rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2017-10-27
rok: 2017

sygnatury akt.:

KIO 2108/17

Komisja w składzie:
Przewodniczący: Daniel Konicz Protokolant: Rafał Komoń

po rozpoznaniu na rozprawie 25
października 2017 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 9 października 2017 r. przez Odwołującego –
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – TPF sp. z o.o. z siedzibą
w Warszawie, TPF Getinsa Eurostudios SL z siedzi
bą w Madrycie, w postępowaniu
prowadzonym przez Zamawiającego – Skarb Państwa – Generalną Dyrekcję Dróg
Krajowych i Autostrad Oddział w Szczecinie, przy udziale przystępujących po stronie
Zamawiającego:
1. wykonawcy ECM Group Pols
ka S.A. z siedzibą w Warszawie,
2.
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: INKO Consulting
sp. z o.o. z siedzibą w Pszczynie, MP-Mosty sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie,
3.
wykonawcy Lafrentz Polska sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu,

orzeka:
1.
umarza postępowanie odwoławcze w zakresie uwzględnionego przez Zamawiającego
zarzutu
dotyczącego
nieuzasadnionego
uznania
za
stanowiące
tajemnicę
przedsiębiorstwa informacji zawartych w dokumentach wskazanych w treści odwołania,
2.
uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu nieuzasadnionego wyboru oferty
najkorzystniejszej i
nakazuje Zamawiającemu:
2.1.
unieważnienie wyboru oferty najkorzystniejszej oraz badania i oceny ofert,
2.2.
ponowne badanie i ocenę ofert oraz wybór oferty najkorzystniejszej.
3.
Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego i:
3.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000,00 zł
(słownie: piętnaście tysięcy złotych 00/100) uiszczoną przez Odwołującego tytułem
wpisu od odwołania,
3.2.
zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 18.600,00 zł
(
słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych 00/100) stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione przez Odwołującego z tytułu wpisu od
odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004
r. Prawo zamówień
publicznych (Dz.U.2017.1579 j.t.) na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Szczecinie.

Przewodniczący: ……………………………………….

Sygn. akt KIO 2108/17
Uzasadnienie
Skarb Państwa
– Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad
Oddział w Szczecinie (dalej: „Zamawiający”) prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego,
na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych
(Dz.U.2015.2164 j.t. ze zm.
), zwanej dalej „Pzp”, postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego na p
ełnienie nadzoru nad projektem i realizacją Robót oraz zarządzanie
Kontraktem pn.:
„Budowa drogi S3 na odcinku Miękowo – koniec obw. Brzozowa wraz
z
rozbudową odcinka Miękowo – Rzęśnica” – Budowa obwodnicy Brzozowa w ciągu S3 oraz
dostosowanie drogi
krajowej nr 3 do parametrów drogi ekspresowej na odcinku
Brzozowo
– Miękowo, zwane dalej: „Postępowaniem”.
Wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wykonawczych
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym
Unii Europejskiej 28 marca 2017 r. pod nr 2017/S 061-114251.
29 września 2017 r. Zamawiający rozstrzygnął Postępowanie wybierając ofertę
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – INKO Consulting
sp. z o.o. z siedzibą w Pszczynie, MP-MOSTY sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie
(dalej
„Konsorcjum I”).
9 października 2017 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej (dalej „Izba”)
wniesione zostało odwołanie wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia – TPF sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, TPF Getinsa Eurostudios SL
z
siedzibą w Madrycie (dalej „Odwołujący”), w którym zaskarżono:
1.
wybór oferty najkorzystniejszej złożonej przez Konsorcjum I, pomimo że oferta ta
podlega odrzuceniu,
2. zaniechanie
ujawnienia „Kryterium Doświadczenie personelu Konsultanta”,
„Wykazu osób skierowanych do realizacji zamówienia” zawartego w ofercie
wykonawcy
ECM
Group
Polska
S.A
.
z
siedzibą
w
Warszawie
(dalej
„Wykonawca E”), pomimo że nie wykazał zasadności dokonanego
zastrzeżenia,
3. zaniechanie
ujawnienia
załącznika
„Informacje
stanowiące
tajemnicę
przedsiębiorstwa” zawartego w ofercie Konsorcjum I, pomimo że nie wykazało
zas
adności dokonanego zastrzeżenia,
4. zaniechanie
ujawnienia
wyjaśnień
złożonych
przez
Konsorcjum
I,
wykonawcę Lafrentz
Polska
sp.
z
o.o.
z
siedzibą
w
Poznaniu
(dalej „Wykonawca L”) i Wykonawcę E w trybie art. 90 ust. 1 Pzp, pomimo że
wykonawcy ci nie wykazali zas
adności dokonanego zastrzeżenia,
5. zaniechanie odrzucenia ofert Konsorcjum I, Wykonawcy L i Wykonawcy E,
pomimo
że oferty zawierają rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu
zamówienia, a wykonawcy ci nie złożyli odpowiednich wyjaśnień, zaś złożone
wyjaśnienia nie potwierdzają, że oferty nie zawierają rażąco niskiej ceny,
6. niezgodn
ą z przepisami Pzp ocenę wyjaśnień złożonych przez Konsorcjum I,
Wykonawcę L i Wykonawcę E w trybie art. 90 Pzp,
7. zaniechanie odrzucenia ofert Konsorcjum I, Wykonawcy L i Wykonawcy E,
pomimo
że treść tych ofert nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków
zamówienia („SIWZ”).
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów:
1. art. 8 ust. 1-3 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp w zw. z art. 11 ust. 4 ustawy z 16 kwietnia
1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz.U.2003.153.1503 j.t. ze zm.),
zwanej dalej „Znk”, przez zaniechanie ujawnienia:
a)
„Kryterium Doświadczenie personelu Konsultanta” i „Wykazu osób
skierowanych do realizacji zamówienia” zawartego w ofercie Wykonawcy E,
b)
załącznika „Informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa” zawartego
w ofercie Konsorcjum I,
c)
wyjaśnień złożonych przez Konsorcjum I, Wykonawcę L i Wykonawcę E
w trybie art. 90 ust. 1 Pzp,
pomimo
że wykonawcy ci nie wykazali zasadności dokonanego zastrzeżenia
informacji zawartych w ww. dokumentach,
2. art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 Pzp
przez nieprawidłową ocenę złożonych
przez Konsorcjum I,
Wykonawcę L i Wykonawcę E wyjaśnień, podczas gdy
z
treści złożonych wyjaśnień wynika, że oferty tych wykonawców zawierają cenę
rażąco niską,
3. art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 Pzp przez zaniechanie odrzucenia ofert
Konsorcjum I, Wykonawcy L i Wykonawcy E, pomimo
że oferty te zawierają
rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, zaś ww. wykonawcy nie
złożyli wyjaśnień spełniających wymagania określone w art. 90 ust. 1-3 Pzp,
4. art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp przez zaniechanie odrzucenia ofert Konsorcjum I,
Wykonawcy L i Wykonawcy E, pomimo
że treść ofert nie odpowiada treści SIWZ,
5. art. 7 ust. 1 i 3 Pzp przez prowadzenie P
ostępowania w sposób naruszający
zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców (w związku
z naruszeniem ww.
przepisów Pzp).
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
1.
unieważnienia czynności oceny ofert,
2. u
nieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
3.
ponowną ocenę ofert,
4. u
dostępnienia „Kryterium Doświadczenie personelu Konsultanta”, „Wykazu osób
skiero
wanych do realizacji zamówienia” zawartego w ofercie Wykonawcy E,
załącznika „Informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa” zawartego
w
ofercie Konsorcjum I oraz wyjaśnień złożonych przez Konsorcjum I,
Wykonawcę L i Wykonawcę E na podstawie art. 90 Pzp,
5. odrzucenia ofert Konsorcjum I, Wykonawcy L i Wykonawcy E.
Odwołujący podkreślił, że ma interes w uzyskaniu zamówienia w rozumieniu art. 179
ust. 1 Pzp
oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego
wskazanych przepisów Pzp. Odwołujący jest wykonawcą w rozumieniu art. 2 pkt 11 Pzp
i
ubiega się o udzielenie zamówienia. W wyniku bezprawnych czynności Zamawiającego
Odwołujący został pozbawiony możliwości uzyskania zamówienia. Oferta Odwołującego jest
ofertą najkorzystniejszą spośród ofert nie podlegających odrzuceniu. Ponadto w wyniku ww.
naruszeń przepisów Pzp może dojść do następczego unieważnienia Postępowania, co także
naraziłoby Odwołującego na poniesienie szkody.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący podniósł, co następuje.
1.
Nieskuteczne
zastrzeżenie
jako
tajemnicy
przedsiębiorstwa
załącznika
„Informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa” zawartego w ofercie
Konsorcjum I oraz informacji zawartych w dokumentach
„Kryterium Doświadczenie
personelu Konsultanta” i „Wykaz osób skierowanych do realizacji zamówienia”
złożonych przez Wykonawcę E
Konsorcjum I w pkt 9 na str. 2 oferty
wskazało, że informacje i dokumenty zawarte na
str. 40-
51 stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, co zostało wykazane w załączniku
„Informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa”.
Odwołującemu nie udostępniono nie tylko samych informacji wskazanych jako
tajemnica przedsiębiorstwa, ale także samego uzasadnienia objęcia tych informacji
tajemnicą przedsiębiorstwa.
Z kolei w przypadku oferty Wykonawcy E udos
tępniono samo uzasadnienie,
bez
treści zastrzeżonych załączników.
Odwołujący wskazał, że wykazy osób zawarte w ofertach złożonych przez
Wykonawcę E i Konsorcjum I były zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa
w
postępowaniu prowadzonym przez PKP Polskie Linie Kolejowe. Zastrzeżenie to zostało
objęte odwołaniem wniesionym przez wykonawcę BBF sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu,
w
wyniku którego KIO w wyroku z dnia 6 lutego 2017 r., sygn. akt KIO 102/17 i KIO 110/17
nakazała ujawnienie zastrzeżonych części oferty, między innymi w zakresie wykazu osób.
Izba wskazała: „Odnośnie wykazu osób zarówno w ofercie jak i wyjaśnieniach
i
uzupełnieniach oferty w związku z wykazami osób wykonawcy klasyfikowali te informacje
jako organizacyjne przedsiębiorstwa. Co do zasady przyznawali, że poprzednio nie utajniali
wykazów osób, które będą wykonywały zamówienie. Niemniej w wyniku takiej praktyki
spotykali się ze zjawiskiem tzw. podkupywania pracowników. Podkreślali również, że są to
najczęściej osoby, z którymi współpracują na stałe czy to w formie umów cywilnoprawnych,
czy to umów o prace. Dzięki stałej współpracy uzyskują w rozliczeniach z nimi korzystne
rozliczenia finansowe w zamian za gwarancję stałej współpracy na kolejnych wygrywanych
kontraktach. W związku z tym ujawnienie wykazu osób, w którym jest szereg informacji
niedostępnych powszechnie ułatwia konkurencji nawiązywanie kontaktów z tymi osobami a
w konsekwencji podwyższenie kosztów współpracy czy nawet braku współpracy w
przyszłości. Dlatego też wykazy osób nie powinny według ich oceny być udostępniane innym
wykonawcom uczestniczącym w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego. W
ocenie Izby taka argumentacja na wykazanie, że informacja stanowi tajemnicę
przedsiębiorstwa jest pozbawiona podstaw w rozumieniu art. 11 ust. 4 w związku z art. 1 i
art. 3 ust. 1 Znk
. Przede wszystkim nie są to informacje stanowiące własność
przedsiębiorstwa tylko własność osób współpracujących z przedsiębiorstwem o ich
wykształceniu, kwalifikacjach i doświadczeniu zawodowym. W związku z tym
przedsiębiorstwo nie ma prawa ich zawłaszczać i powoływać się na tajemnice
przedsiębiorstwa. Osobami tymi są uprawnieni inżynierowie i geodeci którzy nie są
przedmiotem własności przedsiębiorstwa a informacje o nich można uzyskać czy to poprzez
rejestry osób uprawnionych zarówno publikowanych w Internecie jak również przez portale
firm pośredniczących w poszukiwaniu uprawnionego personelu o wymaganych
kwalifikacjach. Ponadto podmiotem na rzecz którego sporządzane są wykazy jest
podmiotem publicznym wydatkującym środki publiczne. W związku z tym obowiązuje zasada
jawności postępowania przewidziana art. 10 ustawy pzp, która umożliwia kontrolę
prowadzonych postępowań zarówno w trakcie ich przeprowadzania jak i po ich zakończeniu.
Przede wszystkim dobro publiczne zakazuje
ochrony wykazu osób jako tajemnicy
przedsiębiorstwa. Ponadto argumentacja o utracie osoby współpracującej czy też wzrostu
kosztów przedsiębiorcy nie może zabraniać innym wykonawcom nawiązywania kontaktów
z
osobami współpracującymi z innymi wykonawcami. Wymiana pracowników pomiędzy
poszczególnymi wykonawcami umożliwia ich stały rozwój i zdobywanie nowych doświadczeń
zawodowych co przekłada się z korzyścią dla rynku na którym te osoby funkcjonują to jest
rynku zamówień publicznych. W ocenie Izby tak argumentowana tajemnica wykazu osób,
z
którymi współpracują wykonawcy nie zasługuje na ochronę a wręcz szkodzi dobru
publicznemu, ponieważ ogranicza rotację na rynku osób z wymaganymi kwalifikacjami oraz
doświadczeniami. W szczególności odnosi się to do osób posiadających odpowiednie
wykształcenie, kwalifikacje, uprawnienia zawodowe co kwalifikuje ich do wolnych zawodów,
wobec których podejmowane praktyki utajniania wykazu osób nie chronią tylko szkodzą
dobru publicznemu przez pozbawianie wykonawcom specjalistów posiadającymi
poszukiwane na rynku kwalifikacje. Tym bardziej, że informacje o tych osobach są dostępne
na szeroko rozumianym rynku usług. Rotacja w zatrudnieniu osób reprezentujących
zwłaszcza wolne zawody wpisuje się podnoszenie poziomu świadczenia usług przez
poszczególnych wykonawców funkcjonujących zwłaszcza na rynku usług pełnienia nadzoru
inwestorskiego nad realizacją robót jakie prowadzi zamawiający to jest modernizacji
linii kolejowych oraz sygnalizacji w ramach
modernizacji linii kolejowych”.
W oceni
e Odwołującego można zatem uznać, że Izba badała już zasadność
zastrzeżenia wykazów osób złożonych przez obu wykonawców. Odwołujący stwierdził,
że uzasadnienie zamieszczone w ofertach w przedmiotowej sprawie jest tożsame
z
uzasadnieniem, które było już uprzednio badane przez KIO i które zostało uznane za
niewystarczające. To na Konsorcjum I i Wykonawcy E ciąży ciężar dowodu należytego
uz
asadnienia, a w szczególności wykazania, że w postępowaniu o sygn. akt KIO 102/17
i
KIO 110/17 treść uzasadnień był inna niż w ofertach złożonych obecnie. Tylko bowiem
w
przypadku innej treści uzasadnienia nie miałby zastosowania cytowany powyżej wyrok.
Niezależnie od powyższego Odwołujący podkreślił, że dokonane przez Konsorcjum I
i
Wykonawcę E zastrzeżenia jawności części oferty były i są bezpodstawne.
Zawarte w
przedmiotowych częściach ofert informacje nie realizują bowiem łącznie ww.
przesłanek tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji. W związku z powyższym, zgodnie z uchwałą SN z 21 października 2005 r.
(sygn. akt III CZP 74/05) Zamawiający powinien odtajnić zastrzeżone informacje, czego
jednak nie uczynił. Zamawiający naruszył więc przepisy Pzp, w szczególności zasadę
jawności postępowania, jak i wyrażone w art. 7 ust. 1 Pzp zasady równości wykonawców
i uczciwej konkurencji.
Odwołujący wskazał, że Zamawiający nie dokonał rzeczywistego badania wykazania
przez Konsorcjum
I i Wykonawcę E spełnienia przesłanek definicji ustawowej, a jedynie
formalnie uznał zastrzeżenie za prawidłowe na podstawie samego złożenia oświadczenia
przez
ww. wykonawców. Zdaniem Odwołującego w ogóle nie wykazali oni spełnienia
pr
zesłanek, w tym nie odnieśli się do wartości gospodarczej zastrzeganych informacji,
pomijając w ogóle ten niezbędny element, albo też nie wykazując w sposób należyty tej
gospodarczej wartości.
Ponadto w Konsorcjum I i Wykonawca E
nie wykazali też, że podjęli niezbędne
działania w celu zachowania poufności zastrzeganych informacji. Skuteczne wykazanie musi
bowiem zawierać zarówno wskazanie tych kroków, jak i przedłożenie dowodów,
np. kopii
umów zawierających odpowiednie klauzule o poufności, wskazanie wdrożonych
procedur, itp.
Wskazani powyżej wykonawcy nie wykazali również, aby zastrzegane informacje,
w
tym wymagane przez postanowienia SIWZ osoby i ich doświadczenie, miały charakter
wyjątkowo specjalistyczny, unikalny, usprawiedliwiający przypuszczenie, że na rynku może
istnieć praktyka pozyskiwania takich osób. Przedmiotowe wykazy nie zawierają treści
unikalnych, czy też specyficznych wyłącznie dla ww. wykonawców. Treść wykazów jest
bowiem determinowana
treścią SIWZ, które wyraźnie określają jakie informacje mają się
znaleźć w wykazach.
Podkreślana powyżej kwestia precyzyjnego wykazania przez Konsorcjum I
i
Wykonawcę E ziszczenia się przesłanek definicji legalnej jest powiązana z kwestią
ciężaru dowodu.
C
iężar
dowodu
w
zakresie
zasadnego
zastrzeżenia
tajemnicy
przedsiębiorstwa
spoczywa
na
tym
wykonawcy,
który
taką
tajemnicę przedsiębiorstwa zastrzegł. Pogląd ten Odwołujący opiera zarówno na zasadzie
zdrowego rozsądku – tylko ten, kto zastrzega tajemnicę przedsiębiorstwa wie, jakie są
podstawy tego zastrzeżenia, jak i na dotychczasowym orzecznictwie KIO oraz brzmieniu
przepisu art. 8 ust. 3 Pzp. W przedmiotowej sprawie
Odwołujący nie może przedstawić
dowodów, że jakieś informacje zostały bezzasadnie objęte tajemnicą przedsiębiorstwa,
gdyż – nie znając ich treści – nie może wskazać żadnych argumentów czy też dowodów.
Może powoływać się wyłącznie na ogólne zasady – co też uczynił w odwołaniu.
Odwołujący zwrócił również uwagę, że przy rozpatrywaniu możliwości objęcia danych
informacji z
awartych w ofercie tajemnicą przedsiębiorstwa należy wziąć pod uwagę fakt,
że zasadą jest jawność postępowania, zaś zastrzeganie jako tajemnicy przedsiębiorstwa
dokumentów stanowiących dokumentację postępowania – jest wyjątkiem od tej zasady.
W konsekwencj
i
w
zakresie
tajemnicy
przedsiębiorstwa
stosować
zasadę
exceptiones non sunt extendendae,
czyli zasadę zakazu wykładni rozszerzającej wyjątków.
Tym samym każde odejście od zasady jawności postępowania o udzielenie zamówienia
powinno być traktowane bardzo wąsko, z koniecznością przedstawienia przez
podmiot
zastrzegający jawność oferty szczegółowego uzasadnienia oraz wykazania
łącznego spełniania 3 przesłanek ustawowych dla każdego przypadku objęcia danego
dokumentu tajemnicą przedsiębiorstwa. Nie może być mowy o żadnym „domniemaniu”
taje
mnicy, czy też przyjęciu przez zamawiającego „na słowo”, że przesłanki są spełnione.
Jeśli dany wykonawca obejmujący jakąś część dokumentacji postępowania tajemnicą
przedsiębiorstwa i nie wykazał spełniania przesłanek oraz nie przedstawił dowodów,
to z
amawiający (w trakcie oceny ofert) powinien udostępnić takie dokumenty pozostałym
wykonawcom lub też Izba (na etapie postępowania odwoławczego) powinna nakazać
Zamawiającemu takie odtajnienie i udostępnienie.
2. Nieskuteczne
zastrzeżenie jako tajemnicy przedsiębiorstwa złożonych wyjaśnień
w
zakresie rażąco niskiej ceny
Odwołujący podał, że w informacji z otwarcia ofert z dnia 9 czerwca 2017 r.
Zamawiający podał kwotę 12.561.208 zł brutto, jako kwotę, którą zamierza przeznaczyć na
realizację zamówienia.
Ceny
złożonych ofert przedstawiają się następująco:
1. Konsorcjum I
– 7.701.891,00 zł brutto,
2. Wykonawca L
– 8.025.750,00 zł brutto,
3. Wykonawca E
– 7.541.868,00 zł brutto,
4.
Odwołujący – 9.330.643,09 zł brutto.
7 sierpnia 2017 r. Zamawi
ający wystąpił do Konsorcjum I, Wykonawcy E
i
Wykonawcy L o złożenie wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 i 1a oraz art. 87 ust. 1 Pzp.
Odwołującemu nie udostępniono wyjaśnień, a jedynie wystosowane wezwanie
i
uzasadnienia zastrzeżenia informacji w nich zawartych.
Odwołujący po zapoznaniu się z przedmiotowymi uzasadnieniami stwierdza, że nie
wykazują one ziszczenia się wszystkich 3 przesłanek tajemnicy przedsiębiorstwa, a zatem
przedmiotowe wyjaśnienia nie mogły zostać skutecznie zastrzeżone jako tajemnica
prz
edsiębiorstwa. Odnosząc się do konkretnych dokumentów:
W przypadku Konsorcjum I
udostępnione uzasadnienie obejmuje połowę strony.
Nie
zawiera wykazania żadnej z 3 przesłanek tajemnicy przedsiębiorstwa – nie wskazano
jakie informacje objęto tajemnicą, dlaczego są informacjami wskazanymi w Znk,
nie
wykazano wartości gospodarczej zastrzeganych informacji, nie wykazano, że podjęto
działania niezbędne do zachowania informacji w poufności, np. przez załączenie
kopii
odpowiednich umów o poufności czy też kopii procedur obowiązujących w firmie.
Podsumowując – uzasadnienie nie zawiera nawet minimalnych informacji czy dowodów,
które można by uznać za wykazanie zasadności uznania informacji zawartych
w
wyjaśnieniach za tajemnicę przedsiębiorstwa.
Odwołujący
dodał,
że
analogiczne
uzasadnienie
objęcia
wyjaśnień
tajemnicą przedsiębiorstwa złożone przez Konsorcjum I w innym postępowaniu
prowadzonym przez
PKP Polskie Unie Kolejowe S.A. było ostatnio przedmiotem badania
Izby.
W wyroku z dnia 24 lutego 2017 r., sygn. akt KIO 242/17 i KIO 258/17 KIO nakazała
udostępnienie wyjaśnień, wskazując: „Przede wszystkim Izba stwierdziła, że Przystępujący –
Konsorcjum
MP Mosty nie wykazało; iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa. Zawarte na wstępie każdego z tych pism akapity (w jednym przypadku
osobne pismo z 26 stycznia 2017 r., ale o podobnej treści i objętości) zawierają jedynie
ogólnikowe stwierdzenia o „niewątpliwej wartości gospodarczej” wyjaśnień i „cennym źródle
informacji dla konkurentów”, których w żadnym wypadku nie można uznać za „wykazanie”
wystąpienia tajemnicy przedsiębiorstwa, o którym mowa w art. 8 ust 3 ustawy
Prawo
zamówień publicznych. Przy czym Izba podkreśla; iż drugorzędna jest tu sama
obszerność uzasadnienia, wobec braku jego wartości merytorycznej. Zresztą sam brak
koncepcji na uzasadnienie zastrzeżenia nie jest nieoczekiwany, ze względu na to, że w
samych wyjaśnieniach nie występują informacje, które nosiłyby znamiona tajemnicy
przedsiębiorstwa”.
Odwołujący wskazał, że członek Konsorcjum I – wykonawca MP-MOSTY sp. z o.o.
był liderem konsorcjum w postępowaniu objętym odwołaniem o sygn. akt KIO 242/17,
stąd zapewne tożsamość uzasadnienia.
W przypadku Wykonawcy L
uzasadnienie jest obszerniejsze, obejmuje trzy i pół
strony, jednak objętość ta nie przekłada się na wykazanie łącznego spełnienia się przesłanek
definicji tajemnicy przedsiębiorstwa. Zdecydowaną większość uzasadnienia obejmują jedynie
obszerne cytaty z orzecznictwa czy też przytoczenie przepisów. W pozostałej części
uzasadnienia nie wykazano wartości gospodarczej zastrzeganych informacji, nie wykazano
podjęcia działań niezbędnych do zachowania informacji w poufności, np. przez załączenie
kopii odpowiednich umów o poufności czy też kopii procedur obowiązujących w firmie.
Odwołujący
dodał,
że
analogiczne
uzasadnienie
objęcia
wyjaśnień
tajemnicą przedsiębiorstwa złożone przez Wykonawcę L w innym postępowaniu
prowadzonym
przez tego samego Zamawiającego było ostatnio przedmiotem badania KIO,
która w wyroku z 4 września 2017 r., sygn. akt KIO 1713/17 nakazała udostępnienie
wyjaśnień, wskazując: „Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła albowiem, iż przystępujący
w
części
pisma
stanowiącej
uzasadnienie
zastrzeżenia
wyjaśnień
tajemnicą
przedsiębiorstwa (TP) powołał się jedynie na bliżej nieokreślone dane, w których wskazał,
że tylko kilka osób ma dostęp do informacji przedstawionych w wyjaśnieniach.
Przystępujący nie podał jakie to niezbędne kroki podjął w celu zachowania TP,
w
szczególności nie przedstawił żądnego dowodu na okoliczności podnoszone w tej części
pisma, powołując się jedynie na orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej. Tym samym uznać
należało, że okoliczności dotyczące możliwości zastrzeżenia wyjaśnień TP nie zostały przez
przystępującego udowodnione, co z kolei oznacza, że wyjaśnienia złożone przez
przystępującego nie mają przymiotu TP.”.
Z kolei w przypadku Wykonawcy E uzasadnienie o
bejmuje połowę strony.
Sytuacja jest identyczna, jak w przypadku uzasadnienia Konsorcjum I: uzasadnienie nie
zawiera wykazania żadnej z 3 przesłanek tajemnicy przedsiębiorstwa: nie wskazano,
jakie
informacje objęte tajemnicą, dlaczego są informacjami wskazanymi w Znk,
nie
wykazano wartości gospodarczej zastrzeganych informacji, nie wykazano, że podjęto
działania niezbędne do zachowania informacji w poufności, np. przez załączenie
kopii
odpowiednich umów o poufności czy też kopii procedur obowiązujących w firmie.
Podsumowując – uzasadnienie nie zawiera nawet minimalnych informacji czy dowodów,
które można by uznać za wykazanie zasadności uznania informacji zawartych
w
wyjaśnieniach za tajemnicę przedsiębiorstwa.
Odwołujący
dodał,
że
analogiczne
uzasadnienie
objęcia
wyjaśnień
tajemnicą przedsiębiorstwa złożone przez Wykonawcę E w innym postępowaniu
prowadzonym przez PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. było ostatnio przedmiotem badania
Izby. W wyroku z 6 lutego 2017 r., sygn. akt KIO 102/17 i KIO 110/17 nakazała ona
udostępnienie wyjaśnień, wskazując: „Izba na podstawie przeprowadzonego badania ofert;
wyjaśnień, uzupełnień ofert i w wyniku tego badania ustaleń opisanych powyżej stwierdza,
że obydwaj wykonawcy nie wyczerpali obowiązku wykazania tajemnicy przedsiębiorstwa
zarówno co do wykazu osób jak i wyjaśnień co do rażąco niskiej ceny. (...) Podobnie jak przy
wykazie usług wykonawcy zastrzegli tajemnicę przedsiębiorstwa do wyjaśnień rażąco niskiej
ceny kwitując również przez oznajmienie, że zastrzegają tajemnicę i na poparcie swojego
stanowiska przywołują szereg wyroków czy to KIO, czy to sądów okręgowych, czy to
Sądu Najwyższego, w których stwierdza się, że informacje w zakresie rażąco niskiej ceny
mogą być zastrzeżone. Izba nie akceptuje takiego stanowiska wykonawców, ponieważ
wydane orzeczenia były w konkretnych sprawach gdzie prawdopodobnie wykonawcy
przedstawili stosowne uzasadnienie żądania objęcia informacji przedsiębiorstwa z uwagi na
uzasadnioną ich ochronę. Po pierwsze orzeczenia sądów nie stanowią prawa,
ponieważ przepis art. 8 ust. 3 ustawy pzp stawia wymóg każdorazowego uzasadnienia
zastrzeżenia tajemnicy a po drugie art. 8 ustawy pzp jak i art. 11 ust. 4 Znk nie przesądza
o tym czy dana informacja techniczna, technologiczna, organizacyjna z mocy prawa jest
informacją objęta tajemnicą przedsiębiorstwa, izba badając przede wszystkim samo
uzasadnienie do tajemnicy przedsiębiorstwa nie stwierdza, aby wykonawca żądając ochrony
udowodnił, że informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawca przywołuje
wyroki i uważa, że spełnia wymogi co do zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa zarówno
z art. 8 ust. 3 pzp jak i art. 11 ust. 4 Znk
przez sam fakt przywołania wyroków. Poza tym sam
stwierdza w uzasadnieniu wyjaśnień rażąco niskiej ceny, że stawki przyjęte do
kalkulacji
usługi nie odbiegają od stawek rynkowych czyli powszechnie występujących
i
powszechnie znanych. Wykonawcy w żaden sposób nie wykazali a nawet nie podjęli próby
wskazania
w
uzasadnieniu
zastrzeżenia
tajemnicy,
że
oferty
czy
to
jednostek
laboratoryjnych, czy to oferujących lokale, czy to stawek zatrudnienia osób, czy to
kosztów utrzymania środków transportu, czy to kosztów paliwa odbiegają od
stawek
funkcjonujących na rynku i w związku z tym podlegają ochronie w uzasadnionym
interesie wykonawcy. W związku z tym nie wykazali, że zarówno w wyjaśnieniach do rażąco
niskiej ceny jak i przedstawionych kalkulacji kosztów odnoszą się jakieś wiadomości
specjalne,
czy
nieznane
reguły
kalkulacji
kosztów
czy
inne
okoliczności
uprawniające do przedstawienia wynagrodzenia podanego w ofercie. W związku z tym Izba
po pierwsze, nie uznała, że udowodniono zasadność objęcia tajemnicą informacji czy to
podanych w wyjaśnieniach czy to w załącznikach do wyjaśnień. Reasumując skoro według
wyjaśnień zaoferowane stawki nie odbiegają od stawek obowiązujących na rynku to Izba nie
widzi podstaw aby takie informacje chronić jako tajemnicę przedsiębiorstwa. Z kolei
argumentacja, że oferenci, których oferty załączono do wyjaśnień mogą być nakłaniani przez
innych wykonawców do uzyskania podobnych stawek wynegocjowanych przez wykonawców
żądających ochrony a czego ci oferenci sobie nie życzą nie zostały udowodnione ani
w
wyjaśnieniach ani w załączonych ofertach. Pozostają tylko twierdzeniami wykonawcy
domagającego się ochrony otrzymanych ofert .od innych wykonawców a nie okolicznościami
udowodnionymi. W związku z tym Izba stwierdza brak wykazania pod względem formalnym
przyczyny żądania prawa do ochrony samych wyjaśnień rażąco niskiej ceny, jak również
załączonych do wyjaśnień ofert. Bowiem jak już wyżej Izba stwierdziła samo tylko
powoływanie się, że przedsiębiorca chroni te informacje, że mają one wartość gospodarczą,
że nie były publikowane i że ogranicza dostęp do tych informacji pracownikom, nie może być
zakwalifikowane jako udowodnienie, że stanowią one tajemnicę przedsiębiorstwa w myśl
art.8 ust. 3 ustawy pzp („oraz wykazał, iż, zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa”). W związku z tym, że przedsiębiorca żądając ochrony wyjaśnień rażąco
niskiej ceny jak i załączonych do niej ofert, kalkulacji nie podjął próby udowodnienia,
że informacje te stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, Izba uwzględniła zarzut naruszenia
art. 8 ust. 3 ustawy pzp w związku z art. 11 ust. 4 i art.7 ust. 1 pzp.”
Odwołujący wskazał, że Wykonawca E był liderem konsorcjum w postępowaniu
objętym odwołaniem o sygn. akt KIO 110/17, stąd zapewne tożsamość uzasadnienia.
Wskazane powyżej braki uzasadnienia są oczywiste. Zamawiający, dokonując oceny
zasadności zastrzeżenia złożonych wyjaśnień, powinien je zauważyć, co z kolei powinno
skut
kować udostępnieniem obu złożonych dokumentów wyjaśnień Odwołującemu. Co więcej
– Zamawiający w wezwaniu do złożenia wyjaśnień wyraźnie zastrzegł, że nie uznaje za
możliwe objęcia tajemnicą złożonych wyjaśnień: „Zamawiający informuje, że nie wyraża
zgody
na
utajnienie
odpowiedz
i
Wykonawcy
na
powyższe
pytania”.
Tymczasem
Zamawiający w ogóle nie dokonał analizy skuteczności objęcia wyjaśnień
tajemnicą przedsiębiorstwa, co stanowi rażące naruszenie prawa.
Dodatkowo
Odwołujący podał, że zastrzeżeniu jako tajemnica przedsiębiorstwa
podlegają informacje, a nie dokumenty. Wadliwe jest zatem zastrzeganie całości
dokumentów, jeśli niektóre części dokumentów nie są informacjami, w stosunku do których
zastrzeżenie może w ogóle mieć miejsce. Wskazać tutaj należy na cytowanie
poglądów orzecznictwa czy doktryny, ogólne informacje o danym wykonawcy czy też ogólne
informacje o rynku usług nadzoru i inne podobne. Takie części pism zawsze powinny być
udostępnione.
Należy zatem uznać, że ww. wykonawcy nie spełnili wymagań skutecznego
zastrzeżenia złożonych wyjaśnień jako tajemnicy przedsiębiorstwa, zaś Zamawiający
bezkrytycznie uznał samą czynność zastrzeżenie za skuteczną, nie badając w ogóle,
czy
zostały spełnione wymagania ustawowe. Zarzut naruszenia prawa w zakresie odmowy
udostępnienia przedmiotowych wyjaśnień zasługuje zatem na uwzględnienie.
3. Zaniechanie odrzucenia ofert Konsorcjum I, Wykonawcy L i Wykonawcy E
–
rażąco niska cena w stosunku do przedmiotu zamówienia, brak złożenia wyjaśnień
potwierdzających, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny i obalających
domniemanie rażąco niskiej ceny, nieprawidłowa ocena przez Zamawiającego
złożonych wyjaśnień
W pierwszej kolejności Odwołujący podkreślił, że zarzut złożenia nieprawidłowych
wyjaśnień oraz zarzut nieprawidłowej oceny tych wyjaśnień przez Zamawiającego,
a w konsekwencji zarzut zaniechania odrzucenia ofert
ww. wykonawców może zostać
oceniony dopiero po uzyskaniu przez Odwołującego dostępu do wyjaśnień. W związku
z
powyższym przedmiotowy zarzut podnoszony jest jedynie z ostrożności procesowej.
Odwołujący wskazał, że zarzut naruszenia art. 90 ust. 1-3 i art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp powinien
brać swój początek w wyjaśnieniach (w treści wyjaśnień).
Odwołujący
wniósł
o
nierozpatrywanie
przedmiotowego
zarzutu
(jako przedwczesnego) w przypadku, gdy Izba uzna za zasadny zarzut wskazany w pkt 1
uzasadnienia powyżej.
Z ostrożności przedstawił następującą argumentację.
Brak złożenia wyjaśnień potwierdzających, że oferty Konsorcjum I, Wykonawcy L
i Wykonawcy E
nie zawierają rażąco niskiej ceny i obalających domniemanie
rażąco niskiej ceny, nieprawidłowa ocena przez Zamawiającego złożonych przez
wykonawców wyjaśnień
Odwołujący, opierając się na doświadczeniu w zakresie składanych wyjaśnień
w
innych postępowaniach prowadzonych przez Zamawiającego, przyjął, że kwestionowane
wyjaśnienia nie zawierają żadnych obiektywnych czynników uzasadniających zaoferowanie
tak niskiej ceny oferty. Zdaniem Odwołującego ww. wykonawcy nie wskazali
w swoich wyjaśnieniach żadnych czynników, które nie istnieją w stosunku do pozostałych
wykonawców, a które mogłyby uzasadniać zaoferowanie tak niskiej ceny, jaką zaoferowali.
Z kolei Zamawiający nie dokonał odpowiedniej analizy złożonych wyjaśnień, analizy
treści i ewentualnych dołączonych dowodów. Jest to zaniechanie Zamawiającego, które
narusza przepisy Pzp.
Odwołujący podał, że w cenach ofert Konsorcjum I, Wykonawcy L i Wykonawcy E nie
ujęto m.in. poniżej wskazanych czynników cenotwórczych, tj.:


kosztów związanych z zapewnieniem środków transportu,


wszystkich kosztów zatrudnienia personelu biurowego i pomocniczego na umowę
o pracę,

k
osztów wypełnienia zapisów kryterium pozacenowych,

k
osztów personelu w okresie realizacji robót oraz gwarancji,

k
osztów zapewnienia odpowiedniego sprzętu geodezyjnego.
Dowodem na to
jest fakt, że koszty te nie zostały wskazane w przedmiotowych
wyjaśnieniach. Sam brak któregokolwiek z nich wskazuje wprost, że ceny ofert są
rażąco niskie.
Koszty związane z zapewnieniem środków transportu
Zgodnie z postanowieniami SIWZ, TOM I IDW, pkt
15.3 „Każda cena jednostkowa
zawarta w Ofercie powinna obejmować całkowity koszt wykonania danej pozycji w przyjętej
jednostce czasu/ilości rozliczenia w Formularzu cenowym”.
Z
godnie z pkt 15.5 „Dla każdej pozycji wyszczególnionej w Formularzu Cenowym,
jeśli składają się na nią elementy o zróżnicowanych kosztach, jednolita stawka jednostkowa
powinna zostać skalkulowana na zasadzie uśrednienia kosztów składowych”.
Zgodnie z SIWZ
– TOM III, pkt 2.4 „Środki transportu i łączność”
konsultant
zamówienia wyposaży swój personel w odpowiednią ilość środków transportu
i
łączności (telefony komórkowe), zapewniające sprawne pełnienie usługi. Konsultant użyczy
Zamawiającemu jeden środek transportu do wyłącznej całodobowej dyspozycji
Zamawiającego na czas określony poniżej: samochód typu SUV – od podpisania Umowy do
wystawienia ostatecznego świadectwa płatności – przekazanie pojazdu w ciągu 30 dni od
podpisania umowy.
Konsultant zapewni Zamawiającemu ciągłość w korzystaniu ze środka transportu.
W przypa
dku ujawnienia wady lub awarii Konsultant zapewni pojazd zastępczy w ciągu
24
godzin od zgłoszenia.
Środek transportu dla Zamawiającego będzie spełniać niżej wymienione warunki:

samoc
hód SUV, 5-drzwiowy,

na
pęd 4x4 (stały lub dołączany),


układ stabilizacji toru jazdy,

s
ystem zapobiegający blokowaniu się kół podczas hamowania (ESP),

l
usterka zewnętrzne boczne sterowane elektrycznie,

minimum 2 poduszki powietrzne,

klimatyzacja,

radio,

komplet
podłogowych dywaników gumowych,

komplet opon zimowych, komplet opon letnich,

ws
pomaganie układu kierowniczego,

regulowana kolumna kierownicy,

l
ampa błyskowa pomarańczowa na magnes z przedłużaczem (kogut),

pols
kie świadectwo homologacji,

n
ie dopuszcza się samochodów z homologacją ciężarową (tzw. kratka).
Zamawiający wymagał, aby użyczony samochód posiadał ważny przegląd techniczny
i ube
zpieczenie OC, NNW i Assistance, a także, aby konsultant zapewnił obsługę związaną
z
eksploatacją użyczonego samochodu (usługi eksploatacyjne) oraz ponosił koszty
eksploatacji tj. paliwa (rozl
iczanie bezgotówkowe), płynów, materiałów eksploatacyjnych,
bieżących
napraw,
przeglądów
technicznych,
sezonowej
wymiany
opon,
przedłużenia ubezpieczenia, mycia samochodu cztery razy w miesiącu.
Konsultant
mógł użyczyć samochód nowy bądź używany, jednak nie starszy niż
czteroletni (4 lata liczone od pierwszej rejestracji) i z przebieg
iem nie większym niż 80 tys.
km.
Najtańszym autem spełniającym przedmiotowe wymogi jest Fiat Panda 4x4.
Najtańsza wersja przedmiotowego samochodu kosztuje 39.400 zł brutto (32.032,52 zł netto).
Zgodnie z obowiązującymi przepisami oraz obostrzeniem Zamawiającego, że nie można
przekazać auta z tzw. kratką konsultant może odliczyć jedynie 50% VAT od zakupu
i eksploatacji samochodu osobowego wykorzystywanego w firmie. Wobec tego koszt auta,
który musi być ujęty w cenie oferty wynosi 35.716,26 zł.
Odwołujący nadmienił, że jeśli w kwestionowanych wyjaśnieniach wykonawcy
wskazali, że posiadają własne auta, to w przedmiotowej pozycji winni uwzględnić jego
amortyzację, jako auta nie starszego niż 4 lata. Zdaniem Odwołującego żaden z nich nie
wskazał w wyjaśnieniach, że posiada używane auto, które będzie udostępnione
Zamawiającemu. Wobec braku takiego wskazania należy przyjąć, że cena oferty musiała być
kalkulowana dla auta nowego.
Zgodnie z Formularzami cenowymi na środki transportu w pozycji 1.2a przeznaczono:

Konsorcjum I
– kwota 151.800,00 zł netto (46 x 3.300,00 zł netto),

Wykonawca L
– kwota 78.200,00 zł netto (46 x 1.700,00 zł netto),

Wykonawca E
– kwota 184.000,00,00 zł netto (46 x 4.000,00 zł netto).
Wedle powyższego na eksploatację auta Zamawiającego oraz zapewnienie
i
utrzymanie środków transportu dla członków personelu konsultanta pozostaje odpowiednio:

Konsorcjum I
– 116.083,74 zł netto,

Wykonawca L
– 42.483,74 zł netto,

Wykonawca E
– 148.283,74 zł netto.
Przez okres realizacji u
mowy wynoszący 46 miesięcy daje to odpowiednio:

Konsorcjum I
– 2.523,26 zł netto/miesiąc,

Wykonawca L
– 923,56 zł netto/miesiąc,

Wykonawca E
– 3.223,56 zł netto/miesiąc.
Rozbi
jając pozostałą do dyspozycji wykonawców kwotę (biorąc pod uwagę wyłącznie
koszt utrzymania samochodu przeznaczonego dla Zamawiającego) otrzymujemy
następujące składowe:
a) koszt zapewnienia paliwa
Zgodnie pkt 2.4 TOM III OPZ
„Konsultant będzie ponosił wszelkie koszty, za które
otrzyma
zapłatę
zgodnie
z
poz.
1.2a
oraz
4.2a
Formularza
Cenowego,
związane z utrzymaniem, w tym limit 7 tys. kilometrów na miesiąc (średnio 3,5 tys.
kilometrów na miesiąc w okresie od wystawienia ostatniego świadectwa przejęcia do
wystawienia ostatecznego świadectwa płatności), naprawą, przeglądami, ubezpieczeniami
w
celu zapewnienia prawidłowego działania pojazdu. Poniesie również koszty materiałów
i
usług eksploatacyjnych wskazanych powyżej”.
Według producenta średnie spalanie ww. najtańszego auta wynosi 5,2 l na 100 km,
wobec czego koszty paliwa przedstawiają się następująco: 7.000 km x 4,44 zł/litr x 5,2 =
1.465,05 zł.
Po odliczeniu kosztów zapewnienia paliwa Zamawiającemu, podział kosztów
p
rzedstawia się następująco:

Konsorcjum I
– 1.058,51 zł netto/miesiąc,

Wykonawca L
– 541,49 zł netto/miesiąc,

Wykonawca E
– 1.158,51 zł netto/miesiąc.
Każdy z wykonawców zobowiązany był ująć w cenie oferty koszty eksploatacji więcej
niż 1 auta. Zgodnie z SIWZ (pkt 2.4 „Konsultant niniejszego zamówienia wyposaży swój
personel w odpowiednią ilość środków transportu i łączności, zapewniającą sprawne
pełnienie Usługi”) wykonawca ma zapewnić jedno auto dla Zamawiającego oraz auta dla
swoich pracowników. Już sam koszt paliwa wyczerpuje całą pozostałą kwotę,
jaką Wykonawca L mógłby mieć przeznaczoną na eksploatację wszystkich aut. Natomiast
kwoty
które pozostały Konsorcjum I i Wykonawcy E są zbyt niskie, aby pokryć niezbędne
koszty przeznaczone na eksploatację aut niezbędnych do dyspozycji personelu konsultanta.
b) ubezpieczenie OC i AC.
Zgodnie z ofertami ubezpieczycieli najtańsza polisa wypełniająca wymogi SIWZ
kosztuje 1.239
zł brutto rocznie. Po odliczeniu 50% VAT daje to koszt 1.123,16 zł, który musi
być uwzględniony w cenie oferty. Ponieważ ubezpieczenie opłacane jest w okresach
rocznych jego ko
szt będzie wynosił miesięcznie 93,60 zł miesięcznie (1123,16 zł/12 m-cy).
Jak w przypadku kosztów paliwa – wykonawca ma obowiązek ubezpieczyć nie tylko
auto dla Zamawiającego, ale także samochody, które będą wykorzystywane w toku realizacji
Umowy przez pracowników wykonawcy.
c) mycie auta
Zgodnie z pkt 2.4 SIWZ k
onsultant zobowiązany jest do wykonania 4 myć auta
w
ciągu miesiąca. Koszt jednego mycia na myjni automatycznej to w najtańszym pakiecie
14,80
zł brutto, co – po odliczeniu 50% VAT – daje 13,41 zł. Miesięczny koszt mycia wynosi
średnio 53,64 zł.
d) serwis
Zgodnie
z
przedmiotowymi
postanowieniami
SIWZ
oprócz
eksploatacji
konsultant
musi zapewnić między innymi odpowiedni serwis uzależniony w dużej mierze od
awaryjności auta, w tym: zakupić co najmniej 2 komplety opon, koguta, zapewnić
płyny eksploatacyjne
oraz
regularne
przeglądy
techniczne.
Średni
koszt
przedmiotowych
czynników wynosi około 200 zł miesięcznie.
W konsekwencji Odwołujący stwierdził, że średni miesięczny koszt zapewnienia tylko
jednego auta przez
naczonego dla Zamawiającego to 2.642,90 zł (suma ww. kosztów),
a
więc przekracza wartość przeznaczoną przez Konsorcjum I o 119,34 zł miesięcznie,
Wykonawcę L – o 1.719,34 zł miesięcznie, a Wykonawcy E na zapewnienie środków
transportu dla personelu konsultanta zostaje 580,66
zł miesięcznie.
Zamawiający – jak wspomniano – przewidział w SIWZ konieczność zapewnienia
środków transportu zarówno dla Zamawiającego, jak i dla pracowników Wykonawcy – SIWZ,
TOM III, pkt 2.4
„Środki transportu i łączność” – „Konsultant niniejszego zamówienia
wyposaży swój personel w odpowiednia ilość środków transportu i łączności
(telefony
komórkowe), zapewniające sprawne pełnienie usługi. Przy założeniu,
że wykonawca zapewnia wyłącznie jeden środek transportu dla swojego personelu,
minimalne koszty jego utrzymania przedstawiają się; następująco (bez uwzględnienia
kosztów zakupu, leasingu, czy amortyzacji):
I
lość dni eksploatacji samochodów (966 dni/1 auto) 46mcy x 21 dni
966
Wartość benzyny na 1 km
0,35
Limit km na 1 dzień
60,00
Koszt zakupu
0,00
Koszt leasingu
0,00
Odsprzedaż
0,00
Koszt ubezpieczenia
4.000,00
Koszty eksploatacyjne (m.in. naprawy itp.)
19.250,00
Koszt benzyny
19.440,75
Całkowite koszty samochodu/koszty miesięczne utrzymania 1 samochodu
42.690,75/1.012,58 zł
Zatem, biorąc pod uwagę wszystkie niezbędne koszty, które wykonawca zgodnie
z
SIWZ jest zobowiązany ponosić w zakresie środków transportu, przedstawione koszty
przez
Konsorcjum I, Wykonawcę L i Wykonawcę E są zaniżone, co przedstawia
szczegółowo poniższa tabela:
Wykonawca
Miesięcznie
Całkowity koszt brutto
Konsorcjum I
-
1.131,92 zł netto
-
52.068,32 zł netto
Wykonawca L
-
2.731,92 zł netto
-
125.668,32 zł netto
Wykonawca E
-
431,92 zł netto
-
19.868,32 zł netto
Koszty zatrudnienia personelu biurowego i pomocniczego na umowę o pracę
Zgodnie z postanowieniami pkt 2.1 OPZ konsultant musi
zapewnić dla personelu
biurowego oraz personelu pomocniczego dla okresu projektowania oraz wykonania robót
budowlanych po minimum 2 osoby. Natomiast zgodnie z SIWZ TOM II WU
§ 13 pkt 6
„Zamawiający wymaga, aby zatrudnione na umowę o pracę były również osoby
wykonujące czynności wchodzące w zakres obowiązków osób tworzących personel biurowy
oraz personel pomocniczy, tj. czynności biurowe, administracyjne o organizacyjne wskazane
w
pkt 2.1 OPZ”.
Zatrudnienie 4 osób na umowę o pracę nakłada na wykonawcą odpowiedzialność
oraz
dodatkowe
zobowiązania,
które
są
zobowiązaniami
kosztotwórczymi.
Zdaniem
Odwołującego także te koszty nie zostały uwzględnione w cenach ofert,
a
następnie nie wskazano ich w złożonych wyjaśnieniach.
Zgodnie
art. 152. § 1 K.p. pracownikowi przysługuje prawo do corocznego,
nieprzerwanego, płatnego urlopu wypoczynkowego, zwanego dalej „urlopem”, przy czym
minimalny wymiar urlopu wynosi 10 dni.
W świetle SIWZ – TOM II WU, § 11 pkt 18 konsultant jest zobowiązany z własnej
inicjatywy zapropo
nować natychmiastowe zastępstwo m.in. w przypadku urlopu którejkolwiek
z osób personelu konsultanta.
Odwołujący podkreślił, że w przypadku zgłoszenia jako zastępstwo na czas urlopu
osoby
będącej już członkiem personelu konsultanta za powyższe nie będzie pobierane
wynagrodzenia, co wynika z § 11 pkt 20 WU: „Konsultant nie otrzymuje wynagrodzenia
z
tytułu tymczasowego wykonywanych obowiązków przez członka Personelu Konsultanta
jednocześnie wykonującego obowiązki własne i obowiązki osoby tymczasowo
zastępowanej”.
Powyższe oznacza, że Konsorcjum I, Wykonawca L i Wykonawca E w wyjaśnieniach
dotyczących rażąco niskiej ceny winni albo wykazać, że ujęli w cenie oferty
koszt
zapewnienia zastępstwa w postaci osoby zatrudnionej na umowę o pracę, albo też
wskazać, że nie będą uzyskiwać wynagrodzenia z danego stanowiska. Przy czym w obu
przypadkach zobowiązany jest ponieść koszty urlopu.
Dla pozycji 1.3 Personel Biurowy oraz 1.4 Personel pomocniczy ww. wykonawcy
przyjęli następujące kwoty:
Wykonawca
2 osoby poz. 1.3
2 osoby poz. 1.4
Konsorcjum I
4.800,00 zł (2.400,00 zł/osoba)
4.800,00 zł (2.400,00 zł/osoba)
Wykonawca L
4.850,00 zł (2.425,00 zł/osoba)
4.850,00 zł (2.425,00 zł/osoba)
Wykonawca E
4.800,00 zł (2.400,00 zł/osoba)
4.800,00 zł (2.400,00 zł/osoba)
Koszty, jakie ponosi pracodawca przy zatrudnianiu pracownika na podstawie umowy
o pracę z wynagrodzeniem równym minimalnej – obecnie 2.000,00 zł brutto
(przy podstawowych kosztach uzyskania
– 111,25 zł) – wynoszą:


składka na ubezpieczenie emerytalne w wysokości 9,76% x 2.000,00 zł =
195,20
zł,


składka na ubezpieczenie rentowe w wysokości 6,50% x 2.000,00 zł = 130,00 zł,


składka na ubezpieczenie wypadkowe w wysokości 1,80% x 2.000,00= 36,00 zł,


składka na Fundusz Pracy

2.000,00 x
2,45% = 49,00 zł,


składka na Fundusz Gwarantowanych Świadczeń Pracowniczych – 2.000,00 zł x
0,10% = 2,00 zł.
Suma do
datkowych obciążeń to 412,20 zł, wobec czego realny koszt pracodawcy
przy zatrudnieniu osoby na umowę o pracę to 2.412,20 zł na osobę.
Wypełniając wytyczne z postanowień SIWZ i zapewniając po 2 osoby na każde
z
pozycji (personel biurowy i pomocniczy) Wykonawcy muszą ponieść minimalne koszty
w
wysokości 4.824,40 zł. Zatem przy cenach zaoferowanych przez Konsorcjum I oraz
Wykonawcę E poziom zaoferowanych przez nich wynagrodzeń nie pokrywa nawet
minimalnego wynagrodzenia o pracę. W przypadku Wykonawcy L na zapewnienie
w
szystkich innych wymogów, łącznie z urlopami pozostaje miesięcznie 25,60 zł netto, a więc
12,80 zł na osobę.
P
rzeliczając to przez czas trwania kontraktu (46 miesiące – tj. 25,80 x 46),
otrzymujemy rezerwę 1.186,80 zł netto, co w przeliczeniu na 1 osobę daje 593,40 zł netto na
cały okres 46 miesięcy. Rezerwa ta nie pokryje nawet kosztów choćby jednorocznego urlopu
wymaganego kodeksem pracy, a w przeciągu realizacji inwestycji każda z tych 4 osób ma
prawo 4-
krotnego urlopu po 20 dni każdy. 20 dni urlopu to jeden miesiąc pracy, zatem
rezerwa powinna wynosić co najmniej 2.412,20 zł na osobę na rok, a na 46 miesięcy –
4-
krotność tej kwoty, tj. 9.649,60 zł.
Zdaniem Odwołującego złożone wyjaśnienia w ogóle nie odnoszą się do tych kwestii,
w szczególności nie wskazują żadnych możliwych oszczędności czy też innych propozycji
rozwiązania ww. kwestii.
Wykonawca
Kalkulacja z oferty
poz. 1.3 i 1.4
Minimalne wynagrodzenie z
kosztami pracodawcy
Pozostała kwota miesięcznie

A
B
A-B
Konsorcjum I
4.800,00 zł (2.400,00 zł/osoba)
4.824,40 zł (2.412,20 zł/osoba)
-
24,40 zł
Wykonawca L
4.850,00 zł (2.425,00 zł/osoba)
4.824,40 zł (2.412,20 zł/osoba)

25,60 zł/12,80 zł na 1 m-c
Wykonawca E
4.800,00 zł (2.400,00 zł/osoba)
4.824,40 zł (2.412,20 zł/osoba)

-
24,40 zł
Koszty wypełnienia zapisów kryterium pozacenowych
Wyk
onawcy zgodnie z oświadczeniami, jakie złożyli w swych ofertach na formularzu
2.2 „Kryteria pozacenowe”, zobowiązali się do wypełnienia wszystkich stawianych
w pkt 19.1.2 IDW wymogów.
W opinii Odwołującego, Konsorcjum I, Wykonawca E i Wykonawca L w złożonych
wyjaśnieniach
nie
uwzględnili,
bądź
uwzględnili
w
sposób
nieprawidłowy,
kosztów następujących elementów:
a)
wykonywanie cyklicznych zdjęć.
Zgodnie z pkt19.1.2.2.1) IDW:
„Konsultant zastosuje bezpośredni i zdalny monitoring geodezyjny przy wykorzystaniu
metod
fotogrametrycznych
z
zastosowa
niem bezzałogowych platform latających
(UAV
– Unmanned Aerial Vehicle) lub tradycyjnego nalotu lotniczego (...).
Komplet zdjęć z nalotów (dane źródłowe, fotografie bez korekcji) oraz pozostałe dane
zaimplementowane w trakcie realizacji usługi należy dodatkowo przekazać Zamawiającemu
na przenośnym dysku zewnętrznym (...).
Konsultant jest zobowiązany do wykonania opracowań z poniższą częstotliwością:
1)
pierwsze opracowanie należy wykonać w okresie do 6 miesięcy od rozpoczęcia realizacji
Usługi. Opracowanie należy zingerować (porównać) z mapą do celów projektowych oraz
projektem. Konsultant jest zobowiązany dokonać analizy otrzymanych materiałów pod
względem zgodności dokumentacji projektowej z terenem istniejącym.
2)
Drugie opracowanie ortofotomapy należy wykonać w terminie ustalonym z kierownikiem
projektu w celu zinwentaryzowania stanu istniejącego nieruchomości przed planowanym
terminem wydania decyzji ZRID.
3)
Kolejne opracowania ortofotomapy należy wykonać nie rzadziej niż raz na 6 miesięcy.
Każde opracowanie należy zingerować (porównać) z mapą do celów projektowych oraz
projektem. Konsultant jest zobowiązany dokonać analizy otrzymanych materiałów pod
względem zgodności dokumentacji projektowej z terenem istniejącym.
4)
Po zakończeniu robót budowlanych objętych umową z wykonawcą robót,
Konsultant
wykona ostatni nalot oraz końcowe opracowanie i zingeruje je z geodezyjnym
pomiarem bezpośrednim powykonawczym (mapą powykonawczą). Konsultant jest
zobowiązany dokonać analizę otrzymanych materiałów. Powyższe czynności oraz wnioski
z nich płynące należy zawrzeć w raporcie końcowym. (...) Konsultant zobowiązuje się do
udostępnienia opracowań, o których mowa powyżej, w przeglądarce WWW – z dostępem
dla Zamawiającego na LOGIN i Hasło. Web serwis musi zawierać możliwość wspólnego
i referencyjnego
– raportu ortofoto, projektu, oraz mapy do celów projektowych. (...)
Przez cały okres trwania kontraktu do momentu wydania świadectwa wykonania,
przeglądarka winna funkcjonować na serwerach konsultanta.”
Zgodnie z tym
w obowiązku wykonawcy jest zapewnienie nie tylko wykonania samej
ortofotomapy techniką nalotu lotniczego, ale również wykonawca zobowiązany jest zapewnić
weryfikację mapy ze stanem rzeczywistym oraz projektowym, jak również zapewnienie
strony WWW i serwera ftp do przechowywani
a i udostępniania przedmiotowych materiałów.
Mając na uwadze powyższe w złożonych wyjaśnieniach wykonawcy powinni
w
sposób jasny określić, kto będzie wykonywał przedmiotową ortofotomapę, czy posiada do
tego wymagane, uprawnienia oraz sprzęt, czy zapewni przeglądarkę oraz serwer zgodny
z
wymaganiami przez cały okres realizacji usługi - oraz wskazać wszystkie koszty związane
z powyższym zakresem oferty.
b)
obecność personelu konsultanta przy zwiększonym zakresie badań,
pomiarów i pobieraniu próbek
We
dług pkt 19.1.2.2.2) IDW – podkryterium 1.2 Kontrola Jakości „Konsultant będzie
uczestniczył w wykonanych przez Wykonawcę Robót pomiarach, badaniach oraz
czynnościach polegających na pobieraniu prób na Placu Budowy w ilości 20% większej niż
przewidywana w Umowie (30%
), tj. łącznie 50%. Konsultant jest zobowiązany potwierdzić
fakt uczestnictwa w pomiarach, badaniach oraz przy pobieraniu prób zgodnie z Umową.”.
W opinii Odwołującego wykonawcy wykazali wyłącznie, że zatrudnili przedmiotowego
specjalistę w niepełnym wymiarze pracy (pół etatu). Taki zakres wynika z podstawowych
obowiązków wykonawcy – zgodnie z § 13 ust. 7 WU [Ogólne obowiązki Konsultanta]
„Wszystkie osoby, których dotyczy obowiązek zatrudnienia na podstawie Umowy o pracę,
tj.
wskazane w ust. 5 i 6, przez okres realizacji usługi, do wydania ostatniego Świadectwa
Przejęcia, będą zatrudnione na podstawie umowy o pracę w wymiarze pełnego etatu (...).
Technolog przez okres realizacji usługi, do wydania ostatniego Świadectwa Przejęcia,
zatrudniony będzie w wymiarze nie mniejszym niż ½ etatu”.
Zdaniem Odwołującego ujęcie kosztów przedmiotowego specjalisty wyłącznie
w
niepełnym wymiarze pracy (pół etatu) i nie uwzględnił w wyjaśnieniach skutków
zwiększenia jego obowiązków wynikających z ww. podkryterium. Skoro wykonawcy
zadeklarowali
, że będzie uczestniczył w zwiększonej ilości prac, to jego obowiązki
z
konieczności uczestnictwa wzrosły 30% badań (minimum określone w SIWZ) do aż 50%
(obowiązki wynikające z deklaracji w danym podkryterium). W opinii Odwołującego
w
przeciągu 10 dni roboczych nie ma możliwości dokonania odbioru i obecności przez jedna
osobę (potwierdzonych protokołem) na odcinku drogi o długości 24 km.
c) 2-
tygodniowy okres dublowania pracy ekspertów kluczowych
Z pkt 19.1.2.2.4) IDW, czyli Podkryte
rium 1.4 Niezmienność personelu Konsultanta
wynika, że wykonawca musi zapewnić, iż „W przypadku zmiany ekspertów kluczowych
w t
rakcie realizacji umowy Konsultant zapewni, w ramach obowiązków każdego
zatrudnionego eksper
ta, sporządzenie Raportu zamknięcia wszystkich spraw prowadzonych
przez odchodzącego eksperta w ramach kontraktu oraz zdublowanie pracy w okresie 2 tyg.
Raport ten będzie miał za zadanie płynne przekazanie obowiązków i wdrożenie nowego
eksperta poprzez szy
bsze zorientowanie się w sprawach prowadzonych przez
odchodzącego z kontraktu eksperta, oraz uniknięcie sytuacji związanej z pominięciem spraw
przez niego
rozpoczętych i niezałatwionych”.
Zgodnie z wezwaniem do złożenia wyjaśnień z dnia 7 sierpnia 2017 r. wykonawcy
byli
w obowiązku przedstawienia kompletności ceny w tym „Na potwierdzenie powyższego
należy przedłożyć rozbicie ceny ofertowej w podziale na miesiące realizacji Usługi
z
uwzględnieniem elementów składowych tj. koszty poszczególnego personelu konsultanta,
z
uwzględnieniem zatrudnienia deklarowanych osób na umowę o pracę”.
W opinii Odwołującego wykonawcy przedstawiając harmonogram z kosztami
pers
onelu (dniówki), nie uwzględnili konieczności zapewnienia zdublowania i tym samych
zwiększonego kosztu dla danego stanowiska w momencie przekazywania obowiązków.
Żaden element wyjaśnień nie obejmuje wynagrodzenia za pracę w zdublowanym okresie.
d)
Koszty personelu w okresie realizacji robót oraz gwarancji
Zgodnie z
§ 3 WU – Termin realizacji Umowy, Wykonawca zobowiązany jest pełnić
usługę nadzoru w okresie gwarancji przez 15 miesięcy. Zgodnie z ofertami wykonawcy
w
poz. 2.3 przedmiotowe usługi będą kosztować:

Konsorcjum I
760.000,00 zł netto
Wykonawca L
790.000,00 zł netto
Wykonawca E
747.009,00 zł netto
Odwołujący
931.889,95 zł netto
W kolejnej tabeli Odwołujący przedstawił zestawienie podziału kosztów personalnych
(samych pensji) w odniesieniu do minimalnego wynagrodzenia i średniej krajowej w okresie
realizacji dokumentacji projektowej. Uwzględniając minimalne wynagrodzenie za pracę
w
2017 r. w wysokości 2.000,00 zł, koszty jakie ponosi pracodawca wynoszą 2.412,20 zł
miesięcznie. Gdyby uznać, że wykonawcy zamierzają zatrudniać specjalistów za takie
wynagrodzenie ceny ofert powinny wyglądać następująco:
Eksperci kluczowi
Liczba m-cy
Kwota miesięczna
Kwota za dany etap
Inżynier kontraktu
15

2.412,20 zł
36.183,00 zł
Specjalista ds. rozliczeń
15

2.412,20 zł

36.183,00 zł

Specjalista ds. roszczeń
15

2.412,20 zł

36.183,00 zł

Technolog
15

2.412,20 zł

36.183,00 zł

Główny weryfikator DP drogowej
15

2.412,20 zł

36.183,00 zł

Główny weryfikator DP mostowej
15

2.412,20 zł

36.183,00 zł

Główny IN robót drogowych
15

2.412,20 zł

36.183,00 zł

Główny IN robót mostowych
15

2.412,20 zł

36.183,00 zł



Suma

289.464,00 zł

Odwołujący zauważył, że w tabeli zestawiono tylko i wyłącznie koszty personelu
głównego na podstawie umów o pracę z minimalną dopuszczoną przez prawo wysokością
wynagrodzenia, co
konsumuje aż blisko 40% kwoty przeznaczonej przez wykonawców do
realizacji etapu gwarancyjnego.
Odwołujący zaznaczył, że powyższe wyliczenie przedstawiono jedynie poglądowo,
ponieważ nie jest możliwe zatrudnienie wysoko wyspecjalizowanego personelu
spełniającego wymagania stawiane przez Zamawiającego w zamian za wynagrodzenie
w
wysokości 2.000 zł brutto. Wynagrodzenie, jakie otrzymałby „na rękę” Inżynier Kontraktu
czy Technolog, wynosi 1.459,48 zł miesięcznie. Obecnie żaden specjalista spełniający
warunki określone w SIWZ nie podejmuje pracy w zamian za takie stawki wynagrodzenia.
Zdaniem Odwołującego przedmiotowi specjaliści muszą otrzymywać wynagrodzenie
w wysokości co najmniej średniej krajowej. W tabeli poniżej przedstawił to samo zestawienie
uwzględniające stawki według średniej krajowej czyli 4.635 zł brutto (koszt pracodawcy to
5.590
zł).
Eksperci kluczowi
Liczba m-cy
Kwota miesięczna
Kwota za dany etap
Inżynier kontraktu
15

5.590,00 zł
83.850,00 zł
Specjalista ds. rozliczeń
15

5.590,00 zł

83.850,00 zł

Specjalista ds. roszczeń
15

5.590,00 zł

83.850,00 zł

Technolog
15

5.590,00 zł

83.850,00 zł

Główny weryfikator DP drogowej
15

5.590,00 zł

83.850,00 zł

Główny weryfikator DP mostowej
15

5.590,00 zł

83.850,00 zł

Główny IN robót drogowych
15

5.590,00 zł

83.850,00 zł

Główny IN robót mostowych
15

5.590,00 zł

83.850,00 zł



Suma

670.800
,00 zł

W przypadku zatrudnienia specjalistów w zamian za wynagrodzenie w wysokości
średniej krajowej kwota przewidziana przez wykonawców za realizację etapu gwarancji jest
niewystarczająca – wykonawcy przewidzieli jedynie kwoty rzędu 750.000 zł za realizację
tego etapu, z czego wynagrodzenie per
sonelu kluczowego pochłania 670.800 zł (a więc 90%
całej pozycji). Na realizację pozostałych postanowień SIWZ oraz zapewnienia ekspertów
niekluczowych pozostają wykonawcom następujące kwoty:
Konsorcjum I
89.200,00 zł netto (5.946,66 zł/m-c)
Wykonawca L
119.200,00 zł netto (7.946,67 zł/m-c)
Wykonawca E
76.209,00 zł netto (5.080,60 zł/m-c)
W powyższych kwotach niezbędne jest zatrudnienie 33 osób pozostałego personelu,
zgodnie z pkt. 2.1.2 OPZ. D
aje to miesięcznie kwoty:

Wykonawca
Kwota na 1 osobę pozostałego personelu w PLN miesięcznie
Konsorcjum I
180,20 zł
Wykonawca L
240,80 zł
Wykonawca E
153,95 zł
e)
Koszty zapewnienia odpowiedniego sprzętu geodezyjnego
Zgodnie z
postanowieniami § 16 WU [Obowiązki Konsultanta w zakresie prac
geodezyjnych]:
„1. Konsultant odpowiedzialny jest za prawidłowy nadzór nad pracami geodezyjnymi
prowadzonymi przez geodetów Wykonawcy. W tym celu Konsultant zobowiązany
jest dysponować odpowiednim sprzętem geodezyjnym oraz odpowiednia ilością
zespołów geodezyjnych, aby zagwarantować prawidłowy nadzór nad
prowadzonymi pomiarami geodezyjny
mi dokonywanymi przez Wykonawcę.
2.
Przez odpowiedni sprzęt rozumie się urządzenia i sprzęt pomiarowy służące do
prac geodezyjnych, pozwalające na dokonanie precyzyjnych pomiarów
geodezyjnych. Jeżeli urządzenia te lub sprzęt wymagają atestacji, legalizacji lub
wzorcowania; to Konsultant jest
zobowiązany posiadać ważne świadectwa w tym
zakresie”.
Odwołujący podkreślił, że żaden z wykonawców nie oświadczył, że część usługi
związanej
z
pracami
geodezyjnymi
zamierza
powierzyć
podwykonawcom.
Z
godnie z powyższym należy rozumieć, że dysponują oni swoim sprzętem i taka informacja
winna znaleźć się w ich wyjaśnianiach z zakresu rażąco niskiej ceny. Należy nadmienić,
że nie są to elementy pomijalne. Zakup jednego profesjonalnego tachimetru (urządzenia do
pomiarów kątów oraz odległości) to wydatek rzędu 20.000,00 zł, a to tylko jedno
z
wymaganych do obsługi urządzeń. Wykonawcy nie wskazali w wyjaśnieniach, że posiadają
już taki sprzęt i nie jest konieczne dokonywanie zakupów na potrzeby realizacji zamówienia.
Wobec braku wskazania w wyjaśnieniach, że sprzęt już posiadają wykonawcy powinni ująć
w wyjaśnieniach koszt zakupu sprzętu geodezyjnego.
Podsumowując – złożone przez Konsorcjum I, Wykonawcę L i Wykonawcę E
wyjaśnienia nie wykazują, że ujęli w cenie ofert wszystkie koszty, które muszą być
poniesione w toku realizacji umowy i które powinny być uwzględnione w cenie oferty. Skoro
koszty takie nie zostały wskazane w wyjaśnieniach, to oczywistym jest, że nie zostały one
ujęte w cenie oferty.

Domniemanie zaistnienia rażąco niskiej ceny
Odwołujący wskazał, że zgodnie z rozkładem ciężaru dowodu, to wykonawca
wezwany w trybie art. 90 ust. 1 Pzp
do złożenia wyjaśnień zobowiązany jest do wykazania,
że zaoferowana przez niego cena nie jest ceną rażąco niską, że obejmuje wszystkie
elementy przedmiotu za
mówienia oraz że gwarantuje należyte wykonanie przedmiotu
zamówienia.
Jak wynika z argumen
tacji przedstawionej powyżej wezwani wykonawcy nie sprostali
ciążącemu na nich obowiązkowi dowodowemu, zaś złożone wyjaśnienia są nieprecyzyjne,
niekonkretne i ogólnikowe.
4. Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. art. 7 ust. 1 i 3 Pzp
Zgodnie z wezwaniem Zamawiającego z 7 sierpnia 2017 r. w zakresie wyjaśnień
w trybie art. 90 ust. 1 i 1a oraz 87 ust. 1 Pzp z dnia Konsorcjum I, Wykonawca L
i Wykonawca E powinni pr
zedstawić Harmonogram Pracy Personelu Konsultanta zarówno
dla okresu projektowania, jak również okresu realizacji robót. Wykonawcy w złożonych
wyjaśnieniach w odpowiedzi na wezwanie winni przedstawić przedmiotowy harmonogram,
obrazując w jaki sposób będzie realizował przedmiotową usługę i jakie środki kadrowe
zamierza w tym celu wykorzystać.
W opinii Odwołującego ww. wykonawcy w sposób niezgodny z SIWZ rozplanowali
pracę personelu oraz nie uwzględnili istotnych oraz kluczowych branż w wymaganych tego
jednostkach czasu.
Odwołujący stwierdził, że w składzie personelu wykonawcy nie uwzględnili nikogo
s
pośród personelu „Inni Eksperci” zgodnie z pkt 2.1.2 OPZ w okresie projektowania.
Zgodnie z § 14 WU [Obowiązki Konsultanta w zakresie weryfikacji i koordynacji
prac projektowych] w
ykonawca na etapie projektowania zobowiązany jest do:


§ 14 pkt 1.1.2 „weryfikacji i nadzorowania prawidłowości zaprojektowania
linii
rozgraniczające inwestycji, w kontekście rozwiązań dla obsługi przyległego
terenu, zajętości terenu oraz prawidłowości podziału nieruchomości” –
brak
uwzględnienia Geodety w zakresie geodezyjnej obsługi inwestycji
wymienionego w OPZ 2.1.2,


§ 14 pkt 1.1.4 „weryfikacji i nadzorowania wykonania Projektu robót geologicznych
wraz z uzyskaniem Decyzji o zatwierdzeniu oraz wykonania w zależności od
potrzeb opinii geotechnicznej, Dokumentacji badań podłoża gruntowego,
Dokumentacji
geologiczno-
inżynierskiej
i
Projektu
geotechnicznego”
–
brak
uwzględnienia specjalisty ds. nadzoru geotechnicznego oraz specjalisty ds.
nadzoru geologicznego wymienionych w OPZ 2.1.2,


§ 14 pkt 1.1.5 „weryfikacji i nadzorowania przeprowadzenia procedury
sporządzania raportu do ponownej oceny oddziaływania na środowisko” –
brak
uwzględnienia specjalisty ds. nadzoru przyrodniczego i ochrony środowiska
wymienionego w OPZ 2.1.2,


§ 14 pkt 1.1.6 „weryfikacji i nadzorowania wykonania materiałów niezbędnych do
wystąpień o uzgodnienia formalno-prawne, w tym m.in. decyzji o pozwoleniu
wodno-prawnym, uzgodnienia z gestorami sieci
, zarządcami dróg i sieci kolejowej,
decyzje o zezwoleniu na
realizacje inwestycji drogowej” – brak uwzględnienia
specjalistów kontaktów ze społecznością i promocji, umów z podwykonawcami,
dostawcami i usługodawcami, współpracy z gestorami sieci wymienionych w OPZ
2.1.2,


§ 14 pkt 1.1.8 „weryfikacji i nadzorowania wykonania Projektów stałej organizacji
ruchu oraz projektów organizacji ruchu na czas prowadzenia Robót i ich
opiniowanie” – brak uwzględnienia specjalisty ds. inżynierii ruchu wymienionego
w OPZ 2.1.2.
Ponadto w pkt 2.5.5 OPZ
Zamawiający dodatkowo określił szczegółowe wymagania
w stosunku do specjalisty ds. kontaktów ze społecznością i promocji. Przedmiotowy
spec
jalista musi wykonywać zadania wymielone w pkt 3.1 do 3.8 Formularza Cenowego
(Działania promocyjne), a więc:
3.1
Broszura Informacyjna
sztuka
1.500
3.2
Zdjęcia naziemne i lotnicze w okresie od rozpoczęcia realizacji Robót do wystawienia
ostatniego
Świadectwa Przejęcia
miesiąc
31
3.3
Zdjęcia naziemne i lotnicze w okresie od wystawienia ostatniego Świadectwa Przejęcia do
wystawienia Ostatecznego Świadectwa Płatności
r
yczałt
X
3.4
Materiały filmowe do emisji w Internecie w okresie od rozpoczęcia realizacji Robót do
wystawienia ostatniego Świadectwa Przejęcia
m
iesiąc
31
3.5
Materiały filmowe do emisji w Internecie w okresie od wystawienia ostatniego Świadectwa
Przejęcia do wystawienia Ostatecznego Świadectwa Płatności
r
yczałt
X
3.6
Informacyjna strona internetowa kompleksowo (projekt, realizacja, utrzymanie) w okresie od
rozpoczęcia realizacji umowy do wystawienia ostatniego Świadectwa Przejęcia
m
iesiąc
46
3.7
Informacyjna strona internetowa
– aktualizacja w okresie od wystawienia ostatniego
Świadectwa Przejęcia do wystawienia Ostatecznego Świadectwa Płatności
r
yczałt
X
3.8
Wizyty studyjne w okresie od rozpoczęcia realizacji Robót do wystawienia ostatniego
Świadectwa Przejęcia
sztuka
4
Według wskazanych przez Zamawiającego okresów, broszura informacyjna jest
wydawana „nie wcześniej niż 6 miesięcy od daty przekazania Wykonawcom Placu Budowy”
(pkt 2.5.1 OPZ
), a więc w trakcie wykonywania dokumentacji projektowej, natomiast
informacyjna str
ona internetowa prowadzona jest przez okres 43 miesięcy, a więc cały okres
usługi łącznie z okresem projektowania. Jednoznacznie obowiązki specjalisty w zakresie
projektowania przedstawia Zamawiający również w pkt 2.5.5 ppkt 3 OPZ:
„Współpraca z lokalną społecznością w zakresie udzielania aktualnej informacji o postępie
prac projektowych oraz robót, przyjętych rozwiązań projektowych(…)”. Nie uwzględnienie
przedmiotowego specjalisty w okresie projektowania jednoznacznie obrazuje niezgodności
oferty ww. wyko
nawców z SIWZ.
Kolejnym nieuwzględnionym w okresie projektowania jest specjalista ds.
sprawozdawczości.
Zgodnie z § 29 WU pkt 1 [Raporty i analizy] „Konsultant jest zobowiązany w czasie
realizacji usługi w zakresie, formie i w terminach określonych w Załączniku nr 1 do umowy
sporządzić oraz dostarczyć do Kierownika Projektu, Raporty oraz analizy z realizacji
projektu
”.
Załącznik 1 stanowi natomiast listę wymaganych opracowań wraz z ich terminami
wykonania:
„1. Raport otwarcia (należy sporządzić i przedłożyć Kierownikami Projektu w okresie
dwóch miesięcy do Daty rozpoczęcia usługi)
(...)
3.
Raporty miesięczne z postępu prac (sporządzane w okresie prac projektowych
i
realizacji robót; opatrzone podpisem Inżyniera raporty będą dostarczane do
Kierownika projektu do 5-tego dnia nast
ępnego miesiąca kalendarzowego)”.
Zamawiający określił jasno jakich raportów wymaga i w jakich terminach, przez co
w
personelu celowo umieścił stanowisko specjalisty ds. sprawozdawczością jako osoby
odpowiedzialnej za ich przegotowanie
. Jest to praktyką stosowana przez Zamawiającego od
wielu lat we wszystkich postępowaniach.
Wedle powyższego, Odwołujący stwierdził, że wykonawcy już na etapie samego
proje
ktowania nie uwzględnili aż 8-10 wymaganych zapisami SIWZ specjalistów
(w
zależności od podziału obowiązków):

g
eodeta w zakresie geodezyjnej obsługi inwestycji,

specjalista ds. nadzoru geotechnicznego,


specjalista ds. nadzoru przyrodniczego i ochrony środowiska,

specjalista ds. nadzoru geologicznego,


specjalista ds. kontaktów ze społecznością i promocji,


specjalista ds. umów z podwykonawcami, dostawcami i usługodawcami,


specjalista ds. współpracy z gestorami sieci,


specjalista ds. inżynierii ruchu,


specjalista ds. kontaktów ze społecznością i promocji,


specjalista ds. sprawozdawczości.
Brak uwzględnienia ww. specjalistów w cenie oferty, a następnie brak wskazania ich
w wyjaśnieniach powoduje, że oferty Konsorcjum I, Wykonawcę L i Wykonawcę E powinny
zostać odrzucone na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.
Pismem z dnia
12 października 2017 r. Zamawiający poinformował o udostępnieniu
O
dwołującemu wszystkich dokumentów objętych zarzutami odwołania.
Do postępowania odwoławczego przystąpienia, po stronie Zamawiającego, zgłosili
Konsorcjum I, Wykonawca E i Wykonawca L,
wnosząc o oddalenie odwołania.

Izba, wobec spełniania przez ww. wykonawców przesłanek z art. 185 ust. 2 Pzp,
postanowiła o ich dopuszczeniu do postępowania odwoławczego w charakterze
przystępujących po stronie Zamawiającego.

Odwołujący – nawiązując do wspomnianej powyżej czynności Zamawiającego –
w
piśmie procesowym z 16 października 2017 r. – wniósł o:
1.
umorzenie postępowania odwoławczego w zakresie wniosku o udostępnienie
dokumentów wskazanych w odwołaniu, wobec uwzględnienia odwołania w tym
zakresie,
2.
uwzględnienie odwołania w zakresie żądania unieważnienia czynności oceny ofert
i nakazanie dokonania ponownej oceny ofert,
3.
oddalenie odwołania w pozostałym zakresie z uwagi na przedwczesność
zarzutów, z jednoczesnym pozostawieniem ich bez rozpoznania.
Po przeprowadzeniu rozprawy Izb
a, uwzględniając zgromadzony materiał
dowodowy, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron zawarte
w
odwołaniu i odpowiedzi na odwołanie, a także wyrażone ustnie na rozprawie
i odnotowane w
protokole, ustaliła i zważyła, co następuje.
Skład
orzekający
stwierdził,
że
Odwołujący
jest
legitymowany,
zgodnie z przepisem art.
179 ust. 1 Pzp, do wniesienia odwołania.
Postępowanie odwoławcze, w zakresie zarzutu naruszenia art. 8 ust. 1-3 w zw.
z art. 7 ust. 1 Pzp w zw. z art. 11 ust. 4 Znk
przez odmowę udostępnienia Odwołującemu
informacji
zawartych w dokumentach wymienionych w odwołaniu, podlegało umorzeniu na
podstawie art. 186 ust. 3 Pzp, o czym orzeczono w pkt 1 sentencji wyroku.
Zamawiający – pismem z 12 października 2017 r. – poinformował o udostępnieniu
Odwołującemu wszystkich dokumentów wzmiankowanych w odwołaniu, co – jak wyjaśnił na
posiedzeniu poprzedzającym otwarcie rozprawy – stanowiło uwzględnienie zarzutów
odwołania w części, wobec którego przystępujący po jego stronie wykonawcy nie wnieśli
sprzeciwu.
W konsekwencji
powyższego pomiędzy Zamawiającym a Odwołującym powstał
jednak
spór o charakter i następstwa dokonanej przez Zamawiającego czynności.
Odwołujący twierdził, że ocena zasadności zastrzeżenia informacji jako mających
s
tanowić tajemnicę przedsiębiorstwa jest elementem badania i oceny ofert, wobec czego
stwierdzenie nieprawidłowości w takiej ocenie, czy to przez samego Zamawiającego,
czy
przez Izbę, powinno skutkować unieważnieniem wyboru oferty najkorzystniejszej oraz
badania i oceny ofert.
Odwołujący podkreślał, że samo tylko umożliwienie mu zapoznania się z bezzasadnie
zastrzeżonymi informacjami, bez jednoczesnego unieważnienia ww. czynności,
nie
powoduje zmiany jego sytuacji w postępowaniu odwoławczym. W szczególności,
zdaniem Odwołującego, po wniesieniu odwołania nie jest możliwe uzupełnienie zarzutów
związanych z rażąco niską ceną ofert przystępujących o argumentację wynikającą z treści
udostępnionych mu wyjaśnień, a to z uwagi na przepis art. 192 ust. 7 Pzp. Z tej samej
przyczyny Odwołujący twierdził, że jest również pozbawiony możliwości podnoszenia
zarzutów w zakresie ujawnionych po wszczęciu postępowania odwoławczego dokumentów
podmiotowych dotyczących Wykonawcy E.
Zamawiający i przystępujący po jego stronie wykonawcy argumentowali odmiennie,
wskazując, że ocena zasadności zastrzeżenia informacji nie stanowi elementu badania
i oceny ofert i
nie rzutuje na prawidłowość tych czynności. Wywodzili, że badanie oferty
dotyczy kwestii jej zgodności z wymaganiami zamawiającego wynikającymi z SIWZ.
Zamawiający i przystępujący twierdzili również, że odwołujący się wykonawca może
uzupełnić w postępowaniu odwoławczym argumentację dotyczącą zarzutów sformułowanych
w odwołaniu, wobec czego brak jest przeszkód, aby w tej sprawie merytorycznie rozpoznać
odwołanie w zakresie zarzutów związanych z rażąco niską ceną ofert przystępujących.
Rozstrzygając przedstawioną powyżej kwestię sporną Izba przyznała rację
Odwołującemu stwierdzając, że udostępnienie mu uprzednio zastrzeżonych przez
przystępujących
informacji
skutkować
powinno
unieważnieniem
wyboru
oferty
najkorzystniejszej oraz
badania i oceny ofert, których nieuprawnione zastrzeżenia dotyczyły.
Przede wszystkim skład orzekający wskazuje, że przepisy Pzp nie definiują pojęć
badania i oceny oferty.
Nie sposób jednak nie zauważyć, że są to czynności poprzedzające
wybór oferty najkorzystniejszej, którego prawidłowość warunkowana jest przeprowadzeniem
ich w zgodzie z przepisami Pzp.
Z analizy art. 91 ust. 1 w zw. z art. 2 pkt 5 Pzp wynika
, że ocena ofert to ich
uszeregowanie w oparciu o przyjęte w danym postępowaniu kryteria oceny ofert,
pozwa
lające zamawiającemu na ustalenie która ze złożonych ofert jest najkorzystniejsza
i
powinna zostać wybrana.
Także w przypadku ustalania znaczenia pojęcia badania ofert przepisy Pzp nie dają
expressis verbis
odpowiedzi na pytanie jak przebiega ten proces i z jakich składa się
elementów. W tym zakresie zwraca uwagę przepis art. 87 ust. 1 Pzp, z którego wynika,
że w toku badania ofert zamawiający może zwrócić się do wykonawców o wyjaśnienie ich
treści. Wydawać mogłoby się zatem, że badanie oferty służy stricte przesądzeniu kwestii
zgodności jej treści z wymaganiami zamawiającego wynikającymi z SIWZ, gdyż taki jest
właśnie cel instytucji przewidzianej wspomnianym przepisem Pzp. W ocenie
składu orzekającego znaczenie pojęcia badania oferty jest bardziej pojemne i obejmuje
również chociażby takie kwestie jak: prawidłowość zabezpieczenia oferty wadium
(czy, szerzej, istnienie p
odstaw do odrzucenia oferty), złożenie oferty przez osoby
uprawnione do reprezentacji wykonawcy, kompletność dokumentów wymaganych przez
zamawiającego, czy wreszcie aspekt kluczowy dla przedmiotowej sprawy –
zasadność i skuteczność zastrzeżenia określonych informacji jako stanowiących
tajemnicę przedsiębiorstwa (jedynie na marginesie przypomnieć należy, że w okresie przed
nowelizacją przepisu art. 8 ust. 3 Pzp, nakładającą na wykonawców obowiązek wykazania
zasadności zastrzeżenia, powszechną praktyką było wzywanie wykonawców do złożenia
wyjaśnień w tym zakresie, na podstawie wspomnianego wcześniej przepisu
art. 87 ust. 1 Pzp).
Na podstawie przytoczonego przykładowego katalogu czynności
wchodzących w zakres badania ofert uprawniony wydaje się wniosek, że jest to procedura
poprzedzająca ich ocenę, ponieważ nieuzasadnione byłoby dopuszczanie do oceny ofert,
które chociażby podlegają odrzuceniu.
Błąd popełniony na etapie badania oferty, ujawniony po wyborze oferty
najkorzystniejszej, skutkować powinien w pierwszeństwie unieważnieniem takiej czynności,
jako stanowiącej efekt niewłaściwie przeprowadzonej procedury badania oferty,
unieważnieniem wyników samego badania oferty, bowiem błąd dotyczy tego właśnie etapu
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, a dopiero następnie prawidłowym
wykonaniem czynności z zakresu badania oferty. Przyjęcie dopuszczalności sanowania
błędu w zakresie badania oferty bez jednoczesnego unieważnienia czynności stanowiącej
jego
następstwo prowadzić mogłoby de facto do braku zaskarżalności wyniku postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego rozumianego jako wybór oferty najkorzystniejszej.
Powyższe rozważania dotyczą bezpośrednio przedmiotowej sprawy. Skoro bowiem
Zamawiający rozstrzygnął Postępowanie 29 września 2017 r., informując o wyborze oferty
najkorzystniejszej, to późniejsze udostępnienie Odwołującemu (12 października 2017 r.)
bezprawnie zastrzeżonych przez przystępujących informacji, przy jednoczesnym
zaniechaniu unieważnienia wyboru oferty najkorzystniejszej oraz badania i oceny złożonych
ofert, nie umożliwia Odwołującemu wniesienia kolejnego odwołania kwestionującego wybór
oferty najkorzystniejszej z uwagi na upływ terminu do jego wniesienia. Skoro o wyniku
Postępowania Odwołujący dowiedział się 29 września 2017 r., to – zgodnie z art. 182 ust. 1
pkt 1 Pzp
– termin na zaskarżenie tej czynności upłynął 9 października 2017 r. Co więcej,
samo udostępnienie Odwołującemu informacji zawartych w dokumentach wymienionych
w
odwołaniu również, w ocenie składu orzekającego, nie mogło stanowić podstawy do
skorzystania przez Odwołującego z kolejnego środka ochrony prawnej. Pamiętać należy,
że w świetle art. 180 ust. 1 Pzp odwołanie przysługuje od niezgodnej z Pzp czynności,
bądź od zaniechania czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.
W
sytuacji, jak w tej sprawie, nie mamy do czynienia z takim działaniem/zaniechaniem
Zamawiającego, ponieważ jego czynność polegająca na udostępnieniu Odwołującemu
oczekiwanych przez niego informacji w istocie usunęła opisane w odwołaniu naruszenie
przepisów Pzp, a nie stanowiła jego źródło.
Nie można zgodzić się również z Zamawiającym i przystępującymi – Konsorcjum I
oraz Wykonawcą L, którzy zgodnie twierdzili, że Odwołujący mógłby skorzystać
z
udostępnionych
mu
po
wniesieniu
odwołania
informacji
w
tym
postępowaniu odwoławczym. Przypomnienia wymaga, że zgodnie z art. 192 ust. 7 Pzp Izba
nie może orzekać co do zarzutów, których odwołujący nie zawarł w odwołaniu. Ów zakaz
w
przedmiotowej sprawie należy odnieść nie tylko do kwestii braku możliwości formułowania
nowych zarzutów ponad te, które podniesione zostały w odwołaniu (dotyczących,
przykładowo, kwestii związanych ze złożonymi przez Wykonawcę E dokumentami
„Kryterium Doświadczenie personelu Konsultanta”, czy „Wykaz osób skierowanych do
realizacji zamówienia”), ale również do możliwości uzupełnienia zarzutów związanych
z
rażąco niską ceną ofert przystępujących o argumentację odnoszącą się do treści
udostępnionych Odwołującemu wyjaśnień. W takiej sytuacji doszłoby bowiem do
rozszerzenia podstawy faktycznej zarzutów odwołania, co również objęte jest zakazem
wynikającym z art. 192 ust. 7 Pzp. Ergo, rozpoznanie omawianych zarzutów w tym
postępowaniu odwoławczym oparte byłoby wyłącznie o okoliczności wynikające z treści
odwołania, te zaś – wobec nieznajomości treści wyjaśnień przystępujących – mają charakter
spekulacji, podobnie jak wniosek
o nieprawidłowej ocenie wyjaśnień przez Zamawiającego.
Należy wreszcie zauważyć, że na przeszkodzie rozpoznaniu dalej idących zarzutów
odwołania (art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 Pzp i art. 98 ust. 1 pkt 2 Pzp),
opartych o
– jak wskazano – informacje udostępnione Odwołującemu po jego wniesieniu,
stoi ich konstrukcja, tj. zawarte na str. 11 odwołania wskazanie, że postawione zostały one
jedynie z ostrożności procesowej. Co więcej, na posiedzeniu pełnomocnik Odwołującego
wyjaśnił, że przedmiotowe zarzuty sformułowano jedynie na wypadek nieuwzględnienia
zarzutu nieuzasadnionej odmowy udostępnienia mu informacji zawartych w dokumentach
wymienionych w odwołaniu, który to zarzut – jak wspomniano – został przez Zamawiającego
uwzględniony, a związana z nim czynność żądana przez Odwołującego – wykonana.
Odpadł zatem warunek negatywny, którego zaistnienie obligowałoby Izbę do rozpoznania
omawianych zarzutów.
W konsekwencji skład orzekający nie uwzględnił wniosku Odwołującego o oddalenie
ww. zarzutów z uwagi na ich przedwczesność, ponieważ rozstrzyganie o nich stało się
w
stanie faktycznym sprawy zbędne. Rozważając przytoczone powyżej stanowisko
Odwołującego trzeba mieć na względzie, że oddalenie (zarzutu) odwołania jest skutkiem nie
stwierdzenia przez Izbę naruszenia przepisów Pzp, które miało wpływu lub może mieć
istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia publicznego (art. 192 ust. 2
Pzp a contrario). Samo zatem wskazanie
w sentencji wyroku, że odwołanie w zakresie
danego zarzutu podlega oddaleniu stanowi wyraz jego merytorycznego rozpoznania
i stwierdzenia
braku określonego naruszenia. Zapatrywania tego nie zmienia zamieszczenie,
czy to w sentencji orzeczenia, czy też w jego uzasadnieniu, wzmianki o przedwczesności
zarzutu. Taka kwalifikacja zarzutu odwołania uzasadniona jest, przykładowo, w przypadku,
w
którym odwołanie dotyczy czynności, której zamawiający jeszcze w postępowaniu nie
podjął. Ad casum sytuacja przedstawia się odmiennie, ponieważ Zamawiający dokonał
czynności badania i oceny ofert (w tym oceny wyjaśnień złożonych przez Przystępujących),
zwieńczonej wyborem oferty najkorzystniejszej.
Reasumując, Izba uznała, że przeprowadzone przez Zamawiającego badanie i ocena
ofert przystępujących, zakończone wyborem oferty Konsorcjum I, narusza art. 91 ust. 1
i art. 7 ust. 1 i 3 Pzp. Jakkolwiek pierwszy z wymienionych
przepisów nie został powołany
w
podstawie prawnej zarzutów odwołania, to lektura zarówno zaskarżonych czynności,
jak i zarzutów i żądań odwołania nie pozostawia wątpliwości, że powyższe stanowiło
wyłącznie niedokładność, która nie mogła być przeszkodą w rozpoznaniu i uwzględnieniu
odwołania w tym aspekcie.
Skład orzekający, zgodnie z art. 191 ust. 2 Pzp, wziął przy tym pod uwagę –
wbrew
zapatrywaniom przystępującego Wykonawcy L – okoliczność udostępnienia
Odwołującemu niezasadnie zastrzeżonych przez przystępujących informacji. Izba uznała
jednak, że wobec zaniechania unieważnienia badania i oceny ofert oraz wyboru oferty
najkorzystniejszej, nie doszło do wyeliminowania naruszenia wskazanych powyżej przepisów
Pzp.
W konsekwencji ziściła się również przesłanka z art. 192 ust. 2 Pzp w postaci
potencjalnego istotnego wpływu na wynik Postępowania. Jakkolwiek Zamawiający
zadeklarował, że wyników badania i oceny ofert oraz wyboru oferty najkorzystniejszej nie
zmieni, to nie jest wykluczone, że Odwołujący, po zapoznaniu się z udostępnionymi mu
informacjami, będzie w kolejnym odwołaniu w stanie podnieść argumenty uzasadniające
konieczność takiej zmiany.
Mając na uwadze przedstawione zapatrywania orzeczono, jak w pkt 2 sentencji
wyroku.
O
kosztach postępowania (pkt 3 sentencji wyroku) orzeczono stosownie do jego
wyniku, na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp oraz w oparci
u o przepisy § 5 ust. 2 pkt 1 w zw.
z § 3 pkt 1 i pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w
sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U.2010.41.238 ze zm.).

Przewodniczący: ……………………………………….

Wcześniejsze orzeczenia:

• Sygn. akt KIO 86/17 z dnia 2017-12-01
• Sygn. akt KIO 2336/17 z dnia 2017-11-21
• Sygn. akt KIO 2279/17 z dnia 2017-11-15
• Sygn. akt KIO 1441/17 z dnia 2017-11-14
• Sygn. akt KIO 2007/17, KIO 2014/17 z dnia 2017-11-02