rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2017-10-11
rok: 2017
data dokumentu: 2017-10-11
rok: 2017
sygnatury akt.:
KIO 2025/17
KIO 2025/17
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu: 11
października 2017 r. w Warszawie odwołania
wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 września 2017 r. przez
wykonawc
ę M. Sp. z o.o. z siedzibą w S. w postępowaniu prowadzonym przez
Zamawiającego: Gminę Miasto R. z siedzibą w R.
przy udziale wykonawcy N. Sp. z o.o. z sie
dzibą w S. zgłaszającego przystąpienie po
stronie
Odwołującego
przy udziale wykonawcy A.
Sp. z o.o. z siedzibą w R. zgłaszającego przystąpienie po
stronie
Zamawiającego
października 2017 r. w Warszawie odwołania
wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 września 2017 r. przez
wykonawc
ę M. Sp. z o.o. z siedzibą w S. w postępowaniu prowadzonym przez
Zamawiającego: Gminę Miasto R. z siedzibą w R.
przy udziale wykonawcy N. Sp. z o.o. z sie
dzibą w S. zgłaszającego przystąpienie po
stronie
Odwołującego
przy udziale wykonawcy A.
Sp. z o.o. z siedzibą w R. zgłaszającego przystąpienie po
stronie
Zamawiającego
orzeka:
1.
Oddala odwołanie
2. K
osztami postępowania obciąża wykonawcę M. Sp. z o.o. z siedzibą w S. i:
1) zalicza
w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr.
(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez wykonawcę M.
Sp. z o.o. z siedzibą w S. tytułem wpisu od odwołania;
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (t.j. z 2017 r., poz. 1579) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w R.
Przew
odniczący:
……………………
Sygn. akt KIO 2025/17
U z a s a d n i e n i e
Zamawia
jący – Gmina Miasto R. z siedzibą w R. prowadzi w trybie przetargu
nieograniczonego, na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień
publicznych (t.j. z 2017 r., poz. 1579)
(zwanej dalej również „ustawą Pzp”), postępowanie o
udzielenie zamówienia na: „Roboty budowlane polegające na budowie boisk sportowych dla
Szkoły Podstawowej nr 9 w R.”.
Wartość zamówienia nie przekracza kwot określonych w przepisach wydanych na
podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
Wykonawcy M.
Sp. z o.o. z siedzibą w S. (zwany dalej „Odwołującym”) w dniu 27
września 2017 r. (data wpływu do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej) złożyli odwołanie
wobec
wykluczenia Odwołującego z postępowania, zarzucając Zamawiającemu naruszenie
art. 24 ust. 1 pkt 20 us
tawy Pzp poprzez bezpodstawne przyjęcie, że wykonawcy – w tym
Odwołujący – zawarli ze sobą porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji. W
związku z powyższym, Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i obciążenie
Zamawiającego kosztami postępowania.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym w szczególności treść ogłoszenia o zamówieniu oraz
postanowienia SIWZ, ofert
ę wykonawców: M. Sp. z o.o. z siedzibą w S. oraz N. Sp. z
o.o. z siedzibą w S., jak również oświadczenia i stanowiska stron oraz uczestników
postępowania złożone w trakcie rozprawy, skład orzekający Izby ustalił i zważył, co
następuje:
Odwołanie, wobec nie stwierdzenia na posiedzeniu niejawnym braków formalnych
oraz w związku z uiszczeniem przez Odwołującego wpisu, podlega rozpoznaniu.
Ponadto Izba us
taliła, że Odwołujący przekazał Zamawiającemu kopię niniejszego
odwołania.
Ponadto Izba stwierdziła, że Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do korzystania
ze środków ochrony prawnej, o których stanowi przepis art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Izba ustaliła również, że wezwanie do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym
miało miejsce w dniu 28 września 2017 r.
Izba ustaliła, że do niniejszego postępowania odwoławczego w dniu 2 października
2017 r.
zgłosili przystąpienie następujący wykonawcy: 1) N. Sp. z o.o. z siedzibą w S. –
przystąpienie po stronie Odwołującego, 2) A. Sp. z o.o. z siedzibą w R. – przystąpienie po
stronie Zamawiającego.
Izba potwie
rdziła skuteczność przystąpienia do postępowania odwoławczego po
stronie Zamawiającego wykonawcy A. Sp. z o.o. z siedzibą w R. oraz przystąpienia po
stronie Odwołującego wykonawcy N. Sp. z o.o. z siedzibą w S. (zwanych dalej odpowiednio:
„Przystępującym A.” oraz „Przystępującym N.” ).
Krajowa Izba
Odwoławcza ustaliła, co następuje:
Przedmiotem zamówienia jest: „Roboty budowlane polegające na budowie boisk
sportowych dla Szkoły Podstawowej nr 9 w R.”.
/do
kumentacja postępowania: Specyfikacja Istotnych Warunków Zamówienia, str. 1/.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, że w niniejszym postępowaniu m. in. oferty złożyli
następujący wykonawcy:
1. N.
Sp. z o.o. z siedzibą w S. – 365.000,00 zł;
2. M. Sp. z o.o. z sie
dzibą w S. – 420.000,00 zł;
3. A.
Sp. z o.o. z siedzibą w R. – 490.230,69 zł.
/dokument
acja postępowania: Informacja o wykonawcach, którzy zostali wykluczeni oraz
wykonawcach, których oferty zostały odrzucone z dnia 22 września 2017 r./.
W dniu 22 września 2017 r. Zamawiający poinformował wykonawców N. Sp. z o.o. z
siedzibą w S. oraz M. Sp. z o.o. z siedzibą w S. o wykluczeniu ich z postępowania na
podstawie art. 24 ust. 1 pkt 20 ustawy Pzp.
/dokumentacja postępowania: Informacja o wykonawcach, którzy zostali wykluczeni oraz
wykonawcach, których oferty zostały odrzucone z dnia 22 września 2017 r./.
Od niniejszej c
zynności Zamawiającego wykonawca M. Sp. z o.o. z siedzibą w S.
wniósł odwołanie w dniu 27 września 2017 r.
/dokumentacja postępowania: Odwołanie wykonawcy M. Sp. z o.o. z siedzibą w S. z dnia 27
września 2017 r. /.
Krajowa Izba
Odwoławcza zważyła, co następuje:
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, oświadczenia
i stanowiska stron
oraz uczestników postępowania przedstawione podczas rozprawy, Izba
uznała, iż odwołanie podlega oddaleniu.
Izba przychyliła się do stanowiska Zamawiającego, wykluczającego Odwołującego z
postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 20 ustawy Pzp. Zgodnie z tym przepisem
Zamawiający zobowiązany jest do wykluczenia z postępowania wykonawcę, który z innymi
wykonawcami zawarł porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji między
wykonawcami w postępowaniu o udzielenie zamówienia, co Zamawiający jest w stanie
wykazać za pomocą stosownych środków dowodowych. Wprowadzony przepis - nowelizacją
z dnia nowelizacją ustawy z dnia 22 czerwca 2016 r. o zmianie ustawy Prawo zamówień
publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2016 r. poz. 1020) – miał w swym celu
wykluczać sytuacje, w których takie praktyki będą miały miejsce.
W ocenie Izby Zamawiający wykazał zawarcie porozumienia zakłócającego
konkurencję poprzez stosowne dowody złożone w tej sprawie. Złożone dowody oraz
przywołane okoliczności wskazują na to, że wykonawcy M. Sp. z o.o. z siedzibą w S. oraz N.
Sp. z o.o. z siedzibą w S. są ze sobą powiązani i zawarli porozumienie mające na celu
uzyskanie wyższej ceny za realizację zamówienia publicznego. Porozumienie to polegać
miało na tym, że wykonawcy oferowali ceny z odpowiednim „rozstawieniem” cenowym a
następnie wykonawca z tańszą ofertą wycofywał się z podpisania umowy, bądź na etapie
postępowania nie uzupełniał brakujących dokumentów. Izba zgodziła się z Zamawiającym,
że wszystkie okoliczności oraz dowody wskazują, że w tym postępowaniu zostało zawarte
porozumienie pomiędzy wykonawcami N. Sp. z o.o. z siedzibą w S. oraz M. Sp. z o.o. z
siedzibą w S.. Zgodzić należało się z Zamawiającym, że pomiędzy spółkami: Odwołującego i
Przystępującego N. istnieją powiązania rodzinne. Prezesem Zarządu firmy N. Sp. z o.o. z
siedzibą w S. jest Pani J. K., zaś Prezesem Zarządu firmy M. Sp. z o.o. z siedzibą w S. jest
Pan R. K
. Jak wynika ze złożonych dowodów obie firmy mają swoje siedziby w S., zaś
oddziały tych spółek mieszczą się pod tym samym adresem w R. Nie ulega również
wątpliwości, że obie spółki zawarły w tym samym dniu umowy spółek przed tym samym
notariuszem. Bezspornym jest również to, że gwarancje ubezpieczeniowe zapłaty wadium
obydwu wykonawców są wystawione przez tego samego gwaranta w tym samym dniu, z
gwarancją pod kolejnymi numerami. Ponadto co jest istotne w tej sprawie wykonawca N. Sp.
z o.o. z siedzibą w S. dwukrotnie wzywany do złożenia dokumentów i oświadczeń
potwierdzających spełnienie warunków udziału oraz braku podstaw do wykluczenia nie
uzupełnił brakujących dokumentów. Zgodzić należało się z Zamawiającym, że brak reakcji
wykonawcy
– na dwukrotne wezwanie Zamawiającego – którego oferta została uznana za
najkorzystniejszą wskazuje na świadome działanie doprowadzenia do wykluczenia go z
postępowania i wyboru przez Zamawiającego oferty droższej – powiązanej z tym
wykonawcą. Ponadto na uwagę zasługuje również fakt, że w poprzednio prowadzonym
post
ępowaniu na niniejsze zamówienie oferty zostały złożone przez wykonawcę M. Sp. z
o.o. z siedzibą w S. oraz P. Sp. z o.o. jednak obie oferty zostały odrzucone na podstawie art.
89 ust. 1 pkt 7b ustawy Pzp w związku z wadliwie wniesionym wadium. Oba wadia zawierały
identyczne błędy. Nie bez znaczenia pozostaje również fakt, że wykonawca P. Sp. z o.o. –
który poprzednio – startował w tym postępowaniu jako wykonawca, w obecnym
postępowaniu występuje jako podwykonawca firmy N. Sp. z o.o. Nie ulega również
wątpliwości, że oddział wykonawcy P. Sp. z o.o. również mieści się w R. pod tym samym
adresem co oddział spółek N. Sp. z o.o. oraz M. Sp. z o.o. Zamawiający zwrócił również
uwagę na podobieństwo ofert - wykonawcy N. Sp. z o.o. z siedzibą w S. oraz wykonawcy M.
S
p. z o.o. z siedzibą w S. - pod względem graficznym. Obie oferty były uzupełniane ręcznie,
zawierały te same błędy, również te same błędy ortograficzne. Ponadto wykonawca N. Sp. z
o.o. nie wstępował do Zamawiającego o przedłużenie terminu na uzupełnienie brakujących
dokumentów. Izba nie uznała argumentacji Przystępującego N. jakoby nieuzupełnienie
brakujących dokumentów wynikać miało z okresu urlopowego – gdyż wykonawca startujący
niejednokrotnie w postępowaniu ma świadomość konieczności ustanowienia pełnomocnika
działającego w jego imieniu. Zamawiający zwrócił uwagę, na pojawiający się mechanizm
zakładania spółek, z których jedna występuje jako wykonawca (bądź podwykonawca), a
następnie udostępnia swoje doświadczenie innej spółce. Zamawiający zauważył również że
w poprzednio prowadzonym postępowaniu wykonawca N. Sp. z o.o. złożył ofertę na kwotę
znacząco wyższą niż w obecnie prowadzonym postępowaniu na to samo zadanie. Nie bez
znaczenia pozostaje również fakt, że z jednej strony Przystępujący N. twierdzi, że spółki te
ze sobą konkurują, jednak gdy, obie spółki pojawiają się w konkretnym postępowaniu, to
składają oferty z cenami z różnicą kaskadową, pomiędzy cenami nie występują drobne
różnice, zaoferowane ceny są zawsze zaokrąglone do pełnych złotych. Izba zgodziła się z
Przystępującym A., że wykazanie porozumienia – stosownymi dowodami – jak to wynika z
przepisu art. 24 ust. 1 pkt 20 ustawy Pzp nie musi wiązać się z koniecznością przedstawienia
dowodów bezpośrednich na okoliczność zawarcia takiego porozumienia. Nie ulega
wątpliwości, że również dowody pośrednie – w postaci odpisów KRS, umów, wezwań o
uzupełnienie – mogą wskazywać na zawarcie takiego porozumienia – co miało miejsce w
niniejszym stanie faktycznym. Nie ulega wątpliwości, że takie działanie obu wykonawców –
N. Sp. z o.o. oraz M. Sp. z o.o.
– zakłóca konkurencję w postępowaniu oraz naraża
Zamawiającego na szkodę. Zasadnym w tym miejscu jest powołanie się na orzeczenie Sądu
Najwyższego z dnia 9 sierpnia 2006 r., z którego wynika, że Sąd Ochrony Konkurencji i
Konsumentów może na podstawie domniemań faktycznych dojść do wniosku, że doszło do
naruszenia zakazu praktyk ogran
iczających konkurencję (OSNAPiUS 2008 nr 1-2, poz. 25,
str. 72). Analogicznie orzecznictwo KIO niejednokrotnie
wskazywało, że porozumienie
zawarte pomiędzy wykonawcami - zakłócające konkurencję - odnosi się również do
nieformalnych przejawów/działań przedsiębiorców w tym zakresie, dlatego też Zamawiający
zobowiązany jest do badania nie tylko samego porozumienia, ale wszelkich okoliczności
towarzyszących jego zawarciu i późniejszej jego realizacji. Dla stwierdzenia porozumienia
nie ma znaczenia forma takiego porozumienia, ale przede wszystkim wola stron oraz to co
poprzez swoje zachowanie w toku postępowania zamierzają one osiągnąć. Odnosząc się
jeszcze do argumentacji Przystępującego N., że doszło do przekształceń i zmian w
omawianych spółkach zgodzić należało się z Zamawiającym, że na tę okoliczność nie
zostały złożone żadne dowody.
Wobec tak zaistniałego stanu faktycznego Krajowa Izba Odwoławcza nie znalazła
podstaw do uwzględnienia niniejszego odwołania. W konsekwencji mając na względzie
okoliczności niniejszej sprawy, orzeczono jak w sentencji, na podstawie przepisu art. 192
ust. 1 ustawy Pzp. Zatem
, odwołanie podlega oddaleniu.
W konsekwencji na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie pierwsze ustawy Pzp Izba w
punkcie 1 sentencji orzekła w formie wyroku, oddalając odwołanie. W punkcie 2 sentencji
Izba orzekła o kosztach na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp stosownie do jego
wyniku.
Przewodniczący:
…………………….
1.
Oddala odwołanie
2. K
osztami postępowania obciąża wykonawcę M. Sp. z o.o. z siedzibą w S. i:
1) zalicza
w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr.
(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez wykonawcę M.
Sp. z o.o. z siedzibą w S. tytułem wpisu od odwołania;
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (t.j. z 2017 r., poz. 1579) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w R.
Przew
odniczący:
……………………
Sygn. akt KIO 2025/17
U z a s a d n i e n i e
Zamawia
jący – Gmina Miasto R. z siedzibą w R. prowadzi w trybie przetargu
nieograniczonego, na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień
publicznych (t.j. z 2017 r., poz. 1579)
(zwanej dalej również „ustawą Pzp”), postępowanie o
udzielenie zamówienia na: „Roboty budowlane polegające na budowie boisk sportowych dla
Szkoły Podstawowej nr 9 w R.”.
Wartość zamówienia nie przekracza kwot określonych w przepisach wydanych na
podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
Wykonawcy M.
Sp. z o.o. z siedzibą w S. (zwany dalej „Odwołującym”) w dniu 27
września 2017 r. (data wpływu do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej) złożyli odwołanie
wobec
wykluczenia Odwołującego z postępowania, zarzucając Zamawiającemu naruszenie
art. 24 ust. 1 pkt 20 us
tawy Pzp poprzez bezpodstawne przyjęcie, że wykonawcy – w tym
Odwołujący – zawarli ze sobą porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji. W
związku z powyższym, Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i obciążenie
Zamawiającego kosztami postępowania.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym w szczególności treść ogłoszenia o zamówieniu oraz
postanowienia SIWZ, ofert
ę wykonawców: M. Sp. z o.o. z siedzibą w S. oraz N. Sp. z
o.o. z siedzibą w S., jak również oświadczenia i stanowiska stron oraz uczestników
postępowania złożone w trakcie rozprawy, skład orzekający Izby ustalił i zważył, co
następuje:
Odwołanie, wobec nie stwierdzenia na posiedzeniu niejawnym braków formalnych
oraz w związku z uiszczeniem przez Odwołującego wpisu, podlega rozpoznaniu.
Ponadto Izba us
taliła, że Odwołujący przekazał Zamawiającemu kopię niniejszego
odwołania.
Ponadto Izba stwierdziła, że Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do korzystania
ze środków ochrony prawnej, o których stanowi przepis art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Izba ustaliła również, że wezwanie do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym
miało miejsce w dniu 28 września 2017 r.
Izba ustaliła, że do niniejszego postępowania odwoławczego w dniu 2 października
2017 r.
zgłosili przystąpienie następujący wykonawcy: 1) N. Sp. z o.o. z siedzibą w S. –
przystąpienie po stronie Odwołującego, 2) A. Sp. z o.o. z siedzibą w R. – przystąpienie po
stronie Zamawiającego.
Izba potwie
rdziła skuteczność przystąpienia do postępowania odwoławczego po
stronie Zamawiającego wykonawcy A. Sp. z o.o. z siedzibą w R. oraz przystąpienia po
stronie Odwołującego wykonawcy N. Sp. z o.o. z siedzibą w S. (zwanych dalej odpowiednio:
„Przystępującym A.” oraz „Przystępującym N.” ).
Krajowa Izba
Odwoławcza ustaliła, co następuje:
Przedmiotem zamówienia jest: „Roboty budowlane polegające na budowie boisk
sportowych dla Szkoły Podstawowej nr 9 w R.”.
/do
kumentacja postępowania: Specyfikacja Istotnych Warunków Zamówienia, str. 1/.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, że w niniejszym postępowaniu m. in. oferty złożyli
następujący wykonawcy:
1. N.
Sp. z o.o. z siedzibą w S. – 365.000,00 zł;
2. M. Sp. z o.o. z sie
dzibą w S. – 420.000,00 zł;
3. A.
Sp. z o.o. z siedzibą w R. – 490.230,69 zł.
/dokument
acja postępowania: Informacja o wykonawcach, którzy zostali wykluczeni oraz
wykonawcach, których oferty zostały odrzucone z dnia 22 września 2017 r./.
W dniu 22 września 2017 r. Zamawiający poinformował wykonawców N. Sp. z o.o. z
siedzibą w S. oraz M. Sp. z o.o. z siedzibą w S. o wykluczeniu ich z postępowania na
podstawie art. 24 ust. 1 pkt 20 ustawy Pzp.
/dokumentacja postępowania: Informacja o wykonawcach, którzy zostali wykluczeni oraz
wykonawcach, których oferty zostały odrzucone z dnia 22 września 2017 r./.
Od niniejszej c
zynności Zamawiającego wykonawca M. Sp. z o.o. z siedzibą w S.
wniósł odwołanie w dniu 27 września 2017 r.
/dokumentacja postępowania: Odwołanie wykonawcy M. Sp. z o.o. z siedzibą w S. z dnia 27
września 2017 r. /.
Krajowa Izba
Odwoławcza zważyła, co następuje:
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, oświadczenia
i stanowiska stron
oraz uczestników postępowania przedstawione podczas rozprawy, Izba
uznała, iż odwołanie podlega oddaleniu.
Izba przychyliła się do stanowiska Zamawiającego, wykluczającego Odwołującego z
postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 20 ustawy Pzp. Zgodnie z tym przepisem
Zamawiający zobowiązany jest do wykluczenia z postępowania wykonawcę, który z innymi
wykonawcami zawarł porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji między
wykonawcami w postępowaniu o udzielenie zamówienia, co Zamawiający jest w stanie
wykazać za pomocą stosownych środków dowodowych. Wprowadzony przepis - nowelizacją
z dnia nowelizacją ustawy z dnia 22 czerwca 2016 r. o zmianie ustawy Prawo zamówień
publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2016 r. poz. 1020) – miał w swym celu
wykluczać sytuacje, w których takie praktyki będą miały miejsce.
W ocenie Izby Zamawiający wykazał zawarcie porozumienia zakłócającego
konkurencję poprzez stosowne dowody złożone w tej sprawie. Złożone dowody oraz
przywołane okoliczności wskazują na to, że wykonawcy M. Sp. z o.o. z siedzibą w S. oraz N.
Sp. z o.o. z siedzibą w S. są ze sobą powiązani i zawarli porozumienie mające na celu
uzyskanie wyższej ceny za realizację zamówienia publicznego. Porozumienie to polegać
miało na tym, że wykonawcy oferowali ceny z odpowiednim „rozstawieniem” cenowym a
następnie wykonawca z tańszą ofertą wycofywał się z podpisania umowy, bądź na etapie
postępowania nie uzupełniał brakujących dokumentów. Izba zgodziła się z Zamawiającym,
że wszystkie okoliczności oraz dowody wskazują, że w tym postępowaniu zostało zawarte
porozumienie pomiędzy wykonawcami N. Sp. z o.o. z siedzibą w S. oraz M. Sp. z o.o. z
siedzibą w S.. Zgodzić należało się z Zamawiającym, że pomiędzy spółkami: Odwołującego i
Przystępującego N. istnieją powiązania rodzinne. Prezesem Zarządu firmy N. Sp. z o.o. z
siedzibą w S. jest Pani J. K., zaś Prezesem Zarządu firmy M. Sp. z o.o. z siedzibą w S. jest
Pan R. K
. Jak wynika ze złożonych dowodów obie firmy mają swoje siedziby w S., zaś
oddziały tych spółek mieszczą się pod tym samym adresem w R. Nie ulega również
wątpliwości, że obie spółki zawarły w tym samym dniu umowy spółek przed tym samym
notariuszem. Bezspornym jest również to, że gwarancje ubezpieczeniowe zapłaty wadium
obydwu wykonawców są wystawione przez tego samego gwaranta w tym samym dniu, z
gwarancją pod kolejnymi numerami. Ponadto co jest istotne w tej sprawie wykonawca N. Sp.
z o.o. z siedzibą w S. dwukrotnie wzywany do złożenia dokumentów i oświadczeń
potwierdzających spełnienie warunków udziału oraz braku podstaw do wykluczenia nie
uzupełnił brakujących dokumentów. Zgodzić należało się z Zamawiającym, że brak reakcji
wykonawcy
– na dwukrotne wezwanie Zamawiającego – którego oferta została uznana za
najkorzystniejszą wskazuje na świadome działanie doprowadzenia do wykluczenia go z
postępowania i wyboru przez Zamawiającego oferty droższej – powiązanej z tym
wykonawcą. Ponadto na uwagę zasługuje również fakt, że w poprzednio prowadzonym
post
ępowaniu na niniejsze zamówienie oferty zostały złożone przez wykonawcę M. Sp. z
o.o. z siedzibą w S. oraz P. Sp. z o.o. jednak obie oferty zostały odrzucone na podstawie art.
89 ust. 1 pkt 7b ustawy Pzp w związku z wadliwie wniesionym wadium. Oba wadia zawierały
identyczne błędy. Nie bez znaczenia pozostaje również fakt, że wykonawca P. Sp. z o.o. –
który poprzednio – startował w tym postępowaniu jako wykonawca, w obecnym
postępowaniu występuje jako podwykonawca firmy N. Sp. z o.o. Nie ulega również
wątpliwości, że oddział wykonawcy P. Sp. z o.o. również mieści się w R. pod tym samym
adresem co oddział spółek N. Sp. z o.o. oraz M. Sp. z o.o. Zamawiający zwrócił również
uwagę na podobieństwo ofert - wykonawcy N. Sp. z o.o. z siedzibą w S. oraz wykonawcy M.
S
p. z o.o. z siedzibą w S. - pod względem graficznym. Obie oferty były uzupełniane ręcznie,
zawierały te same błędy, również te same błędy ortograficzne. Ponadto wykonawca N. Sp. z
o.o. nie wstępował do Zamawiającego o przedłużenie terminu na uzupełnienie brakujących
dokumentów. Izba nie uznała argumentacji Przystępującego N. jakoby nieuzupełnienie
brakujących dokumentów wynikać miało z okresu urlopowego – gdyż wykonawca startujący
niejednokrotnie w postępowaniu ma świadomość konieczności ustanowienia pełnomocnika
działającego w jego imieniu. Zamawiający zwrócił uwagę, na pojawiający się mechanizm
zakładania spółek, z których jedna występuje jako wykonawca (bądź podwykonawca), a
następnie udostępnia swoje doświadczenie innej spółce. Zamawiający zauważył również że
w poprzednio prowadzonym postępowaniu wykonawca N. Sp. z o.o. złożył ofertę na kwotę
znacząco wyższą niż w obecnie prowadzonym postępowaniu na to samo zadanie. Nie bez
znaczenia pozostaje również fakt, że z jednej strony Przystępujący N. twierdzi, że spółki te
ze sobą konkurują, jednak gdy, obie spółki pojawiają się w konkretnym postępowaniu, to
składają oferty z cenami z różnicą kaskadową, pomiędzy cenami nie występują drobne
różnice, zaoferowane ceny są zawsze zaokrąglone do pełnych złotych. Izba zgodziła się z
Przystępującym A., że wykazanie porozumienia – stosownymi dowodami – jak to wynika z
przepisu art. 24 ust. 1 pkt 20 ustawy Pzp nie musi wiązać się z koniecznością przedstawienia
dowodów bezpośrednich na okoliczność zawarcia takiego porozumienia. Nie ulega
wątpliwości, że również dowody pośrednie – w postaci odpisów KRS, umów, wezwań o
uzupełnienie – mogą wskazywać na zawarcie takiego porozumienia – co miało miejsce w
niniejszym stanie faktycznym. Nie ulega wątpliwości, że takie działanie obu wykonawców –
N. Sp. z o.o. oraz M. Sp. z o.o.
– zakłóca konkurencję w postępowaniu oraz naraża
Zamawiającego na szkodę. Zasadnym w tym miejscu jest powołanie się na orzeczenie Sądu
Najwyższego z dnia 9 sierpnia 2006 r., z którego wynika, że Sąd Ochrony Konkurencji i
Konsumentów może na podstawie domniemań faktycznych dojść do wniosku, że doszło do
naruszenia zakazu praktyk ogran
iczających konkurencję (OSNAPiUS 2008 nr 1-2, poz. 25,
str. 72). Analogicznie orzecznictwo KIO niejednokrotnie
wskazywało, że porozumienie
zawarte pomiędzy wykonawcami - zakłócające konkurencję - odnosi się również do
nieformalnych przejawów/działań przedsiębiorców w tym zakresie, dlatego też Zamawiający
zobowiązany jest do badania nie tylko samego porozumienia, ale wszelkich okoliczności
towarzyszących jego zawarciu i późniejszej jego realizacji. Dla stwierdzenia porozumienia
nie ma znaczenia forma takiego porozumienia, ale przede wszystkim wola stron oraz to co
poprzez swoje zachowanie w toku postępowania zamierzają one osiągnąć. Odnosząc się
jeszcze do argumentacji Przystępującego N., że doszło do przekształceń i zmian w
omawianych spółkach zgodzić należało się z Zamawiającym, że na tę okoliczność nie
zostały złożone żadne dowody.
Wobec tak zaistniałego stanu faktycznego Krajowa Izba Odwoławcza nie znalazła
podstaw do uwzględnienia niniejszego odwołania. W konsekwencji mając na względzie
okoliczności niniejszej sprawy, orzeczono jak w sentencji, na podstawie przepisu art. 192
ust. 1 ustawy Pzp. Zatem
, odwołanie podlega oddaleniu.
W konsekwencji na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie pierwsze ustawy Pzp Izba w
punkcie 1 sentencji orzekła w formie wyroku, oddalając odwołanie. W punkcie 2 sentencji
Izba orzekła o kosztach na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp stosownie do jego
wyniku.
Przewodniczący:
…………………….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 86/17 z dnia 2017-12-01
- Sygn. akt KIO 2336/17 z dnia 2017-11-21
- Sygn. akt KIO 2279/17 z dnia 2017-11-15
- Sygn. akt KIO 1441/17 z dnia 2017-11-14
- Sygn. akt KIO 2007/17, KIO 2014/17 z dnia 2017-11-02
