona w zdecydowanie wyższej wartości, ponieważ
w
zamierzeniu Zamawiającego miała ona obejmować również koszty niemożliwe do
przewidzenia przez Zamawiającego w związku z naprawami awaryjnymi lub
eksploatacyjnymi, k
tóre zostały przewidziane w par. 9 ust. 1 i 2 wzoru umowy.
Wynagrodzenie wykonawcy z
tytułu wykonania robót awaryjnych i eksploatacyjnych nie było
uwzględniane przez Zamawiającego w szacunkowej wartości zamówienia, a w konsekwencji
przez w
ykonawców w miesięcznej cenie brutto konserwacji jednej oprawy oświetleniowej (a
tym samym również cenie złożonej oferty), gdyż: (1) zarówno Zamawiający, jak i wykonawcy
nie są w stanie ustalić ilości tego rodzaju robót, a przede wszystkim (2) Zamawiający w par.
9 ust. 4 -
7 wzoru umowy przewidział szczególne zasady rozliczenia tego rodzaju robót w
postaci dodat
kowego wynagrodzenia należnego wykonawcy, opartego na protokole
konieczności oraz kosztorysie, sporządzonym po wykonaniu tych robót na podstawie KNR,
KNNR oraz stawe
k za materiały, sprzęt i robociznę kosztorysową według średnich stawek
netto SEKOCENBUD, obowiązujących dla stolicy województwa mazowieckiego w okresie
wykonania tych robót.
W związku z powyższym za całkowicie chybioną, gdyż opartą na porównaniu wartości
d
otyczących innego zakresu przedmiotowego, a więc nieporównywalnych, należy uznać
argumentację Odwołującego zawartą na s. 10 (pkt I. 17) i s. 13 (pkt III. 7), w której
Odwołujący porównuje powyższą wartość: 4 865 941 50 (kwota podana przez
Zamawiającego na otwarciu ofert, jako kwota, którą Zamawiający zamierza przeznaczyć na
sfinansowanie zamówienia, która obejmuje również odrębnie rozliczane prace awaryjne i
eksploatacyjne) z wart
ością wynagrodzenia Przystępującego Reklamex i wykonawcy
Budwex, opartych wyłącznie na ryczałtowej cenie konserwacji jednej oprawy oświetleniowej.
Przedłożone przez Przystępującego Reklamex wyjaśnienia dotyczące elementów cenowych
oferty z uwagi na ich kompletność, szczegółowość, jak również załączenie do nich
stosownych dowodów nie budziły najmniejszych wątpliwości komisji przetargowej
Zamawiającego. Gdyby bowiem było inaczej, Zamawiający zwróciłby się do tego wykonawcy
o dodatkowe wyjaśnienia.
Powyższe wyliczenia Przystępującego Reklamex obejmują wszystkie składniki kosztowe (w
tym
również wskazywane przez Odwołującego w odwołaniu). W ocenie Wydziału

Kosztorysów Zarządu Dróg Miejskich, wyjaśnienia do ceny oferty Przystępującego
Reklamex:


dla przyjętych wielkości i przedstawionych faktur wielkości cenowe są prawidłowe;

wyceny opraw,
słupów i zegarów astronomicznych są porównywalne z cenami innych
oferentów;


przy księgowym podejściu do sprawy wyceny sprzętu nie ma podstaw do zarzucania
nieprawidłowości wyliczenia tych wartości dotyczących kosztów pracy sprzętu,

szacowany koszt zatrudni
enia pracowników — przy przyjętych stawkach jest
adekwatny do zakresu prac związanych z konserwacją oświetlenia w rejonie
Mokotów.
Dowód: pismo Naczelnika Wydziału Kosztorysów ZDM z dnia 16 października 2017 r. (znak:
KKO/11/2017) -
(zał. nr 9).
Następnie Zamawiający odniósł się do poszczególnych głównych pozycji kalkulacji
Przystępującego Reklamex wraz z argumentacją będącą w ocenie Zamawiającego
uzasadnieniem dla uznania, iż cena zaoferowana przez tego wykonawcę nie może zostać
uznana za rażąco niską [częściowo odwołując się do informacji zastrzeżonych przez
Przystępującego Reklamex jako stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa, w sposób nie
naruszający tej tajemnicy].
Zarzut nr 4:
Odnośnie kwestionowanych przez Odwołującego referencji z dnia 12 października 2016 r.
potwierdzających należyte wykonywanie usług w zakresie konserwacji oświetlenia ulicznego
w rejonie Pragi Północ, Targówka, Białołęki oraz Tunele jezdne, kładki dla pieszych i znaki
D-
6, Zamawiający wskazał, że powyższe zamówienia zostały zrealizowane na rzecz
Zamawiającego — m. st. Warszawy Zarządu Dróg Miejskich.
W związku z powyższym, Zamawiający w toku badania oferty Przystępującego Reklamex
dysponował wystarczającą wiedzą oraz dokumentami, potwierdzającymi, że te zamówienia
zostały wykonane należycie, a tym samym powołanie się na realizację tych umów może
posłużyć Przystępującemu Reklamex do skutecznego wykazania spełniania warunku
w
zakresie zdolności technicznej i zawodowej (warunek wiedzy i doświadczenia). Powołał się
na treść referencji z dnia 12 października 2016 r., protokołów zdawczo – odbiorczych z dnia
30 listopada 2016 r., referencji z dnia 24 sierpnia 201
7 r. oraz treść przepisu art. 26 ust. 6
ustawy Pzp.
Zarzut nr 5:

W ocenie Zamawiającego prawidłowo nie wzywał on do wyjaśnień ceny Wykonawcy
Budwex, gdyż cena oferty tego wykonawcy nie budziła wątpliwości Zamawiającego oraz nie
wydawała się rażąco niska, gdyż:
1.
w tej części Postępowania Zamawiający przeprowadził szczegółowe badanie oferty
Przystępującego Reklamex na podstawie złożonych przez tego wykonawcę wyjaśnień
i
doszedł do słusznego przekonania, że skoro cena 4,49 obejmuje wszystkie koszty
i przynosi zysk wykonawcy, to tym bardziej nie mamy do
czynienia z rażąco niską ceną
w przypadku oferty wykonawcy
Budwex, która opiewała na kwotę 6,00 złoty brutto,
2.
cena ta jest wyższa od ceny Przystępującego Reklamex, tj. jest wyższa o 25% oraz
stanowi około 90% kolejnej oferty w Postępowaniu, tj. ceny oferty Odwołującego,
3.
jeżeli pominąć obiektywnie zawyżoną cenę Swarco, to cena Wykonawcy Budwex — 6,00
złotych brutto jest wyższa od średniej arytmetycznej ofert złożonych w tym Postępowaniu,
tj. 5,79 złotego brutto,
4.
cena ta jest wyższa od 5,10 złotych brutto, tj. szacunkowej ceny za konserwację jednej
oprawy oświetleniowej, ustalonej przez Zamawiającego, powiększonej o należny podatek
VAT,
5.
cena ta była również porównywalna z ceną złożoną przez Wykonawcę Budwex w części
IV P
ostępowania na konserwację w rejonie — Ursynów, tj. 6,40 złotych brutto,
6. dotychczas Wykonawca
Budwex prawidłowo realizuje konserwację oświetlenia w rejonie
Mokotów.
Z ostrożności procesowej Zamawiający podniósł, iż nawet jeśli zachodziła konieczność
wezwania Wykonawcy
Budwex do wyjaśnienia ceny złożonej oferty, to ewentualne
zaniechanie przez Zamawiającego nie miało wpływu i nie mogło mieć wpływu na wynik
P
ostępowania.
Zarzut nr 6:
W toku przeprowadzonego postępowania, Zamawiający nie był zobowiązany do wzywania
Wykonawcy
Budwex do udzielenia wyjaśnień lub uzupełnienia dokumentów.
W
przedmiotowym postępowaniu Zamawiający przewidział w SIWZ i następnie zastosował
po złożeniu ofert przez wykonawców procedurę odwróconą z art. 24aa ustawy Pzp.
W
konsekwencji powyższego, zgodnie z przepisami ustawy PZP oraz postanowieniami
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, Zamawiający nie był zobowiązany oraz nie
badał JEDZ Wykonawcy Budwex pod kątem potwierdzenia spełniania przez tego
Wykonawcę warunku w zakresie zdolności technicznej i zawodowej.
Zarzut nr 7:

Zamawiający zgodnie z przepisami ustawy Pzp, i postanowieniami SIWZ prawidłowo
dokonał wyboru oferty Przystępującego Reklamex, jako oferty najkorzystniejszej w części III
P
ostępowania. Tym samym, Zamawiający przestrzegał w trakcie prowadzenia Postępowania
zasad zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, jak również
w następstwie powyższego udzieli zamówienia wykonawcy wybranemu zgodnie z
przepisami ustawy Pzp.

Na rozprawie
Zamawiający podtrzymał dotychczasowe stanowisko w sprawie. Dodatkowo
złożył do akt sprawy dowód w postaci oświadczenia własnego (Wydział Sygnalizacji
i
Oświetlenia ZDM) z dnia 20.10.2017 r. na potwierdzenie należytego wykonania usługi przez
Przystępującego Reklamex.

III.
W terminie przewidzianym przepisami ustawy Pzp przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego zgłosił wykonawca Reklamex spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie.
Izba stwierdziła skuteczność przystąpienia ww. wykonawcy do postępowania odwoławczego
po stronie Zamawiającego.
Pismem z dnia 23 października 2017 r. Przystępujący Reklamex przedstawił swoje
stanowisko w sprawie. Wnosząc o oddalenie odwołania w zakresie zarzutów podniesionych
w stosunku do jego oferty, Przystępujący Reklamex stwierdził w szczególności co następuje:
Zarzut nr 1:
Przystępujący zastrzegł cały dokument wyliczenia kosztów oraz faktury, gdyż stanowią one
zbiór informacji niepodlegających ujawnieniu, a praktyczne rozdzielenie informacji
podlegających zastrzeżeniu od innych jest istotnie utrudnione. Również dane, które pozornie
nie noszą miana tajemnicy przedsiębiorstwa mogą tę tajemnicę ujawniać. Tym samym nawet
układ graficzny dokumentu faktury czy jej oznaczenie, nawet z usuniętym oznaczeniem
sprzedającego może pozwolić na swobodne ustalenie sprzedającego.
Stwierdził, iż zasada jawności w postępowaniu o udzielenie zamówienia nie ma charakteru
bezwzględnego. Ustawodawca nakazuje, aby wykonawca jednocześnie z dokonaniem
zastrzeżenia informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa wykazał, iż zastrzeżone
informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. W ocenie Przystępującego celem wyjaśnień
jest przede wszystkim udowodnienie realnego poziomu ceny oferty i na tym musi się skupić
wykonawca. Oczekiwanie złożenia większej ilości wytłumaczeń i dowodów przez wykonawcę

dotyczących tajemnicy przedsiębiorstwa niż samych kosztów realizacji zamówienia jest
irracjonalne i niezgodne z celem tego postępowania.
Ujawnienie sposobu
kalkulacji ceny oraz ceny jaką Przystępujący uzyskuje u dostawców
podmiotom konkurencyjnym mogłoby wpłynąć niekorzystnie na konkurencyjność działalności
Przy
stępującego. Po pierwsze, informacje te wskazują na poziom kosztów Przystępującego,
a tym samym i możliwość obniżenia ceny w innych postępowaniach. Po drugie, informacje te
pokazują kondycję finansową Przystępującego i prognozowane zyski. Po trzecie, informacje
te mogą służyć innemu podmiotowi w celu podjęcia próby uzyskania niższych cen od tych
samych dostawców. Informacje te nie są ujawniane do wiadomości publicznej. Informacje te
pozostają jedynie w dyspozycji osób zarządzających spółką oraz, w przypadku faktur,
księgowej. Informacje te, w sytuacjach takich jak niniejsza, są zawsze przekazywane
z
zastrzeżeniem konieczności zachowania poufności.
Zarzut nr 2 i 3:
Odpowiedź Przystępującego na wezwanie Zamawiającego dotyczące wyjaśnienia ceny
oferty
w żadnej mierze nie była ogólnikowa jako całość. Sam Odwołujący w niewielkim
zakresie przedstawił jak według niego kształtują się realne koszty realizacji zamówienia (pkt
1.16 i 1.17 odwołania). Nie wskazał jak według niego wyglądają realne koszty pracownicze
wymag
anych przez zamawiającego pracowników. Założył jedynie poziom minimalnego
wynagrodzenia za płacę, dodatkowo wskazując, że „wynagrodzenie kierownika budowy oraz
brygadzisty znacznie przewyższa minimalne wynagrodzenie”. Ogólnikowość jest, jak widać,
raczej d
omeną twierdzeń odwołania niż wyliczeń Przystępującego. Co do kosztów pracy
sprzętu Odwołujący również ich nie przedstawił. Trudno bowiem nazwać wskazanie stawek
Sekocenbudu pokazaniem jak naprawdę kształtują się koszty pracy sprzętu. Stawki te nie
określają kosztów, a jedynie „pozycje cennikowe”. Jest jasne, że jedno i drugie to nie to
samo. Nie dość, że wykonawcy robót budowlanych kosztorysując pracę sprzętu są w stanie
uzyskać cenę o kilkadziesiąt procent niższą od szacowania przy zachowaniu zysku, to
za
zwyczaj mieści się tam również zysk podwykonawców, którzy de facto świadczą usługi
przy pomocy skosztorysowanego sprzętu. Równie niedookreślone są twierdzenia co do ilości
godzin pracy sprzętu jaka będzie niezbędna do należytego wykonania zamówienia. Otóż
O
dwołujący takiej wartości nie podaje. Jest to o tyle problem, że Odwołujący nie odnosi się
do miesięcznych kosztów paliwa i utrzymania sprzętu, a próbuje pokazać jaki jest godzinowa
cena (nie koszt) pracy sprzętu. Tylko że następnie nie udziela informacji jak te ceny
godzinowe przełożył na swój wynik, tj. 44 000 zł netto. Po prostu widzimy, że tyle mu wyszło.
A już sama pobieżna analiza nasuwa wątpliwości co do prawidłowości uzyskanego wyniku.
Suma cen jednej godziny pracy każdego wymienionego sprzętu to 175 zł. Dzieląc 44 000 zł

przez 175 (nie wiemy w jakich proporcjach O
dwołujący porozdzielał godziny pracy pomiędzy
poszczególny sprzęt) otrzymujemy 251,5 godziny. Można tylko przypuszczać, że po tyle
godzin miałby miesięcznie pracować każdy sprzęt: podnośnik koszowy, dźwig lub samochód
typu HDS-
I oraz samochód pogotowia. To więcej niż 8 godzin pracy sprzętu każdego dnia
miesiąca, łącznie z dniami świątecznymi. To wartość niewiarygodna w odniesieniu do czasu
pracy samochodu pogotowia i samochodu typu HDS, i z
nacznie zawyżona. Zamawiający nie
wymagał posiadania wskazanego sprzętu do nieustannego użytku. Jest on niezbędny na
wybranych etapach świadczenia usługi, stąd konieczność dysponowania nim przez
wykonawcę.
Zamawiający rozlicza wykonawcę ze skuteczności zapewnienia świecenia — przeprowadza
kontrolę świecenia, a następnie nakłada karę umowną odpowiednią do procentu
nieczynnych opraw i źródeł światła, który to procent uznaje się jako reprezentatywny dla
całej świadczonej usługi. Tym samym kontrola, choć wyrywkowa, dotyka ewentualnymi
karami w zakresie wynikającym z całej ilości opraw będących pod opieką wykonawcy.
Jednocześnie, jak wskazał w swoich wyjaśnieniach Przystępujący średnia wysokość
miesięczna kar umownych naliczanych mu przez zamawiającego z tytułu uchybień w
zapewnieniu świecenia wszystkich opraw oświetleniowych oraz innych podstaw naliczania
kar umownych dla jednego rejonu to ok. 200 zł miesięcznie. Tym samym widać, iż przyjęty
przez P
rzystępującego sposób pracy, choć zakłada znacznie mniejsze nakłady pracy niż te
przewidywane (a przynajmniej
wskazywane w odwołaniu) przez Odwołującego, jest
skuteczny i pozwala na minimalizowanie ilości nieczynnych opraw i źródeł światła.
Jednocześnie trzeba pamiętać, że całkowite wyeliminowanie nieczynnych opraw i źródeł
światła jest niemożliwe, z uwagi na losową naturę zgaśnięć, które mogą wystąpić w
dowolnym momencie realizacji umowy, w szczególności krótko przed przeprowadzoną
kontrolą stanu świecenia.
Wyliczenie minimalnych kosztów realizacji zamówienia zawarte w odwołaniu jest
zastanawiające również z innych powodów. Po pierwsze, zgodnie z tym wyliczeniem nawet
cena oferowana przez O
dwołującego może wydawać się rażąco niska. Odwołujący wyliczył
miesięczne koszty realizacji zamówienia w wysokości 76 536,82 zł. Jednocześnie sam
zaoferował cenę, która oznaczałaby uzyskiwanie przez niego miesięcznego przychodu
w
wysokości 77 764,64 zł. Biorąc pod uwagę wysokość kar umownych nakładanych przez
zamawiającego oraz nieprzewidziane okoliczności, taki niski zapas też „może budzić
wątpliwości” co do należytego wykonania zamówienia przez odwołującego. Po drugie,
O
dwołujący dwukrotnie uwzględnił koszty płacowe realizacji zamówienia. Odwołujący
najpierw wylicza minimalne koszty zatrudnienia pracowników, a następnie korzysta ze
sta
wek cennikowych Sekocenbud dla wskazania kosztów pracy sprzętu. Jest to o tyle

pozbawione sensu, iż w kosztach pracy sprzętu jest już wyceniona praca
kierowcy/operatora. Tym samym znaczn
a część kosztów w wyliczeniach Odwołującego
została wskazana podwójnie. Jest to kolejny sygnał, iż wyliczenia odwołującego nie są
wiarygodne, a jedynie ukierunkowane na podbicie kosztów do wysokości ceny oferowanej
przez O
dwołującego.
W ocenie P
rzystępującego koszt wykonania zamówienia jest podstawowym kryterium
badania ceny
czy nie jest rażąco niska. Tenże poziom kosztów został wskazany w
wyjaśnieniach złożonych Zamawiającemu. Z ostrożności procesowej Przystępujący powołał
się na treść wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 14 października 2014 r. (sygn. akt KIO
1833/14).
W
punkcie 1.14.d. odwołania została zawarta teza, iż przystępujący zamierza finansować
przedmiotowe zamówienie z innych kontraktów. Nie jest to jednak prawdą. Czym innym jest
realizowanie jednego zamówienia ze stratą i jej pokrywanie z zysku osiągniętego przy
realizacji innych zamówień, czym innym jest zaś jest realny wykazywany poziom kosztów,
który zależy od innych świadczonych jednocześnie zamówień. Opisane w wyjaśnieniach
koszty: utrzymania własnej nieruchomości przeznaczonej na bazę, koszt zakupu lub
od
nowienia (amortyzacji) sprzętu oraz koszt utrzymania własnego biura są już pokrywane
z
przychodów z realizacji na rzecz zamawiającego umów konserwacji oświetlenia ulicznego
w
rejonach dzielnic Białołęka i Targówek i nie wzrosną w związku z realizacją zamówienia
w
dodatkowym rejonie. Wyjaśnienia ceny służą zbadaniu kosztów ponoszonych przez
wykonawcę i weryfikacji czy nie przekraczają one zaoferowanej ceny. W tym zakresie
zasadne jest zbadanie na ile wzrosną koszty przystępującego z tytułu utrzymania bazy
sp
rzętowo-materiałowej oraz biura w wyniku realizacji usług na rzecz zamawiającego w
dodatkowym rejonie. Otóż te koszty nie wzrosną. Obecna infrastruktura jest wystarczająca w
celu realizacji również dodatkowego zamówienia. Nie będą konieczne żadne inwestycje, by
spełniać wymogi realizacji nowego zadania.
Odwołanie się przez Przystępującego w wyjaśnieniach do miesięcznej ceny brutto
konserwacji jednej oprawy oświetleniowej oferowanej w postępowaniu w przedmiocie
konserwacji oświetlenia ulicznego na terenie m. st. Warszawy, obejmującej 15 rejonów na
terenie dzielnic na ulicach krajowych, wojewódzkich, powiatowych i gminnych oraz 19 rejon
tunele jezdne, kładki i przejścia dla pieszych i znaki D-6 zasilane energia elektryczną, w
okresie 01.12.2016
— 30.11.2020 r. (znak postępowania DPZ/85/PN/73/16) — pierwotnym
postępowaniu — jest uzasadnione. Cena ta powinna być traktowana jako realny wyznacznik
dla niniejszego postępowania. Przystępujący uzyskał to zamówienie w rejonach dzielnicy
Targówek oraz dzielnicy Białołęka. W obu zaoferowana cena brutto za miesięczną
konserwację jednej oprawy oświetleniowej wyniosła 4,29 zł. W niniejszym Postępowaniu

zaoferowana przez Przystępującego cena wynosi 4,49 zł. Wskazane ceny z poprzedniego
postępowania dotyczą tego samego okresu realizacji co w niniejszym Postępowaniu — do
listopada 2020 r. Skoro są to stawki dla tego samego okresu oraz są to stawki
zweryfikowane przez Z
amawiającego, oraz przez samą rzeczywistość realizacji zamówienia,
pod kątem tego, że umożliwiają należytą realizację zamówienia, to również stawka
zaoferowana w niniejszym P
ostępowaniu nie może budzić wątpliwości co do możliwości
właściwej realizacji zamówienia.
Zarzut nr 4:
Odwołujący zarzuca Zamawiającemu, iż ten bezpodstawnie nie wezwał Przystępującego do
uzupełnienia referencji odnoszących się do wykonanych usług na rzecz Zamawiającego
obejmujących konserwację oświetlenia ulicznego w czterech rejonach. Należy jednak
zwrócić uwagę, iż referencje te dotyczyły usługi wykonywanej na rzecz Zamawiającego, to
jest usługi co do której Zamawiający posiadał najlepszą wiedzę czy została wykonana
należycie.
Odwołujący domaga się, by Zamawiający oczekiwał dowodu należytego wykonania
zamówienia, podczas gdy tak naprawdę ten dowód jest Zamawiającemu zbędny, bo to on
był stroną przedmiotowej umowy. Co więcej, zdaniem Odwołującego, takim dowodem
miałoby być oświadczenie sporządzone przez samego Zamawiającego. Powołał się na treść
art.25 ust. 1 i 2 ustawy Pzp oraz § 10 ust. 1 i 2 rozporządzenia w sprawie dokumentów oraz
treść komentarza praktycznego „Kiedy wykonawca nie jest obowiązany do złożenia
oświadczeń lub dokumentów, mimo ich żądania przez zamawiającego w postępowaniu o
udzielenie zamówienia” autorstwa M. Głazowskiej - Pawłowskiej.
Na rozprawie
Przystępujący Reklamex podtrzymał stanowisko w sprawie przedstawione
w
ww. piśmie procesowym.

KIO 2113/17
I. Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego: R. G.,
przedsiębiorca prowadzący działalność gospodarczą pod firmą KAR-GOS R.G. /Lider
Konsorcjum/ oraz J.M. i B.M. -
przedsiębiorcy prowadzący działalność gospodarczą jako
wspólnicy spółki cywilnej Przedsiębiorstwo Drogowe „Bruker” s.c. J.M., B.M. /Partner
Konsorcjum/ (d
alej jako „Odwołujący”) w dniu 9 października 2017 r. wnieśli odwołanie
wobec czynności i zaniechań podjętych przez Zamawiającego w toku Postępowania w
zakresie Części 2: „Konserwacja oświetlenia ulicznego na terenie Dzielnicy Śródmieście -
Rejon XI”.

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy Pzp:

art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp w zw. z art. 22 ust.
1b pkt 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia z postępowania PKP Energetyka
S.A. z
siedzibą w Warszawie (dalej jako „Przystępujący PKP Energetyka” albo
„Przystępujący”), mimo iż wykonawca ten nie wykazał spełniania warunku udziału
w P
ostępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej, ewentualnie: art. 26 ust. 4
ustawy Pzp zw. z art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp w zw. z art. 22 ust. 1b pkt 3 ustawy Pzp
poprzez zaniechanie wezwania
Przystępującego PKP Energetyka do udzielenia
wyjaśnień dotyczących spełniania warunku udziału w Postępowaniu w zakresie zdolności
technicznej i zawodowej [zarzut nr 1];

art. 90 ust. 1 i 1a ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania
Przystępującego PKP
Energetyka do złożenia wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny, mimo iż cena oferty
ww. wykonawcy budzi wątpliwości i jest zaniżona w stosunku do przedmiotu zamówienia
[zarzut nr 2];

art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp poprzez niezapewnienie zachowania zasady uczciwej
konkurencji oraz równego traktowania wykonawców (w związku z naruszeniem wyżej
wymienionych przepisów ustawy) oraz udzielenie zamówienia wykonawcy wybranemu
niezgodnie z przepisami ustawy, a także inne przepisy wskazane lub wynikające
z uzas
adnienia niniejszego Odwołania [zarzut nr 3].
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu w ramach
Części 2 Postępowania:


unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej;

dokonanie
powtórnej czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem zarzutów
postawionych w odwołaniu;

wezwanie
Przystępującego PKP Energetyka do udzielenia wyjaśnień rażąco niskiej
ceny;

wykluczenie
Przystępującego PKP Energetyka z Postępowania;

ewentualnie - wezwanie
PKP Energetyka do udzielenia wyjaśnień na podstawie art.
26 ust. 4 Pzp;

dokonanie
wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej.
Uzasadniając podniesione zarzuty Odwołujący wskazał w szczególności, co następuje:
Zarzut nr 1:
Na potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu określonego w pkt 7.2.1.1.
IDW
Przystępujący PKP Energetyka wskazał w treści JEDZ zamówienie obejmujące
„Konserwację oświetlenia ulicznego na terenie miasta Kielc (15 646 punktów świetlnych"

realizowane od 1.05.2012 r. do 30.04.2015 r.).
Zamawiający zakwestionował wskazane
powyżej doświadczenie z uwagi na fakt, iż ww. umowa nie była realizowana w okresie
ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert i w związku z tym Zamawiający
wystosował w dniu 31 lipca 2017 r. do Przystępującego wezwanie w trybie art. 26 ust. 3 Pzp
do uzupełnienia dokumentów. Zamawiający jednoznacznie w treści wezwania stwierdził, że
zgodnie z SIWZ doświadczenie powinno obejmować okres pomiędzy 17.07.2014 r. a
17.07.2017 r., a z
przedstawionych dokumentów wynika, że Przystępujący prowadził
konserwację oświetlenia do 30.04.2015 r. (9,5 miesięcy od dnia 17.07.2014 r.). W
odpowiedzi na ww.
wezwanie Przystępujący wyjaśnił, iż posługiwanie się doświadczeniem
zdobytym w
wyniku realizacji usług na rzecz Miasta Kielce jest prawidłowe, jednak z
ostrożności wykonawca uzupełnił wykaz z JEDZ, w którym wskazano następujące
zamówienia:
a)
„Konserwacja oświetlenia ulicznego na terenie miasta Kielce" realizowana od
1.05.2012 r. do 30.04.2015 r.
wykonana na rzecz Miejskiego Zarządu Dróg w
Kielcach,
b)
„Konserwacja sieci oświetlenia ulicznego Gminy Miasta Tychy" realizowana od
1.01.2015 r.
do 31.12.2015 r. na rzecz Urząd Miasta Tychy,
c)
„Konserwacja urządzeń oświetlenia ulic w celu utrzymania ich w należytym stanie
technicznym” wykonana w okresie 1.01.2015 r. - 31.12.2015 r. na rzecz Gminy
Miasto Stargard,
d)
„Konserwacja sieci oświetlenia ulicznego w Tychach” realizowana od 1.01.2014 r. do
31.12.2014 r. na rzecz Urząd Miasta Tychy.
Wskazane doświadczenie nie potwierdza spełniania przez Przystępującego PKP Energetyka
sformułowanego przez Zamawiającego warunku udziału w postępowaniu.
Konserwacja w Kielcach. Zgodnie z treścią załączonej referencji poświadczającej należyte
wykonanie robót, zakres konserwacji obejmował 15 646 sztuk punktów świetlnych w okresie
od 01.0
5.2012 r. do 30.04.2015 r. Zamawiający prawidłowo uznał, że przedmiotowa usługa
nie może potwierdzać spełniania warunku udziału w Postępowaniu określonego w IDW -
konserwacja wykonana w Kielcach została zakończona 30 kwietnia 2015 r., co oznacza, że
obejmo
wała wyłącznie 9,5 miesiąca w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu
składania ofert w niniejszym Postępowaniu. Przystępujący PKP Energetyka nie skorzystał ze
środków ochrony prawnej i nie wniósł odwołania wobec bezzasadnego - w jego opinii -
wezwania. W
związku z tym decyzję Zamawiającego o nieuznaniu przedstawionego
dokumentu za potwierdzającego doświadczenie Wykonawcy wymagane w SIWZ należy
uznać za całkowicie słuszną i uzasadnioną. W konsekwencji, usługa zrealizowana przez

Przystępującego PKP Energetyka nie potwierdza spełniania przez tego wykonawcę warunku
udziału w Postępowaniu.
Konserwacje w Tychach. Zgodnie treścią referencji mających potwierdzać należyte
wykonanie zamówień w tym zakresie usługi konserwacji oświetlenia ulicznego realizowane
przez
Przystępującego PKP Energetyka były wykonywane w ramach Konsorcjum wraz
z
Przedsiębiorstwem Usługowo - Handlowym ELMAX J.Ż., Tychy (dalej jako „ P.U.H.
ELMAX”). W związku z tym, z treści dokumentów przedstawionych przez Przystępującego
PKP Energetyka w
toku postępowania nie wynika, czy to ten wykonawca zrealizował prace
związane z konserwacją punktów świetlnych, a tym samym czy nabył on doświadczenie
wymagane przez Zamawiającego w niniejszym Postępowaniu. Powołał się na wyrok
Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 4 maja 2017 r. (sygn. C-387/14). Zwrócił
również uwagę na fakt, że usługa z poz. 4 wykazu zamieszczonego w JEDZ
Przystępującego dotyczy zamówienia zrealizowanego w 2014 r. i w związku z tym okres jej
realizacji nie pokrywa się z realizacją pozostałych usług wskazanych w wykazie tego
wykonawcy -
zamówienia realizowanego na rzecz Miasta Tychy w 2015 r. i zamówienia
realizowanego na rzecz Gminy Miasta Stargard w 2015 r.
Konserwacja w Stargardzie. Zgodnie z informacjami zawartymi w wykaz
ie oraz wynikającymi
z treści złożonej referencji, Przystępujący PKP Energetyka w roku 2015 świadczył usługi
konserwacji oświetlenia ulicznego w zakresie 2390 sztuk opraw. Wskazana powyżej liczba
opraw jest niewystarczająca w świetle warunku udziału w Postępowaniu z pkt 7.2.1.1. IDW
i
nie może stanowić podstawy do uznania, że ww. wykonawca posiada wymagane
doświadczenie.
Biorąc pod uwagę fakt, iż Przystępujący PKP Energetyka był już wzywany do uzupełnienia
dokumentów potwierdzających spełnianie warunku udziału w Postępowaniu w zakresie
zdolności technicznej i zawodowej, w wyniku czego wykonawca ten uzupełnił wykaz,
wskazując aż 3 nowe zamówienia brak jest podstaw do wystosowania ponownego wezwania
w tym samym zakresie. Takie działanie stanowiłoby naruszenie nie tylko art. 26 ust. 3 Pzp,
który umożliwia tylko jednokrotne wezwanie do uzupełnienia dokumentu (por. wyrok KIO z 4
kwietnia 2017 r. KIO 572/17), ale również zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców określonej w art. 7 ust. 1 Pzp. W ocenie Odwołującego w niniejszej sprawie
zaszła przesłanka do wykluczenia Przystępującego PKP Energetyka z Postępowania.
Ewentualnie, z ostrożności w przypadku braku uwzględnienia tego żądania, Odwołujący
wniósł o wezwanie Przystępującego PKP Energetyka na podstawie art. 26 ust. 4 Pzp do
udzielenia stosownych wyjaśnień.
Zarzut nr 2:

Zaniechanie przez
Zamawiającego wezwania Przystępującego PKP Energetyka do
wyjaśnień zaoferowanej ceny stanowi naruszenie art. 90 ust. 1 Pzp. Zaniedbanie przez
Zamawiającego obowiązku wyjaśnienia okoliczności, które budzą wątpliwości, co do
rzetelności i prawidłowości przygotowania oferty i kalkulacji ceny stanowi również naruszenie
art. 7 ust. 1 ustawy
Pzp zobowiązującego Zamawiającego do prowadzenia postępowania w
sposób zapewniający poszanowanie zasad uczciwej konkurencji, równego traktowania
wykonawców.
Przystępujący PKP Energetyka zaoferował Zamawiającemu cenę w wysokości 5,68 zł brutto
za konserwację jednej oprawy oświetleniowej. Dla porównania - Odwołujący zaoferował
Zamawi
ającemu cenę w wysokości 7,37 zł brutto, natomiast kolejny z wykonawców – J.J. C.
J. Z.
sp.j. 8,00 zł brutto. Tym samym, zachodzi uzasadnione podejrzenie, że cena
zaoferowana w niniejszym P
ostępowaniu przez Przystępującego PKP Energetyka ma
charakter rażąco niski, co powinno stanowić podstawę do skorzystania z procedury
wyjaśniającej określonej w art. 90 ustawy Pzp.
Z
daniem Odwołującego zaoferowanie przez ww. wykonawcę stawki wskazanej w ofercie
(5,68 zł brutto) uniemożliwia pokrycie wszystkich kosztów dla świadczonych usług, co
świadczy o rażąco niskim charakterze ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia. Biorąc
pod uwagę konieczność realizacji zamówienia w Rejonie Śródmieścia należy wskazać na
następujące koszty:

koszty pracownicze -
w cenę przedmiotu zamówienia dla Części 2 należy wliczyć koszty
wynagrodzenia osób realizujących umowę zgodnie z treścią SIWZ - Zamawiający
wymagał w Postępowaniu wykazania przez wykonawców legitymowaniem się
kierownikiem budowy, brygadzistą oraz aż 8 osobami na stanowisku elektromontera (pkt
7.2.1.2 SIWZ). Zakładając, że wszystkie ww. osoby będą otrzymywać minimalne
wynagrodzenie (ok. 2000 zł brutto), to w okresie jednego miesiąca realizacji przedmiotu
zamówienia koszt samych wynagrodzeń będzie wynosił minimum 20176,70 zł brutto.
Podkreślenia wymaga fakt, że jest to założenie minimalne i nie uwzględnia faktu, że
rynkowe wynagrodzenie kierownika budowy oraz brygadzisty przewyższa wynagrodzenie
minimalne.


koszty pracy sprzętu - w przedmiotowym postępowaniu w pkt 7.2.1.3 IDW Zamawiający
wymagał od wykonawców, aby wykazali się posiadaniem podnośnika koszowego, dźwigu
lub samochodu typu HDS oraz samochodu pogotowia (osobowy, van lub podobny).
Biorąc pod uwagę najniższe stawki pracy przedmiotowego sprzętu określone w
Sekocenbud (zeszyt
41/2017, III kwartał 2017 r.), tj. dla podnośnika koszowego - 75 zł
netto/1h, dla dźwigu - 55 zł netto/1h oraz dla samochodu pogotowia - 45 zł netto/1h, jak
również uwzględniając szacowaną ilość godzin pracy przedmiotowego sprzętu należy

stwierdzić, że koszty jednego miesiąca pracy sprzętu wynoszą ok. 44 000 zł netto (54 120
zł brutto).


koszty materiałów - biorąc pod uwagę ceny minimalne określone w Sekocenbud (zeszyt
40/2017, III kwartał 2017 r.) zadeklarowana wymiana jednego słupa to koszt minimum 572
zł netto, natomiast koszt zużycia lamp (np. powszechnie używanych WLS 150W) to
2499,26 zł netto. Uwzględniając dodatkowo do kosztów zużycia materiałów pomocniczych
(np. stateczniki, wkładki bezpiecznikowe, tabliczki słupowe etc.) na poziomie 1% ogólnej
ilości opraw w rejonie dzielnicy Śródmieście to miesięczny koszt materiału niezbędnego
do realizacji przedmiotu zamówienia wynosi 3224,82 zł netto (3966,53 zł brutto). Należy
wskazać, że w przypadku dzielnicy Śródmieście przyjęte założenie co do 1% wymiany
opra
w nie jest wygórowane, bowiem w przedmiotowym rejonie jest najwięcej miejsc
reprezentacyjnych oraz największa ilość imprez masowych, które odbywają się po zmroku
-
co z koli generuje wyższe zużycie materiałów.
Należy dodać, iż ww. koszty nie są kosztami Odwołującego, a podstawą ich przyjętych
obliczeń były czynniki jak najbardziej obiektywne, tj. wysokość minimalnego wynagrodzenia
za pracę ustalana na podstawie powszechnie obowiązujących przepisów prawa oraz stawki
minimalne wynikające z Sekocenbud za III kwartał 2017 r.
Biorąc pod uwagę wskazane powyżej koszty, które są kosztami minimalnymi, jakie należy
ponieść w związku z realizacją umowy na rzecz Zamawiającego, należy stwierdzić, że
w
stosunku miesięcznym będą one wynosić ok. 78 263,23 zł brutto. Uwzględniając fakt, że
Przystępujący PKP Energetyka zaoferował Zamawiającemu cenę w wysokości 5,68 zł brutto
za konserwację 1 oprawy oświetleniowej, to miesięczne wynagrodzenie w zakresie
szacowanej liczby opraw dla tego wykonawcy wyniesie 69 012 zł brutto. Strata w skali
miesiąca dla tego wykonawcy wynosi zatem ok. 9 251 zł. Warto porównać, iż kwota, jaką
Zamawiający zamierza przeznaczyć na realizację zamówienia w Części 2 wynosi 5 232 297
zł. Dzieląc przedmiotowe wynagrodzenie przez okres obowiązywania umowy,
wy
nagrodzenie miesięczne przewidziane przez Zamawiającego wynosi 149 494 zł. To z kolei
oznacza, że miesięczne wynagrodzenie Przystępującego PKP Energetyka stanowi zaledwie
46% wynagrodzenia oszacowanego przez Zamawiającego.
Na rozprawie Odwołujący podtrzymał dotychczasowe stanowisko w sprawie. Dodatkowo
wskazał, iż Przystępujący PKP Energetyka nie ma obecnie interesu w kwestionowaniu
zarzutu odwołania dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej (zarzut nr 1), albowiem
odpowiedział on na wezwanie Zamawiającego i dokonał uzupełnienia wykazu usług, co
oznacza, iż zgodził się ze stanowiskiem Zamawiającego odnośnie dokonanej przez niego
oceny usługi w Kielcach jako nie potwierdzającej spełnianie warunku udziału w

Postępowaniu. W związku z tym postawiony w odwołaniu zarzut nie odnosi się do ww. usługi
w Kielcach, lecz do usług wykonanych w Tychach i Starogardzie.

II.
W dniu 23 października 2017 r. odpowiedź na odwołanie złożył Zamawiający.
Zamawiający uwzględnił odwołanie w całości, z tym że w odniesieniu do zarzutu nr 1 – w
zakresie określonym jako ewentualny, tj. zaniechania wezwania Przystępującego PKP
Energetyka
do udzielenia wyjaśnień dotyczących spełniania warunku udziału
w P
ostępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej.
Uzasadniając swoje stanowisko w sprawie Zamawiający stwierdził w szczególności, co
następuje:
Zarzut nr 1:
Po wpłynięciu odwołania, Zamawiający wystąpił do Urzędu Miasta Tychy (jako wystawcy
powyższych referencji) z prośbą o informacje odnośnie zakresu prac wykonanych przez
Przys
tępującego PKP Energetyka, jako jednego z konsorcjantów realizującego konserwację
sieci oświetlenia Gminy Miasta Tychy. Z uzyskanych informacji wynika, że:


umowa Zamawiającego z Konsorcjum, w którego skład wchodził Przystępujący PKP
Energetyka (Umowa nr 110.272.176.2014 z dnia 31 grudnia 2014 r.), jak i umowa
konsorcjum nie określała podziału odpowiedzialności pomiędzy konsorcjantami;


podmiotem, do którego bezpośrednio wysyłano, zgodnie z umową, zgłoszenia usterek
oświetlenia była firma P.U.H ELMAX J.Ż.,

z
protokołów z przeglądu oświetlenia ulicznego w okresie od stycznia do grudnia 2015
roku wynika, że były one podpisywane wyłącznie przez Koordynatora ds. konserwacji
Pana W.C. z P.U.H ELMAX.
W związku z powyższym, Zamawiający uznał, że może zachodzić wątpliwość, jaki zakres
prac wykonał Przystępujący PKP Energetyka i w zw. z powyższym, w jakim zakresie uzyskał
doświadczenie. Na chwilę obecną nie można jednak wykluczyć, że np. Przystępujący PKP
Energetyka wykonał całość robót, a firma P.U.H. ELMAX wykonywała wyłącznie czynności
związane z koordynacją konserwacji. Wyjaśnienie powyższych kwestii wymaga jednak
zwrócenia się do PKP Energetyka o przedłożenie stosownych wyjaśnień na podstawie art.
26 ust. 4 ustawy Pzp.
Zarzut nr 2:
Po gruntownym przeanalizowaniu sprawy
Zamawiający uznał, iż mogą zachodzić
okoliczności, z powodu których cena oferty Przystępującego PKP Energetyka może —
stosownie do art. 90 ust. 1 ustawy Pzp -
wydawać się rażąco niska w stosunku do

przedmiotu zamówienia oraz budzić wątpliwości Zamawiającego co do możliwości
wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami Zamawiającego.
Wątpliwości Zamawiającego budzą następujące okoliczności:
1.
cena Przystępującego — 5,68, jest niższa od aktualnej ceny realizacji tego świadczenia
przez KAR-GOS - 9,2
3, cen, po których KAR-GOS wcześniej realizował konserwację
oświetlania w Śródmieścia - 7,01 i ceny KAR-GOS z postępowania, która wynosi 7,37;
2.
w przedmiotowym postępowaniu cena Przystępującego PKP Energetyka jest trzecią
najtańszą ceną - po Reklamex w części III Mokotów - 4,49, J. - część IV Ursynów - 4,66;
3.
w przedmiotowym postępowaniu Zamawiający wyjaśniał już ceny wyższe od ceny
Przystępującego PKP Energetyka - 5,68, tj. ELES-BUD w części dot. Rembertów - 5,69
oraz Święckiego w części dot. Rembertowa — 7,05;
4.
bez wyjaśnień ceny Przystępującego PKP Energetyka Zamawiający (przy takiej
roz
bieżności cen występujących w poszczególnych rejonach i w poszczególnych
przetargach oraz w ramach poszczególnych umów dotyczących realizacji usług
konserwacji oświetlenia) nie może na podstawie oferty złożonej przez Przystępującego
PKP Energetyka stwierdzić, czy uwzględnia ona wszelkie koszty, a tym samym może
i
powinno budzić to wątpliwości Zamawiającego i wydawać się, że cena może być rażąco
niska;
5.
wyjaśnienie ceny oferty powinno być dokonane przez Zamawiającego w formie
przeprowadzenia procedury z art. 90 ustawy Pzp w toku P
ostępowania (z
zaangażowaniem również Wydziału Kosztorysów oraz Wydziału Sygnalizacji i
Oświetlenia), a nie w toku postępowania dowodowego przed KIO;
6. Pr
zystępujący PKP Energetyka ma niewielkie doświadczenie w zakresie realizacji
konserwacji oświetlenia na zlecenie Zamawiającego, dotychczas jedna umowa:
DZP/42/PN/
36/13 Część 13 w okresie 01.12.2013 — 30.11.2016 na terenie dzielnicy
Włochy;
7.
zachodzi duża rozbieżność pomiędzy ceną Przystępującego PKP Energetyka na rejon
Śródmieście — 5,68 złotych w stosunku do ceny na rejon Rembertów — 9,09 złotych,
gdzie jest ona zdecydowanie wyższa;
8. przy konstrukcji przedmiotowego P
ostępowania opartej na ryczałcie oraz obiektywnej
dużej rozbieżności cen ofert składanych na poszczególne rejony oraz między rejonami,
tylko zbadanie wyjaśnienia ceny oferty Przystępującego PKP Energetyka może usunąć
wątpliwości, czy rzeczywiście wszystkie koszty zostały uwzględnione w ofercie tego
wykonawcy.
Na rozprawie Zamawiający podtrzymał dotychczasowe stanowisko w sprawie. Dodatkowo
stwierdził, iż dokonywanie oceny wskazanej przez Przystępującego PKP Energetyka usługi

w
Kielcach należy uznać za zakończone, albowiem jak wynika z treści złożonych przez tego
wykonawcę referencji prace w ramach tej usługi były wykonywane tylko przez 9,5 miesiąca
w
ramach okresu referencyjnego obowiązującego dla Postępowania. Natomiast w treści
wezwania z dnia 31 lipca 2017
r. wyraźnie został wskazany sposób rozumienia
przedmiotowego warunku.
Ponadto jako dowody w sprawie złożył pismo Gminy Miasta
Tychy z 18 października 2017 r. oraz dwa protokoły z przeglądów oświetlenia ulicznego w
dniu 30 stycznia 2015 r. oraz z 16 grudnia 2015 r.

III. W terminie przewidzianym
przepisami ustawy Pzp przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego zgłosił wykonawca PKP Energetyka Spółka
Akcyjna z siedzibą w Warszawie.
Izba stwierdziła skuteczność przystąpienia ww. wykonawcy do postępowania odwoławczego
po stro
nie Zamawiającego.
W dniu 23 października 2017 r. na posiedzeniu przed Izbą Przystępujący PKP Energetyka
zgłosił sprzeciw wobec uwzględnienia odwołania przez Zamawiającego, a także złożył pismo
procesowe, w
którym przedstawił swoje stanowisko w sprawie. Wnosząc o oddalenie
odwołania w całości Przystępujący przedstawił w szczególności następująca argumentację:
Zarzut nr 1:
Przystępujący PKP Energetyka stwierdził, iż zarzut ten jest niezasadny, bowiem wykazał on,
w sposób nie budzący wątpliwości, iż spełnia warunek udziału w Postępowaniu określony
w
pkt 7.2.1.1. IDW. Jak wskazał Odwołujący, aby uznać, iż wykonawca legitymuje się
wymaganym doświadczeniem winien on wykazać, że w okresie jednego roku (bez przerwy,
w sposób ciągły) w ramach jednej umowy lub kilku umów łącznie zrealizował konserwację 10
000 sztuk opraw.
Warunek ten spełniają wykonane przez Przystępującego i wykazane:


w JEDZ załączonym do oferty oraz uzupełnionym na wezwanie Zamawiającego wraz
z
pismem z dnia 7 sierpnia 2017 roku: zamówienie obejmujące „Konserwację oświetlenia
ulicznego na terenie miasta Kielc (15 646 punktów świetlnych" realizowane od 1.05.2012
r. do 30.04.2015r.) wykonane na rzecz Miejskiego Zarządu Dróg w Kielcach, (15646
punktów świetlnych) (dalej: „usługa z Kielc”) a także:


w JEDZ uzupełnionym na wezwanie Zamawiającego wraz z pismem z dnia 7 sierpnia
2017 roku:
zamówienie obejmujące „Konserwację oświetlenia ulicznego Gminy Miasta
Tychy" realizowane
od 1.01.2015 do 31.12.2015 r. na rzecz Urząd Miasta Tychy (9271
punktów świetlnych) (dalej: „usługa z Tychów") łącznie z zamówieniem obejmującym

„Konserwację urządzeń oświetlenia ulic w celu utrzymania ich w należytym stanie
technicznym" wykonane w okresie 1.01.2015 r. do 31.12.2015 r. na rzecz Gminy Miasto
Stargard (2390 punktów świetlnych) (dalej: „usługa ze Stargardu”).
Usługa z Kielc. W odniesieniu do usługi z Kielc Zamawiający pismem z dnia 31 lipca 2017
roku zakwestionował doświadczenie stwierdzając, iż umowa nie była w całości zrealizowana
w
okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert. Ze stanowiskiem tym
Przystępujący PKP Energetyka S.A. nie zgodził się, przedstawiając w odpowiedzi na
wezwanie
szeroką argumentację wskazującą na błędną interpretację przez Zamawiającego
warunku udziału w Postępowaniu. W żaden sposób nie można zgodzić się z Odwołującym,
jakoby oko
liczność, że Przystępujący nie skorzystał ze środków ochrony prawnej i nie wniósł
odwo
łania wobec bezzasadnego - w jego opinii — wezwania do uzupełnienia skutkować
musiało uznaniem, że usługa z Kielc nie potwierdza spełniania przez Przystępującego
warunku udziału w postępowaniu. Stanowisko to jest wbrew logice postępowania
o
zamówienie publiczne i orzecznictwu. Wniesienie odwołania na czynność wezwania do
uzupełnienia dokumentu byłoby przedwczesne - na etapie badania ofert przez
Zamawiającego, jeszcze przed wyborem oferty najkorzystniejszej, Przystępujący PKP
Energetyka S.A. nie mógł znać ostatecznego stanowiska Zamawiającego odnośnie oceny
spełniania warunku. Zarzuty wniesione przedwcześnie Izba traktuje jako zarzuty wniesione z
uchybieniem terminu, i ich nie rozpatruje, stosując odpowiednio art. 189 ust. 2 pkt 3 ustawy
Pzp.
Przystępujący powołał się na stanowisko Krajowej Izby Odwoławczej przedstawione
w sprawie o sygn. akt KIO 2790/10 oraz KIO 780/16.
Ma
jąc na uwadze powyższe Przystępujący wskazał, iż już sama usługa z Kielc potwierdza, iż
Przystępujący spełnia warunek udziału w Postępowaniu z pkt 7.2.1.1. IDW. Stanowisko
powyższe opiera się na fakcie, że z brzmienia warunku nie wynika, jakoby pełne 12 miesięcy
świadczenia usługi miało mieć miejsce w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu
składania ofert - z warunku wynika jedynie, że usługa miała być wykonana, a więc
zakończona nie wcześniej niż 3 lata przed upływem terminu składania ofert („w okresie
ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert (...) wykonał (...) konserwację
oświetlania ulicznego, w trakcie której przez okres co najmniej 12 miesięcy łącznie (...)"). Nie
znajduje poparcia w przepisach prawa, ani w jasnych i nie budzących wątpliwości
postanowieniach SIWZ stanowisko, jakoby do uznania, że konserwacja spełnia wymagania
określone w SIWZ konieczne jest, aby cały okres jej świadczenia mieścił się w okresie
ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert.
Jak wskazał już Przystępujący w piśmie do Zamawiającego z dnia 7 sierpnia 2017 roku dla
możliwości zaliczenia usługi do doświadczenia mającego znaczenie w procesie oceny
spełniania warunku istotny jest tylko i wyłącznie moment zakończenia świadczenia danej

usługi, co potwierdza jednolite orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej. Powołał się na
orzecznictwo Izby w sprawach o sygn. akt: KIO 1725/11, KIO 2563/11, KIO 2280/10, KIO
2325/13 oraz KIO 223/16, KIO 224/16, KIO 225/16, KIO 228/16.
Dodatkow
o Przystępujący stwierdził, że utrwalone jest orzecznictwo, iż niejasne,
niejednoznaczne czy pozwalające na różną wykładnię postanowienia SIWZ muszą być
interpretowane na korzyść wykonawców (np. wyrok KIO 218/12).
Usługa z Tychów. Z daleko idącej ostrożności Przystępujący wskazał, iż także usługa
z
Tychów wraz z usługą ze Stargardu (łącznie) wykazane w uzupełnionym JEDZ
potwierdzają posiadanie przez Przystępującego wymaganego doświadczenia. Odwołujący
kwestionuje jedynie możliwość powołania się przez Przystępującego PKP Energetyka na
doświadczenie uzyskane w realizacji usługi z Tychów, dlatego Przystępujący odniósł się
jedynie do tej usługi.
Przystępujący potwierdził, że usługa z Tychów, której przedmiotem była „odpłatna
konserwacja, oświetlenia ulicznego stanowiąca majątek gminy Tychy w roku 2015” była
realizowana przez
Przystępującego PKP Energetyka w ramach konsorcjum z P.U.H.
ELMAX, a także zgodził się ze stanowiskiem wynikającym z orzeczenia TSUE w sprawie o
sygn. C-
387/14, zgodnie z którym wykonawca nabywa doświadczenie nie przez sam fakt
bycia członkiem grupy wykonawców i bez względu na to, jaki miał w tę grupę wkład, lecz
wyłącznie poprzez bezpośredni udział w realizacji zamówienia.
W ocenie Przystępującego zarówno fakt realizacji usługi z Tychów w konsorcjum jak i fakt
bezpośredniego udziału Przystępującego PKP Energetyka w realizacji prac związanych
z
konserwacją punktów świetlnych wynika z dokumentów przedstawionych Zamawiającemu
w
Postępowaniu, tj. z dokumentu wystawionego przez Urząd Miasta Tychy z dnia 25
stycznia 2016 rok
u pn. „Referencje", przedstawionego Zamawiającemu wraz z pismem z
dnia 17
sierpnia 2017 roku. Powyższy dokument wskazuje wprost na realizację usługi z
Tychów w konsorcjum jak i na fakt udziału Przystępującego PKP Energetyka w realizacji
prac związanych z konserwacją punktów świetlnych, na co wskazuje fragment: PKP
Energetyka S.A Zakład Górnośląski (Lider Konsorcjum) prace wykonywał terminowo,
zgodnie z umową oraz zgodnie z zasadami wiedzy technicznej i sztuką budowlaną. Firma
PKP Energetyka S.A Zakład Górnośląski jest dyspozycyjna przez 24 godziny na dobę oraz
wykorzystuje posiadane uprawnienia do prac w pobliżu sieci energetycznych i pod
napięciem.
Dokument ten wyraźnie wskazuje na wykonywanie przez członka Konsorcjum PKP
Energetyka prac technicznych, wykor
zystywanie uprawnień do prac w pobliżu sieci i pod
napięciem, dyspozycyjność do wykonywania prac przez całą dobę, a więc „faktyczny

i
konkretny” udział w konserwacji punktów świetlnych w ramach usługi z Tychów. Tym
samym w ocenie Przystępującego przedstawiona w uzupełnionym JEDZ usługa z Tychów
(obejmująca 9271 punktów świetlnych) łącznie z usługą ze Stargardu (2390 punktów
świetlnych) była wystarczająca dla wykazania spełnienia sformułowanego w SIWZ warunku
doświadczenia (co jednak byłoby konieczne jedynie przypadku uznania usługi z Kielc za nie
spełniającą wymagań Zamawiającego).
Zarzut nr 2:
W tym
zakresie Przystępujący wskazał na wstępie, że przedstawiony przez Odwołującego
zarzut oraz żądanie wskazują jednoznacznie, iż Odwołujący kwestionuje fakt zaniechania
przez Zamawiającego zażądania od Przystępującego wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1
ustawy Pzp, nie stawia zaś zarzutu zaniechania odrzucenia oferty Przystępującego z
powodu rażąco niskiej ceny (art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp), gdyż taki zarzut, w świetle art.
90 ust. 3 ustawy Pzp
byłby przedwczesny. Oznacza to, że nie aktywuje się po stronie
Przystępującego obowiązek wykazania, iż jego oferta nie zawiera ceny rażąco niskiej (art.
190 ust. 1a ustawy Pzp) a jedynie może on popierać argumentację Zamawiającego
wskazującą na brak obowiązku wezwania do wyjaśnień dotyczących ceny.
Przystępujący stwierdził, iż nie jest mu znana wartość szacunkowa części II zamówienia,
jednakże na podstawie informacji z otwarcia ofert wiadome jest, że Zamawiający przeznaczył
n
a sfinansowanie tej części 5.232.297,00 zł brutto. Ponadto Przystępujący wskazał, że
wszystkie 3 oferty
złożone w części Il są niższe o więcej niż 30% od kwoty jaką Zamawiający
przeznaczył na realizację zadania Il. Już powyższa okoliczność prowadzi do wniosku, że
wartość szacunkowa zamówienia nie odzwierciedla rynkowej ceny napraw przez 35 miesięcy
12150 punktów oświetleniowych w mieście Warszawa. Na pierwszy rzut oka widoczne jest
bowiem, że ceny rynkowe przedstawiają się na znacznie niższym a jednocześnie
wyrównanym poziomie. Już z tego powodu Zamawiający mógł zrezygnować z żądania
udzielenia wyjaśnień ceny uznając, że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych tj.
oszac
owania wartości zamówienia na zbyt wysokim poziomie.
Przystępujący zwrócił również uwagę Izby na fakt, że w okolicznościach faktycznych
niniejszego Postępowania porównywanie obliczonych w ww. sposób „cen całkowitych” do
wartości szacunkowej zamówienia (kwoty jaką zamawiający przeznaczył na sfinansowanie
zadania) jest bezprzedmiotowe. Wyni
ka to z faktu, że obliczone jako iloczyn cen
jednostkowych, ilości opraw oraz miesięcy „ceny całkowite” nie obejmują kosztów napraw
awaryjnych i eksploatacyjnych urządzeń, gdyż te koszty nie były ujmowane w ofertach.
Zgodnie bowiem z załączonym do SIWZ wzorem umowy poza wynagrodzeniem opartym
o
zaoferowaną cenę jednostkową za miesięczną konserwację jednej oprawy oświetleniowej

wykonawca
może otrzymać zwrot kosztów za tzw. naprawy awaryjne i eksploatacyjne.
Powyższe wynika z § 9 wzoru umowy. Uregulowany w treści tego postanowienia umowy
zwrot kosztów napraw awaryjnych i eksploatacyjnych nie jest uwzględniany w oferowanych
cenach jednostkowych jednak
— jak zakłada Przystępujący — został uwzględniony w
wartości szacunkowej zamówienia / kwocie jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na
sfinansowanie zamówienia.
Niezależnie od powyższego, w ocenie Przystępującego najlepszym źródłem wiedzy
o rynko
wej cenie przedmiotu zamówienia/koszcie miesięcznej konserwacji jednej oprawy
oświetleniowej w mieście stołecznym Warszawa są ceny rynkowe, a zwłaszcza ceny ofert
konkurencyjnych. Średnia arytmetyczna całkowitej wartości wszystkich złożonych ofert
wynosi zatem 2.983.837,50 zł brutto [(2.415.420,00 zł + 3.134.092,50 zł + 3.402.000,00
zł)/3]. Wartość oferty Przystępującego PKP Energetyka wynosi zatem 80,95% średniej
arytmetycznej ofert, a
więc nie odbiega ona o 30% od tej średniej. Powyższe odchylenie jest
typowym, nie budzącym wątpliwości odchyleniem rynkowym.
Należy także zwrócić uwagę, że zaoferowana przez PKP Energetyka cena za miesięczną
konserwację jednej oprawy oświetleniowej nie jest ceną najniższą, w odniesieniu do cen
zaoferowanych w Postępowaniu w ramach innych części Zamówienia (dowód: Informacja
z
otwarcia ofert w Postępowaniu z dnia 19.07.2017 roku — w dokumentacji Postępowania),
gdyż:


w Części IV (Ursynów) najniższa zaoferowana cena wynosi 4 66 zł.


w Części III (Mokotów) najniższa zaoferowana cena wynosi 4,49 zł, kolejna oferta
opiewa na 6,00 zł, sam Odwołujący zaoferował tu cenę 6,88 zł


w Części I (Rembertów) najniższa zaoferowana cena wynosi 5,69 zł,
O rynkowości ceny Przystępującego świadczy również Informacja z otwarcia ofert
z
postępowania prowadzonego przez Zamawiającego w roku ubiegłym (dowód: Informacja
z
otwarcia ofert w postępowaniu DPZ/85/PN/73/16 z dnia 25.10.2016 roku — w załączeniu),
gdzie:


w Części Il (Targówek) najniższa zaoferowana cena wynosiła 4,29 zł,


w Części III (Białołęka) najniższa cena (ujęta w dwóch ofertach) wynosiła 4,29 zł,


w Części IV (Praga Południe) najniższa cena wynosiła 4,19 zł, kolejna 4,92 zł, kolejna
4,98 zł,


w Części V (Wawer) najniższa cena wynosiła 4,19 zł, kolejna 4,96 zł, kolejna 5,18 zł,


w Części VIII (Śródmieście) najniższa cena wynosiła 4,17 zł, kolejna 4,99 zł,


w Części IX (Mokotów) najniższa cena wynosiła 4,17 zł, kolejna 4,19 zł, kolejna 4,99
zł,



w Części XI (Ursynów) najniższa cena wynosiła 4,17 zł, kolejna 5,03 zł,


w Części XII (Ochota) najniższa cena wynosiła 5,03 zł,


w Części XIII (Włochy) najniższa cena wynosiła 4,60 zł, kolejna 5,03 zł,


w Części XIV (Ursus) najniższa cena wynosiła 5,50 zł
Co warte podkreślenia, członek konsorcjum Odwołującego tj. KAR GOS R.G. złożył w ww.
postępowaniu ofertę dotyczącą świadczenia usług w rejonie Śródmieście oraz w rejonie
Mokotów z cenami jednostkowymi 4,99 zł (niższymi o blisko 14% od ceny Przystępującego
w
obecnym Postępowaniu). Wówczas cena zaoferowana przez Odwołującego stanowiła
niespełna 41% kwoty 7 175 721,60 zł przewidzianej przez Zamawiającego na sfinansowanie
realizacji zadania w części dotyczącej Śródmieścia. Zamawiający wówczas przewidywał 48
miesięczny okres realizacji przedmiotu umowy. W przeliczeniu na miesiąc dla części VIII
(Śródmieście) Zamawiający przewidział kwotę 149 494,20 zł brutto. Identyczną kwotę
w
odniesieniu do miesiąca Zamawiający przewidział i w obecnym Postępowaniu dla
Śródmieścia - 149 494,20 zł x 35 m-cy 5 232 297,00 zł.
W odniesieniu do kosztów pracowniczych Odwołujący wskazał, iż Zamawiający wymagał
w P
ostępowaniu wykazania przez wykonawców legitymowaniem się kierownikiem budowy,
brygadzistą oraz 8 osobami na stanowisku elektromontera (z czym Przystępujący nie
polemizuje) oraz wyliczył koszty wynagrodzeń uwzględniając comiesięczną, pełnoetatową
pracę 10 osób. Odwołujący całkowicie pominął w odniesieniu do osoby kierownika budowy,
iż będzie on wykorzystywany jedynie przy wymianach słupów, w ilości 50 rocznie. Jedynie te
roboty stanowią robotę budowlaną w rozumieniu ustawy prawo budowlane, do prowadzenia
których wymagane jest zaangażowanie kierownika budowy. Wykonawca dysponuje osobami
zatrudnionymi na stanowisku kierownika budowy, które uczestniczą w realizacji innych prac
realizowanych przez PKP Energetyka, stąd też nie jest konieczne kalkulowanie w cenie
oferty całego etatu osoby dedykowanej na stanowisko kierownika budowy. Biorąc pod uwagę
pracochłonność przy wymianie słupa wynoszącą około 22 r-h (wymiana słupa wraz
z
osprzętem typu wysięgnik, oprawa, oprzewodowanie - wg poz. KNNR-W9 1001-05, KNNR-
W9 1002-01, KNNR-W9 1005-01, KNNR-5 1003-
04) dla 50 wymian słupów wynosi ona 1100
r-
h, jeżeli przy wymianie zatrudnione będą 2 osoby, to czas niezbędny na wykonanie tych
wymian wyniesie około 550 godzin tj. mniej niż 4 miesiące rocznie.
Analogiczny błąd towarzyszy argumentacji Odwołującego w zakresie kosztów pracy
sprzętu. Jak wskazuje Odwołujący, w przedmiotowym postępowaniu Zamawiający wymaga
posiadania podnośnika koszowego, dźwigu lub samochodu typu HDS oraz samochodu
pogotowia. Powołując się na stawki pracy przedmiotowego sprzętu określone w Sekocenbud
tj. dla podnośnika koszowego - 75 zł netto/ 1 h, dla dźwigu - 55 zł netto/ 1h oraz dla
samochodu pogotowia - 45
zł netto/1h Odwołujący wskazał, że koszty jednego miesiąca

pracy sprzętu wynoszą ok. 44 000 zł netto (54 120 zł brutto). Przystępujący zaznaczył, że
Odwołujący nie wskazał liczby godzin pracy sprzętu danego rodzaju, jaką założył w ww.
kalkulacji, stąd nie wiadomo, jak wyliczył on ww. kwoty. Już tylko przyjmując, że stawka
każdego z rodzaju sprzętu wynosi 75 zł/lh, oznaczać będzie, że każdy z tych sprzętów
musiałby wedle założeń Odwołującego pracować średnio 196 godzin miesięcznie (44 000 zł /
75 zł 586 godzin miesięcznie). Tymczasem w ocenie Przystępującego dźwig lub samochód
typu HDS będzie niezbędny jedynie do wymiany słupów. Jak wskazano już przy wyjaśnianiu
kosztów pracowniczych, czas niezbędny na wykonanie wymian 50 słupów wyniesie około
550 godzin rocznie. Nadto nie może umknąć uwadze okoliczność, że wydawnictwo
Sekocenbud uwzględnia ceny najmu sprzętu, tymczasem Przystępujący dysponuje na
własność pojazdami wymaganymi przez Zamawiającego i może wykorzystywać sprzęt także
przy innych zadaniach. Powyższe okoliczności dowodzą, że wyliczenia ujęte w Odwołaniu są
— z punktu widzenia przedsiębiorstwa Przystępującego - znacznie zawyżone.
Dodatkowo należy wskazać, iż różnica w cenie Odwołującego oraz Przystępującego wynika
także z faktu, iż w ramach kryterium opisanego w pkt 16.2.3. SIWZ „deklarowana przez
Wykonawcę liczba wyeksploatowanych zegarów astronomicznych sterujących oświetleniem
ulicznym typu CPA 20, SOUL 3,1, lub st
arszych, które wymieni w każdym roku
obowiązywania umowy w ramach oferowanej stawki za konserwacje 1 oprawy
oświetleniowej” Przystępujący zaoferował 9 sztuk wymian, zaś Odwołujący 10 sztuk, co
bezpośrednio wpływa na wyższe koszty wykonania zamówienia przez Odwołującego.
Na posiedzeniu, oprócz ww. pisma procesowego, Przystępujący złożył także jako dowód
w
sprawie oświadczenie P.H.U. ELMAX.
Na rozprawie
Przystępujący podtrzymał dotychczasowe stanowisko w sprawie. Dodatkowo
jako dowód w sprawie złożył kopię umowy z konsorcjum z dnia 31 grudnia 2014 r. dotyczącej
realizacji umowy w Tychach. Odnośnie dokumentów dotyczących realizacji tej usługi
pozyskanych przez Zamawiającego już po wniesieniu odwołania wskazał na brzmienie § 11
ww. umowy, z którego wynikało, że pracownik konsorcjanta był wskazany jako osoba do
kontaktu. W związku z tym to on podpisywał protokoły odbioru jak i zgłoszenia usterek, co
jednak nie oznacza, iż przedmiotowa usługa nie była wykonywana wspólnie przez obydwu
konsorcjantów. Okoliczność, iż Przystępujący uczestniczył w realizacji tej usługi wynika już
z
treści samych referencji. Ponadto, w ocenie Przystępującego kwestię tą jednoznacznie
przesądza treść oświadczenia złożonego na posiedzeniu.

KIO 2112/17 oraz KIO 2113/17

Izba dopuściła i przeprowadziła dowody z dokumentacji Postępowania oraz z dokumentów
złożonych do akt sprawy przez strony i uczestników postępowania (jako załączniki do pism
procesowych oraz oddzielnie w toku postępowania, jak i rozprawy).
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron i uczestników postępowania, na
podstawie zebranego w sprawie materiału dowodowego oraz oświadczeń i stanowisk
stron oraz uczestników postępowania, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co
następuje.

Izba ustaliła, co następuje:
KIO 2112/17 oraz KIO 2113/17
Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi art. 189 ust. 2
ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołań.
Izba stwierdziła, że Odwołujący są legitymowani, zgodnie z przepisem art. 179 ust. 1 ustawy
Pzp, do
wniesienia odwołania. Zgodnie z tym przepisem wykonawcy przysługuje legitymacja
do wniesienia odwołania, jeżeli ma (lub miał) interes w uzyskaniu zamówienia oraz może
ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp. W ocenie
Iz
by Odwołujący wykazali spełnienie powyższych przesłanek, co nie było też sporne.
Izba ustaliła, iż przedstawiony przez strony i uczestników postępowania stan faktyczny
sprawy, nie jest pomiędzy nimi sporny, jak i jest zgodny z dokumentacją Postępowania.
W
szczególności Izba ustaliła, co następuje:
Postępowanie prowadzone przez Zamawiającego zostało podzielone na cztery części.
Odwołanie w sprawie o sygn. akt KIO 2112/17 zostało wniesione w zakresie części 3
(„Konserwacja oświetlenia ulicznego na terenie Dzielnicy Mokotów – Rejon XII”), natomiast
odwołanie w sprawie o sygn. akt KIO 2113/17 zostało wniesione w zakresie części 2
(„Konserwacja oświetlenia ulicznego na terenie Dzielnicy Śródmieście – Rejon XI”).
Zgodnie z treścią wniosku o udzielenie zamówienia publicznego z dnia 16 maja 2017 r.
Zamawiający ustalił następującą wartość zamówienia:


część 2: 2.017.564,00 zł netto;


część 3: 1.876.298,00 zł netto,
oraz
przeznaczył (na dzień składania wniosku) następujące kwoty na sfinansowanie
zamówienia:


część 2: 5.232.297,00 zł brutto;


część 3: 4.865.941,50 zł brutto.

W pkt 7.2.1.1 SIWZ Zamawiający przewidział następujący warunek udziału w Postępowaniu
w zakresie zdolności technicznej lub zawodowe w odniesieniu do Części 2 lub 3:
„w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonał (a w przypadku świadczeń okresowych lub
ciągłych) wykonuje konserwację oświetlenia ulicznego, w trakcie której przez okres co
najmniej 12 miesięcy łącznie (tzn. bez przerwy w sposób ciągły), wykonał konserwację
następującej liczby opraw:
b) co najmniej 10 000 szt. w przypadku składania oferty Część Il lub Część III".
Zgodnie z pkt 8a SIWZ Postępowanie prowadzone jest przy zastosowaniu tzw. procedury
od
wróconej (art. 24aa ustawy Pzp).
Zgodnie z pkt 12.1 SIWZ „W ofercie Wykonawca podaje miesięczną cenę konserwacji
1
oprawy oświetleniowej (netto, VAT, brutto) dla wybranej części. Podana cena winna
zawierać całkowity koszt miesięcznej konserwacji 1 oprawy oświetleniowej, w tym również
wszelkie koszty towarzyszące wykonaniu prac. Wszystkie ceny winny być określone do
dwóch miejsc po przecinku. Zgodnie z pkt 12.4 SIWZ „Cena oferty musi obejmować
całkowity koszt wykonania przedmiotu zamówienia, w tym również wszelkie koszty
towarzyszące wykonaniu prac.”
Zgodnie z pkt 16 SIWZ Zamawiający przewidział następujące kryteria oceny oferty:
1) miesięczna cena brutto za konserwację 1 oprawy oświetleniowej: 60% [kryterium 1];
2) deklarowana przez Wykonawcę liczba wyeksploatowanych słupów betonowych lub
stalowych, które wymieni w każdym roku obowiązywania umowy w ramach oferowanej
stawki za konserwacje 1 oprawy oświetleniowej : 30% [kryterium 2];
3) deklarowana przez Wykonawcę liczba wyeksploatowanych zegarów astronomicznych
ster
ujących oświetleniem ulicznym typu CPA 2.0, SOUL 3,1, lub starszych, które wymieni
w każdym roku obowiązywania umowy w ramach oferowanej stawki za konserwacje
1
oprawy oświetleniowej: 10% [kryterium 3].
Oferta spełniająca w najwyższym stopniu wymagania kryterium otrzyma najwyższą ilość
punktów. Pozostałym Wykonawcom przypisana zostanie odpowiednio mniejsza ilość
punktów.
16.2.
Ocena ofert w zakresie przedstawionego kryterium zostanie dokonana według
następujących zasad:

16.2.1.
W zakresie kryterium „ miesięczna cena brutto za konserwację 1 oprawy
oświetleniowej” oferta może uzyskać max 60 punktów.
Ocena punktowa dokonana zostanie zgodnie z formułą:
Cena minimalna

Wc = ------------------------------ x 60 pkt

Cena ofertowa
gdzie:
C
min. = cena ofertowa brutto oferty najtańszej
Cofertowa = cena ofertowa brutto oferty ocenianej
16.2.2.
W zakresie kryterium „deklarowana przez Wykonawcę liczba wyeksploatowanych
słupów betonowych lub stalowych, które wymieni w każdym roku obowiązywania
umowy w r
amach oferowanej stawki za konserwacje 1 oprawy oświetleniowej” oferta
może uzyskać max 30 punktów.
Ocena punktowa dokonana zostanie zgodnie z formułą:

Zadeklarowana liczba słupów do wymiany rocznie
Ws = ------------------------------------------------------------------------------------- x 30 pkt

Maksymalna liczba słupów do wymiany rocznie w danym obszarze

Uwaga: W przypadku, gdy Wykonawca zadeklaruje wymianę większej liczby słupów rocznie,
niż maksymalna liczba określona przez Zamawiającego, Wykonawca otrzymuje 30 pkt.
W przypadku nie wypełnienia lub wypełnienia pkt 5.1. Formularza oferty niezgodnie
z
wymaganiami Zamawiającego, Zamawiający przyzna Wykonawcy 0 pkt w przedmiotowym
kryterium.
Maksymalna liczba słupów do wymiany rocznie:
1.
Rembertów – 10 szt.
2.
Ursynów – 50 szt.
3.
Mokotów – 55 szt.
4.
Śródmieście – 50 szt.
16.2.3.
W zakresie kryterium „deklarowana przez Wykonawcę liczba wyeksploatowanych
zegarów astronomicznych sterujących oświetleniem ulicznym typu CPA 2.0, SOUL 3,1, lub
starszych, które wymieni w każdym roku obowiązywania umowy w ramach oferowanej
stawki za konserwacje 1 oprawy oświetleniowej” oferta może uzyskać max 10 punktów.
Ocena punktowa dokonana zostanie zgodnie z poniższym:

wymiana 10 szt. i więcej – 10 pkt; wymiana 9 szt. – 9 pkt; wymiana 8 szt. – 8 pkt; wymiana 7
szt.
– 7 pkt; wymiana 6 szt. – 6 pkt; wymiana 5 szt. – 5 pkt; wymiana 4 szt. – 4 pkt; wymiana
3 szt.
– 3 pkt; wymiana 2 szt. – 2 pkt; wymiana 1 szt. – 1 pkt; wymiana 0 szt. – 0 pkt.

Zgodnie z § 9 wzoru umowy:
1. Przy zachowaniu
warunków i procedur opisanych poniżej, Zamawiający dopuszcza
możliwość zwrotu kosztów (materiały, sprzęt, robocizna) poniesionych przez Wykonawcę do
naprawy awaryjnej urządzeń w przypadku:
a) zniszczenia w wyniku kolizji drogowych, aktów wandalizmu, dewastacji, kradzieży,
b) wyeksploatowania słupów betonowych - znaczne ubytki betonu, odsłaniające zbrojenie,
c) naprawy uszkodzonych kabli w wyniku ich wyeksploatowania.
2.
W razie zaistnienia pilnej potrzeby, Wykonawca w ramach podpisanej umowy będzie
reali
zował inne roboty eksploatacyjne, wykraczające poza zakres obowiązków, o których
mowa w Załączniku nr 1 do niniejszej umowy, a konieczne do wykonania z uwagi na
zapewnienie bezpieczeństwa użytkowników dróg.
3.
Zamawiający będzie zwracał koszty lokalizacji uszkodzeń kablowych, wykonanych przy
pomocy wozu pomiarowego na podstawie kopii faktur dołączonych do kosztorysów
powykonawczych o których mowa w ust. 5.
4.
Podstawą do wystawienia faktury VAT za wykonanie naprawy awaryjnej lub
eksploatacyjnej o których mowa w ust. 1 i ust.2, będzie:
a) w przypadku kolizji, dewastacji, wandalizmu, wyeksploatowania
– zgłoszenie do
Pogotowia Drogowego Zamawiającego i Policji, jeżeli wymagają tego okoliczności sprawy,
b)
w przypadku kradzieży – zgłoszenie do Pogotowia Drogowego Zamawiającego i Policji.
c)
w przypadku roboty eksploatacyjnej, pisemne polecenie Zamawiającego.
5.
Każdorazowo do faktury VAT winien być załączony podpisany przez przedstawiciela
Zamawiającego protokół konieczności wykonania robót awaryjnych bądź eksploatacyjnych
z
podaniem rodzaju robót, z załączoną dokumentacją fotograficzną jednoznacznie
określającą miejsce i zakres zdarzenia oraz protokół odbioru z załączoną dokumentacją
fotograficzną z datą naniesioną bezpośrednio na fotografii potwierdzającą usunięcie awarii
lub wykonanie roboty eksploatacyjnej, protokół pomiarów elektrycznych po usunięciu awarii
oraz kosztorys, sporządzony na podstawie KNR,KNNR:

a) za materiały i sprzęt według średnich stawek netto SEKOCENBUD obowiązujących
w danym okresie
b) za
roboczogodzinę kosztorysową według średnich stawek netto SEKOCENBUD
obowiązujących dla stolicy województwa mazowieckiego w danym okresie
Materiały, sprzęt i robocizna liczone bez wskaźników narzutów. Kosztorys załączony do
faktury VAT powinien być uprzednio zatwierdzony przez Zamawiającego, w innym przypadku
faktura VAT zostanie odesłana do Wykonawcy bez zapłaty. W przypadku naprawy kabli
oświetleniowych konieczny jest protokół ze stanu izolacji. Protokoły konieczności muszą być
dostarczane w ciągu 2 dni roboczych od wystąpienia awarii lub innego zdarzenia a protokoły
odbioru mają być dostarczane przedstawicielowi Zamawiającego w ciągu 7 dni roboczych po
usunięciu awarii.
6.
W przypadku gdy użyte materiały nie będą znajdowały się w cenniku SEKOCENBUD
podsta
wą do sporządzenia kosztorysu będzie faktura VAT wystawiona przez
producenta/dostawcę, opiewająca na kwoty nieodbiegające jednak od cen rynkowych
danych materiałów/urządzeń. Zamawiający może skorygować kosztorys załączony do
protokołu konieczności poprzez zastosowanie do ustalenia zwrotu kosztów Wykonawcy
ustaloną przez Zamawiającego cenę rynkową danego materiału lub urządzenia.
7.
W przypadku lokalizacji uszkodzeń kablowych, podstawą do zwrotu kosztów będzie
faktura VAT wystawiona przez jednostkę wykonującą lokalizację. Zamawiający może
skorygować kosztorys załączony do protokołu konieczności poprzez zastosowanie do
ustalenia zwrotu kosztów Wykonawcy ustaloną przez Zamawiającego cenę rynkową danego
materiału lub urządzenia.

Z Informacji z otwarcia ofert z
dnia 19 lipca 2017 r. wynika, iż:
w ramach części 2 oferty złożyli:


Przystępujący PKP Energetyka [kryterium 1: 5,68 zł; kryterium 2: 50 sztuk; kryterium 3: 9
sztuk];


Odwołujący w sprawie KIO 2113/17 [kryterium 1: 7,37 zł; kryterium 2: 50 sztuk; kryterium
3: 10 sztuk];

J. J. CC., J. Z.
Sp. j. [kryterium 1: 8,00 zł; kryterium 2: 50 sztuk; kryterium 3: 10 sztuk].
w ramach części 3 oferty złożyli:


Odwołujący w sprawie KIO 2112/17 [kryterium 1: 6,88 zł; kryterium 2: 55 sztuk; kryterium
3: 10 sztuk];


Firma „BUDWEX” M.W. [kryterium 1: 6,00 zł; kryterium 2: 55 sztuk; kryterium 3: 10 sztuk];



Swarco Traffic Polska Sp. z o.o. [kryterium 1: 13,52 zł; kryterium 2: 55 sztuk; kryterium 3:
10 sztuk];


Przystępujący Reklamex Sp. z o.o. [kryterium 1: 4,49 zł; kryterium 2: 55 sztuk; kryterium
3: 10 sztuk i powyżej].
Przed otwarciem ofert Zamawiający podał kwoty, jakie zamierza przeznaczyć na
sfinansowanie zamówienia, w wysokości:
Część 2: 5.232.297,00 zł brutto;
Część 3: 4.865.941,50 zł brutto.

KIO 2112/17
Pismem z dnia 31 lip
ca 2017 r. Zamawiający wezwał Przystępującego Reklamex do
udzielenia wyjaśnień w zakresie zaoferowanej ceny za realizację przedmiotu zamówienia i
złożenia dowodów, dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny.
Odpowiedzi na ww. wezwanie Prz
ystępujący Reklamex udzielił za pismem z dnia 8 sierpnia
2017 r. Do wyjaśnień zostało załączone wyliczenie kosztów oraz dowody: kopie faktur za
zakup materiałów, kopia zezwolenia na transport odpadów, kopia zezwolenia na zbieranie
odpadów oraz kopia bilansu zysków i strat. Wyliczenie kosztów oraz kopie faktur za zakup
materiałów zostały zastrzeżone jako zawierające tajemnicę przedsiębiorstwa.
Zastrzegając ww. dokumenty jako stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa Przystępujący
Reklamex wskazał, co następuje:
„Wyliczenie kosztów i faktury stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa z uwagi na:

i
stotną wartość gospodarczą takich informacji (ich ujawnienie podmiotom konkurencyjnym
mogłoby wpłynąć niekorzystnie na konkurencyjność naszej działalności, z uwagi na
możliwość wykorzystania tych informacji w procesie ofertowania),

nieujawnienie
informacji do wiadomości publicznej (informacja ta nie była i nie będzie
udostępniana publicznie),


p
odjęte działania w celu zachowania poufności informacji o kosztach (informacja jest
dos
tępna tylko kilku osobom w spółce, które są umownie zobowiązane do zachowania
poufności, informacja ta w razie konieczności jej przekazania podmiotom trzecim zawsze
zastrzegana jest jako poufna).
”

Wszystkie usługi wskazane przez Przystępującego Reklamex w JEDZ zostały zrealizowane
na rzecz Zamawiającego.

Wykonawca Budwex wskazał w JEDZ wykonanie następujących umów:


na rzecz Gminy Leszno - w okresie 1.01.15 - 31.01.15 - 1890 szt. opraw;


na rzecz Gminy Izabelin - w okresie 1.01.15 - 31.01.15 - 2017 szt. opraw;


na rzecz Gminy Błonie - w okresie 18.08.14 - 18.08.17 - 3335 szt. opraw;


na rzecz Gminy Stare Babice - w okresie 1.01.15 - 31.12.15 - 2791 sz. opraw

KIO 2113/17
Przystępujący PKP Energetyka na potwierdzenie spełniania warunku udziału w
Po
stępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej wskazał w treści JEDZ:
„Konserwację oświetlenia ulicznego na terenie miasta Kielc (15 646 punktów świetlnych)"
realizowaną od 1.05.2012 r. do 30.04.2015 r.
W dniu 31 lipca 2017 r.
Zamawiający wezwał Przystępującego PKP Energetyka w trybie art.
26 ust.
3 Pzp do uzupełnienia JEDZ „w zakresie spełniania warunku zdolności technicznej
i
zawodowej”. Zamawiający w treści wezwania stwierdził, że zgodnie z SIWZ doświadczenie
powinno obejmować okres pomiędzy 17.07.2014 r. a 17.07.2017 r., a z przedstawionych
dokumentów wynika, że Przystępujący PKP Energetyka prowadził konserwację oświetlenia
do 30.04.2015 r., co oznacza 9,5
miesięcy od dnia 17.07.2014 r.
W odpowiedzi na ww. w
ezwanie Przystępujący stwierdził, iż posługiwanie się
doświadczeniem zdobytym w wyniku realizacji usług na rzecz Miasta Kielce jest prawidłowe,
jednak z
ostrożności uzupełnił wykaz z JEDZ, w którym wskazał następujące usługi:


„Konserwacja oświetlenia ulicznego na terenie miasta Kielc" realizowana od 1.05.2012 r.
do 30.04.2015 r.
wykonana na rzecz Miejskiego Zarządu Dróg w Kielcach [15646
punktów świetlnych],


„Konserwacja sieci oświetlenia ulicznego Gminy Miasta Tychy" realizowana od
1.01.2015 r.
do 31.12.2015 r. na rzecz Urzędu Miasta Tychy [9271 szt. punktów
świetlnych],


„Konserwacja urządzeń oświetlenia ulic w celu utrzymania ich w należytym stanie
technicznym
” wykonana w okresie 1.01.2015 r. - 31.12.2015 r. na rzecz Gminy Miasto
Stargard
[2390 szt. punktów świetlnych],


„Konserwacja sieci oświetlenia ulicznego w Tychach” realizowana na od 1.01.2014 r. do
31.12.2014 r. na rzecz Urzędu Miasta Tychy [8342 szt. punktów świetlnych].

Izba zważyła, co następuje:

KIO 2112/17
Odwołanie nie podlega uwzględnieniu, pomimo potwierdzenia się zarzutu nr 1 oraz zarzutu
nr 7 w zakresie odnoszącym się do okoliczności wskazanych w ramach zarzutu nr 1.
Zarzut nr 1:
Przede wszystkim należy wskazać, że jawność postępowania jest jedną z podstawowych
zasad prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Zgodnie z
przepisem art. 8 ust. 1
ustawy Pzp postępowanie o udzielenie zamówienia jest jawne.
Wyjątek od tej zasady został przewidziany między innymi w art. 8 ust. 3 ustawy Pzp. W myśl
tej regulacji
nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa
w
rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca, nie później
niż w terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu,
zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, iż zastrzeżone informacje
stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawca nie może zastrzec informacji, o których
mowa w art. 86 ust. 4.
Z powyższych regulacji wynika, iż po pierwsze, zasadą jest jawność, a nieujawnianie
informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa jedynie wyjątkiem. W związku z tym,
pojęcie tajemnicy przedsiębiorstwa, jako wyjątek od fundamentalnej zasady jawności
postępowania o zamówienie publiczne, powinno być interpretowane ściśle.
Po drugie, skuteczne zobowiązanie zamawiającego do nie ujawniania danych informacji
wymaga nie tylko zast
rzeżenia, że nie mogą być one udostępniane, ale także jednoczesnego
wykazania, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykazanie to
nie może zostać dokonane w terminie późniejszym niż samo zastrzeżenie.
Po trzecie, aby wykazać skuteczność zastrzeżenia informacji, wykonawca zobowiązany jest
wykazać łączne wystąpienie następujących przesłanek definicji legalnej tajemnicy
przedsiębiorstwa, o których mowa w przepisie art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r.
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t.j. Dz. U. z 2003 r. Nr 153, poz. 1503, ze zm.)
tj.
powinien wykazać, że:
1)
informacja ma charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa
lub inny posiadający wartość gospodarczą,
2) inform
acja nie została ujawniona do wiadomości publicznej,
3)
podjęto w stosunku do niej niezbędne działania w celu zachowania poufności.
Brak wykazania którejkolwiek z ww. przesłanek wyklucza możliwość uznania, iż dane
informacje zostały skutecznie zastrzeżone jako stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa.

Pojęcie „wykazanie”, którym posłużył się ustawodawca w ww. przepisie art. 8 ust. 3 ustawy
Pzp
, należy interpretować mając na uwadze konkretne okoliczności dotyczące
zastrzeganych informacji. W niektórych przypadkach do wykazania konieczne będzie
przedst
awienie dowodów, choćby tylko w pewnym zakresie, a w innych wystarczające
będzie poprzestanie na wyjaśnieniach, z tym że stopień szczegółowości wymaganych
wyjaśnień też może być różny.
Wykazanie przesłanki nr 2 na ogół nie będzie możliwe, dlatego o fakcie jej spełnienia będzie
na ogół świadczyć brak dowodów przeciwnych. W związku z tym obowiązkiem wykazania,
o
którym stanowi regulacja art. 8 ust. 3 ustawy Pzp, będą objęte przede wszystkim dwie
pozostałe przesłanki. W przypadku przesłanki nr 1 zakres wykazania jej spełnienia, w tym
ewentualnego przedstawienia dowodów, będzie zależeć od charakteru tych informacji. Jeżeli
oczywistym jest, że dane informacje posiadają wartość gospodarczą z uwagi na ich
charakter, za wystarc
zające należy uznać powołanie się na ten charakter w treści wyjaśnień
wykonawcy. W innych przypadkach, kiedy charakter zastrzeganych wiadomości nie jest
oczywisty, wykonawca będzie zobowiązany do przedstawienia bardziej szczegółowych
wyjaśnień, w tym także, w zależności od konkretnych okoliczności, do przedstawienia
dowodów.
Obowiązkiem wykazania objęta jest również przesłanka nr 3, co na ogół powinno polegać na
przedstawieniu dowodów. Jeżeli bowiem wykonawca faktycznie podjął niezbędne działania
w celu zac
howania danych informacji w poufności, to z udowodnieniem lub co najmniej
uprawdopodobnieniem tej okoliczności nie powinien mieć większych problemów.
W niniejszej sprawie Przystępujący Reklamex dokonując zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa w zasadzie ograniczył się do przywołania treści przepisu art. 11 ust. 4
ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
W odniesieniu do przesłanki nr 3 wskazał: „Wyliczenie kosztów i faktury stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa z uwagi na podjęte działania w celu zachowania poufności informacji
o
kosztach (informacja jest dostępna tylko kilku osobom w spółce, które są umownie
zobowiązane do zachowania poufności, informacja ta w razie konieczności jej przekazania
podmiotom trzecim zawsze zastrzegana jest jako poufna)
.” Natomiast w trakcie rozprawy, na
pytanie Izby dotyczące sposobu wypełnienia tej przesłanki, oświadczył, iż zobowiązanie
pracownika Przystępującego będącego kosztorysantem do zachowania poufności informacji
nastąpiło na podstawie umowy o pracę. Żadne dowody na poparcie tego oświadczenia nie
zostały jednak dołączone do treści wyjaśnień wykonawcy w przedmiocie zastrzeżenia
tajemnicy przedsiębiorstwa. Przystępujący nie złożył również dowodów na potwierdzenie

ww. oświadczenia, iż: „informacja ta w razie konieczności jej przekazania podmiotom trzecim
zawsze zastrzegana jest jako poufna.
”
Należy przy tym częściowo zgodzić się ze stanowiskiem Zamawiającego, iż sposób
prowadzenia polityki poufności jest różny w przypadku małych, rodzinnych firm, a inny
w
przypadku dużych przedsiębiorstw. Niemniej jednak nie oznacza to, iż małe
przedsiębiorstwa są zwolnione z wykazywania poszczególnych przesłanek tajemnicy
przedsiębiorstwa. Oznacz to tylko tyle, że nie można od nich wymagać np. przedkładania
sformalizowanych polityk bezp
ieczeństwa informacji np. w postaci odpowiednich
regulaminów.
Jeżeli jednak zobowiązanie do zachowania poufności następuje na podstawie umowy o
pracę, to powinien był załączyć do wyjaśnień zanonimizowaną kopię takiej umowy. Jeżeli
klauzula dotycząca zachowania informacji w poufności jest zawierana np. w treści
wiadomości emaliowej, to powinien on złożyć wydruk takiej wiadomości. W ocenie Izby
Przystępujący Reklamex dokonując zastrzeżenia informacji jako stanowiących tajemnicę
przedsiębiorstwa nie dochował w tym zakresie należytej staranności. Już zatem sama ta
okoliczność świadczy o tym, iż informacje te takiego waloru dla tego wykonawcy nie
posiadaj
ą. Jeżeli bowiem wykonawca składa ogólnikowe wyjaśnienia, ograniczające się
prawie
wyłącznie do treści przepisu, to oznacza to tym samym, iż wykonawca ten nie podjął
w stosunku do tych informacji
niezbędnych działań w celu zachowania ich poufności.
Równie ogólnikowe są wyjaśnienia Przystępującego Reklamex w odniesieniu do przesłanki
nr 1: „Wyliczenie kosztów i faktury stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa z uwagi na istotną
wartość gospodarczą takich informacji (ich ujawnienie podmiotom konkurencyjnym mogłoby
wpłynąć niekorzystnie na konkurencyjność naszej działalności, z uwagi na możliwość
wykorzystania tych inform
acji w procesie ofertowania)”. O ile za bardziej oczywiste można
uznać posiadanie wartości gospodarczej przez informacje dotyczące kontrahentów
handlowych czy uzyskiwanych upustów, to w przypadku zastrzeżenia wyliczenia ceny
wykonawca
powinien przedstawić Zamawiającemu odpowiednie wyjaśnienie, dlaczego dane
zawarte w takiej kalkulacji (i które) mają dla wykonawcy istotną wartość gospodarczą. Izba
w
żadnym wypadku nie wyklucza tego, iż szczegółowy opis sposobu kalkulacji ceny może
być uznany za informację stanowiącą tajemnicę przedsiębiorstwa, jednakże do skutecznego
zastrzeżenia takiej informacji w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
konieczne jest zadośćuczynienie przez wykonawcę obowiązkowi „wykazania”, o którym
stanowi art. 8 ust. 3 ustawy Pzp.
Mając powyższe na uwadze, uwzględniając konieczność dokonywania ścisłej interpretacji
przepisów stanowiących wyjątek od zasady jawności, Izba uznała, iż Przystępujący

Reklamex nie wykazał w wystarczający sposób, iż zastrzeżone przez niego informacje
st
anowią tajemnicę przedsiębiorstwa, a w konsekwencji zastrzeżenie ich w ramach
złożonych wyjaśnień dotyczących ceny oferty, nie powinno było zostać uznane za skuteczne.

Zarzut nr 2 i 3:
Przepi
sy ustawy Pzp nie zawierają definicji pojęcia rażąco niskiej ceny, jednakże
w orzecznictwie Krajowej I
zby Odwoławczej pod tym pojęciem rozumie się ceną
nierealistyczną, nieadekwatną do zakresu i kosztów prac składających się na dany przedmiot
zamówienia, zakładającą wykonanie zamówienia poniżej jego rzeczywistych kosztów i w
takim sensie nie będącą ceną rynkową, tzn. generalnie nie występującą na rynku, na którym
ceny wyznaczane są m.in. poprzez ogólną sytuację gospodarczą panującą w danej branży i
jej otoczeniu biznesowym, postęp technologiczno-organizacyjny oraz obecność i
funkcjonowanie uczciwej konkurencji podmiotów racjonalnie na nim działających etc.
Z przepisów art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp oraz art. 90 ust. 3 ustawy Pzp w związku z art.
90 ust. 1
– 2 wynika, iż odrzucenie oferty może nastąpić wyłącznie po przeprowadzeniu
postępowania wyjaśniającego dotyczącego ceny oferty. Ponadto, zamawiający odrzuca
ofertę, jeżeli stwierdzi że zawiera ona rażąco niską cenę albo jeżeli wykonawca nie sprostał
obowiązkowi wykazania, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, w tym gdy w ogóle
nie przedstawił wyjaśnień w tym zakresie. W związku z tym, rozpoznając zarzut dotyczący
zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy, co do którego zamawiający przeprowadził
postępowanie wyjaśniające na gruncie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, Izba w szczególności
dokonuje oceny czynności zamawiającego polegającej na ocenie wyjaśnień złożonych przez
wykonawcę w zakresie ceny oferty.
W niniejszej sprawie Izb
a uznała, iż czynność ta została przeprowadzana w sposób należyty,
a wyciągnięty przez Zamawiającego wniosek, iż cena oferty Przystępującego Reklamex nie
jest ceną rażąco niską, należy uznać za zasadny. W związku z dokonanym zastrzeżeniem
tajemnicy przedsiębiorstwa (jak i oddaleniem odwołania w całości z powodów wskazanych
poniżej) uzasadnienie do zarzutu nr 2 i 3 zostanie przedstawione z uwzględnieniem tej
okoliczności.
Mając na uwadze twierdzenia Odwołującego zawarte w uzasadnieniu postawionego zarzutu
Izba wskazuje,
iż Przystępujący Reklamex w ramach złożonych wyjaśnień uwzględnił
wszystkie koszt
y wskazywane przez Odwołującego. Co więcej, kalkulacja kosztów
Przystępującego przedstawia bardziej szczegółowe rozbicie kosztów, niż to zostało
przedstawione w treści odwołania. W kalkulacji zostały uwzględnione wszystkie niezbędne
składniki kosztowe wymagane opisem przedmiotu zamówienia.

Jak wynika z informacji i dowodów przedstawionych przez Zamawiającego wyliczenie
kosztów sporządzone przez Przystępującego zostało zbadane i szczegółowo
przeanalizowane przez wyspecjalizowa
ną komórkę Zamawiającego, tj. Wydział Kosztorysów
Zarządu Dróg Miejskich. W wyniku dokonanej analizy nie stwierdzono, aby Przystępujący
pominął określone pozycje kosztów dokonując kalkulacji ceny ofert.
Zamawiający dokonał również szczegółowego sprawdzenia poszczególnych pozycji
wylicze
nia ceny sprawdzając czy którakolwiek z tej pozycji nie została przez wykonawcę
w
sposób nieuzasadniony zaniżona. Zamawiający przedstawił oddzielnie uzasadnienie
dokonanej oceny każdej z ww. pozycji cenowych, wskazując przy tym na jakich dowodach
się oparł się lub jakie informacje uwzględnił przy dokonaniu tej oceny.
Dane zawarte w kalkulacji Przystępującego Reklamex zostały nadto poparte odpowiednimi
dowodami w postaci faktur za zakup materiałów. Przedstawione przez Przystępującego
dowody potwierdzają, iż wykonawca ten dla większości materiałów posiada znaczne upusty,
które dają mu możliwość oferowania odpowiednio niższej ceny.
Należy również wskazać, iż niektóre pozycje cenowe zostały przez Przystępującego
skalkulowane w wyższej wysokości niż została wskazana w treści odwołania.
Jedyna nieścisłość, jaka została zauważona przez Izbę dotyczy pozycji zegarów
astronomicznych, jednakże wynika to raczej z nie do końca precyzyjnego sformułowania
przez Zamawiającego kryterium oceny ofert w tym zakresie, a w konsekwencji okoliczność ta
nie może mieć wpływu na dokonaną ocenę oferty Przystępującego.
Zgodnie z przepisem art. 90 ust. 3 ustawy Pzp obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera
rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy. W myśl przepisu art. 190 ust. 1a pkt
1) ustawy Pzp
ciężar dowodu, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa na
wykonawcy, który ją złożył, jeżeli jest stroną albo uczestnikiem postępowania odwoławczego.

W ocenie Izby całokształt informacji i dowodów przedstawionych przez Przystępującego
Reklamex w ramach wyjaśnień złożonych na wezwanie Zamawiającego w trybie art. 90 ust.
1 ustawy Pzp pozwala na przyjęcie, iż zaoferowana przez tego wykonawcę cena nie tylko
pokryje wszystkie koszty realizacji zamówienia, ale również zapewni mu osiągnięcie
odpowiedniego zysku. Tym samym
Przystępujący Reklamex sprostał obowiązkowi
wykazania, iż cena jego oferty nie jest ceną rażąco niską. Niewątpliwe cena ta winna być
oceniana jako niska, jednakże nie w stopniu rażąco niskim co uzasadniałoby uznanie zarzutu
nr 2 i 3 za uzasadniony.

Ponadto, Izba wskazuje, iż przywołane powyżej regulacje ustawy Pzp (art. 90 ust. 3 oraz art.
190 ust. 1a pkt 1)
nie oznaczają, iż w ramach postępowania przed Izbą w odniesieniu do
zarzutu zaniechania odrzucenia oferty
na Odwołującym nie ciążą żądne obowiązki
dowodowe, a wystarczające jest samo sformułowanie zarzutu.
Zgodnie bowiem z art. 190 ust. 1 ustawy Pzp
postępowanie odwoławcze jest postępowaniem
kontradyktoryjnym - strony i uczestni
cy postępowania odwoławczego obowiązani są
wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Ciężar
dowodu, zgodnie z art. 6 Kodeksu Cywilnego w zw. z art. 14 ustawy Pzp spoczywa na
osobie, która z danego faktu wywodzi skutki prawne. Ciężar dowodu rozumieć należy z
jednej strony jako obarczenie strony procesu obowiązkiem przekonania sądu (w tym
przypadku Krajowej Izby Odwoławczej) dowodami o słuszności swoich twierdzeń, a z drugiej
konsekwencjami zaniechania realizacji tego obowiązku, lub jego nieskuteczności, zaś tą
konsekwencją jest zazwyczaj niekorzystny dla strony wynik postępowania.
Z
przywołanego wcześniej przepisu art. 190 ust. 1a ustawy Pzp wynika, że w postępowaniu
odwoławczym ciężar dowodu, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa na
wykonawc
y, który złożył ofertę lub na zamawiającym, jeżeli wykonawca nie jest uczestnikiem
postępowania odwoławczego. Ustalony w ten sposób ciężar dowodu nie zwalnia jednak
odwołującego, który podnosi okoliczności rażąco niskiej ceny, od obowiązku wykazania
i udow
odnienia okoliczności, które czyni podstawą zarzutu rażąco niskiej ceny, zgodnie z art.
190 ust. 1 ustawy, zwłaszcza w sytuacji, gdy zamawiający nie miał wątpliwości co do
realności ceny oferty (wyrok z dnia 13 kwietnia 2016 r. sygn. akt KIO 447/16). Przepis art.
190 ust. 1a ustawy Pzp
nie może być rozumiany w ten sposób, że odwołujący może
poprzestać na samych twierdzeniach i przerzucić na uczestnika postępowania
(zamawiającego) ciężar dowodowy (wyrok z dnia 29 lutego 2016 r. sygn. akt KIO 198/16),
podobnie w wyrokach: z dnia 15 kwietnia 2016 r. sygn. akt 474/16, z dnia 18 lipca 2016 r.
sygn. akt KIO 1170/16, KIO 1172/16, KIO 1173/16.
W niniejszej sprawie Odwołujący wprawdzie jako uzasadnienie postawionego zarzutu
przedstawił wyliczenie kosztów, z którego ma wynikać, iż cena oferty Przystępującego
Reklamex winna być uznana za rażąco niską, jednakże na potwierdzenie dokonanych
wyliczeń Odwołujący nie przedstawił żadnych dowodów. Po drugie, zawarta w treści
odwołania kalkulacja jest fragmentaryczna, albowiem nie zawiera wszystkich niezbędnych
danych pozwalających na sprawdzenie prawidłowości wyliczeń. W ramach wyliczeń kosztów
pracy sprzętu Odwołujący stwierdza: „jak również uwzględniając szacowaną ilość godzin
pracy przedmiotowego sprzętu należy stwierdzić, że koszty jednego miesiąca pracy sprzętu
wynoszą ok. 44 000 zł netto (54 120 zł brutto)” – szacowanej ilości godzin pracy sprzętu
Odwołujący jednak w żaden sposób nie wskazał. Podobną uwagę można poczynić

w odniesieniu do sza
cowanej ilości roboczogodzin w ramach wyliczeń kosztów
pracowniczych.
Należy również wskazać, iż zastrzeżenia co do prawidłowości wyliczeń Odwołującego
zostały wskazane przez Przystępującego w treści jego pisma procesowego z dnia 23
października 2016 r., które zostało Odwołującemu doręczone na posiedzeniu (np.
zastrzeżenia dotyczące podwójnego uwzględnienia kosztów pracy). W trakcie rozprawy
Odwołujący w żaden sposób do kwestii tych się nie odniósł, a w szczególności ww.
twierdzeniom Przystępującego nie zaprzeczył.
W konsekwencji powyższego należy stwierdzić, iż sam Odwołujący nie udowodnił
zasadności stawianego zarzutu.

Zarzut nr 4:
Zgodnie z przepisem art. 26 ust. 6 ustawy Pzp w
ykonawca nie jest obowiązany do złożenia
oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1
pkt 1 i 3, jeżeli zamawiający posiada oświadczenia lub dokumenty dotyczące tego
wykonawcy lub może je uzyskać za pomocą bezpłatnych i ogólnodostępnych baz danych, w
szczególności rejestrów publicznych w rozumieniu ustawy z dnia 17 lutego 2005 r. o
informatyzacji działalności podmiotów realizujących zadania publiczne (Dz.U. z 2017 r. poz.
570).

Ratio legis ww. regulacji jest dążenie ustawodawcy do odbiurokratyzowania procedury
udzielania zamówień publicznych poprzez eliminację obowiązku składania zamawiającemu
oświadczeń lub dokumentów, znajdujących się już w jego posiadaniu.
W sytuacji, w której usługi przedstawione w wykazie Przystępującego Reklamex zostały
wykonane na rzecz Zamawiający, to właśnie Zamawiający miał najlepszą wiedzę
w przedmiocie tego,
czy usługi te zostały wykonane należycie.
W trakcie rozprawy Zamawiający złożył pisemne oświadczenie na potwierdzenie
ww.
okoliczności, a także kopie protokołów odbioru i referencji wystawionych w dniu 25
września i 9 października 2017 r. załączył do odpowiedzi na odwołanie - co w ocenie Izby nie
było konieczne.
Uprawnienie do odstąpienia od żądania od Przystępującego referencji na potwierdzenie
należytego wykonania usług zrealizowanych na rzecz samego Zamawiającego wynika
wprost z ww. przepisu art. 26 ust. 6 ustawy Pzp.
Zarzut
ten należało zatem uznać za oczywiście niezasadny.

Zarzut nr 5:
Zgodnie z przepisem art. 90 ust. 1 ustawy Pzp jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich
istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia
i
budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia
zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych
przepisów, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów,
dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu.
Nat
omiast w myśl art. 90 ust. 1a ustawy Pzp w przypadku gdy cena całkowita oferty jest
niższa o co najmniej 30% od:
1) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej
przed wszczęciem postępowania zgodnie z art. 35 ust. 1 i 2 lub średniej arytmetycznej cen
wszystkich złożonych ofert, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa
w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają
wyjaśnienia;
2) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług,
zaktualizowanej z uwzględnieniem okoliczności, które nastąpiły po wszczęciu postępowania,
w szczególności istotnej zmiany cen rynkowych, zamawiający może zwrócić się o udzielenie
wyjaśnień, o których mowa w ust. 1.
Z zestawienia ww. regulacji wynika, iż w przypadku wystąpienia okoliczności wskazanych
w przepisie art. 90 ust. 1a pkt 1) ustawy Pzp
zamawiający ma obowiązek wezwania
wykonawcy do udzielenia wyjaśnień w przedmiocie ceny oferty [ustawodawca posłużył się
sformułowaniem: „zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień”]. Z kolei uregulowanie
zawarte w art. 90 ust. 1a pkt 2) ustawy Pzp [„może zwrócić się o udzielenie wyjaśnień”] ma
charakter fakultatywny
– decyzja co do przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego
należy wyłącznie do zamawiającego. Odstąpienie od przeprowadzenia postępowania
wyjaśniającego w tym drugim przypadku nie jest naruszeniem przepisów ustawy Pzp, jak i
Krakowa Izb
a Odwoławcza – w przeciwieństwie do przypadku określonego w art. 90 ust. 1a
pkt 1) ustawy Pzp
– nie może zamawiającemu nakazać wezwanie wykonawcy do złożenia
wyjaśnień rażąco niskiej ceny.
Specyficzny charakter ma natomiast regulacja art. 90 ust. 1 ustawy Pzp. W przepisie tym
wprawdzie wprost został sformułowany obowiązek przeprowadzenia postępowania
wyjaśniającego w zakresie ceny oferty [„zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień”],
jednakże wskazując okoliczności, w jakich obowiązek ten aktualizuje się, ustawodawca
odwołał się zarówno do okoliczności o charakterze obiektywnym, jak i subiektywnym, które
ponadto zostały połączone spójnikiem koniunkcji („i”). Okoliczności o charakterze

obiektywnym, tj. niezależne od przekonania samego zamawiającego: „cena lub koszt, lub ich
i
stotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia”.
Okoliczności o charakterze subiektywnym, tj. wynikające z przekonania samego
zamawiającego: „budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu
zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi
z
odrębnych przepisów”.
Na gruncie przepisu art. 90 ust. 1 ustawy Pzp decyzja co do wezwania wykonawcy do
udzielenia
wyjaśnień w dużej mierze zależy od przekonania samego zamawiającego, co
jednocześnie powinno wynikać z określonych okoliczności o charakterze obiektywnym.
Izba nie wyklucza możliwości skutecznego postawienia zarzutu naruszenia art. 90 ust. 1
ustawy Pzp, choć w praktyce będzie to niewątpliwe znacznie trudniejsze niż na gruncie
regulacji
art. 90 ust. 1a pkt 1) ustawy Pzp. W takim bowiem przypadku wykonawca będzie
musiał wykazać, iż w związku z wystąpieniem okoliczności o obiektywnym charakterze
zamawiający powinien mieć wątpliwości co do ceny oferty innego wykonawcy i w związku
z
tym powinien był wezwać go do udzielenia wyjaśnień. Chodzi zatem o sytuację, w której
odwołujący zarzuca zamawiającemu, iż pomimo istnienia obiektywnych okoliczności
zamawiający pozostawał w błędnym przekonaniu, iż nie występują żadne wątpliwości do
zaoferowanej przez innego wykonawcę ceny.
W niniejszej spraw
ie na uzasadnienie ww. zarzutu Odwołujący przedstawił własną kalkulację
ceny.
Izba uznała, iż zarzut ten nie zasługuje na uwzględnienie.
Po pierwsze, w t
ym zakresie aktualne pozostają rozważania poczynione w ramach
uzasadnienia do zarzutu nr 2 i 3. W szczególności należy wskazać, iż na potwierdzenie
swoich
twierdzeń Odwołujący nie przedstawił żadnych dowodów. Zgodnie z art. 190 ust. 1
ustawy Pzp
strony są obowiązane wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których
wywodzą skutki prawne. Ciężar dowodu, zgodnie z art. 6 Kodeksu Cywilnego w zw. z art. 14
ustawy Pzp
spoczywa na osobie, która z danego faktu wywodzi skutki prawne. Ciężar
dowodu rozumieć należy z jednej strony jako obarczenie strony procesu obowiązkiem
przekonania sądu (w tym przypadku Krajowej Izby Odwoławczej) dowodami o słuszności
swoich twierdzeń, a z drugiej konsekwencjami zaniechania realizacji tego obowiązku, lub
jego nieskuteczności, zaś tą konsekwencją jest zazwyczaj niekorzystny dla strony wynik
postępowania.
Ponadto,
jak wskazano powyżej, zawarta w treści odwołania kalkulacja jest fragmentaryczna,
albowiem nie zawiera wszystkich niezbędnych danych pozwalających na sprawdzenie
prawidłowości wyliczeń. Odwołujący w żaden sposób nie odniósł się również do zastrzeżeń

zgłoszonych w odniesieniu do sporządzonej przez niego kalkulacji, a w szczególności
zastrzeżeniom tym nie zaprzeczył. W konsekwencji powyższego należy stwierdzić, iż sam
Odwołujący nie udowodnił zasadności stawianego zarzutu.
Po drugie, Zamawiający dokonując oceny wyjaśnień Przystępującego Reklamex uznał, iż
zaoferowana przez niego cena nie jest ceną rażąco niską. W związku za zrozumiałe należy
uznać, że cena zaoferowana przez Wykonawcę Budwex, wyższa od ceny oferty
Przystępującego Reklamex, nie wzbudziła wątpliwości Zamawiającego.
Na marginesie
jedynie należy dodać, iż ewentualne potwierdzenie się ww. zarzutu nie
skutkowałoby uwzględnieniem odwołania z uwagi na oddalenie zarzutów w odniesieniu do
wykonawcy
(Przyst
ępujący
Reklamex), którego
oferta
została
wybrana
jako
najkorzystniejsza.

Zarzut nr 6:
W odniesieniu do tego zarzutu Izba całkowicie podziela stanowisko Zamawiającego, iż na
tym etapie postępowania, w związku z zastosowaniem procedury odwróconej z art. 24aa
ustawy Pzp,
Zamawiający nie był zobowiązany oraz nie badał JEDZ Wykonawcy Budwex
pod kątem potwierdzenia spełniania przez tego wykonawcę warunku udziału w
Postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej.
Ww. zarzut jest zatem przedwczesny i
jako taki w ogóle nie nadawał się do rozpoznania.

Zarzut nr 7:
W konsekwencji dokonanej przez Izbę oceny zarzutów nr 1 – 6, należy uznać, iż nie
potwierdził się zarzut dotyczący naruszenia art. 7 ust. 3 ustawy Pzp, natomiast potwierdził
się zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, jednakże wyłącznie w odniesieniu do
zaniechania udostępnienia Odwołującemu dokumentów nieskutecznie zastrzeżonych przez
Przystępującego jako stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa.

Pomimo uznania za zasadny zarzutu nr 1 [naruszenie art. 8 ust. 1-3 w zw. z art. 7 ust. 1
ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji poprzez
zaniechanie ujawnienia całości wyjaśnień z dnia 7 sierpnia 2017 r. w zakresie rażąco niskiej
ceny złożonych przez Reklamex sp. z o.o., mimo iż zastrzeżone informacje nie spełniają
przesłanek uznania za tajemnicę przedsiębiorstwa, jak również wykonawca nie sprostał

obowiązkowi wykazania zasadności dokonanego zastrzeżenia] i w konsekwencji częściowo
zarzutu nr 7, Izba uznała, iż odwołanie podlega oddaleniu w całości.
Zgodnie z art. 192 ust. 2 ustawy Pzp I
zba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie
przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania
o
udzielenie zamówienia. W orzecznictwie Izby przyjmuje się, iż w przypadku potwierdzenia
się wyłącznie zarzutu zaniechania „odtajnienia” wyjaśnień ceny oferty, a uznania za
niezasadny zarzutu dotyczącego zaniechania odrzucenia oferty jako zawierającej rażąco
niską cenę, Izba orzeka o oddaleniu odwołania (przykładowo wyrok Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 9 sierpnia 2016 r., sygn. akt KIO 1370/16).
W niniejszej sprawie Izba dokonała oceny zarzutu nr 2 i 3 uznając, iż Zamawiający słusznie
uznał, iż oferta Przystępującego Reklamex nie zawiera rażąco niskiej ceny. Złożone
wyjaśnienia są wystarczająco szczegółowe, kompletne, spójne i uzasadnione dołączonymi
do niech dowodami. Jak wynika z treści wyjaśnień, a także analizy Wydziału Kosztorysów
Zamawiającego Przystępujący Reklamex nie pominął żadnej pozycji kosztów dokonując
kalkulacji ceny oferty.
Całokształt informacji i dowodów przedstawionych przez
Przystępującego Reklamex w ramach wyjaśnień złożonych na wezwanie Zamawiającego
w
trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp pozwala na przyjęcie, iż zaoferowana przez tego
wykonawcę cena nie tylko pokryje wszystkie koszty realizacji zamówienia, ale również
zapewni mu osiągnięcie odpowiedniego zysku.
Jednocześnie Izba uznała, iż sam Odwołujący nie sprostał ciężarowi dowodu (jak już
wskazano w ramach uzasadnienia do zarzutu nr 2 i 3
), co nie wynika z braku dostępu do
zastrzeżonej części wyjaśnień.
W konsekwencji Izb
a uznała, iż w okolicznościach niniejszej sprawy, pomimo potwierdzenia
się zarzutu nr 1 i częściowo zarzutu nr 7, naruszenia przepisów ustawy Pzp, których
dotyczyły te zarzuty, nie miały i nie mogły mieć istotnego wpływu na wynik postępowania, co
skutkowało orzeczeniem przez Izbę o oddaleniu odwołania w całości.

KIO 2113/17
Odwołanie podlega uwzględnieniu w zakresie zarzutu nr 2.
Zarzut nr 1:
Izba uznała, że zarzut ten nie potwierdził się, albowiem Przystępujący PKP Energetyka
wykazał spełnianie warunku udziału w Postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub
zawodowej już na podstawie samej usługi wykonanej na rzecz Miejskiego Zarządu Dróg

w Kielcach.
W ocenie Izby za przyjęciem takiego stanowiska w sposób oczywisty
przemawiają następujące okoliczności:
1) Po pierwsze,
w treści SIWZ Zamawiający w sposób niedostatecznie precyzyjny opisał
warunek udziału w Postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej.
Zgodnie z pkt 7.2.
1.1 SIWZ na potwierdzenie spełnienia ww. warunku wykonawca
obowiązany był wykazać, że:
„w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonał (a w przypadku świadczeń okresowych lub
ciągłych) wykonuje konserwację oświetlenia ulicznego, w trakcie której przez okres co
najmniej 12 miesięcy łącznie (tzn. bez przerwy w sposób ciągły), wykonał konserwację
następującej liczby opraw:
b) co najmniej 1
0 000 szt. w przypadku składania oferty Część Il lub Część III".
W treści ww. warunku Zamawiający posłużył się zarówno czasownikiem „wykonał”, jak
i
„wykonuje”. Jednocześnie w nawiasie zostało zawarte sformułowanie „w przypadku
świadczeń okresowych lub ciągłych” jednakże bez wyrazu „wykonuje”, co nasuwa
wątpliwości do czego w istocie to sformułowanie się odnosi. Za najbardziej prawdopodobne
należy uznać, iż odnosi się ono właśnie do wyrazów „w przypadku świadczeń okresowych
lub ciągłych”. Nawet jeżeli taka była intencja Zamawiającego, to takie sformułowanie
warunku prowadzi do absurdalnych wniosków, iż w przypadku jednorazowego wykonania
usługi musiałaby ona zostać zakończona we wskazanym okresie referencyjnym, a w
przypadku
świadczeń okresowych i ciągłych usługa nie mogłaby być zakończona –
musiałaby być w toku realizacji na dzień złożenia oferty lub wniosku o dopuszczenie do
udziału w Postępowaniu. Trzeba przy tym wskazać na odmienny sposób uregulowania tej
kwestii w rozporządzeniu Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów
dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie
zamówienia (Dz. U. z 2016 r., poz. 1126) w odniesieniu do dokumentu składanego na
potwierdzenie warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji dotyczących
zdolności technicznej lub zawodowej. Zgodnie z § 2 ust. 4 pkt 2) ww. rozporządzenia w celu
potwierdzenia spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów
selekcji dotyczących zdolności technicznej lub zawodowej zamawiający może żądać
następujących dokumentów: wykazu dostaw lub usług wykonanych, a w przypadku
świadczeń okresowych lub ciągłych również wykonywanych, w okresie ostatnich 3 lat przed
upływem terminu składania ofert albo wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu,
a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy (…).” Sposób sformułowania w SIWZ
warunku
w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej pozostaje zatem w sprzeczności z

regulacją rozporządzenia w zakresie dokumentu, jakiego może żądać Zamawiający na
potwierdzenie
spełnienia ww. warunku.
2) Po drugie
, w treści opisanego przez Zamawiającego warunku udziału w Postępowaniu
w
zakresie zdolności technicznej lub zawodowej nigdzie wprost nie stwierdzono, iż cały
okres wykonywania usługi ma mieć miejsce w okresie referencyjnym. Okoliczność ta
została przez Zamawiającego wprost wskazana w treści pisma z dnia 31 lipca 2017 r., co
nie ma
większego znaczenia dla sposobu interpretacji przedmiotowego warunku,
albowiem miało miejsce już po terminie składania ofert.
3) Po trzecie
, zgodnie z orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej, wszelkie niejasności,
nieścisłości treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia należy rozpatrywać na
korzyść wykonawcy. Jak wskazała Izba w wyroku z dnia 16 kwietnia 2015 r. (sygn. akt
KIO 660/15
) „obowiązuje swoista „święta” zasada, że wszelkie niejasności,
dwuznaczności, niezgodności postanowień SIWZ należy rozpatrywać na korzyść
wykonawców.” W wyroku z 7 października 2013 r. (sygn. akt KIO 2260/13) Izba
stwierdziła, że „wszelkie niejasności w treści dokumentacji sporządzonej przez
zamawiającego należy tłumaczyć na korzyść wykonawców, zaś ewentualne błędy
popełnione w toku postępowania przez zamawiającego nie mogą wpływać negatywnie na
sytuację wykonawców, biorących udział w postępowaniu.” Podobne stanowisko
zajmowane jest w orzecznictwie sądowym. Przykładowo, jak stwierdził Sąd Okręgowy w
Nowym
Sączu w wyroku z dnia 18 marca 2015 r. (sygn. akt III Ca 70/15): „Zapisy w SIWZ
(...) mu
szą mieć charakter precyzyjny i jednoznaczny, a wątpliwości powstałe na tym tle
muszą być rozstrzygane na korzyść wykonawcy. Obowiązek takiego formułowania i
tłumaczenia ma na celu realizację zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania
wszystkich wykonawców przystępujących do przetargu (…).”.
4) Po czwarte
, w orzecznictwie Krajowej izby Odwoławczej za wystarczające uznaje się, aby
zakończenie wykonywania usługi wskazywanej na potwierdzenie określonego warunku
udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej miało miejsce
w
trakcie okresu referencyjnego obowiązującego w danym Postępowaniu. Jak np. zostało
stwierdzone w wyroku z dnia 10 marca 2016 r. (sygn. akt KIO 223/16, KIO 224/16, KIO
225/16, KIO 228/16):
„Zdaniem Izby wystarczy, żeby wykonywanie usługi zakończyło się
w okresie ostatnich
trzech lat przed upływem terminu składania ofert, aby w pełnym
zakresie zaliczyć ją do wymaganego doświadczenia. Potwierdza to również orzecznictwo
Krajowej Izby
Odwoławczej. I tak dla przykładu należy wskazać na: wyrok Krajowej Izby
Odw
oławczej z dnia 26 sierpnia 2011 r. (sygn. akt: KIO 1725/11): „Skoro zatem nabycie
do
świadczenia co do zasady następuje z chwilą ukończenia wykonywania usługi, to
potwierdzenie spełnienia warunku następuje, jeśli termin zakończenia wykonywania usługi

mieścił się w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert.”
5)
Po piąte, oceny spełnienia warunku udziału w postępowaniu należy dokonywać na
podstawie całokształtu dokumentów złożonych w ramach Postępowania, w zakresie
dozwolonym przepisami
ustawy Pzp. Na gruncie przepisów regulujących prowadzenie
post
ępowania o udzielenie zamówienia publicznego nie istnieje instytucja
„uprawomocnienia się” wezwania. Zdaniem składu orzekającego Izby wykonawca, chcąc
odpowiednie zabezpieczyć swoje interesy, może [ale nie musi] wnieść (w przypadku
postępowań przekraczających tzw. próg unijny) odwołanie na czynność zamawiającego
będącą wezwaniem do uzupełnienia dokumentów, w przypadku gdy w ocenie tego
wykonawcy wezwanie to zostało przez Zamawiającego dokonane niezgodnie z
przepisami ustawy Pz
p. Wniesienie takiego odwołanie nie jest jednak konieczne –
zarówno Zamawiający, jak Izba rozpoznając odwołanie może na późniejszym etapie
uznać, iż dokument pierwotnie złożony przez wykonawcę był prawidłowy, a wystosowane
wezwani
e do uzupełnienia dokumentu było w istocie zbędne.
Mając to na uwadze, Izba uznała, iż Przystępujący PKP Energetyka wykazał spełnianie
warunku udziału w Postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej już na
podstawie samej
usługi wykonanej na rzecz Miejskiego Zarządu Dróg w Kielcach, a zatem
bezprzedmiotowe stało się rozpoznawanie zarzutu nr 1 w odniesionych do pozostałych
usług, kwestionowanych w treści odwołania.
W konsekwencji powyższego, zarzut nr 1 – pomimo, iż jak podnosił Odwołujący dotyczył
pozostałych usług – nie mógłby zostać przez Izbę uwzględniony, skoro w ocenie Izby ww.
wykonawca wykazał spełnienie przedmiotowego warunku udziału w Postępowaniu. W tym
stanie rzeczy nawet wezwanie
Przystępującego PKP Energetyka w trybie art. 26 ust. 4
ustawy Pzp do wyjaśnienia okoliczności związanych z realizacją usługi w Tychach
pozostawałoby w sprzeczności z przepisami ustawy Pzp jako wezwanie nadmierne oraz
zbędne.

Zarzut nr 2 i 3:
Jak zostało to już przez Izbę wskazane w ramach uzasadnienia do zarzutu nr 5 w sprawie
o sygn. akt KIO 2112/17 regulacja art. 90 ust. 1 ustawy Pzp ma specyficzny charakter.
W
przepisie tym wprawdzie wprost został sformułowany obowiązek przeprowadzenia
postępowania wyjaśniającego w zakresie ceny oferty [„zamawiający zwraca się o udzielenie
wyjaśnień”], jednakże wskazując okoliczności, w jakich obowiązek ten aktualizuje się,
ustawodawca odwołał się zarówno do okoliczności o charakterze obiektywnym, jak
i
subiektywnym, które ponadto zostały połączone spójnikiem koniunkcji („i”). Okoliczności

o charakterze obiektywny
m, tj. niezależne od przekonania samego zamawiającego: „cena
lub koszt, lub ich istotne części składowe, w wydają się rażąco niskie w stosunku do
przedmiotu zamówienia”. Okoliczności o charakterze subiektywnym, tj. wynikające z
przekonania samego zamawiającego: „budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości
wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez
z
amawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów”.
Na gruncie przepisu art. 90 ust. 1 ustawy Pzp decyzja co do wezwania wykonawcy do
udzielenia
wyjaśnień w dużej mierze zależy od przekonania samego zamawiającego, co
jednocześnie powinno wynikać z określonych okoliczności o charakterze obiektywnym.
Izba nie wyklucza możliwości skutecznego postawienia zarzutu naruszenia art. 90 ust. 1
ustawy Pzp, choć w praktyce będzie to niewątpliwe znacznie trudniejsze niż na gruncie
regulacji art. 90 ust. 1a pkt 1) ustawy Pzp. W takim bowiem przypadku wykonawca będzie
musiał wykazać, iż w związku z wystąpieniem okoliczności o obiektywnym charakterze
zamawiający powinien mieć wątpliwości co do ceny oferty innego wykonawcy i w związku
z
tym powinien był wezwać go do udzielenia wyjaśnień. Chodzi zatem o sytuację, w której
odwołujący zarzuca zamawiającemu, iż pomimo istnienia obiektywnych okoliczności
zamawiający pozostawał w błędnym przekonaniu, iż nie występują żadne wątpliwości do
zaoferowanej przez innego wykonawcę ceny.
Ww. regulację przede wszystkim jednak należy traktować jako przyznanie zamawiającemu –
jako gospodarzowi
postępowania - uprawnienia do zbadania ceny oferty, wtedy gdy
poweźmie co do niej wątpliwości.
W niniejszej sprawie Zamawiający uwzględnił odwołanie w całości, tym samym zobowiązał
się, jak i wyraził wolę, przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego w odniesieniu do ceny
oferty
Przystępującego PKP Energetyka na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp.
Jednocześnie w treści odpowiedzi na odwołanie Zamawiający przedstawił konkretne
okoliczności o obiektywnym charakterze uzasadniające skorzystanie przez niego z
uprawnienia uregulowanego przez ustawodawcę w przepisie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp.
Przystępujący PKP Energetyka wniósł sprzeciw wobec uwzględnienia odwołania przez
Zamawiającego. Ponadto, w toku rozprawy Przystępujący PKP Energetyka składał
wyjaśnienia w celu wykazania, iż zwrócenie się do niego o wyjaśnienie ceny oferty nie jest
konieczne, wskazując przy tym konkretne okoliczności uzasadniające wysokość
zaoferowanej ceny.
Jakkolwiek przedstawione przez Przystępującego PKP Energetyka informacje w ocenie Izby
w dużym stopniu wyjaśniają wysokość zaoferowanej ceny, to jednak Izba uznała, iż wobec
fakt
u uwzględnienia przez Zamawiającego odwołania także w tym zakresie, tj. wyrażenia

woli
„sprawdzenia” ceny oferty ww. wykonawcy (upewnienia się, czy nie jest ona rażąco
niska), przy jednoczesnym wskazaniu konkretnych okoliczności o obiektywnym charakterze,
które w ocenie Zamawiającego uzasadniają wezwanie wykonawcy do wyjaśnień na
podstawie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, Izba
nie może zakazać Zamawiającemu – będącemu
gospodarzem postępowania – przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego co do ceny
oferty. Izba
byłaby uprawniona do nie uwzględnienia takiego zarzutu w przypadku, w którym
uznałaby, iż jego uwzględnienie przez Zamawiającego nie znajdowałoby potwierdzenia w
żadnych okolicznościach o obiektywnym charakterze, co w ocenie Izby w niniejszej sprawie
nie miało miejsca. Jednocześnie, wykonawca, który nie zaoferował ceny rażąco niskiej, nie
powinien się obawiać wyników postępowania wyjaśniającego, o którym mowa w art. 90 ust. 1
ustawy Pzp.
Mając to na uwadze Izba uznała za konieczne uwzględnienie odwołanie w zakresie zarzutu
naruszenia 90 ust. 1 ustawy Prawo
zamówień publicznych i nakazanie Zamawiającemu
unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz powtórzenie czynności
badania i oceny ofert w zakresie uwzględnionego zarzutu, tj. w szczególności
przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp.

Jednocześnie, mając na uwadze specyficzny charakter regulacji art. 90 ust. 1 ustawy Pzp,
który w ocenie Izby przede wszystkim należy traktować jako przyznanie zamawiającemu –
jako gospodarzowi postępowania - uprawnienia do zbadania ceny oferty, Izba uznała, iż
okoliczności niniejszej sprawy nie są wystarczające do stwierdzenia naruszenia przez
Zamawiającego art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp.

Biorąc pod uwagę powyższy stan rzeczy ustalony w toku postępowania, Izba orzekła, jak
w sentencji, na podstawie art. 192 ust. 1, 2 i 3 ustawy Pzp.
O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp
(KIO 2112/17, KIO 2113/17), art. 186 ust. 6 pkt 3 lit. b)
(KIO 2113/17) oraz § 3 pkt 1 i 2 (KIO
2112/17, KIO 2113/17) i
§ 5 ust. 2 pkt 2 (KIO 2113/17) oraz ust. 3 pkt 1 (KIO 2112/17)
rozporz
ądzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238, ze zm.), stosownie do
wyniku postępowania.

Przewodniczący:
…..……………………………

Wcześniejsze orzeczenia:

Sygn. akt KIO 86/17 z dnia 2017-12-01
Sygn. akt KIO 2336/17 z dnia 2017-11-21
Sygn. akt KIO 2279/17 z dnia 2017-11-15
Sygn. akt KIO 1441/17 z dnia 2017-11-14
Sygn. akt KIO 2007/17, KIO 2014/17 z dnia 2017-11-02

Baza orzeczeń KIO - wyszukiwarka

Najnowsze orzeczenia

Najnowsze przetargi

Najnowsze wyniki przetargów

Kodeksy

Pokaż wszystkie

KIO 2112/17 KIO 2113/17