rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2017-10-10
rok: 2017
data dokumentu: 2017-10-10
rok: 2017
sygnatury akt.:
KIO 2028/17
KIO 2028/17
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Daniel Konicz, Ernest Klauziński, Marek Koleśnikow Protokolant: Edyta Paziewska
Przewodniczący: Daniel Konicz, Ernest Klauziński, Marek Koleśnikow Protokolant: Edyta Paziewska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu
9 października 2017 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28 września 2017 r. przez
Odwołującego – wykonawcę P.P.U.H.P. sp. j. B.P. z siedzibą w W., w postępowaniu
prowadzonym przez Zamawiającego – Skarb Państwa – Generalną Dyrekcję Dróg
Krajowych i Autostrad Oddział w Warszawie, przy udziale wykonawcy S. S.A. z siedzibą w
O.,
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego,
9 października 2017 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28 września 2017 r. przez
Odwołującego – wykonawcę P.P.U.H.P. sp. j. B.P. z siedzibą w W., w postępowaniu
prowadzonym przez Zamawiającego – Skarb Państwa – Generalną Dyrekcję Dróg
Krajowych i Autostrad Oddział w Warszawie, przy udziale wykonawcy S. S.A. z siedzibą w
O.,
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego,
orzeka:
1.
oddala odwołanie,
2.
kosztami postępowania obciąża Odwołującego izalicza w poczet kosztów postępowania
odwoławczego kwotę 15.000,00 zł (słownie: piętnaście tysięcyzłotych 00/100) uiszczoną
przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień
publicznych (Dz.U.2017.1579 j.t.) na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………………………….
Członkowie:
……………………………………….
………………………………………
Sygn. akt KIO 2028/17
Uzasadnienie
Skarb Państwa – Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział
w Warszawie (dalej:
„Zamawiający”) prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego,
na
podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych
(Dz.U.20
15.2164 j.t. ze zm.), zwanej dalej „Pzp”, postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego na bieżące kompleksowe utrzymanie sygnalizacji świetlnych na drogach
krajowych
zarządzanych
przez
GDDKiA
O/Warszawa,
znak
sprawy
GDDKiA.O.WA.D-3.241.29.2017, zwane
dalej: „Postępowaniem”.
Wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wykonawczych
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym
Unii Europejskiej 27 czerwca 2017 r. pod nr 2017/S 120-242849.
19 września 2017 r. Zamawiający rozstrzygnął Postępowanie wybierając ofertę
wykonawcy S.
S.A. z siedzibą w O. (dalej „Wykonawca S”).
28 września 2017 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej (dalej „Izba”) wniesione
zostało odwołanie wykonawcy – P.P.U.H.P. sp. j. B.P. z siedzibą w Warszawie (dalej
„Odwołujący”), w którym zaskarżono:
1.
wybór jako najkorzystniejszej oferty Wykonawcy S z ceną ofertową
15.676.963,16
zł brutto, pomimo że oferta zawierała rażąco niską cenę,
2. zaniechanie odrzucenia oferty
Wykonawcy S, pomimo że zawiera ona rażąco
niską cenę,
3.
objęcie wyjaśnień Wykonawcy S udzielonych w trybie art. 90 ust. 1 Pzp
poufnością, pomimo że nie zostały spełnione przestanki z art. 8 ust. 3 Pzp, tj.
wykonawca ten nie zastrzegł nie później niż w terminie składania ofert, że nie
mogą one być udostępniane oraz nie wykazał, jakoby zastrzeżone informacje
stanowiły tajemnicę przedsiębiorstwa.
Zaskarżonym działaniom i zaniechaniom Odwołujący zarzucił naruszenie:
1. art. 89 ust. 1 pkt. 4 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy S,
pomimo że oferta ta zawierała rażąco niską cenę, a w wyniku powyższego
naruszenie art. 7 ust. 1 Pzp w zw. z art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy z 16 kwietnia 1993
r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz.U.2003.153.1503 j.t. ze zm.), zwanej
dalej „Znk”, przez uznanie za najkorzystniejszą ofertę Wykonawcy S, skalkulowaną
poniżej kosztów wytworzenia usług,
2.
art. 8 ust. 3 i 4 Pzp przez nieuzasadnione ograniczenie Odwołującemu wglądu do
wyjaśnień Wykonawcy S, pomimo że nie zostały spełnione przesłanki do objęcia
ich tajemnicą przedsiębiorstwa.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
1.
unieważnienia czynności wyboru oferty Wykonawcy S jako najkorzystniejszej,
2. dokonania
ponownego badania i oceny ofert z uwzględnieniem przesłanek
określonych w art. 90 ust. 1-3 Pzp oraz odrzucenie oferty Wykonawcy S
zawierającą rażąco niską cenę,
3.
wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej z poprawnie złożonych.
Odwołujący wyjaśnił, że posiada interes w uzyskaniu zamówienia, jest bowiem
uczestnikiem
procedury
przetargowej
aktywnie działającym w celu uzyskania
przedmiotowego zamówienia. W tym celu Odwołujący sporządził i złożył ofertę, prawidłową
pod względem formalnym, zgodną z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia
(„SIWZ”) oraz zawierającą prawidłowo skalkulowaną i realną cenę wykonania, zawierającą w
sobie również niezbędną marżę za wykonanie przedmiotu zamówienia. Z uwagi na
pominięcie przez Zamawiającego faktu, że złożona przez Wykonawcę S oferta oparta
została na inżynierii cenowej, tzn. zbudowana została na cenach rażąco niskich,
niemożliwych do uzyskania i skalkulowanych poniżej kosztów nabycia materiałów, zaś – przy
równej ocenie kryteriów „doświadczenie kierownika ds. utrzymania sygnalizacji świetlnych”
oraz „czas reakcji” – kryterium ceny zadecydowało o uznaniu przez Zamawiającego oferty
Wykonawcy S.
Odwołujący podkreślił ponadto, że w wyniku naruszenia przez Zamawiającego
wskazanych wyżej przepisów Pzp może ponieść bezpośrednią szkodę majątkową w postaci
pozbawienia go możliwości wykonania przedmiotowego zamówienia i uzyskania
wynagrodzenia. Szkoda Odwołującego, obejmująca utracone korzyści za niezrealizowane
zamówienie, pozostawałaby przy tym w związku przyczynowym ze wskazywanymi powyżej
naruszeniami Pzp, a w szczególności zasady uczciwej konkurencji. Utrzymanie w mocy
bezprawnego wyboru oferty Wykonawcy S jako najkorzystniejszej spowodowałoby
pozbawienie Odwołującego możliwości wygrania przedmiotowego przetargu i uzyskania
zamówienia.
Uzasadniając zarzuty odwołania Odwołujący podał, że w Postępowaniu zostało
złożonych pięć ofert. Kryterium oceny ofert stanowiły: cena – 60%, doświadczenie
kierownika ds. utrzymania sygnalizacji świetlnych – 10% oraz czas reakcji – 30%. Wszystkie
złożone oferty zostały wycenione identycznie pod względem „doświadczenia kierownika ds.
utrzymania sygnalizacji świetlnych” oraz „czasu reakcji”. Odwołujący zaoferował cenę brutto
za wykonanie zamówienia na poziomie 16.033.380,13 zł brutto, zaś Wykonawca S –
15.676.963,16 zł brutto. Po otwarciu ofert Odwołujący przeanalizował oferty pozostałych
wykonawców i podczas analizy formularza ofertowego – część „B” m.in. Wykonawcy S
powziął istotne wątpliwości co do rzetelności przyjętych przez niego cen jednostkowych, o
czym poinformował Zamawiającego.
Następnie, Zamawiający – pismem z 19 września 2017 r. – poinformował o wyborze
jako najkorzystniejszej oferty Wykonawcy S. Odnosząc się do sygnalizowanego przez
Odwołującego rażącego zaniżenia ceny, Zamawiający poinformował, że wystosował do
Wykonawcy S wezwanie do udzielenia wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 w zw. z art. 87 ust. 1
Pzp,
który
w
terminie
wyznaczonym
przez
Zamawiającego
udzielił
ich,
zastrzegaj
ąc jednocześnie treść wyjaśnień jako tajemnicę przedsiębiorstwa.
Odwołujący podał, że zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp Zamawiający (obligatoryjnie)
odrzuca ofertę, jeżeli zawiera ona rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Wskazać należy, że „rażąco niska cena” jest pojęciem autonomicznym na gruncie Pzp,
w
szczególności nie jest tożsama z ceną dumpingową. Z rażąco niską ceną mamy do
czynienia, gdy cena ta jest nienaturalnie niska w stosu
nku do przedmiotu zamówienia,
w
szczególności w ten sposób, że za taką cenę rozsądnie postępujący wykonawca nie może
wykonać zamówienia nie ponosząc straty.
Co prawda, jak zauważył Odwołujący, wobec dominującego w orzecznictwie
stanowiska, w przypadku badania ceny rażąco niskiej odnieść należy się do ceny finalnej,
jednakże w przedmiotowej sprawie mamy do czynienia z sytuacją odmienną: podane w
części „B” formularza cenowego, stanowiącego element oferty Wykonawcy S, ceny
jednostkowe usług wraz z materiałem zostały w wielu miejscach drastycznie zaniżone, w taki
sposób, że jako ceny poniżej kosztów zakupu samego materiału są nierealne do uzyskania
na rynku, a zatem w ten sposób wykonawca ten wpłynął na wartość całkowitej ceny
ofertowej.
Odnosząc się do szczegółów oferty cenowej wykonawcy S. S.A. Odwołujący wskazał,
że została ona oparta w trzech punktach na cenach skalkulowanych w całkowitym oderwaniu
od realiów rynkowych, nie pozwalających nawet na pokrycie części kosztów materiałów
potrzebnych do wykonania tych elementów robót.
Ad 1) Cena paneli do urządzeń sterowniczych sygnalizacji świetlnej.
W poz. „montaż paneli w sterowniku” (formularz cenowy część B inne prace)
konieczne było podanie ceny jednostkowej dla dostawy i montażu paneli do sterowników
sygnalizacji świetlnej (nazywanych również przez producentów komponentami lub
modułami).
Tytułem wstępu wyjaśnić należy, że panel jest specjalistycznym urządzeniem
elektronicznym, służącym do realizacji założeń prac programu sygnalizacji świetlnej.
Jego
konstrukcja oparta jest na płycie, na której zainstalowane są liczne podzespoły
elektroniczne, która dopasowana jest do stelaża sterownika. Typy paneli i ich cena
uzależniona jest od przeznaczenia. Wyróżnia się więc panele: nadzoru, obsługi serwisowej,
wykonawcze itp. W praktyce kontraktów utrzymaniowych to Zamawiający decyduje
o
konieczności montażu lub wymiany danego panelu i określa przeznaczenie nowego,
koniecznego do zamontowania na podstawie zmian w program
ie sygnalizacji świetlnej.
Duży wpływ na zmiany paneli mają zmiany organizacji ruchu, narzucane na danym
skrzyżowaniu przez Zarządcę Drogi. Wobec powyższego zakupu paneli dokonuje się pod
konkretne potrzeby sytuacyjne.
W formularzu cenowym Za
mawiający określił zapotrzebowanie na panele na liczbę
260 sztuk, bez zróżnicowania typów poszczególnych paneli. W treści SIWZ (Tom III: „Opis
przedmiotu zamówienia”, pkt Il, ppkt 6) Zamawiający zawarł wymaganie, zgodnie z którym
„Wykonawca zobowiązany jest stosować przy naprawach części zamienne i materiały
eksploatacyjne spełniające normy zalecane przez producentów sprzętu. Materiały oraz
części zamienne muszą być fabrycznie nowe, nie noszące śladów uszkodzeń”.
Odwołujący zaznaczył, że parametrem decydującym o przydatności danego panelu
do urządzenia sterującego jest jego zgodność z typem (modelem) sterownika. Na drogach
krajowych administrowanych przez
Zamawiającego zainstalowane są wyłącznie urządzenia
sterujące (sterowniki) dwóch producentów w następujących proporcjach: 82,15%
D.P. sp. z
o.o. (poprzednie nazwy: P.T. sp. z o.o. i I.P.
sp. z o.o.) z siedzibą w M. oraz 17,85 %
M.T.Z.S.S.R.D.
sp. z o.o. z siedzibą w W.. W związku z powyższym, jedynymi producentami
paneli, które pasują i mogą być wykorzystane w tego typu urządzeniach są właśnie ww.
firmy, u których Odwołujący stale zaopatruje się w materiały. Podkreślić należy, że nie
istnieje możliwość wykorzystania w urządzeniach sterujących ww. producentów paneli
innych producentów, przy czym zaznaczyć trzeba że do sterowników danego producenta
można zamontować jedynie panele jego produkcji (nie można ich używać zamiennie
ponieważ nie są uniwersalne). Zupełnie na marginesie wskazać należy, że są inni
producenci sterowników jednakże ich panele nie są kompatybilne z ww. sterownikami
zabudowanymi na drogach krajowych
Zamawiającego.
Wykonawca S wycenił dostawę i montaż paneli na 297,00 zł/szt. (77.220,00 zł
całość), Odwołujący na 1.900,00 zł/szt. (494.000,00 zł całość), wykonawca E.E.P.
sp. z o.o.
– 2.000,00 zł/szt. (520.000,00 zł całość), a wykonawca E.C.S. S.A. – 5.000,00
zł/szt. (1.300.000,00 zł całość).
Według dostępnych ofert rynkowych producentów paneli przedziały cenowe samego
materiału, tj. paneli do sterowników, w zależności od ich typów wahają się od 450,00 zł do
5.400,00 zł. W związku z tym, że sterowników firmy D.P. sp. z o.o. na drogach objętych
Zamówieniem jest 138 szt. (82,15%) a M.T. jest 30 szt. (17,85%) do poprawnej kalkulacji
potrzebne jest wyciągnięcie średniej ważonej.
Podkreślić należy, że dystrybucja specjalistycznych paneli do urządzeń
sterowniczych odbywa się bezpośrednio przez ich producentów, z którymi Odwołujący się
stale współpracuje z racji bieżącego wykonywania działalności gospodarczej w branży
sygnalizacji świetlnej.
Co prawda
wyjaśnienia udzielone przez Wykonawcę S zostały utajnione,
jednak
Odwołujący podkreśla, że nie jest możliwe uzyskanie przez tego wykonawcę ceny
materiałów w wysokości 297,00 zł za jeden panel wraz z usługą montażu. Trzeba mieć
również na uwadze, że cena materiału jest tylko jednym z elementów wyceny pozycji
kosztorysowej „montaż paneli w sterowniku” i nie uwzględnia koniecznych kosztów: dojazdu,
robocizny
wyspecjalizowanej osoby, posiadającej uprawnienia elektryczne w zakresie
eksploatacji, czy utylizacji w
ymienianego panelu. W ocenie Odwołującego, wycena tego
kluczowego technologicznie elementu robót, stanowiła oczywistą manipulację cenową
Wykonawcy S.
Co więcej, biorąc pod uwagę, że Wykonawca S w ostatnim czasie zaangażowany był
na kilku kontraktach jako wykonawca, podwykonawca lub konsorcjant
, a także brał udział
w
przetargach na utrzymanie sygnalizacji świetlnej Odwołujący wystąpił do obu
wymienionych powyżej producentów paneli z zapytaniem o ewentualną wielkość zakupów
lub zapytań ofertowych ze strony Wykonawcy S i innych oferentów występujących w tych
postępowaniach, wytypowanych przez Odwołującego na podstawie lokalizacji prowadzonych
robót oraz znajomości lokalnych rynków, jako potencjalnych partnerów dotyczących
przedmiotowych paneli.
W
odpowiedzi
Odw
ołujący uzyskał informację, że ani Wykonawca S,
ani
współpracujący z nim kooperanci nie składali zamówień do producentów paneli, ani
nawet zapytań ofertowych, które choć w części mogłyby przybliżyć się do wymaganej przez
Zamawiającego ilości 260 paneli.
W
związku z powyższym, zdaniem Odwołującego, udowodnione ponad wszelką
wątpliwość jest, że Wykonawca S nie skalkulował oferowanej przez siebie ceny jednostkowej
za „montaż paneli w sterowniku” na zasadach odpowiadających warunkom rynkowym,
a
zatem, że zaoferowana przez niego cena jest niemożliwa do uzyskania i w konsekwencji
rażąco zaniżona.
Rozważając uzasadnienie rynkowe ceny za powyższy element robót,
z
uwzględnieniem średniej ceny paneli nawet tańszego z ww. producentów, w tym przypadku
firmy M.T., tj. 1.
600,00 zł, Odwołujący wskazał, że w ramach zaoferowanej za 260 paneli
ceny, Wykonawca S mógłby zakupić najwyżej 48 paneli. Oznaczałoby to, że pozostałe 212
paneli musiałby posiadać w zapasie, co jak wykazano wyżej, nie jest prawdą.
Odwołujący dodał, że powyższe obliczenia zostały dokonane w sposób najbardziej
korzystny dla Wykonawcy S i nie uwzględniają ani ceny robocizny, ani zysku,
a w szczególności faktu, że sterowniki firmy M.T. stanowią jedynie 17,85% łącznej ilości
sterowników zainstalowanych na drogach objętych zamówieniem.
Mając na względzie przedstawione obliczenia wskazać należy, że już tylko rzetelna
kalkulacja przez Wykonawcę S omawianego elementu oferty na (minimalnym) poziomie
rynkowym w zakresie zakupu samego materiału (i bez uwzględnienia kosztów robocizny),
zwiększyłaby – przy przemnożeniu średniej ceny jednostkowej panela przez ilość 260 szt. –
jego cenę ofertową do wartości 416.000,00 zł netto (tj. 511.680,00 zł brutto), a więc
o
338.780,00 zł netto (tj. 416.699,40 zł brutto) wyższą od oferty Odwołującego, biorąc pod
uwagę tylko tę jedną pozycję kosztorysu „montaż paneli w sterowniku” .
Przekładając powyższe na łączną cenę ofertową Wykonawcy S oznaczałoby to
konieczność jej zwiększenia do kwoty brutto 16.093.662.56 zł, co uzasadnia wniosek,
że korekta wyłącznie tego jednego elementu ofertowego spowodowałaby, że oferta
Odwołującego byłaby tańsza od oferty Wykonawcy S o 60.282,43 zł brutto.
Ad. 2) Cena kabli sygnalizacyjnych i zasilających oraz wykonanie pętli indukcyjnych
Na drogach będących w zarządzie GDDKiA Oddział Warszawa ułożone są kable
sygnalizacyjne typu YKSY 37 x 1,5mm
2
oraz YKSY 48 x 1,5mm
2
, które stanowią
zdecydowaną większość ilościową, przewidzianą przez Zamawiającego w Formularzu
cenowym
(„montaż kabli sygn. lub zasilających”). Podkreślić należy, że ta pozycja formularza
cenowego powinna uwzględniać zarówno zakup kabla (po cenie rynkowej), jak i jego
montaż.
Z kolei, w pozycji kosztorysowej „montaż lub naprawa pętli indukcyjnej” Zamawiający
zawarł całokształt czynności, zmierzających do osiągnięcia rezultatu w postaci wykonania
w
nawierzchni drogi pętli indukcyjnej, regulującej cykl pracy sygnalizacji świetlnej w
przypadku najechania na nią pojazdu.
Wykonanie pętli indukcyjnej poprzedzone jest koniecznością dopełnienia czynności
projektowo-
administracyjnych: wdrożenia projektu czasowej organizacji ruchu zgodnie
z
wymaganiami rozporządzenia Ministra Infrastruktury z 23 września 2003 r. w sprawie
szczegółowych warunków zarządzania ruchem na drogach oraz wykonywania nadzoru nad
tym zarządzaniem (Dz.U. 2017.784 j.t.).
Kolejnym etapem jest wykonanie cięcia po uprzednim wyznaczeniu obrysu pętli na
jezdni za pomocą pił tarczowych z tarczami diamentowymi równomiernego rowka na
głębokość 5-7 cm w nawierzchni drogi, zgodnie z przyjętymi zasadami bezpieczeństwa w
tym m.in. konieczności prowadzenia w/w prac przez dwóch pracowników.
W następnej fazie robót, w wyciętym i wyprofilowanym otworze w drodze
oczyszczonym dmuchawą umieszcza się na wstępnie przygotowanym podłożu piaskowym
kilka zwoi przewodów tworzących pętlę kablową, zabezpieczając ją uprzednio wsypanym do
środka szczeliny piaskiem.
Wreszcie, końcowa faza instalacji pętli indukcyjnej polega na zalaniu otworu wraz
z
ułożonym już kablem specjalną masą zalewową.
Za
znaczyć przy tym należy, że występują różne typy pętli indukcyjnych, wpływające
na czasochłonność ich wykonywania: od najprostszej – regularnego kwadratu 2 x 2 m,
przez
podłużne 20 x 1m, aż po skomplikowane podwójne trapezy, wykonywane na potrzeby
pojazdów jednośladowych. Czas wykonywania takich pętli waha się – w zależności od typu –
od około 2h (pętla 2 x 2m) do 5h (pętla 20 x 1m), przy założeniu pracy specjalistycznej ekipy
składającej się z co najmniej 2 osób. Konieczne jest także prawidłowe podłączenie
wykonanej pętli oraz jej sprawdzenie (wykonanie prób końcowych).
Porównując złożone przez Wykonawcę S w obu ww. pozycjach oferty cenowe
z
ofertami pozostałych (niewykluczonych) wykonawców, wskazać należy, że oferty te
przedstawiają się następująco:
Lp.
Il
ość (mb.)
Wykonawca S
Odwołujący
E.E.P.
E.C.S.
Montaż kabli
sygnałowych
lub
zasilających
3.800
16,20 zł
(61.560,00 zł)
39,00 zł
148.200,00 zł
18,00 zł
68.400,00 zł
50,00 zł
190.000,00 zł
Montaż lub
naprawa
pętli
indukcyjnych
4.800
11,70 zł
56.160,00 zł
39,00 zł
187.200,00 zł
32,00 zł
153.600,00 zl
45,00 zł
216.000,00 zł
Cennik dla kabli sygnalizacyjnych lub zasilających typu YKSY 37 x 1,5mm
2
oraz
YKSY 48 x 1,5mm
2
Odwołujący załączył do odwołania. Minimalne ceny tych kabli wahają się
w
granicach 18,69 zł – 23,00 zł netto za metr bieżący. Zgodnie z wymaganiem
Zamawiającego konieczne było wycenienie ułożenia kabli sygnalizacyjnych i/lub
zasilających, co nie jest tożsame z ułożeniem tzw. przewodu, który jest tańszy i nie nadaje
się do instalacji w ziemi.
Tym samym, nie jest możliwe realne wykonanie ułożenia specjalistycznych,
sygnalizacyjnych kabli typu YKSY za zaproponowaną przez Wykonawcę S cenę 16,20 zł
netto za mb.
Z kolei, odnosząc się do kosztów montażu lub naprawy pętli indukcyjnych,
wskazać należy, że zgodnie z Tomem III SIWZ Opis Przedmiotu Zamówienia, pkt 1.2 ppkt 7,
9, 10, 12, Zamawiający wymagał wykonywania ich montażu w porze nocnej.
Wobec
powyższego, dokonując jedynie kalkulacji kosztów pracy przy wykonaniu
najmniejszej pętli indukcyjnej (o wymiarach 2 x 2m, czyli 8 mb pętli), tj. mnożąc minimalną
stawkę godzinową wynagrodzenia pracownika 13 zł brutto (z ewentualnym dodatkiem za
pracę w porze nocnej) x minimalną ilość godzin do wykonania pętli 2h oraz dodając do tego
niezbędne koszty: farby bądź innego materiału do wyznaczenia obrysu pętli na jezdni, paliwa
zasilającego do piły, zużycia tarczy diamentowej, oczyszczenie wyciętego rowka pętli
dmuchawą, ułożenia kabla wraz z materiałem, koniecznych surowców (piasku i zalewy),
jak
też transportu, oznakowania na czas robót i mażę stwierdzić należy, że minimalny koszt
wykonania takiej pętli indukcyjnej to około 300,00 zł netto.
Wobec powyższego nie było możliwe przyjęcie za wiarygodnego podanego przez
Wykonawcę S kosztu 11,70 zł za metr bieżący, jako całkowicie oderwanego od realiów
rynkowych. Przy takiej stawce za metr bieżący pętli, koszt wykonania najmniejszej pętli
2 x 2m wynosiłby: 8 mb x 11,70 zł = 93,60 zł netto za całą pętle indukcyjną. Zaznaczyć przy
tym należy, że pętla kwadratowa o rozmiarach 2 x 2 m jest najmniejszą,
najmniej
skomplikowaną i czasochłonną ze spotykanych na drogach Zamawiającego,
zaś w przypadku wykonywania pętli podłużnej o wymiarach 20 x 1m, koszty te byłyby o wiele
wyższe.
W ocenie Odwołującego, zaoferowanie tak niskich, kluczowych dla ostatecznego
ukształtowania ceny ofertowej, cen jednostkowych, w szczególności wobec udowodnienia
nieadekwatności tych cen do ofert rynkowych oraz cen oferowanych przez pozostałych
wykonawców, musiało uzasadniać dokonanie przez Zamawiającego czynności określonych
w
przepisie art. 90 Pzp, a więc zwrócenie się do Wykonawcy S o udzielenie stosownych
wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny,
z
uwzględnieniem wyłącznie obiektywnych czynników, w szczególności wymienionych
w art. 90 ust. 2 Pzp, a w razie uznania tych wyjaśnień za nieprzekonywujące –
odrzucenie oferty, stosownie do art. 90 ust. 3 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp.
Tymczasem z pisma Zamawiającego z 19 września 2017 r. wynika, że co prawda
f
ormalnie zwrócił się do Wykonawcy S o udzielenie wyjaśnień dotyczących elementów oferty,
mających wpływ na wysokość ceny, jednakże jego odpowiedź jest nieweryfikowalna z
powodu jej sprzecznego z przepisami Pzp utajnienia. Odwołujący wyraził jednak pewność,
że – wobec przedstawionych powyżej wyliczeń i dowodów – zasadny jest zarzut, że
Zamawiający nie dokonał oceny wyjaśnień Wykonawcy S pod kątem kryteriów,
wyszczególnionych
w art. 90 ust. 3 Pzp, w tym rzeczywistych kosztach materiałów, surowców oraz robocizny.
Nie
dokonanie takiej analizy przez Zamawiającego stanowi ewidentne naruszenie przepisów
Pzp, gdyż procedura przewidziana w art. 90 Pzp ma charakter obligatoryjny.
Zdaniem Odwołującego, Zamawiający winien w sposób szczegółowy przeanalizować
wszystkie w
yjaśnienia, dowody i obliczenia, i w sposób obiektywny (tj. z uwzględnieniem
powyżej wskazanych kryteriów rynkowych), rzetelność sporządzonej kalkulacji cenowej.
Nawet przy wykazaniu ewentualnych oszczędności w wykonaniu zamówienia (np. przez
mażę w zakupie materiałów), nie jest możliwe wykonanie wskazanych elementów
zamówienia poniżej kosztów nabycia materiałów i robocizny. Krytyczna analiza wyjaśnień
powinna w
sposób jednoznaczny wykluczyć rzetelność zaoferowanej przez Wykonawcę S
oferty, względnie potwierdzić złożenie oferty poniżej progu opłacalności, co uzasadnia
odrzucenie tej oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp.
Stosownie do art. 15 ust. 1 pkt 1 Znk, czynem nieuczciwej konkurencji jest
utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu do rynku, w szczególności poprzez sprzedaż
towarów lub usług poniżej kosztów ich wytworzenia lub świadczenia albo ich odsprzedaż
poniżej kosztów zakupu w celu eliminacji innych przedsiębiorców. Zgodnie z wytyczną z art.
7 ust. 1 Pzp, Zamawiający winien przygotować i przeprowadzić postępowanie o udzielenie
zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie
wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości. W ocenie
Odwołującego, z uwagi na niejako usankcjonowanie przez Zamawiającego oferty
Wykonawcy S, opartej na cenach rażąco niskich, powyższa zasada została w sposób
ewidentny naruszona.
Odwołujący podał również, że stosownie do art. 8 ust. 2 Pzp, Zamawiający może
ograniczyć dostęp do informacji związanych z postępowaniem o udzielenie zamówienia tylko
w przypadkach określonych w ustawie. Zgodnie z art. 8 ust. 3 Pzp, nie ujawnia się informacji
stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji, jeżeli wykonawca, nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków
o
dopuszczenie do udziału w postępowaniu, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane
oraz wykazał, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.
Odwołujący przytoczył wyrażone w orzecznictwie Izby poglądy na pojęcie tajemnicy
przedsiębiorstwa i obowiązki wykonawcy chcącego zastrzec określone informacje i wskazał,
że lektura dostępnej oferty Wykonawcy S uzasadnia wniosek, że żaden z warunków
skutecznego zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa nie został spełniony. W szczególności
wykonawca ten do upływu terminu składania ofert nie dokonał stosownego zastrzeżenia,
nie
wykazał wystąpienia przesłanek tajemnicy przedsiębiorstwa w znaczeniu art. 11 ust. 4
Znk, jak również nie wskazał, jakie informacje mają podlegać tajemnicy przedsiębiorstwa.
Na poparcie zarzutów odwołania Odwołujący wniósł o dopuszczenie i
przeprowadzenie dowodów z treści:
1.
pisma Odwołującego z 14 września 2017 r. do D.P. sp. z o.o.,
2.
pisma Odwołującego z 14 września 2017 r. do M.T.Z.S.S.R.D. sp. z o.o.,
3. pisma D.P.
sp. z o.o. z 20 września 2017 r., stanowiącego odpowiedź na pismo
Odwołującego,
4. pisma M.T.Z.S.S.R.D. sp. z o.o. z
19 września 2017 r., stanowiącego odpowiedź
na pismo Odwołującego,
5.
dokumentacji fotograficznej (10 zdjęć) obrazującej wykonanie pętli indukcyjnej,
6. faktury VAT FV/1427/LE1 z 21 marca 2017 r. na zakup kabli.
Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie wniósł o jego oddalenie
argumentując w następujący sposób.
W zakresie zarzutu rażąco niskiej ceny w ofercie Wykonawcy S Zamawiający podał,
że pismem z 28 sierpnia 2017 r. wezwał Wykonawcę Sdo udzielenia wyjaśnień w trybie
art. 90 ust. 1 w zw. z art. 87 ust. 1 Pzp w celu ustalenia czy ofe
rta zawiera rażąco niską cenę
w
stosunku do przedmiotu zamówienia oraz czy oferta uwzględnia wszystkie wymagania
zawarte w SIWZ. Jak wskazano w ww. piśmie wątpliwości Zamawiającego co do możliwości
realizacji wzbudziła część składowa ceny oferty tj. cena jednostkowa pozycji „Montaż paneli
w
sterowniku” kosztorysu ofertowego cz. B.
Zamawiający
zwrócił
uwagę,
że
cena
całkowita
oferty
Wykonawcy
S(15.676.963,16
zł) nie budziła wątpliwości, ponieważ nie odbiegała znacząco od ceny
całkowitej oferty Odwołującego, tj. 16.033.380,13 zł (różnica cen obu ofert wynosiła zaledwie
2,22%). Ponadto,
cena całkowita oferty Wykonawcy S była o 25,06% niższa od wartości
zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed
wszczęciem Postępowania, jak również o 8,22% niższa od średniej arytmetycznej cen
wszystkich złożonych ofert, wobec czego Zamawiający nie miał obowiązku zwracania się o
udzielenie wyjaśnień na podstawie art. 90 ust. 1a w zw. z art. 90 ust. 1 Pzp.
Wątpliwości Zamawiającego wzbudził jedynie element składowy oferty,
tj. cena jednostkowa pozycji „Montaż paneli w sterowniku” kosztorysu ofertowego cz. B.
Według posiadanych przez Zamawiającego informacji panele są produkowane jedynie przez
producentów sterowników do sygnalizacji świetlnych, panele pochodzące od jednego
pr
oducenta nie są kompatybilne ze sterownikami innych producentów, brak jest możliwości
zakupu paneli „nieoryginalnych”, jak również nie ma możliwości zakupu części zamiennych
z
innych źródeł niż u producenta sterownika.
W konsekwencji Zamawiający uznał, że z uwagi na specjalistyczny charakter tej
części zamówienia możliwości uzyskania przez wykonawców oszczędności w wykonaniu tej
części zamówienia są bardzo ograniczone. Ponadto różnica wartości tylko tej pozycji
kosztorysowej pomiędzy dwoma najtańszymi ofertami była znaczna, wobec czego
Zamawiający uznał, że ta pozycja miała wpływ na wysokość ceny ofertowej.
1 września 2017 r. Wykonawca S udzielił odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego.
Zamawiający po jej analizie oraz załączonych do pisma dokumentów uznał, że Wykonawca
S
wywiązał się z obowiązku wynikającego z art. 90 ust. 2 Pzp wykazania, że oferta nie
zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu. W związku z tym w ocenie Zamawiającego nie
wystąpiły okoliczności uzasadniające odrzucenie oferty Wykonawcy S na podstawie art. 89
ust. 1 p
kt 4 Pzp. Zamawiający podkreślił, że ze względu na objęcie wyjaśnień tajemnicą
przedsiębiorstwa, pełne stanowisko w zakresie przedmiotowego zarzutu zawarł w załączniku
nr 1 do odpowiedzi na odwołanie.
Jednocześnie Zamawiający podkreślił, że jego wątpliwości nie wzbudziła wskazana
w
ofercie cena jednostkowa za montaż kabli sygnalizacyjnych lub zasilających oraz montaż
lub naprawę pętli indukcyjnych. Zamawiający wziął pod uwagę fakt, że są to produkty
ogólnodostępne na rynku, które można nabyć u wielu producentów. Produkcja ich może być
również jednym z przedmiotów działalności wykonawcy, dzięki czemu on sam może ustalać,
za jaką kwotę zaoferuje ten produkt Zamawiającemu. Ponadto, różnica u obydwu
wykonawców, tj. Odwołującego i Wykonawcy S w cenach jednostkowych tych dwóch pozycji
nie była tak znacząca, żeby zaważyć na łącznej cenie ofertowej i na ostatecznym wyborze
wykonawcy, dlatego też nie wystąpiono z zapytaniem o wyjaśnienie cen wskazanych
w kosztorysie.
Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 8 ust. 3 i 4 Pzp Zamawiający stwierdził,
że w świetle orzecznictwa Izby dopuszczalne jest zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa
także na późniejszym etapie postępowania, w odniesieniu do informacji przekazywanych po
upływie terminu składania ofert. W ocenie Zamawiającego użyte w treści przepisu art. 8 ust.
3
Pzp pojęcie „wykazał” należy rozumieć, jako „rzeczowo uzasadnił”. Nie budzi wątpliwości
fakt, że oświadczenie jest także środkiem dowodowym, za pomocą którego można wykazać
określone okoliczności, jeśli zawiera rzetelną, logiczną i rzeczową argumentację,
z
powołaniem się na obiektywne fakty podlegające weryfikacji.
Wykonawca S
w wyjaśnieniach przedstawionych w piśmie 1 września 2017 r.
zastrzegł, że przedmiotowe wyjaśnienia wraz z załącznikami stanowią tajemnicę jego
przedsiębiorstwa. W związku z tym, w ocenie Zamawiającego został dochowany termin na
zastrzeżenie informacji. Ponadto Zamawiający uznał za przekonujące przedstawione przez
Wykonawcę S uzasadnienie zastrzeżenia informacji. W ocenie Zamawiającego Wykonawca
S
wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, gdyż w świetle
jego
oświadczenia podjął niezbędne działania w celu zachowania poufności informacji,
w
szczególności podpisując stosowne umowy z pracownikami spółki, jak również informacje
te stanowią wartość gospodarczą dla Wykonawcy S, gdyż ujawniają samodzielnie
wypracowaną metodę wyceny kosztów realizacji kontraktu i kalkulacji ceny ofertowej.
W załączniku do odpowiedzi na odwołanie Zamawiający odniósł się do treści
zastrzeżonych przez Wykonawcę S wyjaśnień wskazując na przedstawienie mu oferty
kontrahenta Wykonawcy S.
Do postępowania odwoławczego, po stronie Zamawiającego, przystąpienie zgłosił
Wykonawca S, wnos
ząc o oddalenie odwołania. Izba stwierdziła, że przystąpienie spełnia
wymogi określone w art. 185 ust. 2 Pzp, wobec czego postanowiła o dopuszczeniu
Wykonawcy S (dalej również „Przystępujący”) do udziału w postępowaniu odwoławczym.
Przystępujący w piśmie procesowym z 9 października 2017 r. przedstawił
następujące stanowisko.
W zakresie zarzucanego Zamawiającemu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp
Wykonawca S podniósł, że Zamawiający słusznie ocenił złożone przez niego wyjaśnienia
dotyczące ceny zaoferowanej w zakresie pozycji „montaż paneli w sterowniku” jako
wykluczające możliwość odrzucenia oferty na podstawie ww. przepisu. Stosownie do
wezwania ze strony Zamawiającego Przystępujący dokonał rozbicia ceny jednostkowej w tej
pozycji na poszczególne elementy cenotwórcze tj. koszt materiału, koszt robocizny, zysk.
Rzetelność tej kalkulacji została potwierdzona załączoną do wyjaśnień ofertą
otrzymaną od dostawcy. Zaoferowana przez niego cena nie budziła wątpliwości
Przystępującego. Po otrzymaniu wezwania do wyjaśnienia wyceny ww. pozycji dostawca
został poproszony o potwierdzenie zaoferowanej ceny. W odpowiedzi wskazał, że w związku
z aktualną realizacją przez siebie usług utrzymania sygnalizacji na terenie Miasta Szczecina
oraz ZDW, w tym utrzymania sterowników użytkowanych przez Zamawiającego, posiada na
stanie znac
zą liczbę paneli do montażu w sterownikach, co m.in. umożliwiło mu
zaoferowania wskazanej ceny jednostkowej. Przystępujący nie miał podstaw do
zakwestionowania tych wyjaśnień.
Niezależnie od żądania przedstawienia rozbicia ceny jednostkowej pozycji
„montaż paneli w sterowniku” Wykonawca S uczynił zadość kolejnemu żądaniu
Zamawiającego, tj. przedstawienia sposobu wyliczenia całościowej ceny oferty.
Przystępujący przedstawił kalkulację wyliczenia tej ceny wraz z podaniem założeń do jej
obliczenia. Również wyjaśnienia w tym zakresie obalały możliwość przyjęcia, że wycena
pozycji „montaż paneli w sterowniku” skutkuje powstaniem rażąco niskiej ceny.
Istotne znaczenie dla uznania wyjaśnień Przystępującego jako obalających
podejrzenie rażąco niskiej ceny w związku z zaoferowaną dla pozycji „montaż paneli
w
sterowniku” ceną miała okoliczność wykazania przez niego uwzględnienia w kalkulacji
cenowej
kontraktu
stosownej
rezerwy
cenowej
w
pozycjach
zysk
oraz
„nieprzewidziane wydatki”. Wartość tych pozycji, nawet przy uwzględnieniu wskazywanego
przez Odwołującego, jako właściwego, kosztu pozycji „montaż paneli w sterowniku”
wynoszącego 1.600 zł, uniemożliwia przyjęcie, że wykonanie zamówienia przez
Przystępującego spowoduje po jego stronie stratę.
Wykonawca S zwrócił uwagę na specyfikę przedmiotu zamówienia, która winna była
zostać uwzględniona przez wykonawców przy kalkulacji ceny oferty. W odniesieniu do części
B nie został określony zakres rzeczowy zamówienia. Jak wynika z pkt IV.2 OPZ
„Ilości poszczególnych pozycji kosztorysu B stanowią jedynie podstawę do wyliczenia kwoty
całościowej kosztorysu, a więc wyczerpanie się jednej z pozycji asortymentowych nie
oznacza, że nie można jej zlecać do wykonania”. Zatem zgodnie z warunkami umowy
Zamawiający może zamawiać dowolne ilości usług/dostaw wymienionych w kosztorysie dla
części B, a granicą w tym zakresie jest jedynie wartość całej oferty. Stosownie do § 3 ust. 4
projektu umowy „w przypadku wyczerpania kwoty wynagrodzenia w ust. 1 przed terminem
zakończenia umowy określonym w § 2, Umowa ulega rozwiązaniu”. Zakres części B (ilości)
nie jest choćby w najmniejszym stopniu gwarantowany. Zamawiający może zatem w ogóle
nie skorzystać z pozycji kosztorysowych części B. Konsekwencje powyższego przekładają
się na trudność z ustaleniem wartości kosztorysowej, co widać szczególnie wyraźnie w
przypadku pozycji „montaż paneli w sterowniku”. Zamawiający nie określił bowiem typów
paneli objętych przedmiotową pozycją. Z kolei, choćby w oparciu o dowody złożone przez
Odwołującego widać, że wartość wyjściowa paneli dla sterowników tylko dwóch producentów
sterowników (M. oraz D.) mieści się w przedziale 450 zł – 5.400 zł. Uwzględniając warunki
zamówienia Zamawiający z jednejstronyuprawniony jest do zamówienia wyłącznie
najdroższych paneli, z drugiej natomiast strony może zamówić włącznienajtańsze panele.
W
tych okolicznościach niezasadne jest twierdzenie Odwołującego, że wartość
przedmiotowej pozycji
winna była zostać skalkulowana na poziomie nie niższym niż 1.600 zł.
Zarzut
Odwołującego, że cena ofertowa w omawianej pozycji może nie pokryć
kosztów w zakresie realizacji tego zakresu zamówienia odnosi się analogicznie do oferty
Odwołującego. Zaoferowana przez niego cena 1.900 zł również jest nieadekwatna do kosztu
niektórych typów paneli, jakie Zamawiający może zamawiać, a które w ofercie dla
Odwołującego skalkulowane zostały przez producenta na kwotę 5.400 zł. Okoliczności te
potwierdzają wybiórczy charakter argumentacji Odwołującego.
Uwzględniając wskazaną wyżej specyfikę zamówienia uzasadnione było
powoływanie się przez Przystępującego w złożonych wyjaśnieniach na założony zysk dla
całości zamówienia przy wykazywaniu braku istotnego znaczenia wycenyprzedmiotowej
pozycji na wyliczenie ceny.
Wykonawca S dodał, żenie występuje osobna pula środków dla części A i B
zamówienia – mamy do czynienia z jednym wynagrodzeniem będącym sumą wartości
wskazanych w ofercie dla
obu części. Stosownie do § 3 ust. 4 projektu umowy w przypadku
wyczerpania kwoty wynagrodzenia (a nie danej części wynagrodzenia, które z reszta nie są
wyodrębniane) przed terminem zakończenia umowy określonym w § 2, umowa ulega
rozwiązaniu. Skoro rozliczenie za prace dotyczące „montażu paneli w sterowniku” odbywać
się ma w ramach jednejkwoty (cena oferty– sumy wartości za części A i B), to
uzasadnionymjest
odnoszenie zysku przewidzianego choćby dla części A również do
kosztów realizacji części B.
Przystępujący stwierdził ponadto, że Odwołujący w sposób nierzetelny,
nieuwzględniający postanowień SIWZ, przedstawia jego zdaniem właściwy poziom cenowy
pozyc
ji „montaż paneli w sterowniku”.
Zauważył, że jako najniższy dopuszczalny poziom wyceny pozycji „montaż paneli
w
sterowniku” Odwołujący przyjął wartość 1.600 zł, stanowiącą średnią cenę paneli firmy
M.T.,
obliczoną w oparciu o ofertę otrzymaną od tego producenta. Podanie tej wartości jest
przykładem nierzetelności Odwołującego. Należy bowiem zauważyć, że SIWZ w ogóle nie
określa jakie typy paneli należało wycenić w przedmiotowej pozycji. Już choćby w oparciu
o
przedstawioną przez Odwołującego ofertę z firmy M. (450 zł – cena wyjściowa najtańszego
panelu) możliwe jest przyjęcie dopuszczalności wyceny 1 panelu na poziomie 423 zł netto
(450 zł - 6% rabatu), a nie jak wskazuje Odwołujący 1.600 zł. Podstawą do takiego przyjęcia
jest ustalenie,
że w świetle SIWZ nie można wykluczyć sytuacji, w którejZamawiający
zamawiał będzie wyłącznie najtańsze panele ZSI. Z kolei, ewentualna okoliczność
zamawiania droższych typów paneli stanowiła typowe ryzyko gospodarcze wykonawcy, które
podjął nie tylkoPrzystępujący, ale i Odwołujący.
Zarówno kwota ofertowa Odwołującego 1.900 zł, jak i podawana przez niego
w
odwołaniu kwota 1.600 zł zostały przyjęte w sposób arbitralny, a żadna z nich nie
zapewnia pokrycia kosztów droższych modeli paneli.
Niewątpliwie z zestawienia kwot podawanych przez Odwołującego i przyjętej przez
niego wyceny jednoznacznie wynika, że dopuszczał on i sam zastosował wycenę
panela
poniżej cen rynkowych znacznej części modeli. Odwołującypodjąłwięc pewnego
rodzajuryzykogospodarcze,
które sprowadza się do tego, że założył, że nie będzie
realizowany
najdroższy teoretycznie możliwy scenariusz. Możliwość kalkulowania realizacji
zamówienia, przy przyjęciu przez wykonawcę ryzyka gospodarczego jest oczywista. Nie
można bowiem oczekiwać, że w warunkach konkurencji każdy wykonawca przyjmie takie
same maksymalnie bezpieczne
założenia kalkulacyjne. Co więcej, analizując treść SIWZ,
można uznać, że na ryzyko takie godził się Zamawiający, by nie powiedzieć, że sugerował
jego podjęcie. Wniosek taki wynika z analizy formularza cenowego. Zamawiający bowiem,
mimo istnienia na rynku wielu modelów paneli, przewidział tylko jedną pozycję, tj. „montaż
panela
w sterowniku” i możliwe było podanie tylkojednej ceny za ta usługę. Przy braku
jakichkolwiek bardziej precyzyjnych danych
co do ilości poszczególnych rodzajów paneli i co
do sposobu uśrednienia ceny, wykonawcy byli zmuszeni do wyceny z przyjęciem elementu
ryzyka.
Przystępujący dodał, że w świetle treści SIWZ możliwą jest sytuacja, w którejw
oparciu o przedmiotową pozycję Zamawiający zamawiał będzie panele do innych
sterowników niż wyłącznie D. oraz M.. Przykładowo, jeżeli w ramach realizacji usług
utrzymaniowych (cz. A), czy innych (cz. B) Przystępujący zainstaluje nowy sterownik, np.
firmy A., to
oczywistym jest, że w odniesieniu do niego możliwe będą w dalszej kolejności
prace polegające na montażu paneli, w oparciu o wynagrodzenie kosztorysowe.
Nierzetelnym było zatem przyjęcie przez Odwołującego do wzorcowej wyceny wyłącznie
paneli do kon
kretnych modeli sterowników, których ceny rynkowe są zresztą niższe niż
p
odane przez Odwołującego.
Przystępujący zakwestionował ponadto podawane przez Odwołującego ceny paneli
do sterowników M. oraz D..
Wskazał, że ceny te pochodzą z ofert uzyskanych po terminie składania ofert, a
zatem na użytek zakwestionowania wyceny sporządzonej przez Przystępującego. Ponadto,
skoro
Odwołujący zaoferował cenę 1.900 zł za panel, a co należy przyjąć w świetle treści
odwołania, obliczył tę cenę według średniej ważonej cen paneli do sterowników M. oraz D.,
która przy uwzględnieniu przedstawionych cen wyjściowych winna wynosić ok. 2.800 zł, to
tym samym Odwołujący potwierdził, że w odniesieniu do sterowników M. oraz D. możliwym
jest uzyskanie rabatu na poziomie co najmniej
32%. Przy uwzględnieniu takiego poziomu
rabatu Odwołujący sam potwierdził, że możliwym jest zakupienie panelu do sterownika M. po
cenie ok. 303 zł netto. Jest to kolejna okoliczność, która wyklucza możliwość przyjęcia, że
cena P
rzystępującego 297 zł netto/szt. jest rażąco niska.
Przystępujący dodał, że faktyczna wysokość rabatów dostępnych u producentów
sterowników jest znacznie wyższa, co tym bardziej uzasadniało zaoferowaną przez niego
cenę paneli z montażem w kwocie 297 zł netto.
Podkreślił również, że niezależnie od treści udzielonych przez niego wyjaśnień
kwestionowana przez Odwołującego wycena pozycji kosztorysu tj. „montaż paneli
w
sterowniku”, jako niestanowiąca istotnej części składowej zamówienia, nie może leżeć
u podstaw odrzucenia oferty w oparciu o art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp.
Uzasadniając powyższe podał, że choćby w oparciu o ceny przedstawione przez
Odwołującego możliwe jest zakupienie modułów (paneli) do sterowników po cenie
wyjściowej (bez rabatu) 450 zł netto. Przyjmując z ostrożności tę wycenę „nieoszacowanie”
kosztów Przystępującego dla tej pozycji wynosiłoby 39.780 zł netto. Wartość ta stanowi
jednie 0,31%
cenyofertowejPrzystępującego.
Ponadto, gdyby nawet przyjąć do wyceny wartość podaną przez Odwołującego
(1.600
zł), przy uwzględnieniu możliwego do uzyskania w świetle dowodów Odwołującego
rabatu (32%),
tj. kwotę 1.080 zł/szt., to niedoszacowanie kosztów Przystępującego
wynosiłoby 203.580 zł. Kwota ta stanowi z kolei jedynie 1,59% ceny oferty Przystępującego.
Ponadto, gdyby nawet nie uwzględnić wskazanego wyżej rabatu przy cenie za panel
wynoszącej 1.600 zł, to niedoszacowanie kosztów wynosiłoby 416.000 zł, tj. 3,2% ceny
oferty Przystępującego.
Uwzględniając wskazane wyżej wartości nie sposób przyjąć, że wartość pozycji
„montaż paneli w sterowniku” stanowi istotną część składową ceny całej oferty.
Uzasadniają to dodatkowo następujące okoliczności.
Po pierwsze
– Zamawiający nie określił zakresu przedmiotowego pozycji, gdyż ilość
260 sztuk podana została wyłącznie w celu obliczenia wartość kosztorysowej.
Z
amawiający może zamówić zarówno więcej jak i mniej paneli.
Po drugie
– Zamawiający nie określił poszczególnych rodzajów/modeli paneli,
które mają być montowane.
Przystępujący podniósł, że odrzucenie oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp
z po
wołaniem się na rażąco niską cenęjednej z pozycji kosztorysowych warunkowane jest
wykazaniem istotności tejpozycji. Nie jest wystarczające w tym zakresie wykazanie,
że wartość dowolnej pozycji kosztorysowych została obliczona poniżej realnych kosztów
wyk
onawcy. W sytuacji, gdy wartość takiej pozycji jest marginalna dla całości wartości
zamówienia nie sposób mówić o jej istotności. Warunkiem odrzucenia oferty w tych
okolicznościach jest zatem wykazanie, że zaniżenie wyceny danej pozycji skutkować będzie
po
niesieniem przez wykonawcę straty na całym kontrakcie. Okoliczności tejOdwołujący nie
wykazał.
Odwołujący nie wykazał ponadto, że gdyby Przystępujący rzetelnie oszacował koszty
ww. pozycji,
to cena jego oferty byłaby wyższa od ceny oferty Odwołującego. Przystępujący
wykazał z kolei, że kwota 1.600 zł za panel przyjęta jest w sposób dowolny, a ponadto
podana ilość zamawianych paneli, które zostaną zamówione (260 sztuk) również jest
dowolna, gdyż Zamawiający w ogóle nie określił zakresu rzeczowego dla tej pozycji.
Nie może również ujść uwadze, że cena oferty Wykonawcy S stanowi 97,77% ceny
oferty Odwołującego. Różnica jest więc nieznaczna, co dowodzi, że cena oferty
Przystępującego nie jest ceną rażąco niską. W przeciwnym razie również cena oferty
Odwołującego byłaby ceną rażąco niską. Co więcej, w sytuacji, gdy całościowe ceny obu
ofert są do siebie tak zbliżone to oczywistym jest, że w ofercie Odwołującego występują
pozycie,
których wartość jest niższa niż w ofercie Przystępującego. Stosując „jednostkowe”
pod
ejście Odwołującego także i jemu można by postawić zarzut rażąco niskiej ceny w
odniesieniu do wielu pozycji oferty. Stwierdzić zatem należy, że występują różnice cenowe
pomiędzy ofertami, ale nie rażąco niska cena. Powyższejestpo prostuwynikiem
zastosowania odmiennych metod kalkulacjicenyoferty.
W kwestii zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp w zw. z art. 15 ust. 1 pkt 1 Znk
Wykonawca S stwierdził, że przesłanki zastosowania ww. przepisu Znk nie zostały
wypełnione z kilku względów.
Po pierwsze,
jak wykazano powyżej, nie miało miejsca oferowanie realizacji usług
poniżej kosztów ich wytworzenia.
Po drugie, utrudnianie dostępu do rynku nie może ograniczać się w jednostkowej
transakcji. Jednostkowy przypadek nie może stanowić utrudnieniu do dostępu do rynku,
jako
całości. Naturalnym jest, że w mechanizmie konkurencji, wykonawcy ubiegają się
o
zamówienie publiczne i z natury rzeczy uzyskanie zamówienia przez jednego wykonawcę
łączy się z brakiem możliwości jego uzyskania przez innego. W przeciwnym razie,
za
utrudnienie do rynku należałoby uznać, każdy przypadek złożenia oferty
najkorzystniejszej.
Ponadto,
czyn nieuczciwej konkurencji może być popełniony wyłącznie umyślnie,
ma
on bowiem charakter kierunkowy (celowy), ukierunkowany na eliminację z rynku innego
przedsiębiorcy. Tymczasem Odwołujący nie wykazał winy umyślnej Przystępującego, a tym
bardziej celowego działania.
Na rozprawie strony i uczestnik postępowania odwoławczego podtrzymali
przedstawione powyżej stanowiska w sprawie.
Wykonawca S wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z treści oferty
kontrahenta mającej dowodzić wysokości dostępnych mu opustów i możliwości
wykorzystania do realizacji zamówienia paneli pochodzących od producentów innych niż D. i
M.
(dokument zawierający informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa).
Po przeprowadzeniu rozprawy Izba, uwzględniając zgromadzony materiał
dowodowy omówiony w dalszej części uzasadnienia, jak również biorąc pod uwagę
oświadczenia i stanowiska stron zawarte w odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie
i
piśmie procesowym Przystępującego, a także wyrażone ustnie na rozprawie
i odnotowane w
protokole, ustaliła i zważyła, co następuje.
Skład orzekający stwierdził, że Odwołujący jest legitymowany, zgodnie z przepisem
art. 179 ust. 1 Pzp, do
wniesienia odwołania.
Izba dopuściła i przeprowadziła dowody z treści: SIWZ, oferty Przystępującego,
pisma Zamawiającego z 28 sierpnia 2017 r. (wezwanie do udzielenia wyjaśnień w trybie art.
90 ust. 1 w zw. z art. 87 ust. 1 Pzp), pisma Wykonawcy S z 1 wrze
śnia 2017 r. (odpowiedź
na wezwanie Zamawiającego). Dokumenty te potwierdzają, że okoliczności sprawy
(stan
faktyczny) zostały przedstawione przez strony i uczestnika postepowania
odwoławczego w sposób adekwatny i nie wymagający dalszego omówienia.
Rozpozn
ając sprawę w granicach podniesionych w odwołaniu zarzutów (art. 192
ust.
7 Pzp) Izba nie stwierdziła naruszenia przepisów Pzp uzasadniającego uwzględnienie
odwołania (art. 192 ust. 2 Pzp), wobec czego podlegało ono oddaleniu, pomimo że
potwierdził się jeden z zarzutów odwołania.
Skład orzekający uznał, że Zamawiający naruszył przepis art. 8 ust. 3 Pzp
niewłaściwie oceniając skuteczność dokonanego przez Przystępującego zastrzeżenia
wyjaśnień jako mających stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa, a w konsekwencji –
odmawiając Odwołującemu prawa do zapoznania się z ich treścią.
Na wstępie zaznaczyć należy, że przywołana powyżej regulacja, jakkolwiek
umożliwia przedsiębiorcy ochronę informacji wrażliwych, stanowiąc wyłom od zasady
jawności postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, tym niemniej warunkuje
skorzystanie z tego przywileju wykazaniem
(podkreślenie Izby), że zastrzegane informacje
stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. W uzasadnieniu do projektu nowelizacji, która weszła
w życie 19 października 2014 r. (ustawa z 29 sierpnia 2014 r. o zmianie ustawy – Prawo
zamówień publicznych, Dz.U.2014.1232) stwierdzono wręcz, że zmiana przepisu art. 8 ust. 3
Pzp ma przeciwdziałać patologicznemu nadużywaniu przez wykonawców instytucji tajemnicy
przedsiębiorstwa, „którzy zastrzegając informacje będące podstawą do ich ocen, czynią to ze
skutkiem naruszającym zasady uczciwej konkurencji, tj. wyłącznie w celu uniemożliwienia
weryfikacji przez konkurentów wypełniania przez nich wymagań zamawiającego.”
(uzasadnienie do projektu ustawy z 29 sierpnia 2014 r. o zmianie ustawy
– Prawo zamówień
publicznych, druk nr 1653, Sejm RP VII Kadencji).
W konsekwencji stwierdzić należy, że aktualne brzmienie przepisu art. 8 ust. 3 Pzp
nie pozostawia, w
opinii składu orzekającego, wątpliwości, że inicjatywa w zakresie
wykazania zasadności zastrzeżenia należy wyłącznie do wykonawcy, który w odpowiednim
momencie postępowania winien, bez wezwania, udowodnić zamawiającemu zasadność
poczynionego zastrzeżenia. Brak takich wyjaśnień lub złożenie wyjaśnień ogólnikowych,
równoznaczne wyłącznie z formalnym dopełnieniem tego obowiązku, powinno być
traktowane jako rezygnacja z przewidzianej przepisem art. 8 ust. 3 Pzp ochrony, co
aktualizuje po stronie zamawiającego obowiązek ujawnienia nieskutecznie utajnionych
informacji. Innymi słowy to nie jakiekolwiek wyjaśnienia złożone przez wykonawcę stanowią
podstawę do uznania skuteczności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, lecz takie,
którymi wykonawca wykazuje wypełnienie przesłanek, które warunkują skuteczność takiego
zastrzeżenia.
Zaznaczyć na marginesie należy, że rolą zamawiającego nie jest już aktualnie
prowadzenie jakiegokolwiek postępowania wyjaśniającego w zakresie zasadności
skorzystania z tajemnicy przedsiębiorstwa, co było charakterystyczne dla postępowań
o
udzielanie zamówień publicznych w poprzednio obowiązującym stanie prawnym.
Przyjęcie przeciwnego zapatrywania i dopuszczenie możliwości złożenia przez wykonawcę
wyjaśnień na wezwanie stanowiłoby zaprzeczenie wspomnianemu ratio legis
komentowanego przepisu.
Pos
zukując znaczenia użytego w art. 8 ust. 3 Pzp pojęcia „wykazania” Izba za
zasadne uznała odniesienie się do instytucji wykazania spełniania warunków udziału w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, ponieważ przepisy regulujące tą
kwestię również posługują się pojęciem „wykazania” (zob. przepis art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp).
Podkreślenia wymaga, że na taki zabieg interpretacyjny pozwala § 10 załącznika do
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 20 czerwca 2002 r. w sprawie „Zasad techniki
prawodawczej” (Dz.U.2016.283 j.t.), zgodnie z którym do oznaczenia jednakowych pojęć
używa się jednakowych określeń, a różnych pojęć nie oznacza się tymi samymi
określeniami.
Z
przepisów dotyczących wykazywania spełniania warunków udziału w postępowaniu
wynika, że następuje ono przez złożenie oświadczenia o ich spełnianiu w określonej formie
(por. art. 25a ust. 1 i 2 Pzp), a nadto
– jeżeli Zamawiający żądał dokumentów
potwierdzających informacje zawarte w oświadczeniu (art. 26 ust. 1 i 2 Pzp) – również w
drodze złożenia dokumentów, o których mowa w rozporządzeniu Ministra Rozwojuz 26 lipca
2016 r.w
sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w
postępowaniu o udzielenie zamówienia (Dz.U.2016.1126).
Zdaniem Izby z powyższej analizy, wbrew twierdzeniom Przystępującego, wynika,
że pod pojęciem „wykazania”, o którym mowa w art. 8 ust. 3 Pzp, rozumieć należy nie tylko
złożenie oświadczenia, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, ale
również, w określonych okolicznościach, przedstawienie stosownych dowodów na jego
potw
ierdzenie. Oczywiście nie można w tym upatrywać bezwzględnego obowiązku
potwierdzania dowodami
zaistnienia każdej z przesłanek wymienionych w art. 11 ust. 4 Znk.
Trudno bowiem wyobrazić sobie, przykładowo, wykazanie w powyższy sposób
technologicznego chara
kteru zastrzeżonych informacji, wobec czego w tym zakresie
zasadniczo wystarczające jest złożenie przez wykonawcę oświadczenia (z zastrzeżeniem,
że może ono podlegać weryfikacji zamawiającego). Także poszukiwanie dowodów
potwierdzających okoliczność negatywną, tj. nieujawnienia informacji do publicznej
wiadomości, wydaje się problematyczne. Inaczej oceniać należy jednak chociażby kwestię
wykazania, że podjęte zostały niezbędne działania w celu zachowania ich poufności,
które przybierają najczęściej materialną postać (wprowadzanie polityk bezpieczeństwa
informacji, zawieranie odpowiednich klauzul w umowach z pracownikami lub kontrahentami
wykonawcy, etc.).
Ad casum
lakoniczna treść poczynionego przez Wykonawcę S zastrzeżenia
informacji zawartych w złożonych wyjaśnieniach nie pozwala na uznanie, że nastąpiło
wykazanie zasadności objęcia informacji w nich zawartych tajemnicą przedsiębiorstwa.
Opisano w nim
jedynie charakter zastrzeżonych informacji i zawarto stwierdzenie o ich
istotnej dla Przystępującego wartości gospodarczej. Nie sposób jednak nie zauważyć, że
Wykonawca S
– odwołując się do podjętych działań w celu zachowania poufności informacji
(podpisania
umów
zobowiązujących
pracowników
do
zachowania
tajemnicy
przedsiębiorstwa) – nie przedstawił, mimo obiektywnej możliwości złożenia stosownych
dokumentów, dowodów potwierdzających tą okoliczność. W tym zakresie, jak wspomniano,
wykazanie nie może polegać li tylko na złożeniu oświadczenia o określonej treści.
W konsekwencji Zamawiający powinien był uznać przedstawione przez
Przystępującego uzasadnienie zastrzeżenia informacji zawartych w wyjaśnieniach za
nieskuteczne i udostępnić Odwołującemu ich treść.
Powyższą konkluzją należało objąć również treść samego uzasadnienia. W jego
przypadku trudno bowiem doszukać się spełniania którejkolwiek z przesłanek wynikających
z art. 11 ust. 4 Znk.
Jedynie na marginesie skład orzekający wskazuje, że nie podziela prezentowanej
przez Odwołującego interpretacji, zgodnie z którą Wykonawca S nie zachował terminu na
skuteczne zast
rzeżenie informacji zawartych w wyjaśnieniach. Należy mieć na uwadze,
że w przypadku informacji, które przekazywane są zamawiającemu po upływie terminu
składania ofert wykonawca zachowuje możliwość objęcia ich tajemnicą przedsiębiorstwa,
pod
warunkiem, że uczyni to jednocześnie z przedstawieniem takich informacji.
Przyjęcie przeciwnego zapatrywania byłoby nieracjonalne, jako że zmuszałoby wykonawcę
do przewidywania jeszcze przed złożeniem oferty czy i jakiego rodzaju informacje będzie
przekazywał zamawiającemu w toku badania i oceny ofert i zastrzegania informacji pro
futuro
, niezależnie od tego, czy zajdzie w ogóle potrzeba posłużenia się nimi w
postępowaniu.
Pozostałe zarzuty odwołania nie potwierdziły się.
Zarzut naruszenia przepisu art. 8 ust. 4 Pzp był chybiony o tyle, że nie znajduje on
zastosowania w postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego,
co explicite
wynika z jego treści.
Skład orzekający nie stwierdził również naruszenia przepisu art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp
uznając, że cena zaoferowana przez Wykonawcę S nie nosi znamion rażąco niskiej. Pod tym
pojęciem, mającym ugruntowane w doktrynie i orzecznictwie znaczenie, kryje się cena
odbiegająca od realiów rynkowych, czy taka, za którą nie jest możliwe wykonanie
zamówienia zgodnie z wymaganiami zamawiającego.
W kwestii zaoferowanych przez Przystępującego cen paneli do urządzeń
sterowniczych sygnalizac
ji świetlnej istotna była niesporna między stronami okoliczność, że
– po pierwsze – Zamawiający nie określił szczegółowo rodzajów paneli, które wykorzystane
zostaną przy realizacji zamówienia, ani – po drugie – minimalnej liczby paneli, które użyte
zostaną w wykonaniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Jedynym obowiązkiem
wykonawcy było de facto wskazanie ceny jednostkowej za bliżej niesprecyzowany panel.
Przy
tak liberalnym podejściu Zamawiającego do wyceny tej pozycji kosztorysowej,
szczególnego znaczenia przy ocenie zarzutu odwołania nabrać musiała kwestia zasadności
podjęcia przez Przystępującego określonego ryzyka kalkulacyjnego. Nie można bowiem
odmówić wykonawcy uprawnienia do przyjmowania założeń odnośnie wysokości kosztów
realizacji danego elem
entu przedmiotu zamówienia, zwłaszcza w sytuacji, w której
zamawiający nie wskazuje konkretnych danych mogących zakreślać ramy swobody
kalkulacji ceny oferty. Zaznaczyć jednocześnie należy, że w każdym przypadku ową granicą
będzie możliwość wykonania zamówienia za oferowaną cenę, zgodnie z oczekiwaniami
zamawiającego, której brak, co do zasady, uzasadniać będzie twierdzenie o rażąco niskiej
ceny oferty.
Skład orzekający, po zapoznaniu się z wyjaśnieniami złożonymi przez Wykonawcę S,
stwierdził – co przyznał sam Przystępujący – że poczynił on wprawdzie ryzykowne założenie
co do kosztu zakupu paneli do sterowników, tym niemniej był do tego uprawniony
z
następujących, obok wskazanego powyżej, względów.
Po pierwsze
– Wykonawca S załączył do wyjaśnień ofertę kontrahenta
potwierdzająca
zasadność
skalkulowania
omawianej
pozycji
kosztorysowej
w
kwestionowanej
odwołaniem wysokości.
Po drugie
–wyliczenia Odwołującego odnośnie kosztów zakupu paneli u producentów
D. i M.
oraz przedstawione na tą okoliczność dowody (korespondencja Odwołującego z ww.
podmiotami) skład orzekający uznał za niewiarygodne. Z pism producentów paneli wynika
bowiem, że załączono do nich standardowe cenniki zakupu tych komponentów. Nie mogą
stanowić one zatem rzetelnej podstawy kalkulacji kosztów wykonania tej części zamówienia,
bowiem nie uwzględniają czynników cenotwórczych takich jak chociażby wolumen
zamawianych komponentów, czy zdolności negocjacyjne Przystępującego, bądź jego
kontrahenta.
Po trzecie
– nawet gdyby przyjąć arbitralnie określony przez Odwołującego średni
koszt zakupu sterownika (1.600 zł), to – chociażby w kontekście wyliczonego w
wyjaśnieniach przewidywanego zysku z realizacji zamówienia, czy ujętej w nich pozycji
obejmu
jącej rezerwę na nieprzewidziane wydatki – dodatkowy koszt będący pochodną
przyjęcia przez Wykonawcę S zbyt optymistycznych założeń odnośnie tej części zamówienia
mógłby zostać pokryty ze wskazanych części wynagrodzenia Przystępującego. Nie daje to
podstaw
do twierdzenia o braku możliwości realizacji zamówienia zgodnie z oczekiwaniami
Zamawiającego, będącego asumptem do rozważań o rażąco niskiej cenie oferty Wykonawcy
S.
W
konsekwencji przedstawionych zapatrywań za irrelewantną Izba uznała
okoliczność czy Przystępujący, bądź jego kontrahenci zaopatrywali się uprzednio u
producentów paneli w niezbędne do wykonania zamówienia komponenty. Z tej też przyczyny
skład orzekający stwierdził nieprzydatność przedstawionego przez Wykonawcę S na
rozprawie dowodu.
W kwes
tii pozycji obejmujących montaż kabli sygnałowych lub zasilających oraz
montaż lub naprawę pętli indukcyjnych Izba wskazuje, że argumentacja Odwołującego
sprowadzona została zasadniczo do twierdzenia o wyłącznie poprawnym skalkulowaniu ich
kosztów przez samego Odwołującego. Potwierdzeniem tej tezy jest dowód w postaci
faktury
VAT obejmującej koszty zakupu niezbędnych materiałów, które Odwołujący określił
mianem minimalnych. W ocenie składu orzekającego nie może on stanowić potwierdzenia,
że Wykonawca S nie jest w stanie uzyskać niższych cen na rynku – w tym zakresie
przedstawił w wyjaśnieniach ofertę kontrahenta podważającą twierdzenia zawarte w
odwołaniu.
Odwołujący dodatkowo opisał i zobrazował proces technologiczny związany
z
montażem (naprawą) pętli indukcyjnej, tym niemniej nie wyjaśnił w jaki sposób kwestia ta
przekłada się na koszty realizacji tej części zamówienia. Przedstawione w tym zakresie
dowody w postaci dokumentacji fotograficznej uznane zostały za nieprzydatne do
rozstrzygnięcia o zarzucie odwołania, bowiem nie poparto ich szczegółowymi wyliczeniami
kosztów wykonywania omawianego typu prac.
W konsekwencji nie potwierdził się również związany z zarzutem rażąco niskiej ceny
zarzut popełnienia przez Wykonawcę S czynu nieuczciwej konkurencji stypizowanego
w art. 15 ust. 1 pkt 1 Znk.
Zgodnie z przywołanym przepisem czynem nieuczciwej konkurencji jest utrudnianie
dostępu do rynku, w szczególności przez sprzedaż towarów lub usług poniżej kosztów ich
wytworzenia lub świadczenia albo ich odsprzedaż poniżej kosztów zakupu w celu eliminacji
innych przedsiębiorców, to Izba uznała, że nie zostało udowodnione zaistnienie przesłanek
wynikających z treści tej regulacji. Abstrahując od okoliczności, że brak jest potwierdzenia
dla tezy o nieuprawnionym zaniżeniu przez Przystępującego cen poszczególnych elementów
kalkulacyjnych składających się na przedmiot zamówienia (czy też, generalnie,
ceny
całkowitej), to powołany przepis wymaga, aby określony przedsiębiorca podejmował
szereg działań stwarzających innym uczestnikom obrotu przeszkody w prowadzeniu
działalności gospodarczej (tak bowiem, zdaniem Izby, należy tłumaczyć użyte w omawianej
regulacji sformułowanie „utrudnianie”) oraz aby ich celem było wyeliminowanie konkurenta,
co
z kolei zakłada działanie z powziętym z góry zamiarem. W konsekwencji za wątpliwe
uznać należy – zdaniem Izby – jakoby samo złożenie w określonym postępowaniu o
udzielenie zamówienia publicznego oferty tańszej od innego przedsiębiorcy wyczerpywało
ww. znamiona.
Reasumując, jakkolwiek potwierdził się zarzut naruszenia przepisu art. 8 ust. 3 Pzp,
tym niemniej, jak wspomniano, nie mógł on stanowić podstawy uwzględnienia odwołania
z
uwagi na fakt, że nie miał (i nie może mieć) istotnego wpływu na wynik Postępowania.
Skoro
bowiem nieuzasadniony był zarzut zaniechania odrzucenia oferty Wykonawcy S jako
zawierającej rażąco niską cenę, to – niezależnie od nieuzasadnionego nieudostępnienia
Odwołującemu wyjaśnień Przystępującego –wynik Postępowania (wybór oferty
Wykonawcy
S) został przez Zamawiającego ustalony prawidłowo, tj. zgodnie z przepisami
Pzp.
Mając powyższe na uwadze Izba orzekła, jak w pkt 1 sentencji wyroku.
O kosztach postępowania odwoławczego (pkt 2 sentencji wyroku) orzeczono
stosownie do jego wyniku, na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp oraz w oparciu o przepisy
§ 5 ust. 4 w zw. z § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w
sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U.2010.41.238 ze zm.).
Przewodniczący: ……………………………………….
Członkowie:
……………………………………….
……………………………………….
1.
oddala odwołanie,
2.
kosztami postępowania obciąża Odwołującego izalicza w poczet kosztów postępowania
odwoławczego kwotę 15.000,00 zł (słownie: piętnaście tysięcyzłotych 00/100) uiszczoną
przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień
publicznych (Dz.U.2017.1579 j.t.) na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………………………….
Członkowie:
……………………………………….
………………………………………
Sygn. akt KIO 2028/17
Uzasadnienie
Skarb Państwa – Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział
w Warszawie (dalej:
„Zamawiający”) prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego,
na
podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych
(Dz.U.20
15.2164 j.t. ze zm.), zwanej dalej „Pzp”, postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego na bieżące kompleksowe utrzymanie sygnalizacji świetlnych na drogach
krajowych
zarządzanych
przez
GDDKiA
O/Warszawa,
znak
sprawy
GDDKiA.O.WA.D-3.241.29.2017, zwane
dalej: „Postępowaniem”.
Wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wykonawczych
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym
Unii Europejskiej 27 czerwca 2017 r. pod nr 2017/S 120-242849.
19 września 2017 r. Zamawiający rozstrzygnął Postępowanie wybierając ofertę
wykonawcy S.
S.A. z siedzibą w O. (dalej „Wykonawca S”).
28 września 2017 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej (dalej „Izba”) wniesione
zostało odwołanie wykonawcy – P.P.U.H.P. sp. j. B.P. z siedzibą w Warszawie (dalej
„Odwołujący”), w którym zaskarżono:
1.
wybór jako najkorzystniejszej oferty Wykonawcy S z ceną ofertową
15.676.963,16
zł brutto, pomimo że oferta zawierała rażąco niską cenę,
2. zaniechanie odrzucenia oferty
Wykonawcy S, pomimo że zawiera ona rażąco
niską cenę,
3.
objęcie wyjaśnień Wykonawcy S udzielonych w trybie art. 90 ust. 1 Pzp
poufnością, pomimo że nie zostały spełnione przestanki z art. 8 ust. 3 Pzp, tj.
wykonawca ten nie zastrzegł nie później niż w terminie składania ofert, że nie
mogą one być udostępniane oraz nie wykazał, jakoby zastrzeżone informacje
stanowiły tajemnicę przedsiębiorstwa.
Zaskarżonym działaniom i zaniechaniom Odwołujący zarzucił naruszenie:
1. art. 89 ust. 1 pkt. 4 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy S,
pomimo że oferta ta zawierała rażąco niską cenę, a w wyniku powyższego
naruszenie art. 7 ust. 1 Pzp w zw. z art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy z 16 kwietnia 1993
r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz.U.2003.153.1503 j.t. ze zm.), zwanej
dalej „Znk”, przez uznanie za najkorzystniejszą ofertę Wykonawcy S, skalkulowaną
poniżej kosztów wytworzenia usług,
2.
art. 8 ust. 3 i 4 Pzp przez nieuzasadnione ograniczenie Odwołującemu wglądu do
wyjaśnień Wykonawcy S, pomimo że nie zostały spełnione przesłanki do objęcia
ich tajemnicą przedsiębiorstwa.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
1.
unieważnienia czynności wyboru oferty Wykonawcy S jako najkorzystniejszej,
2. dokonania
ponownego badania i oceny ofert z uwzględnieniem przesłanek
określonych w art. 90 ust. 1-3 Pzp oraz odrzucenie oferty Wykonawcy S
zawierającą rażąco niską cenę,
3.
wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej z poprawnie złożonych.
Odwołujący wyjaśnił, że posiada interes w uzyskaniu zamówienia, jest bowiem
uczestnikiem
procedury
przetargowej
aktywnie działającym w celu uzyskania
przedmiotowego zamówienia. W tym celu Odwołujący sporządził i złożył ofertę, prawidłową
pod względem formalnym, zgodną z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia
(„SIWZ”) oraz zawierającą prawidłowo skalkulowaną i realną cenę wykonania, zawierającą w
sobie również niezbędną marżę za wykonanie przedmiotu zamówienia. Z uwagi na
pominięcie przez Zamawiającego faktu, że złożona przez Wykonawcę S oferta oparta
została na inżynierii cenowej, tzn. zbudowana została na cenach rażąco niskich,
niemożliwych do uzyskania i skalkulowanych poniżej kosztów nabycia materiałów, zaś – przy
równej ocenie kryteriów „doświadczenie kierownika ds. utrzymania sygnalizacji świetlnych”
oraz „czas reakcji” – kryterium ceny zadecydowało o uznaniu przez Zamawiającego oferty
Wykonawcy S.
Odwołujący podkreślił ponadto, że w wyniku naruszenia przez Zamawiającego
wskazanych wyżej przepisów Pzp może ponieść bezpośrednią szkodę majątkową w postaci
pozbawienia go możliwości wykonania przedmiotowego zamówienia i uzyskania
wynagrodzenia. Szkoda Odwołującego, obejmująca utracone korzyści za niezrealizowane
zamówienie, pozostawałaby przy tym w związku przyczynowym ze wskazywanymi powyżej
naruszeniami Pzp, a w szczególności zasady uczciwej konkurencji. Utrzymanie w mocy
bezprawnego wyboru oferty Wykonawcy S jako najkorzystniejszej spowodowałoby
pozbawienie Odwołującego możliwości wygrania przedmiotowego przetargu i uzyskania
zamówienia.
Uzasadniając zarzuty odwołania Odwołujący podał, że w Postępowaniu zostało
złożonych pięć ofert. Kryterium oceny ofert stanowiły: cena – 60%, doświadczenie
kierownika ds. utrzymania sygnalizacji świetlnych – 10% oraz czas reakcji – 30%. Wszystkie
złożone oferty zostały wycenione identycznie pod względem „doświadczenia kierownika ds.
utrzymania sygnalizacji świetlnych” oraz „czasu reakcji”. Odwołujący zaoferował cenę brutto
za wykonanie zamówienia na poziomie 16.033.380,13 zł brutto, zaś Wykonawca S –
15.676.963,16 zł brutto. Po otwarciu ofert Odwołujący przeanalizował oferty pozostałych
wykonawców i podczas analizy formularza ofertowego – część „B” m.in. Wykonawcy S
powziął istotne wątpliwości co do rzetelności przyjętych przez niego cen jednostkowych, o
czym poinformował Zamawiającego.
Następnie, Zamawiający – pismem z 19 września 2017 r. – poinformował o wyborze
jako najkorzystniejszej oferty Wykonawcy S. Odnosząc się do sygnalizowanego przez
Odwołującego rażącego zaniżenia ceny, Zamawiający poinformował, że wystosował do
Wykonawcy S wezwanie do udzielenia wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 w zw. z art. 87 ust. 1
Pzp,
który
w
terminie
wyznaczonym
przez
Zamawiającego
udzielił
ich,
zastrzegaj
ąc jednocześnie treść wyjaśnień jako tajemnicę przedsiębiorstwa.
Odwołujący podał, że zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp Zamawiający (obligatoryjnie)
odrzuca ofertę, jeżeli zawiera ona rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Wskazać należy, że „rażąco niska cena” jest pojęciem autonomicznym na gruncie Pzp,
w
szczególności nie jest tożsama z ceną dumpingową. Z rażąco niską ceną mamy do
czynienia, gdy cena ta jest nienaturalnie niska w stosu
nku do przedmiotu zamówienia,
w
szczególności w ten sposób, że za taką cenę rozsądnie postępujący wykonawca nie może
wykonać zamówienia nie ponosząc straty.
Co prawda, jak zauważył Odwołujący, wobec dominującego w orzecznictwie
stanowiska, w przypadku badania ceny rażąco niskiej odnieść należy się do ceny finalnej,
jednakże w przedmiotowej sprawie mamy do czynienia z sytuacją odmienną: podane w
części „B” formularza cenowego, stanowiącego element oferty Wykonawcy S, ceny
jednostkowe usług wraz z materiałem zostały w wielu miejscach drastycznie zaniżone, w taki
sposób, że jako ceny poniżej kosztów zakupu samego materiału są nierealne do uzyskania
na rynku, a zatem w ten sposób wykonawca ten wpłynął na wartość całkowitej ceny
ofertowej.
Odnosząc się do szczegółów oferty cenowej wykonawcy S. S.A. Odwołujący wskazał,
że została ona oparta w trzech punktach na cenach skalkulowanych w całkowitym oderwaniu
od realiów rynkowych, nie pozwalających nawet na pokrycie części kosztów materiałów
potrzebnych do wykonania tych elementów robót.
Ad 1) Cena paneli do urządzeń sterowniczych sygnalizacji świetlnej.
W poz. „montaż paneli w sterowniku” (formularz cenowy część B inne prace)
konieczne było podanie ceny jednostkowej dla dostawy i montażu paneli do sterowników
sygnalizacji świetlnej (nazywanych również przez producentów komponentami lub
modułami).
Tytułem wstępu wyjaśnić należy, że panel jest specjalistycznym urządzeniem
elektronicznym, służącym do realizacji założeń prac programu sygnalizacji świetlnej.
Jego
konstrukcja oparta jest na płycie, na której zainstalowane są liczne podzespoły
elektroniczne, która dopasowana jest do stelaża sterownika. Typy paneli i ich cena
uzależniona jest od przeznaczenia. Wyróżnia się więc panele: nadzoru, obsługi serwisowej,
wykonawcze itp. W praktyce kontraktów utrzymaniowych to Zamawiający decyduje
o
konieczności montażu lub wymiany danego panelu i określa przeznaczenie nowego,
koniecznego do zamontowania na podstawie zmian w program
ie sygnalizacji świetlnej.
Duży wpływ na zmiany paneli mają zmiany organizacji ruchu, narzucane na danym
skrzyżowaniu przez Zarządcę Drogi. Wobec powyższego zakupu paneli dokonuje się pod
konkretne potrzeby sytuacyjne.
W formularzu cenowym Za
mawiający określił zapotrzebowanie na panele na liczbę
260 sztuk, bez zróżnicowania typów poszczególnych paneli. W treści SIWZ (Tom III: „Opis
przedmiotu zamówienia”, pkt Il, ppkt 6) Zamawiający zawarł wymaganie, zgodnie z którym
„Wykonawca zobowiązany jest stosować przy naprawach części zamienne i materiały
eksploatacyjne spełniające normy zalecane przez producentów sprzętu. Materiały oraz
części zamienne muszą być fabrycznie nowe, nie noszące śladów uszkodzeń”.
Odwołujący zaznaczył, że parametrem decydującym o przydatności danego panelu
do urządzenia sterującego jest jego zgodność z typem (modelem) sterownika. Na drogach
krajowych administrowanych przez
Zamawiającego zainstalowane są wyłącznie urządzenia
sterujące (sterowniki) dwóch producentów w następujących proporcjach: 82,15%
D.P. sp. z
o.o. (poprzednie nazwy: P.T. sp. z o.o. i I.P.
sp. z o.o.) z siedzibą w M. oraz 17,85 %
M.T.Z.S.S.R.D.
sp. z o.o. z siedzibą w W.. W związku z powyższym, jedynymi producentami
paneli, które pasują i mogą być wykorzystane w tego typu urządzeniach są właśnie ww.
firmy, u których Odwołujący stale zaopatruje się w materiały. Podkreślić należy, że nie
istnieje możliwość wykorzystania w urządzeniach sterujących ww. producentów paneli
innych producentów, przy czym zaznaczyć trzeba że do sterowników danego producenta
można zamontować jedynie panele jego produkcji (nie można ich używać zamiennie
ponieważ nie są uniwersalne). Zupełnie na marginesie wskazać należy, że są inni
producenci sterowników jednakże ich panele nie są kompatybilne z ww. sterownikami
zabudowanymi na drogach krajowych
Zamawiającego.
Wykonawca S wycenił dostawę i montaż paneli na 297,00 zł/szt. (77.220,00 zł
całość), Odwołujący na 1.900,00 zł/szt. (494.000,00 zł całość), wykonawca E.E.P.
sp. z o.o.
– 2.000,00 zł/szt. (520.000,00 zł całość), a wykonawca E.C.S. S.A. – 5.000,00
zł/szt. (1.300.000,00 zł całość).
Według dostępnych ofert rynkowych producentów paneli przedziały cenowe samego
materiału, tj. paneli do sterowników, w zależności od ich typów wahają się od 450,00 zł do
5.400,00 zł. W związku z tym, że sterowników firmy D.P. sp. z o.o. na drogach objętych
Zamówieniem jest 138 szt. (82,15%) a M.T. jest 30 szt. (17,85%) do poprawnej kalkulacji
potrzebne jest wyciągnięcie średniej ważonej.
Podkreślić należy, że dystrybucja specjalistycznych paneli do urządzeń
sterowniczych odbywa się bezpośrednio przez ich producentów, z którymi Odwołujący się
stale współpracuje z racji bieżącego wykonywania działalności gospodarczej w branży
sygnalizacji świetlnej.
Co prawda
wyjaśnienia udzielone przez Wykonawcę S zostały utajnione,
jednak
Odwołujący podkreśla, że nie jest możliwe uzyskanie przez tego wykonawcę ceny
materiałów w wysokości 297,00 zł za jeden panel wraz z usługą montażu. Trzeba mieć
również na uwadze, że cena materiału jest tylko jednym z elementów wyceny pozycji
kosztorysowej „montaż paneli w sterowniku” i nie uwzględnia koniecznych kosztów: dojazdu,
robocizny
wyspecjalizowanej osoby, posiadającej uprawnienia elektryczne w zakresie
eksploatacji, czy utylizacji w
ymienianego panelu. W ocenie Odwołującego, wycena tego
kluczowego technologicznie elementu robót, stanowiła oczywistą manipulację cenową
Wykonawcy S.
Co więcej, biorąc pod uwagę, że Wykonawca S w ostatnim czasie zaangażowany był
na kilku kontraktach jako wykonawca, podwykonawca lub konsorcjant
, a także brał udział
w
przetargach na utrzymanie sygnalizacji świetlnej Odwołujący wystąpił do obu
wymienionych powyżej producentów paneli z zapytaniem o ewentualną wielkość zakupów
lub zapytań ofertowych ze strony Wykonawcy S i innych oferentów występujących w tych
postępowaniach, wytypowanych przez Odwołującego na podstawie lokalizacji prowadzonych
robót oraz znajomości lokalnych rynków, jako potencjalnych partnerów dotyczących
przedmiotowych paneli.
W
odpowiedzi
Odw
ołujący uzyskał informację, że ani Wykonawca S,
ani
współpracujący z nim kooperanci nie składali zamówień do producentów paneli, ani
nawet zapytań ofertowych, które choć w części mogłyby przybliżyć się do wymaganej przez
Zamawiającego ilości 260 paneli.
W
związku z powyższym, zdaniem Odwołującego, udowodnione ponad wszelką
wątpliwość jest, że Wykonawca S nie skalkulował oferowanej przez siebie ceny jednostkowej
za „montaż paneli w sterowniku” na zasadach odpowiadających warunkom rynkowym,
a
zatem, że zaoferowana przez niego cena jest niemożliwa do uzyskania i w konsekwencji
rażąco zaniżona.
Rozważając uzasadnienie rynkowe ceny za powyższy element robót,
z
uwzględnieniem średniej ceny paneli nawet tańszego z ww. producentów, w tym przypadku
firmy M.T., tj. 1.
600,00 zł, Odwołujący wskazał, że w ramach zaoferowanej za 260 paneli
ceny, Wykonawca S mógłby zakupić najwyżej 48 paneli. Oznaczałoby to, że pozostałe 212
paneli musiałby posiadać w zapasie, co jak wykazano wyżej, nie jest prawdą.
Odwołujący dodał, że powyższe obliczenia zostały dokonane w sposób najbardziej
korzystny dla Wykonawcy S i nie uwzględniają ani ceny robocizny, ani zysku,
a w szczególności faktu, że sterowniki firmy M.T. stanowią jedynie 17,85% łącznej ilości
sterowników zainstalowanych na drogach objętych zamówieniem.
Mając na względzie przedstawione obliczenia wskazać należy, że już tylko rzetelna
kalkulacja przez Wykonawcę S omawianego elementu oferty na (minimalnym) poziomie
rynkowym w zakresie zakupu samego materiału (i bez uwzględnienia kosztów robocizny),
zwiększyłaby – przy przemnożeniu średniej ceny jednostkowej panela przez ilość 260 szt. –
jego cenę ofertową do wartości 416.000,00 zł netto (tj. 511.680,00 zł brutto), a więc
o
338.780,00 zł netto (tj. 416.699,40 zł brutto) wyższą od oferty Odwołującego, biorąc pod
uwagę tylko tę jedną pozycję kosztorysu „montaż paneli w sterowniku” .
Przekładając powyższe na łączną cenę ofertową Wykonawcy S oznaczałoby to
konieczność jej zwiększenia do kwoty brutto 16.093.662.56 zł, co uzasadnia wniosek,
że korekta wyłącznie tego jednego elementu ofertowego spowodowałaby, że oferta
Odwołującego byłaby tańsza od oferty Wykonawcy S o 60.282,43 zł brutto.
Ad. 2) Cena kabli sygnalizacyjnych i zasilających oraz wykonanie pętli indukcyjnych
Na drogach będących w zarządzie GDDKiA Oddział Warszawa ułożone są kable
sygnalizacyjne typu YKSY 37 x 1,5mm
2
oraz YKSY 48 x 1,5mm
2
, które stanowią
zdecydowaną większość ilościową, przewidzianą przez Zamawiającego w Formularzu
cenowym
(„montaż kabli sygn. lub zasilających”). Podkreślić należy, że ta pozycja formularza
cenowego powinna uwzględniać zarówno zakup kabla (po cenie rynkowej), jak i jego
montaż.
Z kolei, w pozycji kosztorysowej „montaż lub naprawa pętli indukcyjnej” Zamawiający
zawarł całokształt czynności, zmierzających do osiągnięcia rezultatu w postaci wykonania
w
nawierzchni drogi pętli indukcyjnej, regulującej cykl pracy sygnalizacji świetlnej w
przypadku najechania na nią pojazdu.
Wykonanie pętli indukcyjnej poprzedzone jest koniecznością dopełnienia czynności
projektowo-
administracyjnych: wdrożenia projektu czasowej organizacji ruchu zgodnie
z
wymaganiami rozporządzenia Ministra Infrastruktury z 23 września 2003 r. w sprawie
szczegółowych warunków zarządzania ruchem na drogach oraz wykonywania nadzoru nad
tym zarządzaniem (Dz.U. 2017.784 j.t.).
Kolejnym etapem jest wykonanie cięcia po uprzednim wyznaczeniu obrysu pętli na
jezdni za pomocą pił tarczowych z tarczami diamentowymi równomiernego rowka na
głębokość 5-7 cm w nawierzchni drogi, zgodnie z przyjętymi zasadami bezpieczeństwa w
tym m.in. konieczności prowadzenia w/w prac przez dwóch pracowników.
W następnej fazie robót, w wyciętym i wyprofilowanym otworze w drodze
oczyszczonym dmuchawą umieszcza się na wstępnie przygotowanym podłożu piaskowym
kilka zwoi przewodów tworzących pętlę kablową, zabezpieczając ją uprzednio wsypanym do
środka szczeliny piaskiem.
Wreszcie, końcowa faza instalacji pętli indukcyjnej polega na zalaniu otworu wraz
z
ułożonym już kablem specjalną masą zalewową.
Za
znaczyć przy tym należy, że występują różne typy pętli indukcyjnych, wpływające
na czasochłonność ich wykonywania: od najprostszej – regularnego kwadratu 2 x 2 m,
przez
podłużne 20 x 1m, aż po skomplikowane podwójne trapezy, wykonywane na potrzeby
pojazdów jednośladowych. Czas wykonywania takich pętli waha się – w zależności od typu –
od około 2h (pętla 2 x 2m) do 5h (pętla 20 x 1m), przy założeniu pracy specjalistycznej ekipy
składającej się z co najmniej 2 osób. Konieczne jest także prawidłowe podłączenie
wykonanej pętli oraz jej sprawdzenie (wykonanie prób końcowych).
Porównując złożone przez Wykonawcę S w obu ww. pozycjach oferty cenowe
z
ofertami pozostałych (niewykluczonych) wykonawców, wskazać należy, że oferty te
przedstawiają się następująco:
Lp.
Il
ość (mb.)
Wykonawca S
Odwołujący
E.E.P.
E.C.S.
Montaż kabli
sygnałowych
lub
zasilających
3.800
16,20 zł
(61.560,00 zł)
39,00 zł
148.200,00 zł
18,00 zł
68.400,00 zł
50,00 zł
190.000,00 zł
Montaż lub
naprawa
pętli
indukcyjnych
4.800
11,70 zł
56.160,00 zł
39,00 zł
187.200,00 zł
32,00 zł
153.600,00 zl
45,00 zł
216.000,00 zł
Cennik dla kabli sygnalizacyjnych lub zasilających typu YKSY 37 x 1,5mm
2
oraz
YKSY 48 x 1,5mm
2
Odwołujący załączył do odwołania. Minimalne ceny tych kabli wahają się
w
granicach 18,69 zł – 23,00 zł netto za metr bieżący. Zgodnie z wymaganiem
Zamawiającego konieczne było wycenienie ułożenia kabli sygnalizacyjnych i/lub
zasilających, co nie jest tożsame z ułożeniem tzw. przewodu, który jest tańszy i nie nadaje
się do instalacji w ziemi.
Tym samym, nie jest możliwe realne wykonanie ułożenia specjalistycznych,
sygnalizacyjnych kabli typu YKSY za zaproponowaną przez Wykonawcę S cenę 16,20 zł
netto za mb.
Z kolei, odnosząc się do kosztów montażu lub naprawy pętli indukcyjnych,
wskazać należy, że zgodnie z Tomem III SIWZ Opis Przedmiotu Zamówienia, pkt 1.2 ppkt 7,
9, 10, 12, Zamawiający wymagał wykonywania ich montażu w porze nocnej.
Wobec
powyższego, dokonując jedynie kalkulacji kosztów pracy przy wykonaniu
najmniejszej pętli indukcyjnej (o wymiarach 2 x 2m, czyli 8 mb pętli), tj. mnożąc minimalną
stawkę godzinową wynagrodzenia pracownika 13 zł brutto (z ewentualnym dodatkiem za
pracę w porze nocnej) x minimalną ilość godzin do wykonania pętli 2h oraz dodając do tego
niezbędne koszty: farby bądź innego materiału do wyznaczenia obrysu pętli na jezdni, paliwa
zasilającego do piły, zużycia tarczy diamentowej, oczyszczenie wyciętego rowka pętli
dmuchawą, ułożenia kabla wraz z materiałem, koniecznych surowców (piasku i zalewy),
jak
też transportu, oznakowania na czas robót i mażę stwierdzić należy, że minimalny koszt
wykonania takiej pętli indukcyjnej to około 300,00 zł netto.
Wobec powyższego nie było możliwe przyjęcie za wiarygodnego podanego przez
Wykonawcę S kosztu 11,70 zł za metr bieżący, jako całkowicie oderwanego od realiów
rynkowych. Przy takiej stawce za metr bieżący pętli, koszt wykonania najmniejszej pętli
2 x 2m wynosiłby: 8 mb x 11,70 zł = 93,60 zł netto za całą pętle indukcyjną. Zaznaczyć przy
tym należy, że pętla kwadratowa o rozmiarach 2 x 2 m jest najmniejszą,
najmniej
skomplikowaną i czasochłonną ze spotykanych na drogach Zamawiającego,
zaś w przypadku wykonywania pętli podłużnej o wymiarach 20 x 1m, koszty te byłyby o wiele
wyższe.
W ocenie Odwołującego, zaoferowanie tak niskich, kluczowych dla ostatecznego
ukształtowania ceny ofertowej, cen jednostkowych, w szczególności wobec udowodnienia
nieadekwatności tych cen do ofert rynkowych oraz cen oferowanych przez pozostałych
wykonawców, musiało uzasadniać dokonanie przez Zamawiającego czynności określonych
w
przepisie art. 90 Pzp, a więc zwrócenie się do Wykonawcy S o udzielenie stosownych
wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny,
z
uwzględnieniem wyłącznie obiektywnych czynników, w szczególności wymienionych
w art. 90 ust. 2 Pzp, a w razie uznania tych wyjaśnień za nieprzekonywujące –
odrzucenie oferty, stosownie do art. 90 ust. 3 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp.
Tymczasem z pisma Zamawiającego z 19 września 2017 r. wynika, że co prawda
f
ormalnie zwrócił się do Wykonawcy S o udzielenie wyjaśnień dotyczących elementów oferty,
mających wpływ na wysokość ceny, jednakże jego odpowiedź jest nieweryfikowalna z
powodu jej sprzecznego z przepisami Pzp utajnienia. Odwołujący wyraził jednak pewność,
że – wobec przedstawionych powyżej wyliczeń i dowodów – zasadny jest zarzut, że
Zamawiający nie dokonał oceny wyjaśnień Wykonawcy S pod kątem kryteriów,
wyszczególnionych
w art. 90 ust. 3 Pzp, w tym rzeczywistych kosztach materiałów, surowców oraz robocizny.
Nie
dokonanie takiej analizy przez Zamawiającego stanowi ewidentne naruszenie przepisów
Pzp, gdyż procedura przewidziana w art. 90 Pzp ma charakter obligatoryjny.
Zdaniem Odwołującego, Zamawiający winien w sposób szczegółowy przeanalizować
wszystkie w
yjaśnienia, dowody i obliczenia, i w sposób obiektywny (tj. z uwzględnieniem
powyżej wskazanych kryteriów rynkowych), rzetelność sporządzonej kalkulacji cenowej.
Nawet przy wykazaniu ewentualnych oszczędności w wykonaniu zamówienia (np. przez
mażę w zakupie materiałów), nie jest możliwe wykonanie wskazanych elementów
zamówienia poniżej kosztów nabycia materiałów i robocizny. Krytyczna analiza wyjaśnień
powinna w
sposób jednoznaczny wykluczyć rzetelność zaoferowanej przez Wykonawcę S
oferty, względnie potwierdzić złożenie oferty poniżej progu opłacalności, co uzasadnia
odrzucenie tej oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp.
Stosownie do art. 15 ust. 1 pkt 1 Znk, czynem nieuczciwej konkurencji jest
utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu do rynku, w szczególności poprzez sprzedaż
towarów lub usług poniżej kosztów ich wytworzenia lub świadczenia albo ich odsprzedaż
poniżej kosztów zakupu w celu eliminacji innych przedsiębiorców. Zgodnie z wytyczną z art.
7 ust. 1 Pzp, Zamawiający winien przygotować i przeprowadzić postępowanie o udzielenie
zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie
wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości. W ocenie
Odwołującego, z uwagi na niejako usankcjonowanie przez Zamawiającego oferty
Wykonawcy S, opartej na cenach rażąco niskich, powyższa zasada została w sposób
ewidentny naruszona.
Odwołujący podał również, że stosownie do art. 8 ust. 2 Pzp, Zamawiający może
ograniczyć dostęp do informacji związanych z postępowaniem o udzielenie zamówienia tylko
w przypadkach określonych w ustawie. Zgodnie z art. 8 ust. 3 Pzp, nie ujawnia się informacji
stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji, jeżeli wykonawca, nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków
o
dopuszczenie do udziału w postępowaniu, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane
oraz wykazał, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.
Odwołujący przytoczył wyrażone w orzecznictwie Izby poglądy na pojęcie tajemnicy
przedsiębiorstwa i obowiązki wykonawcy chcącego zastrzec określone informacje i wskazał,
że lektura dostępnej oferty Wykonawcy S uzasadnia wniosek, że żaden z warunków
skutecznego zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa nie został spełniony. W szczególności
wykonawca ten do upływu terminu składania ofert nie dokonał stosownego zastrzeżenia,
nie
wykazał wystąpienia przesłanek tajemnicy przedsiębiorstwa w znaczeniu art. 11 ust. 4
Znk, jak również nie wskazał, jakie informacje mają podlegać tajemnicy przedsiębiorstwa.
Na poparcie zarzutów odwołania Odwołujący wniósł o dopuszczenie i
przeprowadzenie dowodów z treści:
1.
pisma Odwołującego z 14 września 2017 r. do D.P. sp. z o.o.,
2.
pisma Odwołującego z 14 września 2017 r. do M.T.Z.S.S.R.D. sp. z o.o.,
3. pisma D.P.
sp. z o.o. z 20 września 2017 r., stanowiącego odpowiedź na pismo
Odwołującego,
4. pisma M.T.Z.S.S.R.D. sp. z o.o. z
19 września 2017 r., stanowiącego odpowiedź
na pismo Odwołującego,
5.
dokumentacji fotograficznej (10 zdjęć) obrazującej wykonanie pętli indukcyjnej,
6. faktury VAT FV/1427/LE1 z 21 marca 2017 r. na zakup kabli.
Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie wniósł o jego oddalenie
argumentując w następujący sposób.
W zakresie zarzutu rażąco niskiej ceny w ofercie Wykonawcy S Zamawiający podał,
że pismem z 28 sierpnia 2017 r. wezwał Wykonawcę Sdo udzielenia wyjaśnień w trybie
art. 90 ust. 1 w zw. z art. 87 ust. 1 Pzp w celu ustalenia czy ofe
rta zawiera rażąco niską cenę
w
stosunku do przedmiotu zamówienia oraz czy oferta uwzględnia wszystkie wymagania
zawarte w SIWZ. Jak wskazano w ww. piśmie wątpliwości Zamawiającego co do możliwości
realizacji wzbudziła część składowa ceny oferty tj. cena jednostkowa pozycji „Montaż paneli
w
sterowniku” kosztorysu ofertowego cz. B.
Zamawiający
zwrócił
uwagę,
że
cena
całkowita
oferty
Wykonawcy
S(15.676.963,16
zł) nie budziła wątpliwości, ponieważ nie odbiegała znacząco od ceny
całkowitej oferty Odwołującego, tj. 16.033.380,13 zł (różnica cen obu ofert wynosiła zaledwie
2,22%). Ponadto,
cena całkowita oferty Wykonawcy S była o 25,06% niższa od wartości
zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed
wszczęciem Postępowania, jak również o 8,22% niższa od średniej arytmetycznej cen
wszystkich złożonych ofert, wobec czego Zamawiający nie miał obowiązku zwracania się o
udzielenie wyjaśnień na podstawie art. 90 ust. 1a w zw. z art. 90 ust. 1 Pzp.
Wątpliwości Zamawiającego wzbudził jedynie element składowy oferty,
tj. cena jednostkowa pozycji „Montaż paneli w sterowniku” kosztorysu ofertowego cz. B.
Według posiadanych przez Zamawiającego informacji panele są produkowane jedynie przez
producentów sterowników do sygnalizacji świetlnych, panele pochodzące od jednego
pr
oducenta nie są kompatybilne ze sterownikami innych producentów, brak jest możliwości
zakupu paneli „nieoryginalnych”, jak również nie ma możliwości zakupu części zamiennych
z
innych źródeł niż u producenta sterownika.
W konsekwencji Zamawiający uznał, że z uwagi na specjalistyczny charakter tej
części zamówienia możliwości uzyskania przez wykonawców oszczędności w wykonaniu tej
części zamówienia są bardzo ograniczone. Ponadto różnica wartości tylko tej pozycji
kosztorysowej pomiędzy dwoma najtańszymi ofertami była znaczna, wobec czego
Zamawiający uznał, że ta pozycja miała wpływ na wysokość ceny ofertowej.
1 września 2017 r. Wykonawca S udzielił odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego.
Zamawiający po jej analizie oraz załączonych do pisma dokumentów uznał, że Wykonawca
S
wywiązał się z obowiązku wynikającego z art. 90 ust. 2 Pzp wykazania, że oferta nie
zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu. W związku z tym w ocenie Zamawiającego nie
wystąpiły okoliczności uzasadniające odrzucenie oferty Wykonawcy S na podstawie art. 89
ust. 1 p
kt 4 Pzp. Zamawiający podkreślił, że ze względu na objęcie wyjaśnień tajemnicą
przedsiębiorstwa, pełne stanowisko w zakresie przedmiotowego zarzutu zawarł w załączniku
nr 1 do odpowiedzi na odwołanie.
Jednocześnie Zamawiający podkreślił, że jego wątpliwości nie wzbudziła wskazana
w
ofercie cena jednostkowa za montaż kabli sygnalizacyjnych lub zasilających oraz montaż
lub naprawę pętli indukcyjnych. Zamawiający wziął pod uwagę fakt, że są to produkty
ogólnodostępne na rynku, które można nabyć u wielu producentów. Produkcja ich może być
również jednym z przedmiotów działalności wykonawcy, dzięki czemu on sam może ustalać,
za jaką kwotę zaoferuje ten produkt Zamawiającemu. Ponadto, różnica u obydwu
wykonawców, tj. Odwołującego i Wykonawcy S w cenach jednostkowych tych dwóch pozycji
nie była tak znacząca, żeby zaważyć na łącznej cenie ofertowej i na ostatecznym wyborze
wykonawcy, dlatego też nie wystąpiono z zapytaniem o wyjaśnienie cen wskazanych
w kosztorysie.
Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 8 ust. 3 i 4 Pzp Zamawiający stwierdził,
że w świetle orzecznictwa Izby dopuszczalne jest zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa
także na późniejszym etapie postępowania, w odniesieniu do informacji przekazywanych po
upływie terminu składania ofert. W ocenie Zamawiającego użyte w treści przepisu art. 8 ust.
3
Pzp pojęcie „wykazał” należy rozumieć, jako „rzeczowo uzasadnił”. Nie budzi wątpliwości
fakt, że oświadczenie jest także środkiem dowodowym, za pomocą którego można wykazać
określone okoliczności, jeśli zawiera rzetelną, logiczną i rzeczową argumentację,
z
powołaniem się na obiektywne fakty podlegające weryfikacji.
Wykonawca S
w wyjaśnieniach przedstawionych w piśmie 1 września 2017 r.
zastrzegł, że przedmiotowe wyjaśnienia wraz z załącznikami stanowią tajemnicę jego
przedsiębiorstwa. W związku z tym, w ocenie Zamawiającego został dochowany termin na
zastrzeżenie informacji. Ponadto Zamawiający uznał za przekonujące przedstawione przez
Wykonawcę S uzasadnienie zastrzeżenia informacji. W ocenie Zamawiającego Wykonawca
S
wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, gdyż w świetle
jego
oświadczenia podjął niezbędne działania w celu zachowania poufności informacji,
w
szczególności podpisując stosowne umowy z pracownikami spółki, jak również informacje
te stanowią wartość gospodarczą dla Wykonawcy S, gdyż ujawniają samodzielnie
wypracowaną metodę wyceny kosztów realizacji kontraktu i kalkulacji ceny ofertowej.
W załączniku do odpowiedzi na odwołanie Zamawiający odniósł się do treści
zastrzeżonych przez Wykonawcę S wyjaśnień wskazując na przedstawienie mu oferty
kontrahenta Wykonawcy S.
Do postępowania odwoławczego, po stronie Zamawiającego, przystąpienie zgłosił
Wykonawca S, wnos
ząc o oddalenie odwołania. Izba stwierdziła, że przystąpienie spełnia
wymogi określone w art. 185 ust. 2 Pzp, wobec czego postanowiła o dopuszczeniu
Wykonawcy S (dalej również „Przystępujący”) do udziału w postępowaniu odwoławczym.
Przystępujący w piśmie procesowym z 9 października 2017 r. przedstawił
następujące stanowisko.
W zakresie zarzucanego Zamawiającemu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp
Wykonawca S podniósł, że Zamawiający słusznie ocenił złożone przez niego wyjaśnienia
dotyczące ceny zaoferowanej w zakresie pozycji „montaż paneli w sterowniku” jako
wykluczające możliwość odrzucenia oferty na podstawie ww. przepisu. Stosownie do
wezwania ze strony Zamawiającego Przystępujący dokonał rozbicia ceny jednostkowej w tej
pozycji na poszczególne elementy cenotwórcze tj. koszt materiału, koszt robocizny, zysk.
Rzetelność tej kalkulacji została potwierdzona załączoną do wyjaśnień ofertą
otrzymaną od dostawcy. Zaoferowana przez niego cena nie budziła wątpliwości
Przystępującego. Po otrzymaniu wezwania do wyjaśnienia wyceny ww. pozycji dostawca
został poproszony o potwierdzenie zaoferowanej ceny. W odpowiedzi wskazał, że w związku
z aktualną realizacją przez siebie usług utrzymania sygnalizacji na terenie Miasta Szczecina
oraz ZDW, w tym utrzymania sterowników użytkowanych przez Zamawiającego, posiada na
stanie znac
zą liczbę paneli do montażu w sterownikach, co m.in. umożliwiło mu
zaoferowania wskazanej ceny jednostkowej. Przystępujący nie miał podstaw do
zakwestionowania tych wyjaśnień.
Niezależnie od żądania przedstawienia rozbicia ceny jednostkowej pozycji
„montaż paneli w sterowniku” Wykonawca S uczynił zadość kolejnemu żądaniu
Zamawiającego, tj. przedstawienia sposobu wyliczenia całościowej ceny oferty.
Przystępujący przedstawił kalkulację wyliczenia tej ceny wraz z podaniem założeń do jej
obliczenia. Również wyjaśnienia w tym zakresie obalały możliwość przyjęcia, że wycena
pozycji „montaż paneli w sterowniku” skutkuje powstaniem rażąco niskiej ceny.
Istotne znaczenie dla uznania wyjaśnień Przystępującego jako obalających
podejrzenie rażąco niskiej ceny w związku z zaoferowaną dla pozycji „montaż paneli
w
sterowniku” ceną miała okoliczność wykazania przez niego uwzględnienia w kalkulacji
cenowej
kontraktu
stosownej
rezerwy
cenowej
w
pozycjach
zysk
oraz
„nieprzewidziane wydatki”. Wartość tych pozycji, nawet przy uwzględnieniu wskazywanego
przez Odwołującego, jako właściwego, kosztu pozycji „montaż paneli w sterowniku”
wynoszącego 1.600 zł, uniemożliwia przyjęcie, że wykonanie zamówienia przez
Przystępującego spowoduje po jego stronie stratę.
Wykonawca S zwrócił uwagę na specyfikę przedmiotu zamówienia, która winna była
zostać uwzględniona przez wykonawców przy kalkulacji ceny oferty. W odniesieniu do części
B nie został określony zakres rzeczowy zamówienia. Jak wynika z pkt IV.2 OPZ
„Ilości poszczególnych pozycji kosztorysu B stanowią jedynie podstawę do wyliczenia kwoty
całościowej kosztorysu, a więc wyczerpanie się jednej z pozycji asortymentowych nie
oznacza, że nie można jej zlecać do wykonania”. Zatem zgodnie z warunkami umowy
Zamawiający może zamawiać dowolne ilości usług/dostaw wymienionych w kosztorysie dla
części B, a granicą w tym zakresie jest jedynie wartość całej oferty. Stosownie do § 3 ust. 4
projektu umowy „w przypadku wyczerpania kwoty wynagrodzenia w ust. 1 przed terminem
zakończenia umowy określonym w § 2, Umowa ulega rozwiązaniu”. Zakres części B (ilości)
nie jest choćby w najmniejszym stopniu gwarantowany. Zamawiający może zatem w ogóle
nie skorzystać z pozycji kosztorysowych części B. Konsekwencje powyższego przekładają
się na trudność z ustaleniem wartości kosztorysowej, co widać szczególnie wyraźnie w
przypadku pozycji „montaż paneli w sterowniku”. Zamawiający nie określił bowiem typów
paneli objętych przedmiotową pozycją. Z kolei, choćby w oparciu o dowody złożone przez
Odwołującego widać, że wartość wyjściowa paneli dla sterowników tylko dwóch producentów
sterowników (M. oraz D.) mieści się w przedziale 450 zł – 5.400 zł. Uwzględniając warunki
zamówienia Zamawiający z jednejstronyuprawniony jest do zamówienia wyłącznie
najdroższych paneli, z drugiej natomiast strony może zamówić włącznienajtańsze panele.
W
tych okolicznościach niezasadne jest twierdzenie Odwołującego, że wartość
przedmiotowej pozycji
winna była zostać skalkulowana na poziomie nie niższym niż 1.600 zł.
Zarzut
Odwołującego, że cena ofertowa w omawianej pozycji może nie pokryć
kosztów w zakresie realizacji tego zakresu zamówienia odnosi się analogicznie do oferty
Odwołującego. Zaoferowana przez niego cena 1.900 zł również jest nieadekwatna do kosztu
niektórych typów paneli, jakie Zamawiający może zamawiać, a które w ofercie dla
Odwołującego skalkulowane zostały przez producenta na kwotę 5.400 zł. Okoliczności te
potwierdzają wybiórczy charakter argumentacji Odwołującego.
Uwzględniając wskazaną wyżej specyfikę zamówienia uzasadnione było
powoływanie się przez Przystępującego w złożonych wyjaśnieniach na założony zysk dla
całości zamówienia przy wykazywaniu braku istotnego znaczenia wycenyprzedmiotowej
pozycji na wyliczenie ceny.
Wykonawca S dodał, żenie występuje osobna pula środków dla części A i B
zamówienia – mamy do czynienia z jednym wynagrodzeniem będącym sumą wartości
wskazanych w ofercie dla
obu części. Stosownie do § 3 ust. 4 projektu umowy w przypadku
wyczerpania kwoty wynagrodzenia (a nie danej części wynagrodzenia, które z reszta nie są
wyodrębniane) przed terminem zakończenia umowy określonym w § 2, umowa ulega
rozwiązaniu. Skoro rozliczenie za prace dotyczące „montażu paneli w sterowniku” odbywać
się ma w ramach jednejkwoty (cena oferty– sumy wartości za części A i B), to
uzasadnionymjest
odnoszenie zysku przewidzianego choćby dla części A również do
kosztów realizacji części B.
Przystępujący stwierdził ponadto, że Odwołujący w sposób nierzetelny,
nieuwzględniający postanowień SIWZ, przedstawia jego zdaniem właściwy poziom cenowy
pozyc
ji „montaż paneli w sterowniku”.
Zauważył, że jako najniższy dopuszczalny poziom wyceny pozycji „montaż paneli
w
sterowniku” Odwołujący przyjął wartość 1.600 zł, stanowiącą średnią cenę paneli firmy
M.T.,
obliczoną w oparciu o ofertę otrzymaną od tego producenta. Podanie tej wartości jest
przykładem nierzetelności Odwołującego. Należy bowiem zauważyć, że SIWZ w ogóle nie
określa jakie typy paneli należało wycenić w przedmiotowej pozycji. Już choćby w oparciu
o
przedstawioną przez Odwołującego ofertę z firmy M. (450 zł – cena wyjściowa najtańszego
panelu) możliwe jest przyjęcie dopuszczalności wyceny 1 panelu na poziomie 423 zł netto
(450 zł - 6% rabatu), a nie jak wskazuje Odwołujący 1.600 zł. Podstawą do takiego przyjęcia
jest ustalenie,
że w świetle SIWZ nie można wykluczyć sytuacji, w którejZamawiający
zamawiał będzie wyłącznie najtańsze panele ZSI. Z kolei, ewentualna okoliczność
zamawiania droższych typów paneli stanowiła typowe ryzyko gospodarcze wykonawcy, które
podjął nie tylkoPrzystępujący, ale i Odwołujący.
Zarówno kwota ofertowa Odwołującego 1.900 zł, jak i podawana przez niego
w
odwołaniu kwota 1.600 zł zostały przyjęte w sposób arbitralny, a żadna z nich nie
zapewnia pokrycia kosztów droższych modeli paneli.
Niewątpliwie z zestawienia kwot podawanych przez Odwołującego i przyjętej przez
niego wyceny jednoznacznie wynika, że dopuszczał on i sam zastosował wycenę
panela
poniżej cen rynkowych znacznej części modeli. Odwołującypodjąłwięc pewnego
rodzajuryzykogospodarcze,
które sprowadza się do tego, że założył, że nie będzie
realizowany
najdroższy teoretycznie możliwy scenariusz. Możliwość kalkulowania realizacji
zamówienia, przy przyjęciu przez wykonawcę ryzyka gospodarczego jest oczywista. Nie
można bowiem oczekiwać, że w warunkach konkurencji każdy wykonawca przyjmie takie
same maksymalnie bezpieczne
założenia kalkulacyjne. Co więcej, analizując treść SIWZ,
można uznać, że na ryzyko takie godził się Zamawiający, by nie powiedzieć, że sugerował
jego podjęcie. Wniosek taki wynika z analizy formularza cenowego. Zamawiający bowiem,
mimo istnienia na rynku wielu modelów paneli, przewidział tylko jedną pozycję, tj. „montaż
panela
w sterowniku” i możliwe było podanie tylkojednej ceny za ta usługę. Przy braku
jakichkolwiek bardziej precyzyjnych danych
co do ilości poszczególnych rodzajów paneli i co
do sposobu uśrednienia ceny, wykonawcy byli zmuszeni do wyceny z przyjęciem elementu
ryzyka.
Przystępujący dodał, że w świetle treści SIWZ możliwą jest sytuacja, w którejw
oparciu o przedmiotową pozycję Zamawiający zamawiał będzie panele do innych
sterowników niż wyłącznie D. oraz M.. Przykładowo, jeżeli w ramach realizacji usług
utrzymaniowych (cz. A), czy innych (cz. B) Przystępujący zainstaluje nowy sterownik, np.
firmy A., to
oczywistym jest, że w odniesieniu do niego możliwe będą w dalszej kolejności
prace polegające na montażu paneli, w oparciu o wynagrodzenie kosztorysowe.
Nierzetelnym było zatem przyjęcie przez Odwołującego do wzorcowej wyceny wyłącznie
paneli do kon
kretnych modeli sterowników, których ceny rynkowe są zresztą niższe niż
p
odane przez Odwołującego.
Przystępujący zakwestionował ponadto podawane przez Odwołującego ceny paneli
do sterowników M. oraz D..
Wskazał, że ceny te pochodzą z ofert uzyskanych po terminie składania ofert, a
zatem na użytek zakwestionowania wyceny sporządzonej przez Przystępującego. Ponadto,
skoro
Odwołujący zaoferował cenę 1.900 zł za panel, a co należy przyjąć w świetle treści
odwołania, obliczył tę cenę według średniej ważonej cen paneli do sterowników M. oraz D.,
która przy uwzględnieniu przedstawionych cen wyjściowych winna wynosić ok. 2.800 zł, to
tym samym Odwołujący potwierdził, że w odniesieniu do sterowników M. oraz D. możliwym
jest uzyskanie rabatu na poziomie co najmniej
32%. Przy uwzględnieniu takiego poziomu
rabatu Odwołujący sam potwierdził, że możliwym jest zakupienie panelu do sterownika M. po
cenie ok. 303 zł netto. Jest to kolejna okoliczność, która wyklucza możliwość przyjęcia, że
cena P
rzystępującego 297 zł netto/szt. jest rażąco niska.
Przystępujący dodał, że faktyczna wysokość rabatów dostępnych u producentów
sterowników jest znacznie wyższa, co tym bardziej uzasadniało zaoferowaną przez niego
cenę paneli z montażem w kwocie 297 zł netto.
Podkreślił również, że niezależnie od treści udzielonych przez niego wyjaśnień
kwestionowana przez Odwołującego wycena pozycji kosztorysu tj. „montaż paneli
w
sterowniku”, jako niestanowiąca istotnej części składowej zamówienia, nie może leżeć
u podstaw odrzucenia oferty w oparciu o art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp.
Uzasadniając powyższe podał, że choćby w oparciu o ceny przedstawione przez
Odwołującego możliwe jest zakupienie modułów (paneli) do sterowników po cenie
wyjściowej (bez rabatu) 450 zł netto. Przyjmując z ostrożności tę wycenę „nieoszacowanie”
kosztów Przystępującego dla tej pozycji wynosiłoby 39.780 zł netto. Wartość ta stanowi
jednie 0,31%
cenyofertowejPrzystępującego.
Ponadto, gdyby nawet przyjąć do wyceny wartość podaną przez Odwołującego
(1.600
zł), przy uwzględnieniu możliwego do uzyskania w świetle dowodów Odwołującego
rabatu (32%),
tj. kwotę 1.080 zł/szt., to niedoszacowanie kosztów Przystępującego
wynosiłoby 203.580 zł. Kwota ta stanowi z kolei jedynie 1,59% ceny oferty Przystępującego.
Ponadto, gdyby nawet nie uwzględnić wskazanego wyżej rabatu przy cenie za panel
wynoszącej 1.600 zł, to niedoszacowanie kosztów wynosiłoby 416.000 zł, tj. 3,2% ceny
oferty Przystępującego.
Uwzględniając wskazane wyżej wartości nie sposób przyjąć, że wartość pozycji
„montaż paneli w sterowniku” stanowi istotną część składową ceny całej oferty.
Uzasadniają to dodatkowo następujące okoliczności.
Po pierwsze
– Zamawiający nie określił zakresu przedmiotowego pozycji, gdyż ilość
260 sztuk podana została wyłącznie w celu obliczenia wartość kosztorysowej.
Z
amawiający może zamówić zarówno więcej jak i mniej paneli.
Po drugie
– Zamawiający nie określił poszczególnych rodzajów/modeli paneli,
które mają być montowane.
Przystępujący podniósł, że odrzucenie oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp
z po
wołaniem się na rażąco niską cenęjednej z pozycji kosztorysowych warunkowane jest
wykazaniem istotności tejpozycji. Nie jest wystarczające w tym zakresie wykazanie,
że wartość dowolnej pozycji kosztorysowych została obliczona poniżej realnych kosztów
wyk
onawcy. W sytuacji, gdy wartość takiej pozycji jest marginalna dla całości wartości
zamówienia nie sposób mówić o jej istotności. Warunkiem odrzucenia oferty w tych
okolicznościach jest zatem wykazanie, że zaniżenie wyceny danej pozycji skutkować będzie
po
niesieniem przez wykonawcę straty na całym kontrakcie. Okoliczności tejOdwołujący nie
wykazał.
Odwołujący nie wykazał ponadto, że gdyby Przystępujący rzetelnie oszacował koszty
ww. pozycji,
to cena jego oferty byłaby wyższa od ceny oferty Odwołującego. Przystępujący
wykazał z kolei, że kwota 1.600 zł za panel przyjęta jest w sposób dowolny, a ponadto
podana ilość zamawianych paneli, które zostaną zamówione (260 sztuk) również jest
dowolna, gdyż Zamawiający w ogóle nie określił zakresu rzeczowego dla tej pozycji.
Nie może również ujść uwadze, że cena oferty Wykonawcy S stanowi 97,77% ceny
oferty Odwołującego. Różnica jest więc nieznaczna, co dowodzi, że cena oferty
Przystępującego nie jest ceną rażąco niską. W przeciwnym razie również cena oferty
Odwołującego byłaby ceną rażąco niską. Co więcej, w sytuacji, gdy całościowe ceny obu
ofert są do siebie tak zbliżone to oczywistym jest, że w ofercie Odwołującego występują
pozycie,
których wartość jest niższa niż w ofercie Przystępującego. Stosując „jednostkowe”
pod
ejście Odwołującego także i jemu można by postawić zarzut rażąco niskiej ceny w
odniesieniu do wielu pozycji oferty. Stwierdzić zatem należy, że występują różnice cenowe
pomiędzy ofertami, ale nie rażąco niska cena. Powyższejestpo prostuwynikiem
zastosowania odmiennych metod kalkulacjicenyoferty.
W kwestii zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp w zw. z art. 15 ust. 1 pkt 1 Znk
Wykonawca S stwierdził, że przesłanki zastosowania ww. przepisu Znk nie zostały
wypełnione z kilku względów.
Po pierwsze,
jak wykazano powyżej, nie miało miejsca oferowanie realizacji usług
poniżej kosztów ich wytworzenia.
Po drugie, utrudnianie dostępu do rynku nie może ograniczać się w jednostkowej
transakcji. Jednostkowy przypadek nie może stanowić utrudnieniu do dostępu do rynku,
jako
całości. Naturalnym jest, że w mechanizmie konkurencji, wykonawcy ubiegają się
o
zamówienie publiczne i z natury rzeczy uzyskanie zamówienia przez jednego wykonawcę
łączy się z brakiem możliwości jego uzyskania przez innego. W przeciwnym razie,
za
utrudnienie do rynku należałoby uznać, każdy przypadek złożenia oferty
najkorzystniejszej.
Ponadto,
czyn nieuczciwej konkurencji może być popełniony wyłącznie umyślnie,
ma
on bowiem charakter kierunkowy (celowy), ukierunkowany na eliminację z rynku innego
przedsiębiorcy. Tymczasem Odwołujący nie wykazał winy umyślnej Przystępującego, a tym
bardziej celowego działania.
Na rozprawie strony i uczestnik postępowania odwoławczego podtrzymali
przedstawione powyżej stanowiska w sprawie.
Wykonawca S wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z treści oferty
kontrahenta mającej dowodzić wysokości dostępnych mu opustów i możliwości
wykorzystania do realizacji zamówienia paneli pochodzących od producentów innych niż D. i
M.
(dokument zawierający informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa).
Po przeprowadzeniu rozprawy Izba, uwzględniając zgromadzony materiał
dowodowy omówiony w dalszej części uzasadnienia, jak również biorąc pod uwagę
oświadczenia i stanowiska stron zawarte w odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie
i
piśmie procesowym Przystępującego, a także wyrażone ustnie na rozprawie
i odnotowane w
protokole, ustaliła i zważyła, co następuje.
Skład orzekający stwierdził, że Odwołujący jest legitymowany, zgodnie z przepisem
art. 179 ust. 1 Pzp, do
wniesienia odwołania.
Izba dopuściła i przeprowadziła dowody z treści: SIWZ, oferty Przystępującego,
pisma Zamawiającego z 28 sierpnia 2017 r. (wezwanie do udzielenia wyjaśnień w trybie art.
90 ust. 1 w zw. z art. 87 ust. 1 Pzp), pisma Wykonawcy S z 1 wrze
śnia 2017 r. (odpowiedź
na wezwanie Zamawiającego). Dokumenty te potwierdzają, że okoliczności sprawy
(stan
faktyczny) zostały przedstawione przez strony i uczestnika postepowania
odwoławczego w sposób adekwatny i nie wymagający dalszego omówienia.
Rozpozn
ając sprawę w granicach podniesionych w odwołaniu zarzutów (art. 192
ust.
7 Pzp) Izba nie stwierdziła naruszenia przepisów Pzp uzasadniającego uwzględnienie
odwołania (art. 192 ust. 2 Pzp), wobec czego podlegało ono oddaleniu, pomimo że
potwierdził się jeden z zarzutów odwołania.
Skład orzekający uznał, że Zamawiający naruszył przepis art. 8 ust. 3 Pzp
niewłaściwie oceniając skuteczność dokonanego przez Przystępującego zastrzeżenia
wyjaśnień jako mających stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa, a w konsekwencji –
odmawiając Odwołującemu prawa do zapoznania się z ich treścią.
Na wstępie zaznaczyć należy, że przywołana powyżej regulacja, jakkolwiek
umożliwia przedsiębiorcy ochronę informacji wrażliwych, stanowiąc wyłom od zasady
jawności postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, tym niemniej warunkuje
skorzystanie z tego przywileju wykazaniem
(podkreślenie Izby), że zastrzegane informacje
stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. W uzasadnieniu do projektu nowelizacji, która weszła
w życie 19 października 2014 r. (ustawa z 29 sierpnia 2014 r. o zmianie ustawy – Prawo
zamówień publicznych, Dz.U.2014.1232) stwierdzono wręcz, że zmiana przepisu art. 8 ust. 3
Pzp ma przeciwdziałać patologicznemu nadużywaniu przez wykonawców instytucji tajemnicy
przedsiębiorstwa, „którzy zastrzegając informacje będące podstawą do ich ocen, czynią to ze
skutkiem naruszającym zasady uczciwej konkurencji, tj. wyłącznie w celu uniemożliwienia
weryfikacji przez konkurentów wypełniania przez nich wymagań zamawiającego.”
(uzasadnienie do projektu ustawy z 29 sierpnia 2014 r. o zmianie ustawy
– Prawo zamówień
publicznych, druk nr 1653, Sejm RP VII Kadencji).
W konsekwencji stwierdzić należy, że aktualne brzmienie przepisu art. 8 ust. 3 Pzp
nie pozostawia, w
opinii składu orzekającego, wątpliwości, że inicjatywa w zakresie
wykazania zasadności zastrzeżenia należy wyłącznie do wykonawcy, który w odpowiednim
momencie postępowania winien, bez wezwania, udowodnić zamawiającemu zasadność
poczynionego zastrzeżenia. Brak takich wyjaśnień lub złożenie wyjaśnień ogólnikowych,
równoznaczne wyłącznie z formalnym dopełnieniem tego obowiązku, powinno być
traktowane jako rezygnacja z przewidzianej przepisem art. 8 ust. 3 Pzp ochrony, co
aktualizuje po stronie zamawiającego obowiązek ujawnienia nieskutecznie utajnionych
informacji. Innymi słowy to nie jakiekolwiek wyjaśnienia złożone przez wykonawcę stanowią
podstawę do uznania skuteczności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, lecz takie,
którymi wykonawca wykazuje wypełnienie przesłanek, które warunkują skuteczność takiego
zastrzeżenia.
Zaznaczyć na marginesie należy, że rolą zamawiającego nie jest już aktualnie
prowadzenie jakiegokolwiek postępowania wyjaśniającego w zakresie zasadności
skorzystania z tajemnicy przedsiębiorstwa, co było charakterystyczne dla postępowań
o
udzielanie zamówień publicznych w poprzednio obowiązującym stanie prawnym.
Przyjęcie przeciwnego zapatrywania i dopuszczenie możliwości złożenia przez wykonawcę
wyjaśnień na wezwanie stanowiłoby zaprzeczenie wspomnianemu ratio legis
komentowanego przepisu.
Pos
zukując znaczenia użytego w art. 8 ust. 3 Pzp pojęcia „wykazania” Izba za
zasadne uznała odniesienie się do instytucji wykazania spełniania warunków udziału w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, ponieważ przepisy regulujące tą
kwestię również posługują się pojęciem „wykazania” (zob. przepis art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp).
Podkreślenia wymaga, że na taki zabieg interpretacyjny pozwala § 10 załącznika do
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 20 czerwca 2002 r. w sprawie „Zasad techniki
prawodawczej” (Dz.U.2016.283 j.t.), zgodnie z którym do oznaczenia jednakowych pojęć
używa się jednakowych określeń, a różnych pojęć nie oznacza się tymi samymi
określeniami.
Z
przepisów dotyczących wykazywania spełniania warunków udziału w postępowaniu
wynika, że następuje ono przez złożenie oświadczenia o ich spełnianiu w określonej formie
(por. art. 25a ust. 1 i 2 Pzp), a nadto
– jeżeli Zamawiający żądał dokumentów
potwierdzających informacje zawarte w oświadczeniu (art. 26 ust. 1 i 2 Pzp) – również w
drodze złożenia dokumentów, o których mowa w rozporządzeniu Ministra Rozwojuz 26 lipca
2016 r.w
sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w
postępowaniu o udzielenie zamówienia (Dz.U.2016.1126).
Zdaniem Izby z powyższej analizy, wbrew twierdzeniom Przystępującego, wynika,
że pod pojęciem „wykazania”, o którym mowa w art. 8 ust. 3 Pzp, rozumieć należy nie tylko
złożenie oświadczenia, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, ale
również, w określonych okolicznościach, przedstawienie stosownych dowodów na jego
potw
ierdzenie. Oczywiście nie można w tym upatrywać bezwzględnego obowiązku
potwierdzania dowodami
zaistnienia każdej z przesłanek wymienionych w art. 11 ust. 4 Znk.
Trudno bowiem wyobrazić sobie, przykładowo, wykazanie w powyższy sposób
technologicznego chara
kteru zastrzeżonych informacji, wobec czego w tym zakresie
zasadniczo wystarczające jest złożenie przez wykonawcę oświadczenia (z zastrzeżeniem,
że może ono podlegać weryfikacji zamawiającego). Także poszukiwanie dowodów
potwierdzających okoliczność negatywną, tj. nieujawnienia informacji do publicznej
wiadomości, wydaje się problematyczne. Inaczej oceniać należy jednak chociażby kwestię
wykazania, że podjęte zostały niezbędne działania w celu zachowania ich poufności,
które przybierają najczęściej materialną postać (wprowadzanie polityk bezpieczeństwa
informacji, zawieranie odpowiednich klauzul w umowach z pracownikami lub kontrahentami
wykonawcy, etc.).
Ad casum
lakoniczna treść poczynionego przez Wykonawcę S zastrzeżenia
informacji zawartych w złożonych wyjaśnieniach nie pozwala na uznanie, że nastąpiło
wykazanie zasadności objęcia informacji w nich zawartych tajemnicą przedsiębiorstwa.
Opisano w nim
jedynie charakter zastrzeżonych informacji i zawarto stwierdzenie o ich
istotnej dla Przystępującego wartości gospodarczej. Nie sposób jednak nie zauważyć, że
Wykonawca S
– odwołując się do podjętych działań w celu zachowania poufności informacji
(podpisania
umów
zobowiązujących
pracowników
do
zachowania
tajemnicy
przedsiębiorstwa) – nie przedstawił, mimo obiektywnej możliwości złożenia stosownych
dokumentów, dowodów potwierdzających tą okoliczność. W tym zakresie, jak wspomniano,
wykazanie nie może polegać li tylko na złożeniu oświadczenia o określonej treści.
W konsekwencji Zamawiający powinien był uznać przedstawione przez
Przystępującego uzasadnienie zastrzeżenia informacji zawartych w wyjaśnieniach za
nieskuteczne i udostępnić Odwołującemu ich treść.
Powyższą konkluzją należało objąć również treść samego uzasadnienia. W jego
przypadku trudno bowiem doszukać się spełniania którejkolwiek z przesłanek wynikających
z art. 11 ust. 4 Znk.
Jedynie na marginesie skład orzekający wskazuje, że nie podziela prezentowanej
przez Odwołującego interpretacji, zgodnie z którą Wykonawca S nie zachował terminu na
skuteczne zast
rzeżenie informacji zawartych w wyjaśnieniach. Należy mieć na uwadze,
że w przypadku informacji, które przekazywane są zamawiającemu po upływie terminu
składania ofert wykonawca zachowuje możliwość objęcia ich tajemnicą przedsiębiorstwa,
pod
warunkiem, że uczyni to jednocześnie z przedstawieniem takich informacji.
Przyjęcie przeciwnego zapatrywania byłoby nieracjonalne, jako że zmuszałoby wykonawcę
do przewidywania jeszcze przed złożeniem oferty czy i jakiego rodzaju informacje będzie
przekazywał zamawiającemu w toku badania i oceny ofert i zastrzegania informacji pro
futuro
, niezależnie od tego, czy zajdzie w ogóle potrzeba posłużenia się nimi w
postępowaniu.
Pozostałe zarzuty odwołania nie potwierdziły się.
Zarzut naruszenia przepisu art. 8 ust. 4 Pzp był chybiony o tyle, że nie znajduje on
zastosowania w postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego,
co explicite
wynika z jego treści.
Skład orzekający nie stwierdził również naruszenia przepisu art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp
uznając, że cena zaoferowana przez Wykonawcę S nie nosi znamion rażąco niskiej. Pod tym
pojęciem, mającym ugruntowane w doktrynie i orzecznictwie znaczenie, kryje się cena
odbiegająca od realiów rynkowych, czy taka, za którą nie jest możliwe wykonanie
zamówienia zgodnie z wymaganiami zamawiającego.
W kwestii zaoferowanych przez Przystępującego cen paneli do urządzeń
sterowniczych sygnalizac
ji świetlnej istotna była niesporna między stronami okoliczność, że
– po pierwsze – Zamawiający nie określił szczegółowo rodzajów paneli, które wykorzystane
zostaną przy realizacji zamówienia, ani – po drugie – minimalnej liczby paneli, które użyte
zostaną w wykonaniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Jedynym obowiązkiem
wykonawcy było de facto wskazanie ceny jednostkowej za bliżej niesprecyzowany panel.
Przy
tak liberalnym podejściu Zamawiającego do wyceny tej pozycji kosztorysowej,
szczególnego znaczenia przy ocenie zarzutu odwołania nabrać musiała kwestia zasadności
podjęcia przez Przystępującego określonego ryzyka kalkulacyjnego. Nie można bowiem
odmówić wykonawcy uprawnienia do przyjmowania założeń odnośnie wysokości kosztów
realizacji danego elem
entu przedmiotu zamówienia, zwłaszcza w sytuacji, w której
zamawiający nie wskazuje konkretnych danych mogących zakreślać ramy swobody
kalkulacji ceny oferty. Zaznaczyć jednocześnie należy, że w każdym przypadku ową granicą
będzie możliwość wykonania zamówienia za oferowaną cenę, zgodnie z oczekiwaniami
zamawiającego, której brak, co do zasady, uzasadniać będzie twierdzenie o rażąco niskiej
ceny oferty.
Skład orzekający, po zapoznaniu się z wyjaśnieniami złożonymi przez Wykonawcę S,
stwierdził – co przyznał sam Przystępujący – że poczynił on wprawdzie ryzykowne założenie
co do kosztu zakupu paneli do sterowników, tym niemniej był do tego uprawniony
z
następujących, obok wskazanego powyżej, względów.
Po pierwsze
– Wykonawca S załączył do wyjaśnień ofertę kontrahenta
potwierdzająca
zasadność
skalkulowania
omawianej
pozycji
kosztorysowej
w
kwestionowanej
odwołaniem wysokości.
Po drugie
–wyliczenia Odwołującego odnośnie kosztów zakupu paneli u producentów
D. i M.
oraz przedstawione na tą okoliczność dowody (korespondencja Odwołującego z ww.
podmiotami) skład orzekający uznał za niewiarygodne. Z pism producentów paneli wynika
bowiem, że załączono do nich standardowe cenniki zakupu tych komponentów. Nie mogą
stanowić one zatem rzetelnej podstawy kalkulacji kosztów wykonania tej części zamówienia,
bowiem nie uwzględniają czynników cenotwórczych takich jak chociażby wolumen
zamawianych komponentów, czy zdolności negocjacyjne Przystępującego, bądź jego
kontrahenta.
Po trzecie
– nawet gdyby przyjąć arbitralnie określony przez Odwołującego średni
koszt zakupu sterownika (1.600 zł), to – chociażby w kontekście wyliczonego w
wyjaśnieniach przewidywanego zysku z realizacji zamówienia, czy ujętej w nich pozycji
obejmu
jącej rezerwę na nieprzewidziane wydatki – dodatkowy koszt będący pochodną
przyjęcia przez Wykonawcę S zbyt optymistycznych założeń odnośnie tej części zamówienia
mógłby zostać pokryty ze wskazanych części wynagrodzenia Przystępującego. Nie daje to
podstaw
do twierdzenia o braku możliwości realizacji zamówienia zgodnie z oczekiwaniami
Zamawiającego, będącego asumptem do rozważań o rażąco niskiej cenie oferty Wykonawcy
S.
W
konsekwencji przedstawionych zapatrywań za irrelewantną Izba uznała
okoliczność czy Przystępujący, bądź jego kontrahenci zaopatrywali się uprzednio u
producentów paneli w niezbędne do wykonania zamówienia komponenty. Z tej też przyczyny
skład orzekający stwierdził nieprzydatność przedstawionego przez Wykonawcę S na
rozprawie dowodu.
W kwes
tii pozycji obejmujących montaż kabli sygnałowych lub zasilających oraz
montaż lub naprawę pętli indukcyjnych Izba wskazuje, że argumentacja Odwołującego
sprowadzona została zasadniczo do twierdzenia o wyłącznie poprawnym skalkulowaniu ich
kosztów przez samego Odwołującego. Potwierdzeniem tej tezy jest dowód w postaci
faktury
VAT obejmującej koszty zakupu niezbędnych materiałów, które Odwołujący określił
mianem minimalnych. W ocenie składu orzekającego nie może on stanowić potwierdzenia,
że Wykonawca S nie jest w stanie uzyskać niższych cen na rynku – w tym zakresie
przedstawił w wyjaśnieniach ofertę kontrahenta podważającą twierdzenia zawarte w
odwołaniu.
Odwołujący dodatkowo opisał i zobrazował proces technologiczny związany
z
montażem (naprawą) pętli indukcyjnej, tym niemniej nie wyjaśnił w jaki sposób kwestia ta
przekłada się na koszty realizacji tej części zamówienia. Przedstawione w tym zakresie
dowody w postaci dokumentacji fotograficznej uznane zostały za nieprzydatne do
rozstrzygnięcia o zarzucie odwołania, bowiem nie poparto ich szczegółowymi wyliczeniami
kosztów wykonywania omawianego typu prac.
W konsekwencji nie potwierdził się również związany z zarzutem rażąco niskiej ceny
zarzut popełnienia przez Wykonawcę S czynu nieuczciwej konkurencji stypizowanego
w art. 15 ust. 1 pkt 1 Znk.
Zgodnie z przywołanym przepisem czynem nieuczciwej konkurencji jest utrudnianie
dostępu do rynku, w szczególności przez sprzedaż towarów lub usług poniżej kosztów ich
wytworzenia lub świadczenia albo ich odsprzedaż poniżej kosztów zakupu w celu eliminacji
innych przedsiębiorców, to Izba uznała, że nie zostało udowodnione zaistnienie przesłanek
wynikających z treści tej regulacji. Abstrahując od okoliczności, że brak jest potwierdzenia
dla tezy o nieuprawnionym zaniżeniu przez Przystępującego cen poszczególnych elementów
kalkulacyjnych składających się na przedmiot zamówienia (czy też, generalnie,
ceny
całkowitej), to powołany przepis wymaga, aby określony przedsiębiorca podejmował
szereg działań stwarzających innym uczestnikom obrotu przeszkody w prowadzeniu
działalności gospodarczej (tak bowiem, zdaniem Izby, należy tłumaczyć użyte w omawianej
regulacji sformułowanie „utrudnianie”) oraz aby ich celem było wyeliminowanie konkurenta,
co
z kolei zakłada działanie z powziętym z góry zamiarem. W konsekwencji za wątpliwe
uznać należy – zdaniem Izby – jakoby samo złożenie w określonym postępowaniu o
udzielenie zamówienia publicznego oferty tańszej od innego przedsiębiorcy wyczerpywało
ww. znamiona.
Reasumując, jakkolwiek potwierdził się zarzut naruszenia przepisu art. 8 ust. 3 Pzp,
tym niemniej, jak wspomniano, nie mógł on stanowić podstawy uwzględnienia odwołania
z
uwagi na fakt, że nie miał (i nie może mieć) istotnego wpływu na wynik Postępowania.
Skoro
bowiem nieuzasadniony był zarzut zaniechania odrzucenia oferty Wykonawcy S jako
zawierającej rażąco niską cenę, to – niezależnie od nieuzasadnionego nieudostępnienia
Odwołującemu wyjaśnień Przystępującego –wynik Postępowania (wybór oferty
Wykonawcy
S) został przez Zamawiającego ustalony prawidłowo, tj. zgodnie z przepisami
Pzp.
Mając powyższe na uwadze Izba orzekła, jak w pkt 1 sentencji wyroku.
O kosztach postępowania odwoławczego (pkt 2 sentencji wyroku) orzeczono
stosownie do jego wyniku, na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp oraz w oparciu o przepisy
§ 5 ust. 4 w zw. z § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w
sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U.2010.41.238 ze zm.).
Przewodniczący: ……………………………………….
Członkowie:
……………………………………….
……………………………………….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 86/17 z dnia 2017-12-01
- Sygn. akt KIO 2336/17 z dnia 2017-11-21
- Sygn. akt KIO 2279/17 z dnia 2017-11-15
- Sygn. akt KIO 1441/17 z dnia 2017-11-14
- Sygn. akt KIO 2007/17, KIO 2014/17 z dnia 2017-11-02
