rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2017-10-25
rok: 2017
data dokumentu: 2017-10-25
rok: 2017
sygnatury akt.:
KIO 2111/17
KIO 2111/17
p
o rozpoznaniu na rozprawie w dniu 24 października 2017 roku w Warszawie,
odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 09 października
2017 r. przez wykonawcę B. S. A. ul. (…) w postępowaniu prowadzonym przez Generalną
Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad, Oddział w O. Al. (…)
przy udziale wykonawcy Konsorcjum: P. S. A., P. B. G., ul.
(…) zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego - po stronie zamawiającego
o rozpoznaniu na rozprawie w dniu 24 października 2017 roku w Warszawie,
odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 09 października
2017 r. przez wykonawcę B. S. A. ul. (…) w postępowaniu prowadzonym przez Generalną
Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad, Oddział w O. Al. (…)
przy udziale wykonawcy Konsorcjum: P. S. A., P. B. G., ul.
(…) zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego - po stronie zamawiającego
orzeka
1. o
ddala odwołanie
2. z
alicza w poczet kosztów postępowania kwotę 20 000,00 (dwadzieścia tysięcy)
złotych uiszczoną przez odwołującego B. S. A. ul. (…) tytułem wpisu od odwołania
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (tj. Dz. U. z 2017 r. poz. 1579) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Olsztynie.
Przewodniczący …………………….
Sygn. akt KIO 2111/17
UZASADNIENIE
Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad, ul. (…), Oddział w O., dalej zwany
„Zamawiającym” prowadzi postepowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie
przetargu ograniczonego pn.” Budowa obwodnicy N. M. L. w ciągu drogi krajowej nr 15” znak
postępowania: O/OL.D-32410,5.2015.1-4. Ogłoszenie o zamówieniu: zamieszczono w
Suplemencie do Dziennika Urzędowego Unii Europejskiej w dniu 3 października 2015 r., pod
numerem 2015/S 192-346625.
W dniu 28 września 2017 roku Zamawiający poinformował wykonawców o wyborze
najkorzystniejszej oferty za którą została uznana oferta złożona prze wykonawcę
Konsorcjum: P. S.A., P. B. G., ul.
(…). Jednocześnie Zamawiający poinformował o
odrzuceniu kilku ofert w tym również oferty złożonej przez wykonawcę B. S. A. ul. (…), dalej
„Odwołujacy”, który to wykonawca od tej czynności Zamawiającego wniósł odwołanie do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej.
We wniesionym odwołaniu zarzucił Zamawiającemu:
- naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp poprzez odrzucenie
oferty Odwołującego, w
sytuacji, gdy jej treść odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia i
obejmuje całość zobowiązania ustalonego przez Zamawiającego w treści SIWZ, w tym:
wykonanie dróg i chodników zgodnie z Programem Funkcjonalno-Użytkowym (PFU),
doprowadzenie do nośności podłoża na poziomie 120 MPa oraz wykonanie obiektu PZ-3
zgodnie z PFU,
-
naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp poprzez odrzucenie oferty Odwołującego, mimo że
cena jego oferty nie ma charakteru rażąco niskiej i obejmuje koszty wykonania wszystkich
elementów przedmiotu zamówienia, co potwierdzają złożone przez Odwołującego
wyjaśnienia,
-
naruszenie art. 87 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie wyjaśnień dotyczących treści
złożonej przez Odwołującego oferty, co doprowadziło do wadliwego odrzucenia oferty
Odwołującego,
- naruszenie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp poprzez zaniechanie poprawienia w ofercie
Odwołującego omyłek dostrzeżonych w wyniku wyjaśnień składanych przez Odwołującego w
trybie art. 90 ust. 1 i art. 87 ust. 1 Pzp,
- narusz
enie art. 7 ust. 1 Pzp poprzez wybór oferty, która nie jest dla Zamawiającego
ofertą najkorzystniejszą, poprzez prowadzenie postępowania w sposób nie zapewniający
zachowanie uczciwej konkurencji.
Podnosząc powyższe zarzuty wniósł o nakazanie Zamawiającemu:
1. unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
2. unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego,
3. dokonania powtórnej czynności badania i oceny oferty
Na wstępie uzasadnienia podniesionych zarzutów Odwołujący przedstawił stan
faktyczny wykonanych
czynności mających istotne znaczenie dla oceny przedmiotowych
zarzutów wskazując, że w dniu 3 października 2015 r. opublikowane zostało ogłoszenie o
zamówieniu dotyczące postępowania o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego w
trybie przetargu ograniczonego pn.: Budowa obwodnicy N. M. L.
w ciągu drogi krajowej nr 15.
Zamawiający pismem z dnia 23 maja 2017 r. wezwał Odwołującego do złożenia
wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 Pzp oraz art. 87 ust, 1 Pzp. W odpowiedzi z dnia 13 czerwca
2017 r.,
Odwołujący odniósł się do wszystkich kwestii poruszonych w wezwaniu.
Zamawiający dostrzegł potrzebę ponownego uszczegółowienia przedłożonych informacji. W
dniu 4 sierpnia 2017 r. Odwołujący przedłożył wyjaśnienia w odpowiedzi na wezwanie
Zamawiającego z dnia 14 lipca 2017 r.
W
skazał, że w dniu 28 września 2017 r. Zamawiający wybrał ofertę Konsorcjum P. jako
najkorzystniejszą, choć oferta Odwołującego nie powinna była zostać odrzucona. Jako
przyczyny odrzucenia wskazano rzekome niezgodności oferty z treścią SIWZ (w zakresie
wykonania dróg i chodników zgodnie z PFU, doprowadzenia do nośności podłoża na
poziomie 120 MPa oraz wykonania obiektu PZ-
3 zgodnie z PFU). W rzeczywistości oferta
Odwołującego obejmuje wszystkie elementy przedmiotu zamówienia, a Zamawiający
dokonał nieprawidłowej interpretacji wyjaśnień złożonych w trybie art. 87 ust. 1 Pzp oraz art.
90 ust. 1 Pzp i niezgodnie ze stanem faktycznym uznał, że Odwołujący nie objął swym
zobowiązaniem niektórych elementów przewidzianych w SIWZ. Zarzut rażąco niskiej ceny
jest konsekwencją nieprawidłowych założeń w zakresie wykonania dróg i chodników zgodnie
z PFU, w rzeczywistości cena oferty Odwołującego obejmuje wszystkie koszty realizacji
przedmiotu zamówienia.
Dodał także, że Zamawiający w sposób zupełnie dowolny ustalił na podstawie
udzielonych przez Odwołującego odpowiedzi, w szczególności w piśmie z dnia 4 sierpnia
2017 r.
że Odwołujący zaproponował rozwiązania konstrukcyjne i wymagania techniczne
niedozwolone zapisami PFU.
Nawet gdyby przyjąć, że z wyjaśnień Odwołującego można było powziąć wątpliwości
dotyczące zakresu zobowiązania Odwołującego, Zamawiający przed odrzuceniem oferty
powinien był zwrócić się do Odwołującego z kolejnym wezwaniem do wyjaśnienia treści
oferty w trybie art. 87 ust, 1 Pzp. Z wyj
aśnień Odwołującego nie można bowiem było
wyciągnąć tak daleko idących wniosków uzasadniających odrzucenie oferty Odwołującego.
Zamawiający ustalił w tej sprawie niezgodność treści oferty Odwołującego z SIWZ z
pojedynczych zapisów wyjaśnień, gdy tymczasem poszczególne odpowiedzi, na które
powołuje się Zamawiający, muszą być czytane łącznie z pozostała treścią wyjaśnień, w tym
z załączonymi przez Odwołującego kosztorysami (które także definiują zaoferowany zakres
prac). Kwestia ta nabiera szczególnego znaczenia, gdy pomiędzy tymi elementami znalazły
się pewne nieścisłości, omyłki. Zamawiający wyciągnął z nich automatycznie negatywne dla
Odwołującego konsekwencje, zamiast owe nieścisłości, omyłki wyjaśnić, poprawić.
Zamawiający nie podjął jakiejkolwiek próby w tym zakresie, gdy tymczasem w świetle
przepisów Pzp odrzucenie oferty przez Zamawiającego jest „ostatecznością”. Wskazał na
liczne orzecznictwo Izby na okoliczność, iż do odrzucenia oferty wykonawcy może dojść
dopiero po przeprowadzeniu prawidłowego postępowania wyjaśniającego. Podkreślił także,
że w orzecznictwie Izby zostało przyjęte, że wezwania kierowane do wykonawcy muszą być
jasne, precyzyjne, kategoryczne,
wskazywać konkretny brak, który uniemożliwia pozytywną
ocenę spełnienia warunku i obejmować wezwanie do jego usunięcia, a ciężar sporządzenia
prawidłowego wezwania spoczywa na zamawiającym. Wezwanie z art. 87 ust. 1 Pzp, by
spełniło swój cel, musi być więc konkretne i wskazywać, jakie wątpliwości powziął
Zamawiający w związku ze złożoną mu ofertą.
Nie sposób przy tym nie odnieść wrażenia, że omówiony w przedmiotowym odwołaniu
sposób skonstruowania wezwania do złożenia wyjaśnień był celowym działaniem ze strony
Zamawiającego, który nie był zainteresowany poznaniem sposobu wyceny spornego zakresu
prac
przez Odwołującego, a jedynie uzyskaniem potwierdzenia, że nie jest on ujęty w
przedstawionej przez Odwołującego kalkulacji i w ślad za tym odrzuceniem oferty
Odwołującego jedynie z formalnych przyczyn, gdy tymczasem dochowanie właściwego
standardu staran
ności nakazywało zupełnie inny tok czynności. Zamawiający mógł
samodzielnie usunąć drobne nieścisłości w przedłożonych wyjaśnieniach, dokonując
całościowej analizy przedłożonych wyjaśnień. Fakt, że w jednym miejscu Odwołujący
omyłkowo wskazał inną wartość liczbową, a jednak w tabeli przedstawiającej kalkulację
ujmuje wszystkie koszty realizacji zamówienia i z całościowej wykładni jego oferty jako
oświadczenia woli okoliczność ta jasno wynika, nie może być uznany jako przesłanka
prowadząca do odrzucenia oferty.
Odnosząc się do odrzucenia oferty z powodu jej niezgodności z SIWZ podał, że zgodnie
z utrwalonym stanowiskiem doktryny i orzecznictwa niezgodność treści oferty z treścią SIWZ
polega na niezgodności zobowiązania, które wykonawca wyraża w swojej ofercie i przez jej
złożenie na siebie przyjmuje, z zakresem zobowiązania, które zamawiający opisał w SIWZ i
którego przyjęcia oczekuje. Ponadto ta niezgodność ma mieć charakter zasadniczy i
nieusuwalny. Natomiast w przedmiotowej sprawie zdaniem Odwołującego z taką sytuacją nie
mamy do czynienia. Z treści wyjaśnień Odwołującego nie wynika bowiem, że Odwołujący nie
wykona omówionych w niniejszym odwołaniu elementów przedmiotu zamówienia zgodnie z
SIWZ, a jedynie w treści wyjaśnień pojawiły się drobne sprzeczności o charakterze
usuwalnym, które Zamawiający z łatwością mógł usunąć - samodzielnie dokonawszy
całościowej interpretacji złożonych wyjaśnień bądź wzywając Odwołującego do usunięcia
wątpliwości. Podkreślił, że formalne i błahe uchybienie, które nie ma wpływu na treść całego
zobowiązania, nie mogłoby prowadzić do tak daleko idącego rezultatu jak odrzucenie oferty.
W przedmiotowej sprawie raz jeszcze należy wskazać, że uchybienie takie w ogóle nie miało
miejsca, ponieważ Zamawiający był w stanie samodzielnie usunąć wątpliwości opisane niżej.
Z powyższych argumentów jasno wynika, że przed odrzuceniem oferty, Zamawiający ma
obowiązek wezwania do złożenia wyjaśnień dotyczących wszystkich dających się usunąć
wątpliwości. W przedmiotowych okolicznościach, Zamawiający tego obowiązku nie spełnił.
W zakresie szczegółowych podstaw odrzucenia jego oferty wymienionych w informacji o
wyborze najkorzystniejszej oferty
w zakresie niezgodności wykonania dróg i chodników
zgodnie z PFU
podał, że Zamawiający w uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego
wskazał, że Odwołujący w wyjaśnieniach z dnia 4 sierpnia 2017 r. dokonał zmiany geometrii:
— zwężenie drogi powiatowej nr 1248N z 6,0 m do 5,5 m;
— zwężenie jezdni dróg dojazdowych z 5,5 m do 5,0 m;
— zwężenie chodników na nasypach do szerokości takiej jak w wykopach.
Podkreślił, że Zamawiający przesądził, iż wiążące dla wykonawców są minimalne
szerokości i długości jezdni wszystkich dróg, ciągów pieszych (vide odp. nr 329 przywołana
w zawiadomieniu o wyborze oferty z dnia 28 września 2017r.). Odwołujący wbrew
twierdzeniu Zamawiającego zachował owe minimalne parametry.
-
w zakresie dróg dojazdowych - w wyjaśnieniach z dnia 4 sierpnia 2017r. Odwołujący
wskazał (str. 7), że do wyceny przyjął zawężenie jezdni dróg dojazdowych z 5,50 m do 5,Om
(zgodne z Rozporządzeniem)”. Natomiast zgodnie z Rozporządzeniem Ministra Transportu i
Gospodarki Morskiej z dnia 2 marca 1999r. w sprawie warunków technicznych, jakim
powinny odpowiadać drogi publiczne i ich usytuowanie, w § 15 ust. 1 pkt 6 stanowi się, że na
drogach dojazdowych (drogach klasy D) szerokość pasów ruchu powinna wynosić 2.50 m.
Daje to łącznie szerokość drogi dojazdowej 5,0 m, jak założył Odwołujący. Tym samym,
przyjęta przez Odwołującego zmiana geometrii zgodna jest z powszechnie obowiązującymi
przepisami, a więc zgodna jest z wymaganiem Zamawiającego opisanym w odp. nr 329.
Podkreślił, że w tym przypadku nie ma zastosowania rozwiązanie przyjęte w § 15 ust. 2
przedmiotowego rozporządzenie, zgodnie z którym na drogach klasy D szerokość pasa
ru
chu może być zwiększona do maksymalnie 3,50 m, jeżeli taka potrzeba wynika z
prognozowanej struktury rodzajowej oraz ilościowej ruchu. Z SIWZ nie wynika bowiem, aby
prognozowana struktura rodzajowa lub ilościowa ruchu wskazywała na konieczność
poszerzenia
drogi dojazdowej. Podkreślenia w tym miejscu wymaga, że przyjęte w § 15 ust.
1 szerokości pasów ruchu na drogach różnych klas są wiążące. Nie ma prawnych
możliwości, aby Zamawiający lub działający w jego imieniu projektant, mógł założyć większą
szerokość drogi niż przewidziana rozporządzeniem, np. w przypadku dróg dojazdowych 5,5
m zamiast 5,0 m, wobec braku przesłanek do zwiększenia szerokości drogi z § 15 ust. 2.
Obowiązkiem wykonawców było więc dostosowanie, w szczególności w formule umowy
„zaprojektuj i wybuduj”, geometrii układu drogowego do wymagań prawnych. Podkreślił to
Zamawiający w odp. nr 727, stwierdzając, że „w przypadku wykazania przez Wykonawcę
niezgodności z obowiązującymi przepisami wykonawca zmodyfikuje układ geometryczny
drogi w minimalnym
zakresie i doprowadzi do zgodności z przepisami Powyższe powinno
zostać uwzględnione w cenie ofertowej.” To też uczynił Odwołujący. Tym samym przyjęte
przez Odwołującego rozwiązanie (szerokość drogi dojazdowej 5,0 m) jest zgodne z SIWZ.
- w zakresie niezg
odności z PFU chodników na nasypach
Podał, że w wyjaśnieniach z dnia 4 sierpnia 2017r. Odwołujący wskazał (str. 7), że do
wyceny przyjął zawężenie chodników na nasypach do szerokości takiej jak wykopach z
uwagi na odsunięcie bariery za chodnik”. Jak wynika z udzielonej odpowiedzi, Odwołujący
zamierzał jedynie przesunąć barierę, co jest zgodne z odp. nr 329, nie zaś zmienić
szerokość ciągu pieszego (co było zabronione przez Zamawiającego). Poprzez odsunięcie
bariery za chodnik
– zawężeniu ulega wyłącznie szerokość nawierzchni miedzy
krawężnikiem a obrzeżem z 2.60 m na 2.0 m. Nie zmienia się więc szerokość ciągu pieszego
znajdującego się w wykopie, która wynosi zgodnie z rysunkami załączonymi do PFU 1,50 m..
Można się zgodzić, że przywołane zdanie z wyjaśnień Odwołującego nie jest precyzyjne, ale
nie można z niego wprost wywieść, iż rozwiązanie to polega na zawężeniu ciągu pieszego.
Odwołujący bowiem pisze, iż rozwiązanie to opiera się na odsunięciu bariery „za chodnik”,
tak aby szerokość nawierzchni na nasypach (nieprecyzyjnie nazwana w wyjaśnieniach
chodnikiem) pokrywała się z szerokością wykopu. Kwestia ta wymagała po prostu właściwej
interpretacji, ewentualnie dopytania Odwołującego, w celu usunięcia w tym zakresie
jakichkolwiek wątpliwości, czego Zamawiający zaniechał. Z zestawienia poszczególnych
pojęć ze zdania zawężenie chodników na nasypach do szerokości takiej jak wykopach z
uwagi na odsunięcie bariery za chodnik!', nie można w żaden sposób przyjąć, iż zawężono
niezgodnie z SIWZ szerokość ciągu pieszego.
- w zakresie drogi powiatowej - p
odkreślił, że w wyjaśnieniach z dnia 4 sierpnia 2017r.
Odwołujący wskazał (str. 7), że do wyceny przyjął zawężenie drogi powiatowej nr 1248N z
6,0 m do 5,5 m (zgodne z Rozporządzeniem)”,
Jak wynika z wyjaśnień, Odwołujący założył dostosowanie rozwiązań związanych z
geometrią układu drogowego do wymagań Rozporządzenia w sprawie warunków
technicznych, jakim powinny odpowiadać drogi publiczne i ich usytuowanie, co podkreślił w
wyjaśnieniach poprzez odwołanie się do owego rozporządzenia („zawężenie drogi zgodnie z
Rozporządzeniem”). Podobnie jak w przypadku dróg dojazdowych (pkt 1 powyżej) droga
powiatowa nr 1250N została w SIWZ opisana niezgodnie z Rozporządzeniem, przyjęto
bowiem jej szerokość na poziomie 6,0 m. Tymczasem droga ta jest drogą klasy L, a zatem
zgodnie z § 15 ust. 1 pkt 5 Rozporządzenia jej szerokość wynosi 5,5 m.
Zamiarem Odwołującego było dostosowanie tej właśnie drogi do wymiarów zgodnych z
Rozporządzeniem, omyłkowo jednak wpisano w wyjaśnieniach „droga powiatowa nr 1248N”
zamiast „droga powiatowa nr 1250N”. Droga powiatowa nr 1248N jest drogą klasy Z, a
zatem zgodnie z § 15 ust. 1 pkt 4 Rozporządzenia jej szerokość wynosi 6,0 m i tym samym
jest już zgodna z Rozporządzeniem. Innymi słowy, w przypadku drogi nr 1248N nie ma w
ogóle potrzeby dostosowywać iei szerokości do wymagań prawa. Rozporządzenia.
Innymi słowy, po stronie Zamawiającego winno zrodzić się wątpliwość, pytanie: po co
Odwołujący zakłada modyfikację szerokości drogi nr 1248N do Uzyskania zgodności z
Rozporządzeniem, skoro droga ta w PFU jest już zgodna z Rozporządzeniem? Założenie
takie w świetle dokumentacji jest pozbawione sensu, a zatem wprost widać, że doszło do
pisarskiej omyłki przy oznaczeniu drogi. Zdaniem Odwołującego, Zamawiający winien ową
sprzeczność wyjaśnić i na tej podstawie ustalić, iż zmiana geometrii dotyczy drogi nr 1250N,
poprzez dostosowanie jej szerokości do wymagań Rozporządzenia, które w tym zakresie jest
wiążące. Odrzucenie oferty z powodu jej niezgodność z SIWZ może mieć miejsce jedynie,
gdy owa niezgodność jest bezsprzeczna i nieusuwalna, a z taką sytuacją nie mamy do
czynienia w tym przypadku.
-
w zakresie kolejnej niezgodności dotyczącej doprowadzenia do nośności podłoża na
poziomie 120 MPa, podał, że Zamawiający w wezwaniu z 23 maja 2017 r. zadał pytanie:
Jaką nośność podłoża przyjęto pod warstwą mieszanki związanej cementem C3/4 grubości
20 cm?
W wyjaśnieniach z dnia 13 czerwca 2017 r. Odwołujący podał, że zgodną z
katalogiem nawierzchni, a także że zobowiązuje się do doprowadzenia do wymagań
nośności podłoża założoną zgodnie z PFU. Zgodnie z PFU podłoże pod warstwą mieszanki
związanej z cementem C3/4 gr. 20 cm winno mieć nośność 120 MPa, natomiast zgodnie z
katalogiem nawierzchni - 50 MPa. W wezwaniu z dnia 14 lipca 2017r
. Zamawiający wskazał:
Wskazana
odpowiedź jest nieprecyzyjna. Zamawiający oczekuje odpowiedzi poprzez
podanie wartości w MPa. Wykonawca udzielił odpowiedzi: Przyjęto nośność podłoża 35
MPa.
Odnosząc się do powyższego podał, że faktycznie autor odpowiedzi zrozumiał
dodatkowe pytanie Zamawiającego jako „wyjściową” nośność podłożona (stąd 35 MPa), a
nie nośność ostatecznie oczekiwaną. Nośność „wyjściowa” pozwala bowiem
Zamawiającemu ustalić realność kosztów Odwołującego, jakie musi ponieść Odwołujący w
celu st
abilizacji gruntu, doprowadzenia gruntu do nośności wynikającej z SIWZ. Absurdalnym
jest zdaniem Odwołującego przyjęcie na podstawie całościowej analizy wyjaśnień
Odwołującego, że założył on nośność podłoża poziomie 35MPa. Wartość ta jest tak niska, że
w i
stocie w ofercie Odwołującego w ogóle nie powinna się pojawić pozycja „stabilizacja
gruntu”. Bowiem nawet z katalogu nawierzchni, który został wymieniony w odpowiedzi
Odwołującego nośność gruntu wynosi 50 MPa. Tymczasem Odwołujący założył w
kosztorysie dro
gowym (kosztorys nr 1 złożony wraz z wyjaśnieniami z dnia 4 sierpnia 2017r.)
pozycję 5.20 - „grunt stabilizowany „na miejscu” spoiwem o gr. 25 cm w cenie jednostkowej
14,95 zł za 1 m2. Co istotne, pozycja ta poprzedza pozycje pt. „grunt stabilizowany
cemen
tem C3/4”, m.in. o grubości 20 cm. Tak wysoka cena jednostkowa wskazuje, że
Odwołujący założył bardzo dużą ilość spoiwa na 1m2, aby osiągnąć wymaganą przez
Zamawiającego nośność na poziomie 120 MPa.
Te rozbieżności w wyjaśnieniach Odwołującego niestety nie wzbudziły jakiejkolwiek
refleksji po stronie Zamawiającego, Zamawiający po raz kolejny, wbrew przepisom Pzp,
wybiórczo przeanalizował wyjaśnienia Odwołującego i opierając na pojedynczych
sformułowaniach, nie oddających w istocie intencji Odwołującego, odrzucił jego ofertę.
-
w zakresie kolejnej podstawy do odrzucenia oferty Odwołującego związanej z
wykonaniem obiektu PZ-
3 zgodnie z PFU, podkreślił, że, Odwołujący założył wykonanie
obiektu PZ-
3 w konstrukcji łukowej z blachy falistej (typ Viacon) jako obiekty jednoprzęsłowe,
jednootworowe.
Zamawiający taki wniosek, prowadzący do odrzucenia oferty Odwołującego, wywiódł z
rysunku -
przekroju poprzecznego złożonego przez Odwołującego wraz z wyjaśnieniami z
dnia 4 sierpnia 2017r. Tymczasem zgodnie z żądaniem zawartym w pkt 7 dot. odpowiedzi na
pytanie nr 11 wezwania do wyjaśnień z dnia 14 lipca 2017r. Odwołujący miał przedstawić
„uproszczony przekrój poprzeczny z wymiarowaniem przekrojów ruchowych”. Taki właśnie
rysunek dla obiektu PZ-
3 Odwołujący złożył. Trudno więc oczekiwać, aby przy takim stopniu
szczegółowości przekroju uwidaczniać rozwiązania konstrukcyjne (w tym przypadku
dylatacje
wzdłuż środkowej podpory uwidocznionej na rysunku), które czynią z obiektu
nazywanego przez Zamawiającego „obiekt PZ-3” dwa obiekty jednoprzęsłowe,
jednootworowe, z dwiema odrębnymi podporami (odrębnymi fundamentami). Szczegółowe
rysunki dylatacji przedstawia się dopiero na etapie projektu budowlanego.
Podkreślił nadto, że Odwołujący w Kosztorysie nr 5 - Mosty, złożonym Zamawiającemu
wraz z wyjaśnieniami z dnia 4 sierpnia 2017r. wyodrębnił owe obiekty - wycenił obiekt PZ-3
w dwóch odrębnych pozycjach kosztorysowych, jako właśnie dwa odrębne obiekty, z
odrębnymi fundamentami, podporami, ustrojem nośnym, różnymi typami blachy.
- w z
akresie kolejnego zarzutu dotyczącego niezasadnego odrzucenia oferty
odwołującego z powodu rażąco niskiej ceny oferty podał, że cena oferty Odwołującego
charakteru takiego nie ma.
Stwierdził, że Zamawiający wyciąga ze złożonych mu wyjaśnień
nieuprawnione wnioski, de facto
przypisując Odwołującemu sposób kalkulacji ceny
niezgodny z przyjętymi przez niego i wprost wskazanymi w wyjaśnieniach ceny kwotami -
które stanowią przecież najważniejszą informację o kalkulacji. Innymi słowy, zdaniem
Odwołującego zarzut rażąco niskiej ceny sprowadzający się do zaniżenia kosztów
wykonania dróg i chodników upada, w sytuacji gdy Zamawiający przyjął błędne założenie, że
Odwołujący planuje zawężenie dróg i chodników do parametrów niezgodnych z SIWZ. Nie
wiadomo przy tym, jak Z
amawiający wyliczył niedoszacowanie owych kosztów.
Reasumując powyższe stanowiska nawiązał do sposobu formułowania pytań przez
Zamawiającego i w tym zakresie przywołał wyrok KIO z dnia 6 listopada 2014 r. (sygn. akt
KIO 2224/14, sygn. akt KIO 2228/14) z kt
órego wynika teza, którą można sprowadzić do
stwierdzenia -
Jakie wezwanie, takie wyjaśnienia (...) dodając, że Zamawiający, który
odrzuca ofertę wykonawcy na podstawie ark 89 ust. 1 pkt 4 Pzp na podstawie oczekiwań,
których rozsądnie działający wykonawca nie może wywieść z treści wyjaśnień, narusza
prawo.
Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie wniósł o oddalenie odwołania jako
niezasadnego i podał, że każdy z wykonawców biorących udział w postępowaniu
przetargowym złożenie oferty musiał poprzedzić opracowaniem i wyceną konkretnych
rozwiązań projektowych. Potwierdza to sam Odwołujący pisząc: „poszczególne odpowiedzi
na które powołuje się Zamawiający, muszą być czytane łącznie z pozostałą treścią
wyjaśnień, w tym załączonymi przez Odwołującego kosztorysami (które także definiują
zaoferowany zakres prac”. Zamawiający skierował do Odwołującego wezwania w trybie art.
90 ust 1 Pzp oraz dwukrotnie w trybie przepisu 87 ust.1 Pzp. Podał, że w wyjaśnieniu
pierwszym i drugim uzyskanym od
Odwołującego uzyskał informacje jaki dokładnie
przedmiot zamówienia Odwołujący zaoferował. W takiej sytuacji trudno te oświadczenia, jak
oczekuje tego Odwołujący, pominąć i przyjąć, że są one pozbawione znaczenia prawnego w
sytuacji, gdy występują pomiędzy nimi nieścisłości i omyłki. Generalnie należy, zdaniem
Zamawiającego przyjąć, że ogólne oświadczenie wykonawcy o wykonaniu zamówienia w
sposób zgodny z SIWZ może być wiążące dla Zamawiającego tylko tak długo, jak długo nie
pozyska on informacji, że wykonawca swoim oświadczeniem woli w istocie objął inny
przedmiot zamówienia niż było to przez Zamawiającego wymagane.
W zakresie grupy zarzutów odnoszących się do podstaw odrzucenia oferty
Odwołującego z powodu niezgodności treści oferty z treścią SIWZ, podał:
-
w zakresie zwężenia dróg dojazdowych – zgodnie z postanowieniem pkt 1.4.1.1 PFU
Zamawiający udostępnił wykonawcom Tom V SIWZ w którym Zamawiający zawarł
dokumenty w części wiążące wykonawców, a stanowiące opis przedmiotu zamówienia i
wiążące wykonawców w zakresie:
-Pro
jekt Budowlany „Budowa obwodnicy N. M. L. w ciągu drogi krajowej nr 15" wiążący
Wykonawcę od km projektowego 0+600 do km projektowego 17+575 zakresie geometrii
układu drogowego w planie i wiążący w całości w zakresie konstrukcji nawierzchni
wszystkich dróg, chodników, ciągów pieszo-rowerowych, zatok autobusowych, skrzyżowań,
miejsc do kontroli pojazdów;
-
„Koncepcja rozwiązań drogowych dla budowy obwodnicy N. M. L. w ciągu dk nr 15 -
Etap II, a w szczególności rozwiązania drogowe zamienne od km około -0+340 do km około
0+660, w tym podłączenie drogi powiatowej nr 1808 C Wielki G.-W. L. do skrzyżowania typu
rondo projektowanego w km 0+450" W zakresie geometrii układu drogowego w planie i
wiążący w całości w zakresie konstrukcji nawierzchni wszystkich dróg chodników, ciągów
pieszo-
rowerowych, zatok autobusowych, skrzyżowań;
„Koncepcja w zakresie rozwiązań zamiennych dla dojazdów do działek nr 769 oraz
768/2 obręb 6 K." w zakresie geometrii układu drogowego w planie Konstrukcja nawierzchni
drogi jak dla dróg dojazdowych o nawierzchni z kruszywa wg Projektu Budowlanego Budowa
obwodnicy nowego M. L.
w ciągu drogi krajowej nr 15.
Odnosząc do powyższego stwierdził, że w światle zacytowanego fragmentu PFU nie
może budzić wątpliwości, że parametry geometrii układu drogowego w planie są wiążące dla
Wykonawców, Oznacza to, że należy je wykonać zgodnie z przekazaną przez
Zamawiającego dokumentacją projektową. Przyjęta w niej szerokość dróg dojazdowych to
5,5 m
— dwa pasy ruchu o szerokości 2,75 m (po jednym w każdą stronę).
Powyższe zdaniem Zamawiającego zostało potwierdzone odpowiedzią na pytanie nr
329.
Podkreślił, że w udzielonej odpowiedzi wskazał, że jest to między innymi minimalna
szerokość drogi. Z uwagi na to, że w pytaniu odnoszono się do pkt. 1.4.1.1 PFU nie może
budzić wątpliwości, że minimalną szerokość drogi należy odnosić do wartości przyjętych w
dokumentach wymienionych w pkt. 1.4.1.1. PFU. Innymi słowy skoro z PFU wynika, że
szerokość dróg dojazdowych to minimum 5,5 m, to Odwołujący nie mógł przyjąć, że wykona
drogi węższe niż minimalna wartość wskazana przez Zamawiającego.
Podkreślił, że taka szerokość drogi – zwiększona do 2,75m szerokość pasa ruchu
wynikała z potrzeby, że z drogi tej będą korzystać maszyny rolnicze, czyli pojazdy o dużych
gabarytach.
Z doświadczeń Zamawiającego wynika potrzeba poszerzania tego rodzaju dróg
z uwagi na problem z wymijaniem się na nich pojazdów rolniczych. Odwołujący niezasadnie,
zdaniem Zamawiającego kwestionował uprawnienie Zamawiającego do żądania wykonania
drogi szerszej niż 5 m. Podkreślił, że obowiązkiem Odwołującego było wykonanie dróg
dojazdowych o szerokości 5,5 m, a nie jak przyjęto w ofercie 5,0 m. Bezsporne jest tym
samym, że Odwołujący zaoferował wykonanie zamówienia w sposób niezgodny z
wymaga
niami PFU, a tym samym niezgodne z treścią SIWZ.
-
w zakresie zwężenia chodników na nasypach podał, że Zamawiający pytał w wezwaniu
do wyjaśnień Odwołującego „jakie elementy geometrii drogi Wykonawca planuje
przeprojektować”. W uzyskanej odpowiedzi Odwołujący wśród wymienionych elementów
wskazał między innymi na: „zawężenie chodników na nasypach do szerokości takiej jak w
wykopach z uwagi na odsunięcie bariery za chodnik”.
Użyte sformułowanie „zawężenie
chodników" było zdaniem Zamawiającego jasne i jednoznaczne. Podkreślił, że argumentacja
wskazana w odwołaniu jest jedynie próbą manipulacji interpretacyjnych w celu ratowania
oferty. Sprowadza się ona do tego, że Zamawiający nie powinien przykładać wagi do
deklaracji Odwołującego zawartych w wyjaśnieniach, lecz powinien był odczytać jego
intencje nawet wbrew jednoznacznej treści wyjaśnień.
-
w zakresie zawężenia drogi powiatowej nr 1248N podniósł, że szerokości dróg podane
w projektach przekazanych Wykonawcom wraz z zaproszeniem do składania ofert były
wiążące. Odnosząc się do tej przesłanki odrzucenia Odwołujący twierdził, że: „droga
powiatowa nr 1250N została w SIWZ opisana niezgodnie z Rozporządzeniem, przyjęto
bowiem jej szerokość na poziomie 6m, Tymczasem droga ta jest drogą klasy L, a zatem
zgodnie z 51
5 ust. 1 pkt 5 Rozporządzenia jej szerokość wynosi 5,5 m. Zamiarem
Odwołującego było dostosowanie tej właśnie drogi do wymiarów zgodnych z
Rozporządzeniem, omyłkowo jednak wpisano w wyjaśnieniach „droga powiatowa nr 1248N”
zamiast „droga powiatowa nr 1250N. Droga powiatowa nr 1248N jest drogą klasy Z, a zatem
zgodnie z § 15 ust, 1 pkt 4 Rozporządzenia jej szerokość wynosi m i tym samym jest już
zgodna z Rozporządzeniem, Innymi słowy, w przypadku drogi nr 1248N nie ma w ogóle
potrzeby dostosowywać jej szerokości do wymagań prawa, Rozporządzenia ”.
Błędne założenia projektowe Odwołującego opisane w wyjaśnieniach, Odwołujący
próbuje tłumaczyć omyłką. Ma ona rzekomo polegać na wpisaniu nieprawidłowego numeru
drogi.
Przedstawione argumenty są nielogiczne. Wynika z nich, że zamiarem Odwołującego
było zwężenie do szerokości 5,5 m drogi 1250 N (o szerokości 5,5 m zgodnie z wiążącym
projektem Zamawiającego), a nie drogi 1248N (o szerokości m zgodnie z wiążącym
projektem Zamawiającego). Innymi słowy - biorąc pod uwagę twierdzenia Odwołującego
przedstawione w odwołaniu — Odwołujący zamierza drogę o szerokości 5,5 m zwęzić do 5,5
m. Założenie takie jest pozbawione sensu. Może to prowadzić tylko do jednego wniosku, że
Odwołujący przygotowując ofertę planował zwężenie do 5,5 m tylko drogi o szerokości 6,0
m, tj. drogi powiatowej nr 1248N.
-
w zakresie nośności podłoża wyjaśniał, że zgodnie z wymaganiami PFU tylko pod
drogą główną (długości ok. 18 km i powierzchni ok. 245.000 m
2
) należy wykonać warstwę
mieszanki związanej cementem C3/4 grubości 20 cm. Podłoże pod tę warstwę musi mieć
nośność na poziome 120 MPa. Zamawiający w pkt, 8 wyjaśnień zwrócił się o wskazanie:
„Jaką nośność podłoża przyjęto pod warstwą mieszanki związanej cementem C3/4 grubości
20 cm
?
”
Odwołujący w wyjaśnieniach (1) napisał: „Nośność podłoża przyjęto zgodnie z
katalogiem nawierzchni i doprowadzenie do wymagań nośności podłoża założoną zgodnie z
PFU” . W wyjaśnieniu drugim Odwołujący doprecyzował, że: „Przyjęto nośność podłoża 35
MPa"
Dlatego też Zamawiający uznał, że powyższe jednoznacznie potwierdza, że intencją
Odwołującego, która została jasno wyrażona w drugim wyjaśnieniu było przyjęcie nośności
podłoża na poziomie 35 MPa, która to wartość jest ponad trzy razy mniejsza od wymaganej
zapisami PFU.
- w zakresie wykonania obiektu PZ-
3 podał, że również zgodnie z wymaganiem z pkt
2.1.11.1 Zamawiający dopuścił wykonanie obiektów o konstrukcji gruntowo-powłokowej z
blach falistych i schemacie statycznym łukowym lub ramownicowym. Obiekty o konstrukcji
gruntowo-
powłokowej z blach falistych, zlokalizowane w ciągu drogi krajowej, należy
zaprojektować jako jednoprzęsłowe (jednootworowe)". Odwołujący wraz z wyjaśnieniami
przekazał rysunek obiektu PZ-3. Obiekt ten ma konstrukcję łukową z blachy falistej. Oznacza
to, że ze względu na rodzaj przyjętej przez Odwołującego konstrukcji, tj. obiekt łukowy z
blach falistej, to obiekt ten powinien być jednoprzęsłowy (jednootworowy). Jak wynika z
rysunku obiektu PZ-
3 przedstawionego przez Odwołującego na etapie składania wyjaśnień,
Odwołujący założył wykonanie obiektu dwuprzęsłowego (dwuotworowego.).
W zakresie zarzutu braku wezwania Odwołującego do złożenia kolejnych wyjaśnień w
trybie art. 87 ust.1 Pzp podał, ze zarzut jest bezzasadny, gdyż Zamawiający w wyniku dwóch
kolejnych wezwań prawidłowo zidentyfikował wszystkie niezgodności oferty z wymaganiami
SIWZ. Rozbieżności były oczywiste i nie wynikały z domysłów Zamawiającego, lecz z
literalnego brzmienia wyjaśnień Odwołującego, W takiej sytuacji, kolejne wezwanie
Od
wołującego do wyjaśnienia elementów oferty, musiałoby skutkować negocjacjami jej treści
(objęciem ofertą świadczenia, którego pierwotnie nie obejmowała), czego zabrania zdanie
drugie przepisu art. 87 ust, 1 ustawy Pzp.
Natomiast w zakresie zarzutu rażąco niskiej ceny oferty podał na rozprawie, że
powyższe było konsekwencją stwierdzenia nie objęcia ofertą całości przedmiotu zamówienia
w zakresie opisanym w SIWZ, a w szczególności w PFU i tym samym niedoszacowanie
oferty oscyluje w granicach około 4 milionów złotych, a więc w dużo większej kwocie niż
Odwołujący przyjął jako rezerwę na nieprzewidziane koszty wykonania zamówienia.
Przystępujący do postępowania wykonawca Konsorcjum: P. S.A., P. B. G., ul. (…)
poparł stanowisko Zamawiającego i wniósł o oddalenie zarzutów odwołania jako
niezasadnych.
Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie
i uwzględniając dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego
, złożonych dowodów w postaci szkiców proponowanych rozwiązań
technicznych, opinii Trakt oraz stanowisk
stron i przystępującego złożone na piśmie i
podane do protokołu rozprawy, ustaliła i zważyła co następuje.
Odwołanie nie jest zasadne i tym samym zostaje oddalone.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek
ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy
Pzp. Odwołujący się wykonawca wykazał także interes w uzyskaniu zamówienia o którym
mowa w art. 179 ust.1 ustawy Pzp.
Na wstępie wskazać należy, iż Odwołujący na rozprawie cofnął zastrzeżenie tajemnicy
przedsiębiorstwa co do zastrzeżonej części odwołania.
W przedmiotowym postepowaniu Zamawiający dokonał odrzucenia oferty Odwołującego
powołując się na podstawę z art. 89 ust.1 pkt 2 z powodu jej niezgodności z treścią SIWZ
oraz w oparciu o przepis art. 89 ust.1 pkt 4 w związku z art. 90 ust.3 Pzp. tj. z powodu
złożenia oferty zawierającej rażąco niską cenę.
Niespornym pomiędzy stronami był fakt, że Zamawiający w toku badania i oceny ofert
wzywał Odwołującego dwukrotnie tj. 23 maja oraz 14 lipca 2017 roku do złożenia wyjaśnień
w trybie art. 90 ust.1 i art. 87 ust.1 Pzp. Odwołujący w obu przypadkach odpowiedział na
wezwanie tj. pismami z dnia 13 czerwca 2017 roku i 4 sierpnia 2017 roku udziel
ił
Zamawiającemu stosowanych wyjaśnień, które stały się w zasadniczym zakresie podstawą
do takiej oceny oferty Odwołującego.
Kolejną kwestią niesporną pomiędzy stronami, a istotną do rozstrzygnięcia
podniesionych zarzutów był fakt, że Zamawiający przekazał wykonawcom Tom V SIWZ,
gdzie znajdowały się dokumenty, które we wskazanym zakresie były wiążące dla każdego
wykonawcy. Były to w szczególności kwestie związane z geometrią układu drogowego w
planie. Wskazać należy, że kwestia ta budziła wątpliwości wykonawców, gdyż w tym
zakresie zostało zadane Zamawiającemu pytanie np. 329; 634 itp. W tym pytaniu
wykonawcy chcieli uzyskać od Zamawiającego stanowisko co do „W pkt. 1.4.1.1 PFU w
wyszczególnieniu dokumentów w części wiążących Wykonawcę Zamawiający stwierdza:
„Projekt Budowlany (...) w zakresie geometrii układu drogowego w planie i wiążący w całości
w zakresie konstrukcji nawierzchni wszystkich dróg, Co Zamawiający rozumie przez
stwierdzenie „geometria układu drogowego"?- Czy chodzi o oś drogi DK15?”, „Co
Zamawiający rozumie pod pojęciem geometrii układu drogowego w planie? Prosimy o
sprecyzowanie, czy chodzi o korytarz drogowy, czy o parametry szczegółowe?”.
Odpowiadając na te pytania Zamawiający podał, że pod pojęciem "geometrii układu
drog
owego w planie" należy rozumieć m.in.: oś w planie (wielkości promieni łuków
poziomych), minimalne szerokości i długości jezdni wszystkich dróg, ciągów pieszych i
rowerowych, pasa separującego, opasek, chodników, zatok, pierścieni rond, lokalizację, typy
i
geometrię skrzyżowań, zjazdów, zatok”. Tym samym Zamawiający potwierdził, że pewne
przyjęte przez niego rozwiązania są wiążące dla wykonawców i pomimo tego, że
zamówienie jest realizowane w formule ” zaprojektuj i zbuduj” to jednak w tym ww. zakresie
swob
oda wykonawcy co do projektowanych rozwiązań jest ograniczona. Wskazać należy
także, iż powyższemu stanowisku Zamawiającego Odwołujący przeciwstawiał odpowiedź
Zamawiającego na pytanie nr 727 oraz 730 gdzie Zamawiający wskazał, iż przypadku
projektowania d
róg należy ich szerokość dostosować do szerokości wymaganej w
obowiązujących przepisach prawa. Takim przepisem jest Rozporządzenie Ministra
Transportu i Gospodarki Morskiej z dnia 2 marca 1999 r.
w sprawie warunków technicznych,
jakim powinny odpowiadać drogi publiczne i ich usytuowanie. Podkreślić należy, iż przepisy
tego Rozporządzenia uległy zmianie w z dniem 10 marca 2015 roku, które to zmiany weszły
w życie z dniem 25 marca 2015 roku.
W wyniku badania oferty Odwołującego w trakcie której jak wyżej wskazano
Zamawiający dwukrotnie uzyskał wyjaśnienia Odwołującego, Zamawiający stwierdził, szereg
niezgodności treści oferty z treścią wymagań SIWZ, a konkretnie z szeregiem wymagań
PFU.
W zakresie uznanej przez Zamawiającego niezgodności treści oferty z wymaganiami
PFU dotyczącymi zawężenia dróg dojazdowych, Odwołujący wbrew ustaleniom pkt 1.4.1.1
PFU przyjął do wyceny szerokość tych dróg na poziomie 5 m szerokości tj. 2,50 m szerokość
każdego pasa ruchu. Swoje stanowisko w tej sprawie Odwołujący tłumaczył tym, że w
odpowiedzi na pytanie 727 Zamawiający zobowiązał wykonawców do dostosowania
szerokości dróg dojazdowych do wymogów ww. Rozporządzenia, gdzie w § 15 ust.1- po
nowelizacji ustalono, że szerokość pasa ruchu drogi klasy D winna wynosić 2,50 metra, a w
szczególnych przypadkach jeśli wynika to z prognozowanej struktury rodzajowej lub
ilościowej ruchu, szerokość pasa może być zwiększona do 3,50 metra. Odwołujący podnosił
także, iż Zamawiający nie przedstawił dokumentów co do potrzeby zwiększenia szerokości
pasa ruchu i tym samym był zobowiązany przyjąć do projektowania i wyceny szerokość pasa
ruchu 2,5 metra.
Odnosząc się do powyższego Izba uznała niezasadność stanowiska Odwołującego.
Niewątpliwym jest, że Zamawiający ustalił w PFU iż szerokość pasa ruchu, ze względu na
specyfikę ruchu lokalnego winna mieć szerokość 2,5m. Poza tym za nieuprawnione należało
uznać stanowisko Odwołującego, że Zamawiający w dostateczny sposób nie wykazał
potrzeby, że droga winna mieć szerokość większą niż wymagają tego przepisy ww.
Rozporządzenia. W tym zakresie Izba dodaje, że ani rolą Izby, ani Odwołującego nie jest
ocena potrzeb Zamawiającego w tym zakresie. Określenie przedmiotu zamówienia jest
suwerenną decyzją Zamawiającego i to w gestii Zamawiającego leży ustalenie niezbędnych
cech i funkcjonalności, który zamawiany przedmiot zamówienia ma spełniać. Obowiązkiem
Zamawiającego jest określenie i opisanie przedmiotu zamówienia w sposób spełniający jego
uzasadnione potrzeby. W tym konkretnym przypadku Izba akceptuje stanowisko
Zamawiającego, iż ze względu na fakt, że po tych drogach, oprócz ruchu lokalnego będzie
odbywał się także ruch maszyn rolniczych, których szerokość zwykle przekracza 2,5 m
Zamawiający zasadnie przyjął potrzebę poszerzenia tych dróg, zgodnie z uprawnieniem z
§15 ust 2 Rozporządzenia.
Izba uznała, że Obowiązkiem Odwołującego było wykonanie dróg dojazdowych o
szerokości 5,5 m, a nie jak przyjęto w ofercie 5,0 m. Bezspornym jest, co wynika także z
wyjaśnień, iż Odwołujący zaoferował wykonanie zamówienia w sposób niezgodny z
wymaganiami PFU, a tym samym niezgodni
e z treścią SIWZ. Powyższa niezgodność z
SIWZ według ustaleń Izby jest niewątpliwa, a to przesądza o oddaleniu całego odwołania,
gdyż ziszczenie się chociażby jednej podstawy do odrzucenia odwołania powoduje, że oferta
jest nieprawidłowa, a w tym przypadku niezgodna z treścią SIWZ.
W zakresie kolejnej niezgodności oferty z SIWZ odnoszącej się do zawężenia
szerokości chodników na nasypach należy podnieść, że sam Odwołujący podnosił brak
precyzji w jego
odpowiedzi na pytanie Zamawiającego, a to powinno było skłonić
Zamawiającego do skierowania do Odwołującego kolejnego wezwania o wyjaśnienie tej
kwestii. Zdaniem Izby Odwołujący przyjął taką argumentację na potrzeby postepowania
odwoławczego. Należy stwierdzić, że Odwołujący w wyjaśnieniach z 4 sierpnia 2017 roku na
str 7 jednoznacznie poinformował Zamawiającego, że do wyceny oferty przyjął zawężenie
chodników na nasypach co jak wcześniej wykazano było niedopuszczalne, gdyż szerokość
chodników została ustalona przez Zamawiającego i wykonawcy nie mieli prawa dokonywać
ich zwężania.
Izba dodaje, że wykonawcy muszą zdawać sobie sprawę z kwestii, że wyjaśnienia
udzielone Zamawiającemu przez Odwołującego, wezwanego w trybie art. 87 ust.1 Pzp
stanowią oświadczenie wykonawcy, którym jest on związany na równi ze złożoną ofertą
(wyrok KIO 2145/10)
. Tym samym sformułowanie „zawężenie chodników” było jednoznaczne
i zostało w sposób prawidłowy zinterpretowane przez Zamawiającego. Tym samym
stwierdzenie niezgodności oferty z treścią SIWZ należy uznać za zasadne.
W zakresie niezgodności dotyczącej podania przez Odwołującego w wyjaśnieniach iż
nastąpi zwężenie drogi powiatowej nr 1248N Odwołujący podobnie jak w zakresie zwężenia
chodników na nasypach podniósł, iż pomylił się w składanych Zamawiającemu
wyjaśnieniach, gdyż omyłkowo podał, że do wyceny przyjął ”zwężenie drogi powiatowej nr
1248N z 6 m do 5,5 m zgodnie z Rozporządzeniem. W tym zakresie podać należy ponownie,
że szerokości dróg podane w projektach przekazanych wykonawcom wraz z zaproszeniem
do składania ofert były wiążące, tj droga powiatowa nr 1248N powinna mieć szerokość 6,0
m, posiadać dwa pasy ruchu o szerokości 3,0 m, a Odwołujący zamierzał ją zawęzić do
szerokości 5,5 m.
Izba uznaje, że próba wywodzenia iż chodziło tutaj o drogę 1250N jest argumentacją
przyjętą na potrzeby postepowania odwoławczego. Zdaniem Izby stwierdzić należy, że
wykonawca bierze pełną odpowiedzialność na skutki treści wyjaśnień przekazywanych
Zamawiającemu i próba wywodzenia, że doszło do pomyłki w treści wyjaśnień a
Zamawiający w takiej sytuacji winien był ponownie wezwać wykonawcę do wyjaśnień nie
zasługuje na aprobatę Izby.
W zakresie niezgodności wymagań doprowadzenia do uzyskania pod budowane
drogi w zakresie opisanym w PFU no
śności podłoża do poziomu 120 MPa sytuacja jest
niemalże identyczna jak w zakresie dwóch ww. niezgodności, otóż Zamawiający w wezwaniu
z 23 maja 2017 roku zapytał Odwołującego Jaką nośność podłoża przyjęto pod warstwą
mieszanki związanej cementem C3/4 grubości 20 cm. Odwołujący wyjaśnił w sposób ogólny,
że „Nośność podłoża przyjęto zgodnie z katalogiem nawierzchni i doprowadzenie do
wymagań nośności podłoża założoną zgodnie z PFU”. Na kolejne pytanie w tym zakresie
skierowane do Odwołującego w kolejnym wezwaniu Odwołujący podał, że „Przyjęto nośność
podłoża 35 MPa”, co należy uznać za stwierdzenie kategoryczne jak i jednoznaczne.
Niewątpliwie takie wyjaśnienie zdaniem Izby jest nielogiczne, gdyż zaoferowana w
wyniku stabilizacji gruntu nośność podłoża jest znacznie niższa niż gruntu
niestabilizowanego.
Jednakże ponownie stwierdzić należy, że wykonawca bierze pełną odpowiedzialność za
treści przekazywane Zamawiającemu zawarte zarówno w ofercie jak i w ramach wyjaśnień
jej treści. Wyjaśnienia muszą być także rzetelne, gdyż nie tylko wyjaśniają treść oferty, ale
także ją uszczegóławiają poprzez wskazania sposobu rozmienia zawartych w nim treści.
Zamawiający nie może pytać wykonawcy, aż wszystkie wątpliwości zostaną rozwiane.
Należy mieć na względzie naczelną zasadę prawa zamówień publicznych tj. równego
traktowania wykonawców. Wykonawcy swoje oświadczenia co do sposobu wykonania
zamówienia deklarują w ofercie. Dlatego też nie może mieć miejsca sytuacja, kiedy niektórzy
wykonawcy są faworyzowani poprzez działania zamawiającego, który w wyniku kolejnych
wezwań zmierza do doprowadzenia do poprawności merytorycznej tych ofert.
Odnosząc się do kwestii niezgodności wykonania obiektu PZ-3 z wymaganiami
Zamawiającego stwierdzić należy, że Zamawiający założył, że wykonanie tego obiektu winno
nastąpić w konstrukcji gruntowo - powłokowej z blach falistych i winny to być obiekty
jednoprzęsłowe(jednootworowe). Niewątpliwym jest, że Odwołujący w przekazanym
Zamawiającemu rysunku wskazał, że będzie to obiekt dwuprzęsłowy, dwuotworowy. Nie
znalazło również potwierdzenia wg. ustaleń Izby stanowisko Odwołującego, że
wyodrębnione zostały dwa samodzielne obiekty dla potrzeb ich wyceny. W załączonym do
wyjaśnień kosztorysie koszt wykonania obiektu PZ-3 znajduje się w jednym zestawieniu
kosztorysowym
, a tylko elementy z blachy falistej, jako odrębne przedmioty o różnych
powierzchniach, zostały wyodrębnione w dwóch oddzielnych pozycjach.
Odnosząc się do podstawy odrzucenia z powodu rażąco niskiej ceny oferty Izba
uznała zasadność stanowiska Zamawiającego w tym zakresie. W trakcie postępowania
wykazano, że Odwołujący nie objął w wymaganym zakresie szeregu zadań objętych
przedmiotem zamówienia. W szczególności dotyczy to zmniejszonych szerokości dróg oraz
zaoferowania niewłaściwej stabilizacji podłoża. Według wyliczeń Zamawiającego
przedłożonych na rozprawie koszt tych dodatkowych robót wynosi około 3 ml złotych, a
założona w cenie ofertowej przez Odwołującego rezerwa na niedające się przewidzieć na
etapie wyceny oferty
koszty zamówienia, była prawie trzykrotnie niższa niż koszt robót które
winny być wykonane, gdyby przyjęty zakres robót odpowiadał wymaganiom SIWZ. Ponadto
Odwołujący nie wykazał, że nawet gdyby nastąpiło uwzględnienie zarzutów odwołania
wywodzonych przez Zamawiającego na niezgodności oferty z SIWZ, to w zaoferowanej
cenie
byłby w stanie przedmiot zamówienia wykonać.
Ponadto Izba uznała, że brak jest podstaw do przyjęcia, że wskazywane powyżej
niezgodności w treści oferty Odwołującego mogą być naprawione poprzez poprawę omyłek
w trybie przepisu art. 87 ust.2 pkt 3 Pzp.
Które treści oferty i w jaki sposób należałoby
zdaniem Odwołującego poprawić nie zostało wykazane zarówno w odwołaniu, jak i w
stanowisku prezentowanym na rozprawie.
Reasumując powyższe Izba uznała, że Zamawiający w otrzymanych od Odwołującego
wyjaśnieniach uzyskał informacje jaki dokładnie przedmiot zamówienia Odwołujący
zaoferował. W takiej sytuacji trudno te oświadczenia, jak oczekuje tego Odwołujący, pominąć
i przyjąć, że są one pozbawione znaczenia prawnego w sytuacji, gdy występują pomiędzy
nimi nieścisłości i omyłki bezpośrednio wskazujące na niezgodności oferty zarówno co do jej
zgodności z SIWZ jak i prawidłowości obliczenia ceny ofertowej. Nadto Izba wskazuje, że
dokonała oceny zasadności czynności Zamawiającego w zakresie odrzucenia oferty
Odwołującego przyjmując za podstawę zespół informacji - w tym także w wyniku wyjaśnień
Odwołującego, które posiadał Zamawiający na moment podejmowania czynności wyboru
najkorzystniejszej oferty.
W tym zakresie wskazać należy na orzeczenie SO w Poznaniu
który w wyroku X Ga 652/13 uznał, że zgodnie z art. 191 ust. 2 Pzp. Izba wydając wyrok,
bierze za podstawę stan rzeczy ustalony w toku postępowania. Zdaniem Sądu Okręgowego
"stan rzeczy" jaki został ustalony w postępowaniu nie jest tożsamy z określeniem "stan
rzeczy istniejący w chwili zamknięcia rozprawy" , o którym mowa w treści art. 316 § 1 k.p.c.
Stan rzeczy określony w Pzp. jest węższym pojęciem i dotyczy jedynie samego
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
Zgodnie z treścią art. 192 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, Krajowa Izba
Odwoławcza uwzględnia odwołanie w sytuacji, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy,
które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie
zamówienia, co – ze wskazanych wyżej względów – nie miało miejsca w zakresie zarzutów
podniesionych w odwołaniu
Biorąc pod uwagę powyższe rozważania i ustalenia, Izba postanowiła jak w sentencji
wyroku, orzekając na podstawie przepisów art. 190 ust.7, 191 ust.2 i 192 ust. 2 ustawy Pzp,
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 192 ust. 9 i
10 ustawy Pzp, oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt.1a) rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 roku w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41 poz. 238 ze zm.).
Przewodniczący …………………….
1. o
ddala odwołanie
2. z
alicza w poczet kosztów postępowania kwotę 20 000,00 (dwadzieścia tysięcy)
złotych uiszczoną przez odwołującego B. S. A. ul. (…) tytułem wpisu od odwołania
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (tj. Dz. U. z 2017 r. poz. 1579) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Olsztynie.
Przewodniczący …………………….
Sygn. akt KIO 2111/17
UZASADNIENIE
Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad, ul. (…), Oddział w O., dalej zwany
„Zamawiającym” prowadzi postepowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie
przetargu ograniczonego pn.” Budowa obwodnicy N. M. L. w ciągu drogi krajowej nr 15” znak
postępowania: O/OL.D-32410,5.2015.1-4. Ogłoszenie o zamówieniu: zamieszczono w
Suplemencie do Dziennika Urzędowego Unii Europejskiej w dniu 3 października 2015 r., pod
numerem 2015/S 192-346625.
W dniu 28 września 2017 roku Zamawiający poinformował wykonawców o wyborze
najkorzystniejszej oferty za którą została uznana oferta złożona prze wykonawcę
Konsorcjum: P. S.A., P. B. G., ul.
(…). Jednocześnie Zamawiający poinformował o
odrzuceniu kilku ofert w tym również oferty złożonej przez wykonawcę B. S. A. ul. (…), dalej
„Odwołujacy”, który to wykonawca od tej czynności Zamawiającego wniósł odwołanie do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej.
We wniesionym odwołaniu zarzucił Zamawiającemu:
- naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp poprzez odrzucenie
oferty Odwołującego, w
sytuacji, gdy jej treść odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia i
obejmuje całość zobowiązania ustalonego przez Zamawiającego w treści SIWZ, w tym:
wykonanie dróg i chodników zgodnie z Programem Funkcjonalno-Użytkowym (PFU),
doprowadzenie do nośności podłoża na poziomie 120 MPa oraz wykonanie obiektu PZ-3
zgodnie z PFU,
-
naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp poprzez odrzucenie oferty Odwołującego, mimo że
cena jego oferty nie ma charakteru rażąco niskiej i obejmuje koszty wykonania wszystkich
elementów przedmiotu zamówienia, co potwierdzają złożone przez Odwołującego
wyjaśnienia,
-
naruszenie art. 87 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie wyjaśnień dotyczących treści
złożonej przez Odwołującego oferty, co doprowadziło do wadliwego odrzucenia oferty
Odwołującego,
- naruszenie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp poprzez zaniechanie poprawienia w ofercie
Odwołującego omyłek dostrzeżonych w wyniku wyjaśnień składanych przez Odwołującego w
trybie art. 90 ust. 1 i art. 87 ust. 1 Pzp,
- narusz
enie art. 7 ust. 1 Pzp poprzez wybór oferty, która nie jest dla Zamawiającego
ofertą najkorzystniejszą, poprzez prowadzenie postępowania w sposób nie zapewniający
zachowanie uczciwej konkurencji.
Podnosząc powyższe zarzuty wniósł o nakazanie Zamawiającemu:
1. unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
2. unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego,
3. dokonania powtórnej czynności badania i oceny oferty
Na wstępie uzasadnienia podniesionych zarzutów Odwołujący przedstawił stan
faktyczny wykonanych
czynności mających istotne znaczenie dla oceny przedmiotowych
zarzutów wskazując, że w dniu 3 października 2015 r. opublikowane zostało ogłoszenie o
zamówieniu dotyczące postępowania o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego w
trybie przetargu ograniczonego pn.: Budowa obwodnicy N. M. L.
w ciągu drogi krajowej nr 15.
Zamawiający pismem z dnia 23 maja 2017 r. wezwał Odwołującego do złożenia
wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 Pzp oraz art. 87 ust, 1 Pzp. W odpowiedzi z dnia 13 czerwca
2017 r.,
Odwołujący odniósł się do wszystkich kwestii poruszonych w wezwaniu.
Zamawiający dostrzegł potrzebę ponownego uszczegółowienia przedłożonych informacji. W
dniu 4 sierpnia 2017 r. Odwołujący przedłożył wyjaśnienia w odpowiedzi na wezwanie
Zamawiającego z dnia 14 lipca 2017 r.
W
skazał, że w dniu 28 września 2017 r. Zamawiający wybrał ofertę Konsorcjum P. jako
najkorzystniejszą, choć oferta Odwołującego nie powinna była zostać odrzucona. Jako
przyczyny odrzucenia wskazano rzekome niezgodności oferty z treścią SIWZ (w zakresie
wykonania dróg i chodników zgodnie z PFU, doprowadzenia do nośności podłoża na
poziomie 120 MPa oraz wykonania obiektu PZ-
3 zgodnie z PFU). W rzeczywistości oferta
Odwołującego obejmuje wszystkie elementy przedmiotu zamówienia, a Zamawiający
dokonał nieprawidłowej interpretacji wyjaśnień złożonych w trybie art. 87 ust. 1 Pzp oraz art.
90 ust. 1 Pzp i niezgodnie ze stanem faktycznym uznał, że Odwołujący nie objął swym
zobowiązaniem niektórych elementów przewidzianych w SIWZ. Zarzut rażąco niskiej ceny
jest konsekwencją nieprawidłowych założeń w zakresie wykonania dróg i chodników zgodnie
z PFU, w rzeczywistości cena oferty Odwołującego obejmuje wszystkie koszty realizacji
przedmiotu zamówienia.
Dodał także, że Zamawiający w sposób zupełnie dowolny ustalił na podstawie
udzielonych przez Odwołującego odpowiedzi, w szczególności w piśmie z dnia 4 sierpnia
2017 r.
że Odwołujący zaproponował rozwiązania konstrukcyjne i wymagania techniczne
niedozwolone zapisami PFU.
Nawet gdyby przyjąć, że z wyjaśnień Odwołującego można było powziąć wątpliwości
dotyczące zakresu zobowiązania Odwołującego, Zamawiający przed odrzuceniem oferty
powinien był zwrócić się do Odwołującego z kolejnym wezwaniem do wyjaśnienia treści
oferty w trybie art. 87 ust, 1 Pzp. Z wyj
aśnień Odwołującego nie można bowiem było
wyciągnąć tak daleko idących wniosków uzasadniających odrzucenie oferty Odwołującego.
Zamawiający ustalił w tej sprawie niezgodność treści oferty Odwołującego z SIWZ z
pojedynczych zapisów wyjaśnień, gdy tymczasem poszczególne odpowiedzi, na które
powołuje się Zamawiający, muszą być czytane łącznie z pozostała treścią wyjaśnień, w tym
z załączonymi przez Odwołującego kosztorysami (które także definiują zaoferowany zakres
prac). Kwestia ta nabiera szczególnego znaczenia, gdy pomiędzy tymi elementami znalazły
się pewne nieścisłości, omyłki. Zamawiający wyciągnął z nich automatycznie negatywne dla
Odwołującego konsekwencje, zamiast owe nieścisłości, omyłki wyjaśnić, poprawić.
Zamawiający nie podjął jakiejkolwiek próby w tym zakresie, gdy tymczasem w świetle
przepisów Pzp odrzucenie oferty przez Zamawiającego jest „ostatecznością”. Wskazał na
liczne orzecznictwo Izby na okoliczność, iż do odrzucenia oferty wykonawcy może dojść
dopiero po przeprowadzeniu prawidłowego postępowania wyjaśniającego. Podkreślił także,
że w orzecznictwie Izby zostało przyjęte, że wezwania kierowane do wykonawcy muszą być
jasne, precyzyjne, kategoryczne,
wskazywać konkretny brak, który uniemożliwia pozytywną
ocenę spełnienia warunku i obejmować wezwanie do jego usunięcia, a ciężar sporządzenia
prawidłowego wezwania spoczywa na zamawiającym. Wezwanie z art. 87 ust. 1 Pzp, by
spełniło swój cel, musi być więc konkretne i wskazywać, jakie wątpliwości powziął
Zamawiający w związku ze złożoną mu ofertą.
Nie sposób przy tym nie odnieść wrażenia, że omówiony w przedmiotowym odwołaniu
sposób skonstruowania wezwania do złożenia wyjaśnień był celowym działaniem ze strony
Zamawiającego, który nie był zainteresowany poznaniem sposobu wyceny spornego zakresu
prac
przez Odwołującego, a jedynie uzyskaniem potwierdzenia, że nie jest on ujęty w
przedstawionej przez Odwołującego kalkulacji i w ślad za tym odrzuceniem oferty
Odwołującego jedynie z formalnych przyczyn, gdy tymczasem dochowanie właściwego
standardu staran
ności nakazywało zupełnie inny tok czynności. Zamawiający mógł
samodzielnie usunąć drobne nieścisłości w przedłożonych wyjaśnieniach, dokonując
całościowej analizy przedłożonych wyjaśnień. Fakt, że w jednym miejscu Odwołujący
omyłkowo wskazał inną wartość liczbową, a jednak w tabeli przedstawiającej kalkulację
ujmuje wszystkie koszty realizacji zamówienia i z całościowej wykładni jego oferty jako
oświadczenia woli okoliczność ta jasno wynika, nie może być uznany jako przesłanka
prowadząca do odrzucenia oferty.
Odnosząc się do odrzucenia oferty z powodu jej niezgodności z SIWZ podał, że zgodnie
z utrwalonym stanowiskiem doktryny i orzecznictwa niezgodność treści oferty z treścią SIWZ
polega na niezgodności zobowiązania, które wykonawca wyraża w swojej ofercie i przez jej
złożenie na siebie przyjmuje, z zakresem zobowiązania, które zamawiający opisał w SIWZ i
którego przyjęcia oczekuje. Ponadto ta niezgodność ma mieć charakter zasadniczy i
nieusuwalny. Natomiast w przedmiotowej sprawie zdaniem Odwołującego z taką sytuacją nie
mamy do czynienia. Z treści wyjaśnień Odwołującego nie wynika bowiem, że Odwołujący nie
wykona omówionych w niniejszym odwołaniu elementów przedmiotu zamówienia zgodnie z
SIWZ, a jedynie w treści wyjaśnień pojawiły się drobne sprzeczności o charakterze
usuwalnym, które Zamawiający z łatwością mógł usunąć - samodzielnie dokonawszy
całościowej interpretacji złożonych wyjaśnień bądź wzywając Odwołującego do usunięcia
wątpliwości. Podkreślił, że formalne i błahe uchybienie, które nie ma wpływu na treść całego
zobowiązania, nie mogłoby prowadzić do tak daleko idącego rezultatu jak odrzucenie oferty.
W przedmiotowej sprawie raz jeszcze należy wskazać, że uchybienie takie w ogóle nie miało
miejsca, ponieważ Zamawiający był w stanie samodzielnie usunąć wątpliwości opisane niżej.
Z powyższych argumentów jasno wynika, że przed odrzuceniem oferty, Zamawiający ma
obowiązek wezwania do złożenia wyjaśnień dotyczących wszystkich dających się usunąć
wątpliwości. W przedmiotowych okolicznościach, Zamawiający tego obowiązku nie spełnił.
W zakresie szczegółowych podstaw odrzucenia jego oferty wymienionych w informacji o
wyborze najkorzystniejszej oferty
w zakresie niezgodności wykonania dróg i chodników
zgodnie z PFU
podał, że Zamawiający w uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego
wskazał, że Odwołujący w wyjaśnieniach z dnia 4 sierpnia 2017 r. dokonał zmiany geometrii:
— zwężenie drogi powiatowej nr 1248N z 6,0 m do 5,5 m;
— zwężenie jezdni dróg dojazdowych z 5,5 m do 5,0 m;
— zwężenie chodników na nasypach do szerokości takiej jak w wykopach.
Podkreślił, że Zamawiający przesądził, iż wiążące dla wykonawców są minimalne
szerokości i długości jezdni wszystkich dróg, ciągów pieszych (vide odp. nr 329 przywołana
w zawiadomieniu o wyborze oferty z dnia 28 września 2017r.). Odwołujący wbrew
twierdzeniu Zamawiającego zachował owe minimalne parametry.
-
w zakresie dróg dojazdowych - w wyjaśnieniach z dnia 4 sierpnia 2017r. Odwołujący
wskazał (str. 7), że do wyceny przyjął zawężenie jezdni dróg dojazdowych z 5,50 m do 5,Om
(zgodne z Rozporządzeniem)”. Natomiast zgodnie z Rozporządzeniem Ministra Transportu i
Gospodarki Morskiej z dnia 2 marca 1999r. w sprawie warunków technicznych, jakim
powinny odpowiadać drogi publiczne i ich usytuowanie, w § 15 ust. 1 pkt 6 stanowi się, że na
drogach dojazdowych (drogach klasy D) szerokość pasów ruchu powinna wynosić 2.50 m.
Daje to łącznie szerokość drogi dojazdowej 5,0 m, jak założył Odwołujący. Tym samym,
przyjęta przez Odwołującego zmiana geometrii zgodna jest z powszechnie obowiązującymi
przepisami, a więc zgodna jest z wymaganiem Zamawiającego opisanym w odp. nr 329.
Podkreślił, że w tym przypadku nie ma zastosowania rozwiązanie przyjęte w § 15 ust. 2
przedmiotowego rozporządzenie, zgodnie z którym na drogach klasy D szerokość pasa
ru
chu może być zwiększona do maksymalnie 3,50 m, jeżeli taka potrzeba wynika z
prognozowanej struktury rodzajowej oraz ilościowej ruchu. Z SIWZ nie wynika bowiem, aby
prognozowana struktura rodzajowa lub ilościowa ruchu wskazywała na konieczność
poszerzenia
drogi dojazdowej. Podkreślenia w tym miejscu wymaga, że przyjęte w § 15 ust.
1 szerokości pasów ruchu na drogach różnych klas są wiążące. Nie ma prawnych
możliwości, aby Zamawiający lub działający w jego imieniu projektant, mógł założyć większą
szerokość drogi niż przewidziana rozporządzeniem, np. w przypadku dróg dojazdowych 5,5
m zamiast 5,0 m, wobec braku przesłanek do zwiększenia szerokości drogi z § 15 ust. 2.
Obowiązkiem wykonawców było więc dostosowanie, w szczególności w formule umowy
„zaprojektuj i wybuduj”, geometrii układu drogowego do wymagań prawnych. Podkreślił to
Zamawiający w odp. nr 727, stwierdzając, że „w przypadku wykazania przez Wykonawcę
niezgodności z obowiązującymi przepisami wykonawca zmodyfikuje układ geometryczny
drogi w minimalnym
zakresie i doprowadzi do zgodności z przepisami Powyższe powinno
zostać uwzględnione w cenie ofertowej.” To też uczynił Odwołujący. Tym samym przyjęte
przez Odwołującego rozwiązanie (szerokość drogi dojazdowej 5,0 m) jest zgodne z SIWZ.
- w zakresie niezg
odności z PFU chodników na nasypach
Podał, że w wyjaśnieniach z dnia 4 sierpnia 2017r. Odwołujący wskazał (str. 7), że do
wyceny przyjął zawężenie chodników na nasypach do szerokości takiej jak wykopach z
uwagi na odsunięcie bariery za chodnik”. Jak wynika z udzielonej odpowiedzi, Odwołujący
zamierzał jedynie przesunąć barierę, co jest zgodne z odp. nr 329, nie zaś zmienić
szerokość ciągu pieszego (co było zabronione przez Zamawiającego). Poprzez odsunięcie
bariery za chodnik
– zawężeniu ulega wyłącznie szerokość nawierzchni miedzy
krawężnikiem a obrzeżem z 2.60 m na 2.0 m. Nie zmienia się więc szerokość ciągu pieszego
znajdującego się w wykopie, która wynosi zgodnie z rysunkami załączonymi do PFU 1,50 m..
Można się zgodzić, że przywołane zdanie z wyjaśnień Odwołującego nie jest precyzyjne, ale
nie można z niego wprost wywieść, iż rozwiązanie to polega na zawężeniu ciągu pieszego.
Odwołujący bowiem pisze, iż rozwiązanie to opiera się na odsunięciu bariery „za chodnik”,
tak aby szerokość nawierzchni na nasypach (nieprecyzyjnie nazwana w wyjaśnieniach
chodnikiem) pokrywała się z szerokością wykopu. Kwestia ta wymagała po prostu właściwej
interpretacji, ewentualnie dopytania Odwołującego, w celu usunięcia w tym zakresie
jakichkolwiek wątpliwości, czego Zamawiający zaniechał. Z zestawienia poszczególnych
pojęć ze zdania zawężenie chodników na nasypach do szerokości takiej jak wykopach z
uwagi na odsunięcie bariery za chodnik!', nie można w żaden sposób przyjąć, iż zawężono
niezgodnie z SIWZ szerokość ciągu pieszego.
- w zakresie drogi powiatowej - p
odkreślił, że w wyjaśnieniach z dnia 4 sierpnia 2017r.
Odwołujący wskazał (str. 7), że do wyceny przyjął zawężenie drogi powiatowej nr 1248N z
6,0 m do 5,5 m (zgodne z Rozporządzeniem)”,
Jak wynika z wyjaśnień, Odwołujący założył dostosowanie rozwiązań związanych z
geometrią układu drogowego do wymagań Rozporządzenia w sprawie warunków
technicznych, jakim powinny odpowiadać drogi publiczne i ich usytuowanie, co podkreślił w
wyjaśnieniach poprzez odwołanie się do owego rozporządzenia („zawężenie drogi zgodnie z
Rozporządzeniem”). Podobnie jak w przypadku dróg dojazdowych (pkt 1 powyżej) droga
powiatowa nr 1250N została w SIWZ opisana niezgodnie z Rozporządzeniem, przyjęto
bowiem jej szerokość na poziomie 6,0 m. Tymczasem droga ta jest drogą klasy L, a zatem
zgodnie z § 15 ust. 1 pkt 5 Rozporządzenia jej szerokość wynosi 5,5 m.
Zamiarem Odwołującego było dostosowanie tej właśnie drogi do wymiarów zgodnych z
Rozporządzeniem, omyłkowo jednak wpisano w wyjaśnieniach „droga powiatowa nr 1248N”
zamiast „droga powiatowa nr 1250N”. Droga powiatowa nr 1248N jest drogą klasy Z, a
zatem zgodnie z § 15 ust. 1 pkt 4 Rozporządzenia jej szerokość wynosi 6,0 m i tym samym
jest już zgodna z Rozporządzeniem. Innymi słowy, w przypadku drogi nr 1248N nie ma w
ogóle potrzeby dostosowywać iei szerokości do wymagań prawa. Rozporządzenia.
Innymi słowy, po stronie Zamawiającego winno zrodzić się wątpliwość, pytanie: po co
Odwołujący zakłada modyfikację szerokości drogi nr 1248N do Uzyskania zgodności z
Rozporządzeniem, skoro droga ta w PFU jest już zgodna z Rozporządzeniem? Założenie
takie w świetle dokumentacji jest pozbawione sensu, a zatem wprost widać, że doszło do
pisarskiej omyłki przy oznaczeniu drogi. Zdaniem Odwołującego, Zamawiający winien ową
sprzeczność wyjaśnić i na tej podstawie ustalić, iż zmiana geometrii dotyczy drogi nr 1250N,
poprzez dostosowanie jej szerokości do wymagań Rozporządzenia, które w tym zakresie jest
wiążące. Odrzucenie oferty z powodu jej niezgodność z SIWZ może mieć miejsce jedynie,
gdy owa niezgodność jest bezsprzeczna i nieusuwalna, a z taką sytuacją nie mamy do
czynienia w tym przypadku.
-
w zakresie kolejnej niezgodności dotyczącej doprowadzenia do nośności podłoża na
poziomie 120 MPa, podał, że Zamawiający w wezwaniu z 23 maja 2017 r. zadał pytanie:
Jaką nośność podłoża przyjęto pod warstwą mieszanki związanej cementem C3/4 grubości
20 cm?
W wyjaśnieniach z dnia 13 czerwca 2017 r. Odwołujący podał, że zgodną z
katalogiem nawierzchni, a także że zobowiązuje się do doprowadzenia do wymagań
nośności podłoża założoną zgodnie z PFU. Zgodnie z PFU podłoże pod warstwą mieszanki
związanej z cementem C3/4 gr. 20 cm winno mieć nośność 120 MPa, natomiast zgodnie z
katalogiem nawierzchni - 50 MPa. W wezwaniu z dnia 14 lipca 2017r
. Zamawiający wskazał:
Wskazana
odpowiedź jest nieprecyzyjna. Zamawiający oczekuje odpowiedzi poprzez
podanie wartości w MPa. Wykonawca udzielił odpowiedzi: Przyjęto nośność podłoża 35
MPa.
Odnosząc się do powyższego podał, że faktycznie autor odpowiedzi zrozumiał
dodatkowe pytanie Zamawiającego jako „wyjściową” nośność podłożona (stąd 35 MPa), a
nie nośność ostatecznie oczekiwaną. Nośność „wyjściowa” pozwala bowiem
Zamawiającemu ustalić realność kosztów Odwołującego, jakie musi ponieść Odwołujący w
celu st
abilizacji gruntu, doprowadzenia gruntu do nośności wynikającej z SIWZ. Absurdalnym
jest zdaniem Odwołującego przyjęcie na podstawie całościowej analizy wyjaśnień
Odwołującego, że założył on nośność podłoża poziomie 35MPa. Wartość ta jest tak niska, że
w i
stocie w ofercie Odwołującego w ogóle nie powinna się pojawić pozycja „stabilizacja
gruntu”. Bowiem nawet z katalogu nawierzchni, który został wymieniony w odpowiedzi
Odwołującego nośność gruntu wynosi 50 MPa. Tymczasem Odwołujący założył w
kosztorysie dro
gowym (kosztorys nr 1 złożony wraz z wyjaśnieniami z dnia 4 sierpnia 2017r.)
pozycję 5.20 - „grunt stabilizowany „na miejscu” spoiwem o gr. 25 cm w cenie jednostkowej
14,95 zł za 1 m2. Co istotne, pozycja ta poprzedza pozycje pt. „grunt stabilizowany
cemen
tem C3/4”, m.in. o grubości 20 cm. Tak wysoka cena jednostkowa wskazuje, że
Odwołujący założył bardzo dużą ilość spoiwa na 1m2, aby osiągnąć wymaganą przez
Zamawiającego nośność na poziomie 120 MPa.
Te rozbieżności w wyjaśnieniach Odwołującego niestety nie wzbudziły jakiejkolwiek
refleksji po stronie Zamawiającego, Zamawiający po raz kolejny, wbrew przepisom Pzp,
wybiórczo przeanalizował wyjaśnienia Odwołującego i opierając na pojedynczych
sformułowaniach, nie oddających w istocie intencji Odwołującego, odrzucił jego ofertę.
-
w zakresie kolejnej podstawy do odrzucenia oferty Odwołującego związanej z
wykonaniem obiektu PZ-
3 zgodnie z PFU, podkreślił, że, Odwołujący założył wykonanie
obiektu PZ-
3 w konstrukcji łukowej z blachy falistej (typ Viacon) jako obiekty jednoprzęsłowe,
jednootworowe.
Zamawiający taki wniosek, prowadzący do odrzucenia oferty Odwołującego, wywiódł z
rysunku -
przekroju poprzecznego złożonego przez Odwołującego wraz z wyjaśnieniami z
dnia 4 sierpnia 2017r. Tymczasem zgodnie z żądaniem zawartym w pkt 7 dot. odpowiedzi na
pytanie nr 11 wezwania do wyjaśnień z dnia 14 lipca 2017r. Odwołujący miał przedstawić
„uproszczony przekrój poprzeczny z wymiarowaniem przekrojów ruchowych”. Taki właśnie
rysunek dla obiektu PZ-
3 Odwołujący złożył. Trudno więc oczekiwać, aby przy takim stopniu
szczegółowości przekroju uwidaczniać rozwiązania konstrukcyjne (w tym przypadku
dylatacje
wzdłuż środkowej podpory uwidocznionej na rysunku), które czynią z obiektu
nazywanego przez Zamawiającego „obiekt PZ-3” dwa obiekty jednoprzęsłowe,
jednootworowe, z dwiema odrębnymi podporami (odrębnymi fundamentami). Szczegółowe
rysunki dylatacji przedstawia się dopiero na etapie projektu budowlanego.
Podkreślił nadto, że Odwołujący w Kosztorysie nr 5 - Mosty, złożonym Zamawiającemu
wraz z wyjaśnieniami z dnia 4 sierpnia 2017r. wyodrębnił owe obiekty - wycenił obiekt PZ-3
w dwóch odrębnych pozycjach kosztorysowych, jako właśnie dwa odrębne obiekty, z
odrębnymi fundamentami, podporami, ustrojem nośnym, różnymi typami blachy.
- w z
akresie kolejnego zarzutu dotyczącego niezasadnego odrzucenia oferty
odwołującego z powodu rażąco niskiej ceny oferty podał, że cena oferty Odwołującego
charakteru takiego nie ma.
Stwierdził, że Zamawiający wyciąga ze złożonych mu wyjaśnień
nieuprawnione wnioski, de facto
przypisując Odwołującemu sposób kalkulacji ceny
niezgodny z przyjętymi przez niego i wprost wskazanymi w wyjaśnieniach ceny kwotami -
które stanowią przecież najważniejszą informację o kalkulacji. Innymi słowy, zdaniem
Odwołującego zarzut rażąco niskiej ceny sprowadzający się do zaniżenia kosztów
wykonania dróg i chodników upada, w sytuacji gdy Zamawiający przyjął błędne założenie, że
Odwołujący planuje zawężenie dróg i chodników do parametrów niezgodnych z SIWZ. Nie
wiadomo przy tym, jak Z
amawiający wyliczył niedoszacowanie owych kosztów.
Reasumując powyższe stanowiska nawiązał do sposobu formułowania pytań przez
Zamawiającego i w tym zakresie przywołał wyrok KIO z dnia 6 listopada 2014 r. (sygn. akt
KIO 2224/14, sygn. akt KIO 2228/14) z kt
órego wynika teza, którą można sprowadzić do
stwierdzenia -
Jakie wezwanie, takie wyjaśnienia (...) dodając, że Zamawiający, który
odrzuca ofertę wykonawcy na podstawie ark 89 ust. 1 pkt 4 Pzp na podstawie oczekiwań,
których rozsądnie działający wykonawca nie może wywieść z treści wyjaśnień, narusza
prawo.
Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie wniósł o oddalenie odwołania jako
niezasadnego i podał, że każdy z wykonawców biorących udział w postępowaniu
przetargowym złożenie oferty musiał poprzedzić opracowaniem i wyceną konkretnych
rozwiązań projektowych. Potwierdza to sam Odwołujący pisząc: „poszczególne odpowiedzi
na które powołuje się Zamawiający, muszą być czytane łącznie z pozostałą treścią
wyjaśnień, w tym załączonymi przez Odwołującego kosztorysami (które także definiują
zaoferowany zakres prac”. Zamawiający skierował do Odwołującego wezwania w trybie art.
90 ust 1 Pzp oraz dwukrotnie w trybie przepisu 87 ust.1 Pzp. Podał, że w wyjaśnieniu
pierwszym i drugim uzyskanym od
Odwołującego uzyskał informacje jaki dokładnie
przedmiot zamówienia Odwołujący zaoferował. W takiej sytuacji trudno te oświadczenia, jak
oczekuje tego Odwołujący, pominąć i przyjąć, że są one pozbawione znaczenia prawnego w
sytuacji, gdy występują pomiędzy nimi nieścisłości i omyłki. Generalnie należy, zdaniem
Zamawiającego przyjąć, że ogólne oświadczenie wykonawcy o wykonaniu zamówienia w
sposób zgodny z SIWZ może być wiążące dla Zamawiającego tylko tak długo, jak długo nie
pozyska on informacji, że wykonawca swoim oświadczeniem woli w istocie objął inny
przedmiot zamówienia niż było to przez Zamawiającego wymagane.
W zakresie grupy zarzutów odnoszących się do podstaw odrzucenia oferty
Odwołującego z powodu niezgodności treści oferty z treścią SIWZ, podał:
-
w zakresie zwężenia dróg dojazdowych – zgodnie z postanowieniem pkt 1.4.1.1 PFU
Zamawiający udostępnił wykonawcom Tom V SIWZ w którym Zamawiający zawarł
dokumenty w części wiążące wykonawców, a stanowiące opis przedmiotu zamówienia i
wiążące wykonawców w zakresie:
-Pro
jekt Budowlany „Budowa obwodnicy N. M. L. w ciągu drogi krajowej nr 15" wiążący
Wykonawcę od km projektowego 0+600 do km projektowego 17+575 zakresie geometrii
układu drogowego w planie i wiążący w całości w zakresie konstrukcji nawierzchni
wszystkich dróg, chodników, ciągów pieszo-rowerowych, zatok autobusowych, skrzyżowań,
miejsc do kontroli pojazdów;
-
„Koncepcja rozwiązań drogowych dla budowy obwodnicy N. M. L. w ciągu dk nr 15 -
Etap II, a w szczególności rozwiązania drogowe zamienne od km około -0+340 do km około
0+660, w tym podłączenie drogi powiatowej nr 1808 C Wielki G.-W. L. do skrzyżowania typu
rondo projektowanego w km 0+450" W zakresie geometrii układu drogowego w planie i
wiążący w całości w zakresie konstrukcji nawierzchni wszystkich dróg chodników, ciągów
pieszo-
rowerowych, zatok autobusowych, skrzyżowań;
„Koncepcja w zakresie rozwiązań zamiennych dla dojazdów do działek nr 769 oraz
768/2 obręb 6 K." w zakresie geometrii układu drogowego w planie Konstrukcja nawierzchni
drogi jak dla dróg dojazdowych o nawierzchni z kruszywa wg Projektu Budowlanego Budowa
obwodnicy nowego M. L.
w ciągu drogi krajowej nr 15.
Odnosząc do powyższego stwierdził, że w światle zacytowanego fragmentu PFU nie
może budzić wątpliwości, że parametry geometrii układu drogowego w planie są wiążące dla
Wykonawców, Oznacza to, że należy je wykonać zgodnie z przekazaną przez
Zamawiającego dokumentacją projektową. Przyjęta w niej szerokość dróg dojazdowych to
5,5 m
— dwa pasy ruchu o szerokości 2,75 m (po jednym w każdą stronę).
Powyższe zdaniem Zamawiającego zostało potwierdzone odpowiedzią na pytanie nr
329.
Podkreślił, że w udzielonej odpowiedzi wskazał, że jest to między innymi minimalna
szerokość drogi. Z uwagi na to, że w pytaniu odnoszono się do pkt. 1.4.1.1 PFU nie może
budzić wątpliwości, że minimalną szerokość drogi należy odnosić do wartości przyjętych w
dokumentach wymienionych w pkt. 1.4.1.1. PFU. Innymi słowy skoro z PFU wynika, że
szerokość dróg dojazdowych to minimum 5,5 m, to Odwołujący nie mógł przyjąć, że wykona
drogi węższe niż minimalna wartość wskazana przez Zamawiającego.
Podkreślił, że taka szerokość drogi – zwiększona do 2,75m szerokość pasa ruchu
wynikała z potrzeby, że z drogi tej będą korzystać maszyny rolnicze, czyli pojazdy o dużych
gabarytach.
Z doświadczeń Zamawiającego wynika potrzeba poszerzania tego rodzaju dróg
z uwagi na problem z wymijaniem się na nich pojazdów rolniczych. Odwołujący niezasadnie,
zdaniem Zamawiającego kwestionował uprawnienie Zamawiającego do żądania wykonania
drogi szerszej niż 5 m. Podkreślił, że obowiązkiem Odwołującego było wykonanie dróg
dojazdowych o szerokości 5,5 m, a nie jak przyjęto w ofercie 5,0 m. Bezsporne jest tym
samym, że Odwołujący zaoferował wykonanie zamówienia w sposób niezgodny z
wymaga
niami PFU, a tym samym niezgodne z treścią SIWZ.
-
w zakresie zwężenia chodników na nasypach podał, że Zamawiający pytał w wezwaniu
do wyjaśnień Odwołującego „jakie elementy geometrii drogi Wykonawca planuje
przeprojektować”. W uzyskanej odpowiedzi Odwołujący wśród wymienionych elementów
wskazał między innymi na: „zawężenie chodników na nasypach do szerokości takiej jak w
wykopach z uwagi na odsunięcie bariery za chodnik”.
Użyte sformułowanie „zawężenie
chodników" było zdaniem Zamawiającego jasne i jednoznaczne. Podkreślił, że argumentacja
wskazana w odwołaniu jest jedynie próbą manipulacji interpretacyjnych w celu ratowania
oferty. Sprowadza się ona do tego, że Zamawiający nie powinien przykładać wagi do
deklaracji Odwołującego zawartych w wyjaśnieniach, lecz powinien był odczytać jego
intencje nawet wbrew jednoznacznej treści wyjaśnień.
-
w zakresie zawężenia drogi powiatowej nr 1248N podniósł, że szerokości dróg podane
w projektach przekazanych Wykonawcom wraz z zaproszeniem do składania ofert były
wiążące. Odnosząc się do tej przesłanki odrzucenia Odwołujący twierdził, że: „droga
powiatowa nr 1250N została w SIWZ opisana niezgodnie z Rozporządzeniem, przyjęto
bowiem jej szerokość na poziomie 6m, Tymczasem droga ta jest drogą klasy L, a zatem
zgodnie z 51
5 ust. 1 pkt 5 Rozporządzenia jej szerokość wynosi 5,5 m. Zamiarem
Odwołującego było dostosowanie tej właśnie drogi do wymiarów zgodnych z
Rozporządzeniem, omyłkowo jednak wpisano w wyjaśnieniach „droga powiatowa nr 1248N”
zamiast „droga powiatowa nr 1250N. Droga powiatowa nr 1248N jest drogą klasy Z, a zatem
zgodnie z § 15 ust, 1 pkt 4 Rozporządzenia jej szerokość wynosi m i tym samym jest już
zgodna z Rozporządzeniem, Innymi słowy, w przypadku drogi nr 1248N nie ma w ogóle
potrzeby dostosowywać jej szerokości do wymagań prawa, Rozporządzenia ”.
Błędne założenia projektowe Odwołującego opisane w wyjaśnieniach, Odwołujący
próbuje tłumaczyć omyłką. Ma ona rzekomo polegać na wpisaniu nieprawidłowego numeru
drogi.
Przedstawione argumenty są nielogiczne. Wynika z nich, że zamiarem Odwołującego
było zwężenie do szerokości 5,5 m drogi 1250 N (o szerokości 5,5 m zgodnie z wiążącym
projektem Zamawiającego), a nie drogi 1248N (o szerokości m zgodnie z wiążącym
projektem Zamawiającego). Innymi słowy - biorąc pod uwagę twierdzenia Odwołującego
przedstawione w odwołaniu — Odwołujący zamierza drogę o szerokości 5,5 m zwęzić do 5,5
m. Założenie takie jest pozbawione sensu. Może to prowadzić tylko do jednego wniosku, że
Odwołujący przygotowując ofertę planował zwężenie do 5,5 m tylko drogi o szerokości 6,0
m, tj. drogi powiatowej nr 1248N.
-
w zakresie nośności podłoża wyjaśniał, że zgodnie z wymaganiami PFU tylko pod
drogą główną (długości ok. 18 km i powierzchni ok. 245.000 m
2
) należy wykonać warstwę
mieszanki związanej cementem C3/4 grubości 20 cm. Podłoże pod tę warstwę musi mieć
nośność na poziome 120 MPa. Zamawiający w pkt, 8 wyjaśnień zwrócił się o wskazanie:
„Jaką nośność podłoża przyjęto pod warstwą mieszanki związanej cementem C3/4 grubości
20 cm
?
”
Odwołujący w wyjaśnieniach (1) napisał: „Nośność podłoża przyjęto zgodnie z
katalogiem nawierzchni i doprowadzenie do wymagań nośności podłoża założoną zgodnie z
PFU” . W wyjaśnieniu drugim Odwołujący doprecyzował, że: „Przyjęto nośność podłoża 35
MPa"
Dlatego też Zamawiający uznał, że powyższe jednoznacznie potwierdza, że intencją
Odwołującego, która została jasno wyrażona w drugim wyjaśnieniu było przyjęcie nośności
podłoża na poziomie 35 MPa, która to wartość jest ponad trzy razy mniejsza od wymaganej
zapisami PFU.
- w zakresie wykonania obiektu PZ-
3 podał, że również zgodnie z wymaganiem z pkt
2.1.11.1 Zamawiający dopuścił wykonanie obiektów o konstrukcji gruntowo-powłokowej z
blach falistych i schemacie statycznym łukowym lub ramownicowym. Obiekty o konstrukcji
gruntowo-
powłokowej z blach falistych, zlokalizowane w ciągu drogi krajowej, należy
zaprojektować jako jednoprzęsłowe (jednootworowe)". Odwołujący wraz z wyjaśnieniami
przekazał rysunek obiektu PZ-3. Obiekt ten ma konstrukcję łukową z blachy falistej. Oznacza
to, że ze względu na rodzaj przyjętej przez Odwołującego konstrukcji, tj. obiekt łukowy z
blach falistej, to obiekt ten powinien być jednoprzęsłowy (jednootworowy). Jak wynika z
rysunku obiektu PZ-
3 przedstawionego przez Odwołującego na etapie składania wyjaśnień,
Odwołujący założył wykonanie obiektu dwuprzęsłowego (dwuotworowego.).
W zakresie zarzutu braku wezwania Odwołującego do złożenia kolejnych wyjaśnień w
trybie art. 87 ust.1 Pzp podał, ze zarzut jest bezzasadny, gdyż Zamawiający w wyniku dwóch
kolejnych wezwań prawidłowo zidentyfikował wszystkie niezgodności oferty z wymaganiami
SIWZ. Rozbieżności były oczywiste i nie wynikały z domysłów Zamawiającego, lecz z
literalnego brzmienia wyjaśnień Odwołującego, W takiej sytuacji, kolejne wezwanie
Od
wołującego do wyjaśnienia elementów oferty, musiałoby skutkować negocjacjami jej treści
(objęciem ofertą świadczenia, którego pierwotnie nie obejmowała), czego zabrania zdanie
drugie przepisu art. 87 ust, 1 ustawy Pzp.
Natomiast w zakresie zarzutu rażąco niskiej ceny oferty podał na rozprawie, że
powyższe było konsekwencją stwierdzenia nie objęcia ofertą całości przedmiotu zamówienia
w zakresie opisanym w SIWZ, a w szczególności w PFU i tym samym niedoszacowanie
oferty oscyluje w granicach około 4 milionów złotych, a więc w dużo większej kwocie niż
Odwołujący przyjął jako rezerwę na nieprzewidziane koszty wykonania zamówienia.
Przystępujący do postępowania wykonawca Konsorcjum: P. S.A., P. B. G., ul. (…)
poparł stanowisko Zamawiającego i wniósł o oddalenie zarzutów odwołania jako
niezasadnych.
Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie
i uwzględniając dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego
, złożonych dowodów w postaci szkiców proponowanych rozwiązań
technicznych, opinii Trakt oraz stanowisk
stron i przystępującego złożone na piśmie i
podane do protokołu rozprawy, ustaliła i zważyła co następuje.
Odwołanie nie jest zasadne i tym samym zostaje oddalone.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek
ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy
Pzp. Odwołujący się wykonawca wykazał także interes w uzyskaniu zamówienia o którym
mowa w art. 179 ust.1 ustawy Pzp.
Na wstępie wskazać należy, iż Odwołujący na rozprawie cofnął zastrzeżenie tajemnicy
przedsiębiorstwa co do zastrzeżonej części odwołania.
W przedmiotowym postepowaniu Zamawiający dokonał odrzucenia oferty Odwołującego
powołując się na podstawę z art. 89 ust.1 pkt 2 z powodu jej niezgodności z treścią SIWZ
oraz w oparciu o przepis art. 89 ust.1 pkt 4 w związku z art. 90 ust.3 Pzp. tj. z powodu
złożenia oferty zawierającej rażąco niską cenę.
Niespornym pomiędzy stronami był fakt, że Zamawiający w toku badania i oceny ofert
wzywał Odwołującego dwukrotnie tj. 23 maja oraz 14 lipca 2017 roku do złożenia wyjaśnień
w trybie art. 90 ust.1 i art. 87 ust.1 Pzp. Odwołujący w obu przypadkach odpowiedział na
wezwanie tj. pismami z dnia 13 czerwca 2017 roku i 4 sierpnia 2017 roku udziel
ił
Zamawiającemu stosowanych wyjaśnień, które stały się w zasadniczym zakresie podstawą
do takiej oceny oferty Odwołującego.
Kolejną kwestią niesporną pomiędzy stronami, a istotną do rozstrzygnięcia
podniesionych zarzutów był fakt, że Zamawiający przekazał wykonawcom Tom V SIWZ,
gdzie znajdowały się dokumenty, które we wskazanym zakresie były wiążące dla każdego
wykonawcy. Były to w szczególności kwestie związane z geometrią układu drogowego w
planie. Wskazać należy, że kwestia ta budziła wątpliwości wykonawców, gdyż w tym
zakresie zostało zadane Zamawiającemu pytanie np. 329; 634 itp. W tym pytaniu
wykonawcy chcieli uzyskać od Zamawiającego stanowisko co do „W pkt. 1.4.1.1 PFU w
wyszczególnieniu dokumentów w części wiążących Wykonawcę Zamawiający stwierdza:
„Projekt Budowlany (...) w zakresie geometrii układu drogowego w planie i wiążący w całości
w zakresie konstrukcji nawierzchni wszystkich dróg, Co Zamawiający rozumie przez
stwierdzenie „geometria układu drogowego"?- Czy chodzi o oś drogi DK15?”, „Co
Zamawiający rozumie pod pojęciem geometrii układu drogowego w planie? Prosimy o
sprecyzowanie, czy chodzi o korytarz drogowy, czy o parametry szczegółowe?”.
Odpowiadając na te pytania Zamawiający podał, że pod pojęciem "geometrii układu
drog
owego w planie" należy rozumieć m.in.: oś w planie (wielkości promieni łuków
poziomych), minimalne szerokości i długości jezdni wszystkich dróg, ciągów pieszych i
rowerowych, pasa separującego, opasek, chodników, zatok, pierścieni rond, lokalizację, typy
i
geometrię skrzyżowań, zjazdów, zatok”. Tym samym Zamawiający potwierdził, że pewne
przyjęte przez niego rozwiązania są wiążące dla wykonawców i pomimo tego, że
zamówienie jest realizowane w formule ” zaprojektuj i zbuduj” to jednak w tym ww. zakresie
swob
oda wykonawcy co do projektowanych rozwiązań jest ograniczona. Wskazać należy
także, iż powyższemu stanowisku Zamawiającego Odwołujący przeciwstawiał odpowiedź
Zamawiającego na pytanie nr 727 oraz 730 gdzie Zamawiający wskazał, iż przypadku
projektowania d
róg należy ich szerokość dostosować do szerokości wymaganej w
obowiązujących przepisach prawa. Takim przepisem jest Rozporządzenie Ministra
Transportu i Gospodarki Morskiej z dnia 2 marca 1999 r.
w sprawie warunków technicznych,
jakim powinny odpowiadać drogi publiczne i ich usytuowanie. Podkreślić należy, iż przepisy
tego Rozporządzenia uległy zmianie w z dniem 10 marca 2015 roku, które to zmiany weszły
w życie z dniem 25 marca 2015 roku.
W wyniku badania oferty Odwołującego w trakcie której jak wyżej wskazano
Zamawiający dwukrotnie uzyskał wyjaśnienia Odwołującego, Zamawiający stwierdził, szereg
niezgodności treści oferty z treścią wymagań SIWZ, a konkretnie z szeregiem wymagań
PFU.
W zakresie uznanej przez Zamawiającego niezgodności treści oferty z wymaganiami
PFU dotyczącymi zawężenia dróg dojazdowych, Odwołujący wbrew ustaleniom pkt 1.4.1.1
PFU przyjął do wyceny szerokość tych dróg na poziomie 5 m szerokości tj. 2,50 m szerokość
każdego pasa ruchu. Swoje stanowisko w tej sprawie Odwołujący tłumaczył tym, że w
odpowiedzi na pytanie 727 Zamawiający zobowiązał wykonawców do dostosowania
szerokości dróg dojazdowych do wymogów ww. Rozporządzenia, gdzie w § 15 ust.1- po
nowelizacji ustalono, że szerokość pasa ruchu drogi klasy D winna wynosić 2,50 metra, a w
szczególnych przypadkach jeśli wynika to z prognozowanej struktury rodzajowej lub
ilościowej ruchu, szerokość pasa może być zwiększona do 3,50 metra. Odwołujący podnosił
także, iż Zamawiający nie przedstawił dokumentów co do potrzeby zwiększenia szerokości
pasa ruchu i tym samym był zobowiązany przyjąć do projektowania i wyceny szerokość pasa
ruchu 2,5 metra.
Odnosząc się do powyższego Izba uznała niezasadność stanowiska Odwołującego.
Niewątpliwym jest, że Zamawiający ustalił w PFU iż szerokość pasa ruchu, ze względu na
specyfikę ruchu lokalnego winna mieć szerokość 2,5m. Poza tym za nieuprawnione należało
uznać stanowisko Odwołującego, że Zamawiający w dostateczny sposób nie wykazał
potrzeby, że droga winna mieć szerokość większą niż wymagają tego przepisy ww.
Rozporządzenia. W tym zakresie Izba dodaje, że ani rolą Izby, ani Odwołującego nie jest
ocena potrzeb Zamawiającego w tym zakresie. Określenie przedmiotu zamówienia jest
suwerenną decyzją Zamawiającego i to w gestii Zamawiającego leży ustalenie niezbędnych
cech i funkcjonalności, który zamawiany przedmiot zamówienia ma spełniać. Obowiązkiem
Zamawiającego jest określenie i opisanie przedmiotu zamówienia w sposób spełniający jego
uzasadnione potrzeby. W tym konkretnym przypadku Izba akceptuje stanowisko
Zamawiającego, iż ze względu na fakt, że po tych drogach, oprócz ruchu lokalnego będzie
odbywał się także ruch maszyn rolniczych, których szerokość zwykle przekracza 2,5 m
Zamawiający zasadnie przyjął potrzebę poszerzenia tych dróg, zgodnie z uprawnieniem z
§15 ust 2 Rozporządzenia.
Izba uznała, że Obowiązkiem Odwołującego było wykonanie dróg dojazdowych o
szerokości 5,5 m, a nie jak przyjęto w ofercie 5,0 m. Bezspornym jest, co wynika także z
wyjaśnień, iż Odwołujący zaoferował wykonanie zamówienia w sposób niezgodny z
wymaganiami PFU, a tym samym niezgodni
e z treścią SIWZ. Powyższa niezgodność z
SIWZ według ustaleń Izby jest niewątpliwa, a to przesądza o oddaleniu całego odwołania,
gdyż ziszczenie się chociażby jednej podstawy do odrzucenia odwołania powoduje, że oferta
jest nieprawidłowa, a w tym przypadku niezgodna z treścią SIWZ.
W zakresie kolejnej niezgodności oferty z SIWZ odnoszącej się do zawężenia
szerokości chodników na nasypach należy podnieść, że sam Odwołujący podnosił brak
precyzji w jego
odpowiedzi na pytanie Zamawiającego, a to powinno było skłonić
Zamawiającego do skierowania do Odwołującego kolejnego wezwania o wyjaśnienie tej
kwestii. Zdaniem Izby Odwołujący przyjął taką argumentację na potrzeby postepowania
odwoławczego. Należy stwierdzić, że Odwołujący w wyjaśnieniach z 4 sierpnia 2017 roku na
str 7 jednoznacznie poinformował Zamawiającego, że do wyceny oferty przyjął zawężenie
chodników na nasypach co jak wcześniej wykazano było niedopuszczalne, gdyż szerokość
chodników została ustalona przez Zamawiającego i wykonawcy nie mieli prawa dokonywać
ich zwężania.
Izba dodaje, że wykonawcy muszą zdawać sobie sprawę z kwestii, że wyjaśnienia
udzielone Zamawiającemu przez Odwołującego, wezwanego w trybie art. 87 ust.1 Pzp
stanowią oświadczenie wykonawcy, którym jest on związany na równi ze złożoną ofertą
(wyrok KIO 2145/10)
. Tym samym sformułowanie „zawężenie chodników” było jednoznaczne
i zostało w sposób prawidłowy zinterpretowane przez Zamawiającego. Tym samym
stwierdzenie niezgodności oferty z treścią SIWZ należy uznać za zasadne.
W zakresie niezgodności dotyczącej podania przez Odwołującego w wyjaśnieniach iż
nastąpi zwężenie drogi powiatowej nr 1248N Odwołujący podobnie jak w zakresie zwężenia
chodników na nasypach podniósł, iż pomylił się w składanych Zamawiającemu
wyjaśnieniach, gdyż omyłkowo podał, że do wyceny przyjął ”zwężenie drogi powiatowej nr
1248N z 6 m do 5,5 m zgodnie z Rozporządzeniem. W tym zakresie podać należy ponownie,
że szerokości dróg podane w projektach przekazanych wykonawcom wraz z zaproszeniem
do składania ofert były wiążące, tj droga powiatowa nr 1248N powinna mieć szerokość 6,0
m, posiadać dwa pasy ruchu o szerokości 3,0 m, a Odwołujący zamierzał ją zawęzić do
szerokości 5,5 m.
Izba uznaje, że próba wywodzenia iż chodziło tutaj o drogę 1250N jest argumentacją
przyjętą na potrzeby postepowania odwoławczego. Zdaniem Izby stwierdzić należy, że
wykonawca bierze pełną odpowiedzialność na skutki treści wyjaśnień przekazywanych
Zamawiającemu i próba wywodzenia, że doszło do pomyłki w treści wyjaśnień a
Zamawiający w takiej sytuacji winien był ponownie wezwać wykonawcę do wyjaśnień nie
zasługuje na aprobatę Izby.
W zakresie niezgodności wymagań doprowadzenia do uzyskania pod budowane
drogi w zakresie opisanym w PFU no
śności podłoża do poziomu 120 MPa sytuacja jest
niemalże identyczna jak w zakresie dwóch ww. niezgodności, otóż Zamawiający w wezwaniu
z 23 maja 2017 roku zapytał Odwołującego Jaką nośność podłoża przyjęto pod warstwą
mieszanki związanej cementem C3/4 grubości 20 cm. Odwołujący wyjaśnił w sposób ogólny,
że „Nośność podłoża przyjęto zgodnie z katalogiem nawierzchni i doprowadzenie do
wymagań nośności podłoża założoną zgodnie z PFU”. Na kolejne pytanie w tym zakresie
skierowane do Odwołującego w kolejnym wezwaniu Odwołujący podał, że „Przyjęto nośność
podłoża 35 MPa”, co należy uznać za stwierdzenie kategoryczne jak i jednoznaczne.
Niewątpliwie takie wyjaśnienie zdaniem Izby jest nielogiczne, gdyż zaoferowana w
wyniku stabilizacji gruntu nośność podłoża jest znacznie niższa niż gruntu
niestabilizowanego.
Jednakże ponownie stwierdzić należy, że wykonawca bierze pełną odpowiedzialność za
treści przekazywane Zamawiającemu zawarte zarówno w ofercie jak i w ramach wyjaśnień
jej treści. Wyjaśnienia muszą być także rzetelne, gdyż nie tylko wyjaśniają treść oferty, ale
także ją uszczegóławiają poprzez wskazania sposobu rozmienia zawartych w nim treści.
Zamawiający nie może pytać wykonawcy, aż wszystkie wątpliwości zostaną rozwiane.
Należy mieć na względzie naczelną zasadę prawa zamówień publicznych tj. równego
traktowania wykonawców. Wykonawcy swoje oświadczenia co do sposobu wykonania
zamówienia deklarują w ofercie. Dlatego też nie może mieć miejsca sytuacja, kiedy niektórzy
wykonawcy są faworyzowani poprzez działania zamawiającego, który w wyniku kolejnych
wezwań zmierza do doprowadzenia do poprawności merytorycznej tych ofert.
Odnosząc się do kwestii niezgodności wykonania obiektu PZ-3 z wymaganiami
Zamawiającego stwierdzić należy, że Zamawiający założył, że wykonanie tego obiektu winno
nastąpić w konstrukcji gruntowo - powłokowej z blach falistych i winny to być obiekty
jednoprzęsłowe(jednootworowe). Niewątpliwym jest, że Odwołujący w przekazanym
Zamawiającemu rysunku wskazał, że będzie to obiekt dwuprzęsłowy, dwuotworowy. Nie
znalazło również potwierdzenia wg. ustaleń Izby stanowisko Odwołującego, że
wyodrębnione zostały dwa samodzielne obiekty dla potrzeb ich wyceny. W załączonym do
wyjaśnień kosztorysie koszt wykonania obiektu PZ-3 znajduje się w jednym zestawieniu
kosztorysowym
, a tylko elementy z blachy falistej, jako odrębne przedmioty o różnych
powierzchniach, zostały wyodrębnione w dwóch oddzielnych pozycjach.
Odnosząc się do podstawy odrzucenia z powodu rażąco niskiej ceny oferty Izba
uznała zasadność stanowiska Zamawiającego w tym zakresie. W trakcie postępowania
wykazano, że Odwołujący nie objął w wymaganym zakresie szeregu zadań objętych
przedmiotem zamówienia. W szczególności dotyczy to zmniejszonych szerokości dróg oraz
zaoferowania niewłaściwej stabilizacji podłoża. Według wyliczeń Zamawiającego
przedłożonych na rozprawie koszt tych dodatkowych robót wynosi około 3 ml złotych, a
założona w cenie ofertowej przez Odwołującego rezerwa na niedające się przewidzieć na
etapie wyceny oferty
koszty zamówienia, była prawie trzykrotnie niższa niż koszt robót które
winny być wykonane, gdyby przyjęty zakres robót odpowiadał wymaganiom SIWZ. Ponadto
Odwołujący nie wykazał, że nawet gdyby nastąpiło uwzględnienie zarzutów odwołania
wywodzonych przez Zamawiającego na niezgodności oferty z SIWZ, to w zaoferowanej
cenie
byłby w stanie przedmiot zamówienia wykonać.
Ponadto Izba uznała, że brak jest podstaw do przyjęcia, że wskazywane powyżej
niezgodności w treści oferty Odwołującego mogą być naprawione poprzez poprawę omyłek
w trybie przepisu art. 87 ust.2 pkt 3 Pzp.
Które treści oferty i w jaki sposób należałoby
zdaniem Odwołującego poprawić nie zostało wykazane zarówno w odwołaniu, jak i w
stanowisku prezentowanym na rozprawie.
Reasumując powyższe Izba uznała, że Zamawiający w otrzymanych od Odwołującego
wyjaśnieniach uzyskał informacje jaki dokładnie przedmiot zamówienia Odwołujący
zaoferował. W takiej sytuacji trudno te oświadczenia, jak oczekuje tego Odwołujący, pominąć
i przyjąć, że są one pozbawione znaczenia prawnego w sytuacji, gdy występują pomiędzy
nimi nieścisłości i omyłki bezpośrednio wskazujące na niezgodności oferty zarówno co do jej
zgodności z SIWZ jak i prawidłowości obliczenia ceny ofertowej. Nadto Izba wskazuje, że
dokonała oceny zasadności czynności Zamawiającego w zakresie odrzucenia oferty
Odwołującego przyjmując za podstawę zespół informacji - w tym także w wyniku wyjaśnień
Odwołującego, które posiadał Zamawiający na moment podejmowania czynności wyboru
najkorzystniejszej oferty.
W tym zakresie wskazać należy na orzeczenie SO w Poznaniu
który w wyroku X Ga 652/13 uznał, że zgodnie z art. 191 ust. 2 Pzp. Izba wydając wyrok,
bierze za podstawę stan rzeczy ustalony w toku postępowania. Zdaniem Sądu Okręgowego
"stan rzeczy" jaki został ustalony w postępowaniu nie jest tożsamy z określeniem "stan
rzeczy istniejący w chwili zamknięcia rozprawy" , o którym mowa w treści art. 316 § 1 k.p.c.
Stan rzeczy określony w Pzp. jest węższym pojęciem i dotyczy jedynie samego
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
Zgodnie z treścią art. 192 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, Krajowa Izba
Odwoławcza uwzględnia odwołanie w sytuacji, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy,
które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie
zamówienia, co – ze wskazanych wyżej względów – nie miało miejsca w zakresie zarzutów
podniesionych w odwołaniu
Biorąc pod uwagę powyższe rozważania i ustalenia, Izba postanowiła jak w sentencji
wyroku, orzekając na podstawie przepisów art. 190 ust.7, 191 ust.2 i 192 ust. 2 ustawy Pzp,
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 192 ust. 9 i
10 ustawy Pzp, oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt.1a) rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 roku w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41 poz. 238 ze zm.).
Przewodniczący …………………….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 86/17 z dnia 2017-12-01
- Sygn. akt KIO 2336/17 z dnia 2017-11-21
- Sygn. akt KIO 2279/17 z dnia 2017-11-15
- Sygn. akt KIO 1441/17 z dnia 2017-11-14
- Sygn. akt KIO 2007/17, KIO 2014/17 z dnia 2017-11-02
