rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2017-09-11
rok: 2017
data dokumentu: 2017-09-11
rok: 2017
sygnatury akt.:
KIO 1813/17
KIO 1813/17
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Klaudia Szczytowska - Maziarz Członkowie: Aleksandra Patyk, Monika Szymanowska Protokolant: Edyta Paziewska
Przewodniczący: Klaudia Szczytowska - Maziarz Członkowie: Aleksandra Patyk, Monika Szymanowska Protokolant: Edyta Paziewska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu
11 września 2017 r. w W. odwołania wniesionego do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 1 września 2017 r. przez wykonawcę E.G.P.
S.A.,
(...)
w
postępowaniu
prowadzonym
przez
M.P.W.
i K.W.e S.A., (...)
przy udziale wykonawcy P.P.
, prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą
P.P.P.P., (...),
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
11 września 2017 r. w W. odwołania wniesionego do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 1 września 2017 r. przez wykonawcę E.G.P.
S.A.,
(...)
w
postępowaniu
prowadzonym
przez
M.P.W.
i K.W.e S.A., (...)
przy udziale wykonawcy P.P.
, prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą
P.P.P.P., (...),
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
orzeka:
1. oddala
odwołanie,
2. k
osztami postępowania obciąża wykonawcę E.G.P. S.A., (...) i:
2.1. zalicza w po
czet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę E.G.P.
S.A., (...)
tytułem wpisu od odwołania,
KIO 1813/17
2.2.
zasądza
od
wykonawcy
E.G.P.
S.A.,
(...)
na
rzecz
M.P.W.
i K.W.e S.A., (...)
kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero
groszy) stanowi
ącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu
wynagrodzenia pełnomocnika.
KIO 1813/17
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. P
rawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2017, poz. (...)) na niniejszy wyrok w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: …………………………….
Członkowie:
…………………………….
…………………………….
KIO 1813/17
U z a s a d n i e n i e
W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na „Zadanie VI.1.7. – Inżynier
dla zadania polegającego na modernizacji K.B. o długości ok. 5.000 m, zlokalizowanego
wzdłuż ul. M. i ul. M. w W.” (nr postępowania (...)), prowadzonym przez M.P.W.i K.W.e S.A.
(dalej „zamawiający”) wykonawca E.G.P. S.A. z W. (dalej „odwołujący”) złożył odwołanie
wobec:
1.
badania i oceny ofert oraz wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez
wykonawcę P.P. P.P.(dalej „P.P.”),
2.
zaniechania dokonania przez zamawiającego oceny oferty złożonej przez
odwołującego w sposób zgodny z treścią Specyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia (dalej „SIWZ”), przepisami ustawy Pzp i przepisami wykonawczymi do
ustawy Pzp i bezzasadne od
rzucenie oferty odwołującego z powodu złożenia oferty
z rażąco niską ceną i niezgodną z treścią SIWZ,
3. zaniechania wykluczenia P.P.
z powodu nie spełniania warunków udziału w
postępowaniu, alternatywnie: bezzasadne przyznanie punktów w pozacenowym
kryterium dot. Personelu,
4.
zaniechanie wezwania odwołującego do wyjaśnień.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym UE
07.06.2017r., pod numerem 2017/S 107-215922.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy
z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2017, poz. (...)) [dalej
„ustawa Pzp”]:
1. art. 24 ust. 1 pkt 12, poprzez zaniechanie wykluczenia P.P.
, który nie wykazał
spełniania
warunku
udziału
w
postępowaniu
w
zakresie
Inżyniera
i Inspektora Nadzoru nr 1,
2. art. 26 ust. 1, poprzez zaniechanie wezwania P.P.
do przedłożenia wykazu osób w
zakresie Inżyniera i Inspektora Nadzoru nr 1 w celu potwierdzenia, że osoby te
spełniają warunki udziału w postępowaniu
z ostrożności procesowej w stosunku do zarzutów nr 1 i 2
3. art. 91 ust. 1 w zw. z art. 7, poprzez nieuzasadnione i niezgodne z warunkami
określonymi w SIWZ przyznanie punktów w pozacenowym kryterium oceny ofert za
Inżyniera i Inspektora Nadzoru nr 1 podczas gdy prawidłowa ocena oferty wykonawcy
P.P.
winna prowadzić do wniosku, że wykonawcy temu nie powinny być przyznane
żadne punkty w tym kryterium,
KIO 1813/17
4.
90 ust. 3 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4, poprzez błędną ocenę złożonych wyjaśnień
i bezzasadne uznanie, że oferta odwołującego zawiera rażąco niską cenę, podczas
gdy zaoferowana cena jest prawidłowa, gwarantuje należytą realizację przedmiotu
zamówienia i osiągnięcie zysku,
5.
art. 89 ust. 1 pkt 2, poprzez błędne i bezzasadne uznanie, że oferta odwołującego
jest niezgodna z treścią SIWZ w zakresie zatrudnienia części Personelu na podstawie
umów cywilnoprawnych, a nie na podstawie umowy o pracę, jak wymagał
zamawiający
z daleko posuniętej ostrożności procesowej:
6. art. 90 ust. 1, pop
rzez zaniechanie uzupełniającego wezwania do wyjaśnień
w zakresie rażąco niskiej ceny w zakresie charakteru zatrudnienia części Personelu
i kosztów z tym związanych,
7. art. 87 ust. 1, poprzez zaniechanie wezwania d
o wyjaśnień w zakresie formy
zatrudnienia części Personelu.
Odwołujący wniósł o:
1.
unieważnienia czynności badania i oceny ofert oraz wyboru jako najkorzystniejszej
oferty P.P.,
2. wykluczenie P.P.
z powodu nie wykazania spełniania warunku udziału w
postępowaniu,
3.
dokonanie wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej.
Odwołujący podał, że 23.08.2017 r. zamawiający poinformował go o odrzuceniu jego
oferty z powodu rażąco niskiej ceny i niezgodności treści oferty z treścią SIWZ,
a 25.08.2017 r. o wyborze oferty najkorzystniejszej w postępowaniu.
Stwierdził, że z treści uzasadnienia odrzucenia jego oferty wynika, że zamawiający
uznał, iż oferta ta zawiera cenę rażąco niską oraz jej treść nie odpowiada treści SIWZ,
ponieważ z wyjaśnień odwołującego, złożonych w odpowiedzi na wezwanie w trybie art. 90
ust. 1 ustawy Pzp, wynika, że odwołujący przyjął błędne założenia do realizacji i kalkulacji
przedmiotu zamówienia, tj. w sposób sprzeczny z SIWZ przyjął, że osoby realizujące
przedmiot zamówienia będą zatrudnione na podstawie umów cywilnoprawnych, podczas gdy
zgodnie z postanowieniami pkt 6.1.5 OPZ, zamawiający wymagał, aby osoby realizujące
przedmiot zamówienia, za wyjątkiem inspektorów nadzoru, były zatrudnione na podstawie
umów o pracę określonych w art. 22 §1 kodeksu pracy.
Uzupełnił, że z informacji zamawiającego z 25.08.2017 r. wynika, że P.P. uzyskał
łącznie 30 pkt w Kryterium doświadczenie Kierownika Zespołu, tj. 20 pkt za Inżyniera i 10 pkt
KIO 1813/17
za Inspektora
Nadzoru nr 1, a nadto, że w symulacji na okoliczność, gdyby oferta
odwołującego nie podlegała odrzuceniu, zamawiający wskazał, że w pozacenowych
kryteriach oceny ofert odwołujący nie uzyskuje żadnych punktów.
W odniesieniu do zarzutu dotyczącego błędnej oceny oferty P.P. odwołujący podał,
że zgodnie z postanowieniami SIWZ zamawiający wymagał, aby wykonawca dysponował
osobą
Inżyniera
i
Inspektora
Nadzoru
nr
1
o
określonej
wiedzy
i doświadczeniu (5.1.1.3. IDW):
„Kierownik Zespołu - Inżynier specjalista w zakresie zarządzania, nadzorowania i rozliczania
kontraktów - niniejsza osoba ma posiadać:
■
wykształcenie wyższe techniczne lub wyższe ekonomiczne lub wyższe
menadżerskie:
■
doświadczenie na stanowisku polegającym na zarządzaniu kontraktem, tj. w okresie
ostat
nich 5 lat przed upływem terminu składania ofert pełniła funkcję Inżyniera Rezydenta lub
kierownika/koordynatora zespołu nadzoru inwestorskiego lub kierownika Projektu jako
przedstawiciel wykonawcy, przy co najmniej:
-
jednym kontrakcie, którego przedmiotem były roboty budowlane, o wartości roboty
budowlanej (umowy) równej lub większej od wartości stanowiącej równowartość
30.000.000.00
zł (bez podatku VAT), oraz - jednym kontrakcie, którego przedmiotem była
budowa lub przebudowa lub renowacja sieci kanaliza
cyjnej metodą bezwykopową o wartości
roboty budowlanej (umowy) równej lub większej od wartości stanowiącej równowartość
40.000.000.00 zł (bez podatku VAT), który obejmował swoim zakresem modernizację lub
renowację rurociągów kanalizacyjnych niekołowych o wysokości min. 1000 mm za pomocą
modułów GRP:
przy czym doświadczenie przy realizacji wskazanych usług musi obejmować okres co
najmniej 6-
miesięczny dla każdego kontraktu.
b) Inspektor Nadzoru 1 -
specjalista w zakresie sieci, instalacji i urządzeń cieplnych.
wentylacyjnych, gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych, spełniający następujące
wymagania:
posiada uprawnienia budowlane do kierowania robotami budowlanymi w specjalności
instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń cieplnych, wentylacyjnych,
gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych bez ograniczeń, wydane na podstawie
obecnie obowiązujących przepisów prawa (lub odpowiadające im uprawnienia
wydane na podstawie wcześniej obowiązujących przepisów prawa, wystarczające do
realizacji przedmiotu za
mówienia)
posiada doświadczenie zawodowe polegające na nadzorowaniu tj. pełnieniu funkcji
inspektora nadzoru lub kierowaniu tj.
pełnieniu funkcji kierownika budowy lub
KIO 1813/17
kierownika robót, tj. w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert
przy co najmniej jednym kontrakcie
polegającym na budowie lub przebudowie lub
renowacji sieci kanalizacyjnej metodą bezwykopową, o wartości roboty budowlanej
(umowy) równej lub większej od wartości stanowiącej równowartość 40.000.000,00 zł
(bez podatku VAT),
który obejmował swoim zakresem modernizację lub renowację
rurociągów kanalizacyjnych niekołowych o wysokości min. 1000 mm za pomocą
modułów GRP, przy czym doświadczenie przy pełnieniu wskazanej funkcji na tym
kontrakcie (robocie) musi obejmować okres co najmniej 6 miesięczny",
Wskazał również, że zamawiający ustalił, iż pozacenowym kryterium wyboru będzie
dodatkowe, ponad spełniające minimalne wymagania, doświadczenie Inżyniera i Inspektora
Nadzoru nr 1:
„2. Doświadczenie Kierownika Zespołu - Inżyniera:
W
kryterium przyznane zostaną punkty za doświadczenie Kierownika Zespołu - Inżyniera
ponad wymagane minimalne doświadczenie określone w pkt. 5.1.1.3 a) ID W, tj. Wykonawca
otrzyma:
20 pkt -
jeśli osoba wskazana na stanowisko Kierownika Zespołu - Inżyniera posiada:
doświadczenie na stanowisku polegającym na zarządzaniu kontraktem, tj. w okresie
ostatnich 5
lat przed upływem terminu składania ofert, pełnił funkcję Inżyniera Rezydenta lub
kierownika/koordynatora zespołu nadzoru inwestorskiego lub kierownika Projektu jako
przedstawiciel wykonawcy, przy co najmniej:
-
jednym
kontrakcie, którego przedmiotem były roboty budowlane, o wartości roboty
budowlanej (umowy) równej lub większej od wartości stanowiącej równowartość
30.000.000.00
zł (bez podatku VAT).
oraz
-
jednym
kontrakcie, którego przedmiotem była budowa lub przebudowa lub renowacją
sieci kanalizacyjnej metoda bezwykopową, o wartości roboty budowlanej (umowy) równej lub
większej od wartości stanowiącej równowartość 40.000.000.00 zł (bez podatku VÄT). który
obe
jmował swoim zakresem modernizację lub renowację rurociągów kanalizacyjnych
niekołowych o wysokości min. 1000 mm za pomocą modułów GRP.
oraz
-
dwóch kontraktach, których przedmiotem była budowa lub przebudowa lub renowacja
sieci kanalizacyjnej lub wodociągowej metoda bezwykopową o wartości roboty budowlanej
(każdej z umów) równej lub większej od wartości stanowiącej równowartość 5.000.000.00 zł
(bez podatku VAT):
przy czym doświadczenie przy realizacji wskazanych usług musi obejmować okres co
najmniej 6-miesi
ęczny dla każdego kontraktu.
KIO 1813/17
10 pkt -
jeśli osoba wskazana na stanowisko Kierownika Zespołu - Inżyniera posiada:
doświadczenie na stanowisku polegającym na zarządzaniu kontraktem, tj. w okresie
ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, pełnił funkcję Inżyniera Rezydenta lub
kierownika/koordynatora zespołu nadzoru inwestorskiego lub kierownika Projektu jako
przedstawiciel wykonawcy, przy co najmniej:
-
jednym
kontrakcie, którego przedmiotem były roboty budowlane, o wartości roboty
budowlanej (umow
y) równej lub większej od wartości stanowiącej równowartość
30.000.000.00
zł (bez podatku VAT).
oraz
-
jednym kontrakcie, którego przedmiotem była budowa lub przebudowa lub renowacją
sieci kanalizacyjnej metodą bezwykopową o wartości roboty budowlanej (umowy) równej lub
większej od wartości stanowiącej równowartość 40.000.000.00 zł (bez podatku VAT). który
obejmował swoim zakresem modernizację/renowację rurociągów kanalizacyjnych
niekołowych o wysokości min. 1000 mm za pomocą modułów GRP.
oraz
-
jednym kontrakc
ie, którego przedmiotem była budowa lub przebudowa lub renowacja
sieci
kanalizacyjnej lub wodociągowej metodą bezwykopową, o wartości roboty budowlanej
Cumowy) równej lub większej od wartości stanowiącej równowartość 5.000.000,00 zł (bez
podatku VAT);
przy
czym doświadczenie przy realizacji wskazanych usług musi obejmować okres co
najmniej 6-
miesięczny dla każdego kontraktu.
Punkty w niniejszym kryterium zostaną przyznane na podstawie dokumentu, o którym mowa
w pkt 10.5 IDW.
3. Doświadczenie Inspektora Nadzoru nr 1:
W kryterium przyznane zostaną punkty za dodatkowe doświadczenie Inspektora Nadzoru
nr 1 ponad wymagane minimalne doświadczenie określone w pkt 5.1.1.3 b) IDW.
tj. Wykonawca otrzyma:
20 pkt -
jeśli osoba wskazana na stanowisko Inspektora Nadzoru nr 1 posiada:
doświadczenie zawodowe polegające na nadzorowaniu tj. pełnieniu funkcji inspektora
nadzoru) lub kierowaniu tj. pełnieniu funkcji kierownika budowy lub kierownika robót),
tj. w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert przy co najmniej:
-
jednym kontrakcie polegającym na budowie lub przebudowie lub renowacji sieci
kanalizacyjnej metoda bezwykopową o wartości roboty budowlanej (umowy) równej lub
większej od wartości stanowiącej równowartość 40.000.000,00 zł (bez podatku VAT), który
obejmował swoim zakresem modernizację/renowację rurociągów kanalizacyjnych
niekołowych o wysokości min. 1000 mm za pomocą modułów GRP,
KIO 1813/17
oraz
-
dwóch kontraktach, których przedmiotem była budowa lub przebudowa lub renowacja
sieci kanalizacyjnej lub wodo
ciągowej metodą bezwykopową o wartości roboty budowlanej
(każdej z umów) równej lub większej od wartości stanowiącej równowartość 5.000.000.00 zł
(bez podatku VAT):
przy czym doświadczenie przy realizacji wskazanych usług musi obejmować okres co
najmniej 6-
miesięczny dla każdego kontraktu.
10 pkt -
jeśli osoba wskazana na stanowisko Inspektora Nadzoru nr 1 posiada:
doświadczenie zawodowe polegające na nadzorowaniu tj. pełnieniu funkcji inspektora
nadzoru1 lub kierowaniu tj. pełnieniu funkcji kierownika budowy lub kierownika robót),
tj. w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert przy co najmniej;
-
jednym kontrakcie polegającym na budowie lub przebudowie lub renowacji sieci
kanalizacyjnej metodą bezwykopową o wartości roboty budowlanej fumowy1 równej lub
większej od wartości stanowiącej równowartość 40.000.000,00 zł (bez podatku VAT), który
obejmował swoim zakresem modernizację/renowację rurociągów kanalizacyjnych
niekołowych o wysokości min. 1000 mm za pomocą modułów GRP.
oraz - jednym kon
trakcie, którego przedmiotem była budowa lub przebudowa lub renowacja
sieci kanalizacyjnej lub wodociągowej metoda bezwykopową o wartości roboty budowlanej
(umowy) równej lub większej od wartości stanowiącej równowartość 5.000.000,00 zł (bez
podatku VAT);
przy czym doświadczenie przy realizacji wskazanych usług musi obejmować
okres co najmniej 6-
miesięczny dla każdego kontraktu"
W ocenie odwołującego z powyższych postanowień wynika, że wykonawca mógł
otrzymać punkty w pozacenowym kryterium tylko i wyłącznie wtedy, gdy osoby wskazane na
stanowisko Inżyniera i Inspektora Nadzoru nr 1 zdobyły doświadczenie na większej liczbie
kontraktów niż warunek podstawowy oraz, że punkty mogły być przyznane tylko i wyłącznie
wtedy, gdy dana osoba realizowała wszystkie wymienione w kryterium kontrakty, gdyż
zamawiający użył spójnika „oraz".
Podał, że na potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu i wymogów
w pozacenowym kryterium oceny ofert, każdy wykonawca miał obowiązek złożyć Załącznik
nr 4:
„10.5. Opis doświadczenia osób wyznaczonych przez Wykonawcę do realizacji zamówienia
należy złożyć w przypadku, gdy osoba/osoby wyznaczona /wyznaczone przez Wykonawcę
do realizacji przedmiotowego zamówienia posiada/posiadają większe doświadczenie ponad
wymagane minimum ok
reślone w pkt 5.1.1.3 a) lub pkt 5.1.3 b) IDW.
KIO 1813/17
Opis doświadczenia osób wyznaczonych przez Wykonawcę do realizacji zamówienia
składany jest (zgodnie z treścią Załącznika nr 4 do 1DW) wyłącznie w celu przyznania
ewentualnych dodatkowych punktów zgodnie z pkt 13.1.2 lub 13.1.3 IDW.
W celu uzyskania dodatkowych punktów zgodnie z pkt 13.1.2 lub 13.1.3 IDW Opis
doświadczenia osób wyznaczonych przez Wykonawcę do realizacji zamówienia powinien
zawierać wymagane minimum określone odpowiednio w pkt: 5.1.1.3 a) lub 5.1.1.3 b) IDW
oraz punktowane doświadczenie dodatkowe.
Opis doświadczenia osób wyznaczonych przez Wykonawcę do realizacji zamówienia,
w związku z tym, że służy do uzyskania dodatkowych punktów zgodnie z pkt 13.1.2 lub
13.1.3 IDW nie będzie podlegał uzupełnieniu w trybie właściwym dla dokumentów
potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu.
W sytuacji gdy na podstawie Opisu doświadczenia osób wyznaczonych przez Wykonawcę
do realizacji zamówienia Wykonawca uzyska dodatkowe punkty zgodnie z pkt 13.1.4 lub
13.1.5 IDW to Zamawiający uzna jednocześnie, że Wykonawca spełnia wymagania
określone w pkt 5.1.1.3 a) lub b) IDW w zakresie dotyczącym Kierownika Zespołu - Inżyniera
lub Inspektora Nadzoru 1. Złożenie przez Wykonawcę Opisu osób wyznaczonych przez
Wykonawcę do realizacji zamówienia i uzyskanie dodatkowych punktów powoduje, że
w wykazie osób o którym stanowi pkt 6.1.4 IDW Wykonawca ten nie wypełnia już opisu
doświadczenia osoby wyznaczonej przez Wykonawcę do pełnienia funkcji Kierownika
Zespołu - inżyniera lub Inspektora Nadzoru 1, ponieważ wiąże Go Opis doświadczenia osób
wyznaczonych przez Wykonawcę do realizacji zamówienia złożony zgodnie z treścią
załącznikiem nr 4 do IDW, za który uzyskał dodatkowe punkty.
W sytuacji gdy na podstawie Opisu do
świadczenia osób wyznaczonych przez Wykonawcę
do realizacji zamówienia Wykonawca nie uzyska dodatkowych punktów zgodnie z pkt 13.1.4
lub 13.1.5
IDW lub jeżeli w ogóle nie złoży Opisu doświadczenia osób wyznaczonych przez
Wykonawcę do realizacji zamówienia zgodnie z treścią załącznikiem nr 4 do IDW to
Wykonawca ten zobowiązany będzie do złożenia kompletnego wykazu osób zgodnie z pkt
6.1.4
IDW jeżeli zostanie do tego wezwany przez Zamawiającego.
W związku z powyższym jeżeli osoba wyznaczona przez Wykonawcę do pełnienia funkcji
Kierownika Zespołu - Inżyniera lub Inspektora Nadzoru 1 nie posiada większego
doświadczenia ponad wymagane minimum określone odpowiednio w pkt: 5.1.1.3 a) lub
5.1.1.3 b) IDW Wykonawca nie załącza do oferty Opisu doświadczenia osób wyznaczonych
przez Wykonawcę do realizacji zamówienia w zakresie dotyczącym tej osoby (jeżeli żadna
z osób nie posiada większego doświadczenia ponad wymagane minimum Wykonawca
w ogóle nie załącza tego dokumentu).
KIO 1813/17
Stanął na stanowisku, że zgodnie z treścią przytoczonego postanowienia oraz treścią
Załącznika nr 4, każdy wykonawca był zobowiązany w tym załączniku wskazać zarówno
usługi potwierdzające spełnianie warunków udziału w postępowaniu, jak i dodatkowe usługi
na uzyskanie punktów.
Wskazał, że wykonawca P.P. wraz z ofertą złożył Załącznik nr 4 „Opis doświadczenia
osób wyznaczonych do realizacji zamówienia".
Podkreślił, że zamawiający wymagał: „Opis doświadczenia osób wyznaczonych przez
Wykonawcę do pełnienia funkcji powinien zawierać wymagane dane (precyzyjne podanie
wszelkich niezbędnych informacji) pozwalające ustalić, że Wykonawca posiada minimalne
doświadczenie określone w pkt 5.1.1.3 a) lub b) IDW oraz punktowane doświadczenie
dodatkowe”
Podał także, że na stanowisko Inżyniera, P.P. wskazał M.M.M. i 4 usługi, natomiast
na stanowisko Inspektora Nadzoru nr 1 P.P.
i 3 usługi.
Oświadczył, że pismem z dnia 23 sierpnia 2017 r. zamawiający wezwał P.P. do
złożenia
oświadczeń
i
dokumentów
(procedura
odwrócona),
zaznaczając
w pkt III, że rezygnuje z żądania dostarczenia pewnych dokumentów z uwagi na fakt, że
informacje w JEDZ są wystarczające w danym zakresie, załączył do przedmiotowego pisma
m.in. Wykaz osób, w którym zażądał wskazania jedynie Inspektora Nadzoru nr 2, Inspektora
Nadzoru nr 3 i Specjalistę ds. Obmiarów i rozliczeń (nie żądając wskazania Inżyniera
i Inspektora Nadzoru nr 1), a pod tabelą zamieścił wpis, że w odniesieniu do pozostałych
specjalistów aktualne pozostają informacje wskazane w Opisie doświadczenia osób
wyznaczonych do realizacji zamówienia.
Podał, że wezwany wykonawca zastosował się do treści wezwania i w złożonym
wykazie osób nie wskazywał już osób na Inżyniera i Inspektora Nadzoru nr 1 i nie opisywał
ich doświadczenia oraz, że z informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej wynika, że
zamawiający przyznał P.P. 20 pkt za Inżyniera i 10 pkt za Inspektora Nadzoru
nr 1.
Odwołujący sformułował dwa alternatywne zarzuty w stosunku do oceny oferty P.P..
Uznał, że zgodnie z postanowieniami 10.5 IDW wykonawca miał złożyć Załącznik
nr 4, z którego będzie wynikało zarówno spełnienie warunku udziału w postępowaniu, jak
i dodatkowe doświadczenie na punkty, czego potwierdzeniem jest treść wzoru Załącznika
nr 4.
Podniósł, że w odniesieniu do usług wskazanych dla Inżyniera, usługa z pkt 1 i 2
spełnia minimalne wymagania zamawiającego określone w pkt 5.1.1.3 lit. a) IDW na
potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu, w związku z czym usługi te nie
KIO 1813/17
mogą podlegać ocenie w pozacenowym kryterium oceny ofert, z czego wynika, że w wykazie
wskaz
ano jedynie na dwie dodatkowe usługi na kontraktach po 5 mln PLN, co nie pozwalało
na przyznanie żadnych punktów.
W odniesieniu do Inspektora Nadzoru nr 1 podniósł, że usługa z pkt 2 spełnia
minimalne wymagania zamawiającego określone w pkt 5.1.1.3 lit. b) IDW na potwierdzenie
spełniania warunków udziału w postępowaniu, w związku z czym usługa ta nie może
podlegać ocenie w pozacenowym kryterium oceny ofert, z czego wynika, że w wykazie
wskazano jedynie na dodatkowy kontrakt za 5 mln PLN, co nie pozwalało na przyznanie
żadnych punktów.
Uzupełnił, że usługa wskazana w pkt 1 Wykazu nie ma żadnego znaczenia przy
ocenie, gdyż ani nie potwierdza spełniania warunków udziału w postępowaniu, ani nie
odpowiada opisowi w kryterium pozacenowym.
Zdaniem odwołującego również działanie zamawiającego potwierdza, że usługi
wskazane w Załączniku nr 4 potraktował jako potwierdzające spełnianie warunków udziału
w postępowaniu, gdyż odstąpił od żądania przedstawienia dokumentów potwierdzających
spełnianie warunku udziału w postępowaniu w odniesieniu do tych osób.
Stanął na stanowisku, że jeżeli taka była intencja zamawiającego, to nie powinien
przyznać P.P. żadnych punktów za osobę Inżyniera i Inspektora Nadzoru nr 1, gdyż
pozostałe usługi nie spełniają samodzielnie wymogów do przyznania punktów.
Podniósł, że przyjmując jednak z ostrożności, że zamawiający potraktował Załącznik
nr 4 jedynie na potwierdzenie możliwości przyznania punktów w kryterium pozacenowym, to
w ofercie P.P.
brak jest dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w
postępowaniu w zakresie osób Inżyniera i Inspektora Nadzoru nr 1, gdyż zgodnie
z przytoczonymi postanowieniami SIWZ te same usługi nie mogły służyć do wykazania
spełnienia warunku udziału w postępowaniu i do punktacji.
Uznał, że zamawiający w sposób nieuprawniony ograniczył żądanie dostarczenia
dokumentów na podstawie art. 26 ust. 1 ustawy Pzp, a wykonawca P.P. nie wykazał na
chwilę obecną, że spełnia minimalne warunki udziału w postępowaniu.
Podsumował, że P.P. nie powinien otrzymać punktów w pozacenowym kryterium,
gdyż wskazane w wykazie usługi potwierdziły jedynie spełnianie warunków udziału w
postępowaniu i pewne dodatkowe elementy w pozacenowym kryterium, które jednak
z uwagi na konstrukcje postanowień SIWZ nie pozwalały na przyznanie punktów, a uznając,
że Załącznik nr 4 zawiera usługi jedynie „na punktację”, to P.P. nie wykazał spełniania
warunków udziału w postępowaniu.
KIO 1813/17
W odniesieniu do zarzutu dotyczącego odrzucenia oferty odwołującego stwierdził, że
podst
awy prawne i faktyczne odrzucenia jego oferty wzajemnie się wykluczają i już choćby to
stanowi podstawę do uwzględnienia odwołania – albo oferta jest niezgodna z treścią SIWZ
i wtedy zaoferowana cena nie ma żadnego znaczenia, gdyż nie odnosi się do tego co
wymagał zamawiający albo oferta jest zgodna z SIWZ, a więc obejmuje cały wymagany
przez zamawiającego zakres i sposób spełnienia świadczenia i tylko taka oferta podlega
badaniu w zakresie rażąco niskiej ceny.
Wyjaśnił, że rozumiejąc, że istotą odrzucenia oferty jest uznanie przez
zamawiającego, że odwołujący składając ofertę przyjął, że nie będzie zatrudniał osób na
podstawie umowy o pracę, czego w odniesieniu do pewnej części Personelu wymagał
zamawiający, co pozwoliło mu na obniżenie swojej ceny ofertowej.
W ocenie odwołującego zamawiający wywiódł taki wniosek na podstawie złożonych
przez odwołującego wyjaśnień dotyczącej rażąco niskiej ceny, czego potwierdzeniem –
wedle zamawiającego – ma być treść oświadczeń Kierownika Zespołu i Specjalisty ds.
Obmiar
ów i rozliczeń.
Stanął na stanowisku, że to stanowisko zamawiającego jest błędne i nie znajduje
żadnego oparcia w składanych przez odwołującego dokumentach, a zamawiający dokonał
interpretacji oświadczeń odwołującego, nadając tym oświadczeniom treść, która nigdy nie
została wypowiedziana przez odwołującego i która stoi w sprzeczności z oświadczeniami
odwołującego.
Zdaniem odwołującego interpretacja zamawiającego dodatkowo pozbawiona jest
logiki, gdyż nakazywałaby uznanie, że odwołujący chce uzyskać zamówienie, aby później
płacić kary umowne lub doprowadzić do odstąpienia z przyczyn leżących po jego stronie.
Podniósł, że w wyjaśnieniach z 07.08.2017 r. już na samym wstępie wskazał, że
usługę zrealizuje zgodnie z wymaganiami SIWZ, a przy kalkulacji ceny wziął pod uwagę
zakres obowiązków i zaangażowanie personelu, a także ryzyko wynikające ze specyfiki
niniejszej usługi, a dodatkowo na stronie 2, w trzecim akapicie od góry, wprost wskazał, że
kalkulacja cenowa uwzględnia zapisy SIWZ dotyczące zaangażowania Personelu, jak i formy
jego zatrudnienia.
Zdaniem odwołującego zamawiający, powołując się na pewne fragmenty wyjaśnień,
pomija całkowicie kontekst składanych oświadczeń, a mianowicie to, że oświadczenia te
dotyczyły wyjaśnienia ceny i skupiały się na zobrazowaniu, w jaki sposób odwołujący ustalił
swoją ceną ofertową.
Ocenił, że teza zamawiającego musiałaby prowadzić do konkluzji, że odwołujący
przyjął, że tak naprawdę po zawarciu Umowy będzie nienależycie ją wykonywał, dokonywał
przestępstw poświadczenia nieprawdy w dokumencie i narażał się na kary umowne, co
należy uznać za sprzeczne z logiką i doświadczeniem życiowym. Podniósł przy tym, że
KIO 1813/17
zgodnie z postanowieniami § 6 Umowy, wykonawca będzie zobowiązany do składania
oświadczeń o zatrudnianiu osób na podstawie umowy o pracę, a nieprawdziwe informacje
w tym zakresie będą skutkowały kontrolą i karami umownymi, co oznacza, że wykonawcy
muszą zatrudnić wymagane osoby na umowę o pracę i również odwołujący zarówno przy
kalkulacji swojej ceny, jak i w toku realizacji
przyjął takie założenie.
Odwołujący uznał, że wskazywanie przez zamawiającego na fakt, że w stosunku do
określonych osób posłużono się sformułowaniem wynagrodzenie ryczałtowe, co ma
przesądzać o tym, że osoby zostaną zatrudnione na podstawie umów cywilnoprawnych,
a nie umów o pracę jest całkowicie błędne, ponieważ wynagrodzenie z tytułu umowy o pracę
ma charakter wynagrodzenia ryczałtowego, a sformułowanie to pojawiło się w kontekście
oczekiwanego przez dedykowane osoby wynagrodzenia.
Oświadczył, że nie rozumie, na jakiej podstawie zamawiający przyjął, że takie
sformułowanie może świadczyć o tym, że osoby nie będą zatrudnione na podstawie umowy
o pracę.
W ocenie odwołującego zamawiający w sposób całkowicie nieuprawniony dokonał
wykładni oświadczenia jego woli, „dopasowując” pewne zdania, wyrażenia z wyjaśnień do
określonej tezy.
Podniósł, że jeżeli kwestia zatrudnienia osób budziła wątpliwości zamawiającego, bo
przecież – podkreślił odwołujący – nie można przyjąć, że odwołujący w wyjaśnieniach wprost
wsk
azał, że nie będzie zatrudniał osób zgodnie z OPZ, to zamawiający winien tą kwestię
wyjaśnić.
Podsumował, że z uwagi na błędne co do zasady przesłanki odrzucenia oferty,
koniecznym staje się postawienie zarzutu naruszenia art. 87 ust. 1 lub 90 ust. 1 ustawy Pzp
– zamawiający powinien wyjaśnić tę kwestię w toku postępowania o udzielenie zamówienia,
a nie opierać się jedynie na swojej interpretacji oświadczenia woli odwołującego.
KIO 1813/17
Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, przekazanej Izbie przez zamawiającego w kopii potwierdzonej za zgodność
z oryginałem przy piśmie z dnia 6 września 2017 r. w tym: Specyfikacji Istotnych Warunków
Z
amówienia (w tym Instrukcji dla Wykonawców), Oferty odwołującego, Oferty
przystępującego, Wezwania do wyjaśnienia z dnia 28 lipca 2017 r. skierowanego do
odwołującego, Wyjaśnień odwołującego złożonych przy piśmie z dnia 7 sierpnia 2017 r. wraz
z załącznikami, Informacji o odrzuceniu oferty odwołującego z dnia 23 sierpnia 2017 r.,
Informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej z dnia 25 sierpnia 2017 r., Pisma
Przystępującego (pismo z dnia 11 września 2017 r.), a także stanowisk stron
i przystępującego zaprezentowanych w toku rozprawy skład orzekający Izby ustalił i zważył,
co następuje.
Skład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna z przesłanek
skutkujących odrzuceniem odwołania w trybie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp i nie stwierdziwszy
ich, skierował odwołanie do rozpoznania na rozprawę.
Skład orzekający Izby ustalił także, że wykonawca wnoszący odwołanie posiada
interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, kwalifikowany możliwością poniesienia
szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa
w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Nieprawidłowe dokonanie czynności badania i oceny oferty
odwołującego oraz jednocześnie nieprawidłowe dokonanie czynności oferty przystępującego
oznacza, że stwierdzenie w tym zakresie naruszeń przepisów ustawy Pzp dawałoby
odwołującemu szansę na uzyskania zamówienia i podpisania umowy w sprawie zamówienia
publicznego oraz wykonywania zamówienia (innych ofert nie złożono).
Wypełnione zostały zatem materialnoprawne przesłanki do rozpoznania odwołania,
wynikające z treści art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Zarzuty:
zaniechanie wykluczenia przystępującego z tego powodu, iż nie wykazał spełniania
warunku udziału w postępowaniu w zakresie Inżyniera i Inspektora Nadzoru nr 1,
czym zamawiający naruszył przepis art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp,
zaniechania wezwania
przystępującego do przedłożenia wykazu osób w zakresie
Inżyniera i Inspektora Nadzoru nr 1 w celu potwierdzenia, że osoby te spełniają
warunki udziału w postępowaniu, czym zamawiający naruszył przepis art. 26 ust. 1
ustawy Pzp,
nieuzasadnionego i niezgodnego
z warunkami określonymi w SIWZ przyznanie
przystępującego punktów w pozacenowym kryterium oceny ofert za Inżyniera
KIO 1813/17
i Inspektora Nadzoru nr 1 podczas gdy prawidłowa ocena oferty przystępującego
winna prowadzić do wniosku, że wykonawcy temu nie powinny być przyznane żadne
punkty w tym kryterium, czym zamawiający naruszył przepis art. 91 ust. 1
w zw. z art. 7 ustawy Pzp
nie potwierdziły się.
Skład orzekający Izby ustalił, co następuje.
Zamawiający oczekiwał, w odniesieniu do Kierownika Zespołu – Inżynieria, że ten
specjalista (zamawiający posłużył się tym pojęciem) ma posiadać doświadczenie na
stanowisku,
polegającym na zarządzaniu kontraktem, tj. w okresie ostatnich pięciu lat przed
upływem
terminu
składania
ofert
pełnił
funkcję
Inżyniera
Rezydenta
lub
kierownika/koordynatora zespołu nadzoru inwestorskiego lub kierownika Projektu jako
przedstawiciel wykonawcy, przy co najmniej dwóch, opisanych przez zamawiającego (co do
przedmiotu, warto
ści, minimalnego zakresu) kontraktach, zastrzegając, że doświadczenie
przy realizacji usług musi obejmować okres co najmniej 6-miesięczny dla każdego kontraktu
(pkt 5.1.1.3. lit. a)
Instrukcji dla Wykonawców (dalej „IDW”).
W odniesieniu do Inspektora Nadzoru 1, z
amawiający oczekiwał, że ten specjalista
(zamawiający posłużył się tym pojęciem) ma posiadać doświadczenie, polegające na
nadzorowaniu lub kierowaniu
w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania
ofert przy co najmniej jednym kontrakcie
(opisanym co do przedmiotu, wartości, minimalnego
zakresu),
zastrzegając, że doświadczenie przy pełnieniu funkcji na kontrakcie musi
obejmować okres co najmniej 6 miesięczny (pkt 5.1.1.3. lit. b) IDW).
Zgodnie z pkt 6.1.4. IDW
, dotyczącym etapu „przed udzieleniem zamówienia”
i wykonawcy, którego oferta zostanie oceniona jako najkorzystniejsza, wykonawca ten,
„W celu potwierdzenia spełniania warunku, o którym mowa w pkt. 5.1.1.3.” zostanie
wezwany do złożenia wykazu osób.
Zgodnie z pkt 10.4. lit. c) oraz pkt. 10.5. (zdanie pierwsze) IDW, w celu potwierdzenia
spełniania warunku, o którym mowa w pkt. 5.1.1.3. IDW ci wykonawcy, którzy wyznaczyli
osoby do realizacji zamówienia posiadające większe doświadczenie ponad wymagane
minimum określone w pkt. 5.1.1.3. a) oraz 5.1.1.3. b) IDW mieli złożyć Opis doświadczenia
osób wyznaczonych do realizacji zamówienia (dalej „Opis doświadczenia”) zgodnie
z załącznikiem nr 4 do IDW.
Punkt 10.5. IDW zdanie pierwsze brzmi:
„Opis doświadczenia osób wyznaczonych przez Wykonawcę do realizacji zamówienia należy
złożyć w przypadku, gdy osoba/osoby wyznaczona/wyznaczone przez Wykonawcę do
KIO 1813/17
realizacji przedmiotowego zamówienia posiada/posiadają większe doświadczenie ponad
wymagane minimum określone w pkt. 5.1.1.3 a) lub 5.1.3 b) IDW” [omyłkowo pominięto „1”,
winno być: „5.1.1.3 b)”].
Kolejne zdania punktu 10.5. IDW
brzmią:
„Opis doświadczenia osób wyznaczonych przez Wykonawcę do realizacji zamówienia
składany jest (zgodnie z treścią Załącznika nr 4 do IDW) wyłącznie w celu przyznania
ewentualnych dodatkowych punktów zgodnie z pkt 13.1.2 lub 13.1.3 IDW.
W celu uzyskania dodatkowych punktów zgodnie z pkt 13.1.2 lub 13.1.3 IDW Opis
doświadczenia osób wyznaczonych przez Wykonawcę do realizacji zamówienia powinien
zawierać wymagane minimum określone odpowiednio w pkt: 5.1.1.3 a) lub 5.1.1.3 b) IDW
oraz punktowane doświadczenie dodatkowe.
Opis doświadczenia osób wyznaczonych przez Wykonawcę do realizacji zamówienia,
w związku z tym, że służy do uzyskania dodatkowych punktów zgodnie z pkt 13.1.2 lub
13.1.3 IDW nie będzie podlegał uzupełnieniu w trybie właściwym dla dokumentów właściwym
dla dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu.
W sytuacji gdy na podstawie Opisu doświadczenia osób wyznaczonych przez Wykonawcę
do realizacji zamówienia Wykonawca uzyska dodatkowe punkty zgodnie z pkt 13.1.4 lub
13.1.5 IDW to Zamawiający uzna jednocześnie, że Wykonawca spełnia wymagania
określone w pkt 5.1.1.3 a) lub b) IDW w zakresie dotyczącym Kierownika Zespołu – Inżyniera
lub Inspektora Nadzoru 1. Złożenie przez Wykonawcę Opisu doświadczenia osób
wyznaczonych przez Wykonawcę do realizacji zamówienia i uzyskanie dodatkowych
punktów powoduje, że w wykazie osób o którym stanowi pkt 6.1.4. IDW Wykonawca ten nie
wypełnia już opisu doświadczenia osoby wyznaczonej przez Wykonawcę do pełnienia funkcji
Kierownika Zespołu – Inżyniera lub Inspektora Nadzoru 1, ponieważ wiąże Go Opis
doświadczenia osób wyznaczonych przez Wykonawcę do realizacji zamówienia złożony
zgodnie z treścią załącznikiem nr 4 do IDW, za który uzyskał dodatkowe punkty.
W sytuacji gdy na podstawie Opisu doświadczenia osób wyznaczonych przez Wykonawcę
do realizacji zamówienia Wykonawca nie uzyska dodatkowych punktów zgodnie z pkt 13.1.4
lub 13.1.5 IDW lub jeżeli w ogóle nie złoży Opisu doświadczenia osób wyznaczonych przez
Wykonawcę do realizacji zamówienia zgodnie z treścią załącznikiem nr 4 do IDW to
Wykonawca ten zobowiązany będzie do złożenia kompletnego wykazu osób zgodnie
z pkt 6.1.4 IDW jeżeli zostanie do tego wezwany przez Zamawiającego.
KIO 1813/17
W związku z powyższym jeżeli osoba wyznaczona przez Wykonawcę do pełnienia funkcji
Kierownika Zespołu – Inżyniera lub Inspektora Nadzoru 1 nie posiada większego
doświadczenia ponad wymagane minimum określone odpowiednio w pkt: 5.1.1.3 a) lub
5.1.1.3 b) IDW, Wykonawca nie załącza do oferty Opisu doświadczenia osób wyznaczonych
przez Wykonawcę do realizacji zamówienia w zakresie dotyczącym tej osoby (jeżeli żadna
z osób nie posiada większego doświadczenia ponad wymagane minimum Wykonawca
w ogóle nie załącza tego dokumentu).”
Zamawiający w pkt. 13.1. pkt 1 IDW przewidział, obok ceny (waga – 60%), dwa
dodatkowe, pozacenowe kryteria:
doświadczenie Kierownika Zespołu – Inżyniera (waga – 20%),
doświadczenie Inspektora Nadzoru nr 1 (waga – 20%).
W odniesieniu do doświadczenia Kierownika Zespołu – Inżyniera zamawiający podał
(pkt 13.1. ppkt 2 IDW):
„W kryterium przyznane zostaną punkty za doświadczenie Kierownika Zespołu – Inżyniera
ponad wymagane minimalne doświadczenie określone w pkt. 5.1.1.3 a) IDW, tj. Wykonawca
otrzyma:
20 pkt
– jeśli osoba wskazana na stanowisko Kierownika Zespołu – Inżyniera posiada:
doświadczenie (…) przy co najmniej:
jednym kontrakcie
, którego przedmiotem były (…),
oraz
jednym kontrakcie
, którego przedmiotem była (…)
oraz
dwóch kontraktach (…)”,
przy czym opis dwóch pierwszych kontraktów był tożsamy z opisem kontraktów wskazanych
w pkt. 5.1.1.3 lit. a) [wymagane doświadczenie minimalne].
10 pkt
– jeśli osoba wskazana na stanowisko Kierownika Zespołu – Inżyniera posiada
doświadczenie (…) przy co najmniej:
jednym kontrakcie
, którego przedmiotem były (…),
oraz
jednym kontrakcie
, którego przedmiotem była (…)
oraz
jednym kontrakcie
(…)”,
KIO 1813/17
przy czym opis dwóch pierwszych kontraktów był tożsamy z opisem kontraktów wskazanych
w pkt. 5.1.1.3 lit. a) [wymagane doświadczenie minimalne].
W odniesieniu do doświadczenia Inspektora Nadzoru nr 1 zamawiający podał (pkt
13.1. ppkt 3 IDW):
„W kryterium przyznane zostaną punkty za doświadczenie Inspektora Nadzoru nr 1 ponad
wymagan
e minimalne doświadczenie określone w pkt. 5.1.1.3 b) IdW, tj. Wykonawca
otrzyma:
20 pkt
– jeśli osoba wskazana na stanowisko Inspektora Nadzoru nr 1 posiada:
doświadczenie (…) przy co najmniej:
jednym kontrakcie,
polegającym na (…),
oraz
dwóch kontraktach, których przedmiotem była (…)”
przy czym opis pierwszego kontraktu
był tożsamy z opisem kontraktu wskazanego
w pkt. 5.1.1.3 lit. b
) [wymagane doświadczenie minimalne].
10 pkt
– jeśli osoba wskazana na stanowisko Inspektora Nadzoru nr 1 posiada:
doświadczenie (…) przy co najmniej:
jednym kontrakcie,
polegającym na (…),
oraz
jednym kontrakcie, którego przedmiotem była (…)”
przy czym opis pierwszego kontraktu
był tożsamy z opisem kontraktu wskazanego
w pkt. 5.1.1.3 lit. b
) [wymagane doświadczenie minimalne].
W postępowaniu złożono dwie oferty – odwołującego i przystępującego.
Zarówno odwołujący, jak i przystępujący złożyli wraz z ofertą Opis doświadczenia
wg wzoru stanowiącego Załącznik nr 4 do IDW.
Pismem z dnia 25 sierpnia 2017 r. zamawiający poinformował wykonawców
o wyborze oferty najkorzystniejszej, za którą uznał ofertę przystępującego z ceną
2 195
550 złotych.
Dodatkowo zamawiający, tym samym pismem, poinformował wykonawców, iż gdyby
oferta odwołującego została poddana ocenie z zastosowaniem wskazanych w IDW kryteriów
oceny ofert (gdyby nie została odrzucona), to odwołujący uzyskałby 60 pkt,
a przystępujący 78,64 pkt (20 pkt za doświadczenie Kierownika Zespołu – Inżyniera oraz
10 pkt za doświadczenie Inspektora Nadzoru nr 1).
KIO 1813/17
S
kład orzekający Izby zważył, co następuje.
Odwołujący przyznał, że przystępujący wskazał – w przypadku Kierownika Zespołu –
Inżyniera – usługi, z których „usługa z pkt 1 i 2 spełnia minimalne wymagania
Zamawiającego określone w pkt 5.1.1.3 lit. a) IDW” (str. 7 odwołania, 9 akapit, zdanie
pierwsze).
Poza sporem było to, że przystępujący wskazał – w przypadku Kierownika Zespołu –
Inżyniera – dodatkowo dwie inne usługi (łącznie 4). Odwołanie str. 7, akapit 9, zdanie drugie:
„(…) w wykazie wskazano jedynie na dwie dodatkowe usługi (…)”.
Odwołujący przyznał także, że przystępujący wskazał – w przypadku Inspektora
Nadzoru nr 1
– usługi, z których „usługa z pkt 2 spełnia minimalne wymagania
Zamawiającego określone w pkt 5.1.1.3 lit. b) IDW” (str. 7 odwołania, 10 akapit, zdanie
pierwsze).
Poza sporem było także to, że przystępujący wskazał – w przypadku Inspektora
Nadzoru nr 1
– dodatkowo jedną inną usługi (łącznie 2). Odwołanie str. 7, akapit 10, zdanie
drugie:
„(…) w wykazie wskazano jedynie na dodatkowy kontrakt za 5 mln PLN (…)”.
Kluczową dla rozstrzygnięcia rozpoznawanego zarzutu jest rozumienie sposobu
oceny ofert w kryteriach pozacenowych, odnoszących się do dwóch specjalistów: Kierownika
Zespołu – Inżyniera oraz Inspektora Nadzoru nr 1.
Strony prezentowały w tym zakresie odmienne stanowiska.
Odwołujący utrzymywał, że aby uzyskać punkty wykonawca musiał wykazać, oprócz
doświadczenia minimalnego [pkt 5.1.1.3 lit. a) oraz b)], doświadczenie na kolejnych
kontraktach:
czterech (20 pkt) albo trzech (10 pkt) w przypadku Kierownika Ze
społu – Inżyniera,
zatem łącznie co najmniej 6 albo 5,
trzech (20 pkt) albo dwóch (10 pkt) w przypadku Inspektora Nadzoru nr 1, zatem
łącznie co najmniej 5 albo 3.
Zamawiający utrzymywał natomiast, że aby uzyskać punkty wykonawca musiał
wykazać, oprócz doświadczenia minimalnego [pkt 5.1.1.3 lit. a) oraz b)], doświadczenie na
kolejnych kontraktach:
dwóch (20 pkt) albo jednym (10 pkt) w przypadku Kierownika Zespołu – Inżyniera,
zatem łącznie co najmniej 4 albo 3,
dwóch (20 pkt) albo jednym (10 pkt) w przypadku Inspektora Nadzoru nr 1, zatem
łącznie co najmniej 3 albo 2.
KIO 1813/17
Strony różniły się więc oceną, czy postanowienie SIWZ przewidywały (zamawiający),
czy też nie (odwołujący) przyznanie punktów w pozacenowych kryteriach oceny ofert
punktów za usługi, które jednocześnie stanowiły wykazanie minimalnego doświadczenia
specjalistów, a tym samym, czy zamawiający zasadnie przyznał przystępującemu 30 pkt
(20 pkt za doświadczenie Kierownika Zespołu – Inżyniera oraz 10 pkt za doświadczenie
Inspektora Nadzoru).
Skład orzekający Izby stanął na stanowisku, że zamawiający prawidłowo ocenił ofertę
przystępującego w pozacenowych kryteriach oceny oferty, opierając się w tym zakresie na
postanowieniach SIWZ.
Za przesądzające skład orzekający Izby uznał postanowienia pkt. 13.1. ppkt 2, 13.1.
ppkt 3 oraz pkt. 10.5. IDW (przede wszystkim: zdanie trzecie
(od słów: „W celu uzyskania
(…”) oraz zdanie piąte (od słów: „W sytuacji gdy (…)” IDW, przy czym podkreślenia wymaga,
że dla prawidłowej oceny sposobu przyznawania punktów (pkt 13.1. ppkt 2 oraz ppkt 3)
niezbędne jest uwzględnienie postanowień pkt 10.5 IDW.
Z ww. postanowień IDW wynika:
1.
Opis doświadczenia składa ten tylko wykonawca, który przewiduje do realizacji
zamówienia osoby posiadające doświadczenie większe („ponad”) niż „wymagane
minimalne doświadczenie” (a contrario nie składa Opisu doświadczenia wykonawca,
który przewiduje do realizacji zamówienia osoby posiadające „jedynie” „wymagane
minimalne doświadczenie” – zdanie pierwsze pkt 10.5. IDW) oraz w celu przyznania
dodatkow
ych punktów – zdanie drugie pkt 10.5. IDW,
2.
Opis doświadczenie ma ujmować zarówno „doświadczenie minimum”, jak
i „doświadczenie ponad doświadczenie minimum” – zdanie trzecie pkt 10.5 IDW,
3.
Opis doświadczenie nie podlega uzupełnieniu – zdanie czwarte pkt 10.5 IDW,
4. u
zyskanie dodatkowych punktów stanowi jednocześnie pozytywną ocenę co do
spełnienia przez wykonawcę wymogu w zakresie minimalnego doświadczenia
Kierownika Zespołu – Inżyniera oraz Inspektora Nadzory nr 1 i „zwalnia” wykonawcę
ze złożenia wykazu osób, o którym mowa w pkt. 6.1.4. IDW (zdanie piąte pkt 10.5.
IDW),
5.
wykonawca nie składa Opisu doświadczenia, gdy specjaliści przewidywani przez tego
wykonawcę do realizacji zamówienia nie posiadają doświadczenia większego
(„ponad”) niż „doświadczenie minimum” – zdanie 7 pkt 10.5. IDW,
6. p
unkty zostaną przyznane za doświadczenie „ponad wymagane minimalne
doświadczenie” – pkt 13.1. ppkt 2 oraz ppkt 3 IDW.
KIO 1813/17
W ocenie składu orzekającego Izby, uwzględniając postanowienia pkt. 10.5. IDW,
stwierdzić należy, że zamawiający w pkt. 13.1. ppkt 2 i ppkt 3 IDW, opisując sposób
przyznania punktów za doświadczenie dwóch specjalistów (Kierownika Zespołu – Inżyniera
oraz Inspektora Nadzoru nr 1)
, zaprezentował „gotowy scenariusz” oceny, która to ocena
„konsumuje” założenie, że aby przyznać punkty konieczna jest uprzednio ocena, że
przewidziani przez wykonawcę do realizacji zamówienia specjaliści spełniają wymogi
w zakresie
„doświadczenia minimum”, wobec czego „scenariusz” ów obejmuje zarówno opis
kontraktów, na których specjaliści uzyskali „doświadczenie minimum”, jak i doświadczenie
„ponad wymagane minimalne doświadczenie” – określone w pkt. 5.1.1.3 a) oraz b) IDW.
Potwierdzeniem, że tak właśnie rozumiał odwołujący (na etapie składania ofert)
sposób oceny ofert w dwóch kryteriach pozacenowych jest fakt, że złożył on Opis
doświadczenia i opisał w nim doświadczenie Kierownika Zespołu – Inżyniera, a zatem miał
na celu uzyskanie punktów w kryterium pozacenowym, a jednocześnie fakt, że w odniesieniu
do K
ierownika Zespołu – Inżyniera odwołujący wskazał jedynie 3 kontrakty (gdyby
interpretował sposób oceny w sposób jak w odwołaniu to, aby uzyskać choćby 10 punktów
winien wskazać co najmniej 5 kontraktów – 2 kontrakty z doświadczenia minimum + 2
kontrakty powielone z doświadczenia minimum + 1 kontrakt inny).
Uznając wobec powyższego, że prawidłowy sposób oceny ofert w kryteriach
pozacenowych
przewidywał przyznanie punktów za kontrakty/usługi, które jednocześnie
stanowiły wykazanie minimalnego doświadczenia specjalistów, a odwołujący potwierdził, że
wskazane przez przystępującego w Opisie doświadczenia w pozycjach 1 i 2 (Kierownik
Zespołu – Inżynier) oraz w pozycji 1 (Inspektor Nadzoru nr 1) kontrakty spełniają minimalne
wymagania zamawiającego, skład orzekający Izby uznał, że zarzuty zaniechania
wykluczenia przystępującego z tego powodu, iż nie wykazał spełniania warunku udziału
w postępowaniu w zakresie Inżyniera i Inspektora Nadzoru nr 1 oraz zaniechania wezwania
przystępującego do przedłożenia wykazu osób w zakresie Inżyniera i Inspektora Nadzoru
nr 1 w celu potwierdzenia, że osoby te spełniają warunki udziału w postępowaniu nie
potwierdziły się.
Uzupełniająco wskazać należy, że z postanowienia z pkt. 10.5. zdanie piąte IDW
wynikało, że wykonawcę, który uzyska dodatkowe punkty wiąże, w zakresie spełniania
wymagań minimalnych z pkt. 5.1.1.3 lit. a) oraz lit b) Opis doświadczenia (niezbędny dla
przyznania punktów dodatkowych).
Uznając wobec powyższego, że prawidłowy sposób oceny ofert w kryteriach
pozacenowych przewidywał przyznanie punktów za kontrakty/usługi, które jednocześnie
KIO 1813/17
stanowiły wykazanie minimalnego doświadczenia specjalistów, a przystępujący wykazał
w przypadku Kierownika Zespołu – Inżyniera dodatkowo dwa kontrakty oraz w przypadku
Inspektora Nadzoru nr 1 jeden inny kont
rakt, skład orzekający Izby uznał także, że
zamawiający zasadnie przyznał przystępującemu 30 pkt (20 pkt za doświadczenie – dwa
dodatkowe kontrakty
– Kierownika Zespołu – Inżyniera oraz 10 pkt za doświadczenie – jeden
dodatkowy kontrakt
– Inspektora Nadzoru).
Tym samym skład orzekający Izby uznał, że zarzut nieuzasadnionego i niezgodnego
z warunka
mi określonymi w SIWZ przyznania przystępującemu punktów w pozacenowych
kryteriach oceny ofert za
Kierownika Zespołu – Inżyniera i Inspektora Nadzoru nr 1 nie
pot
wierdził się.
Zarzuty:
błędnej oceny złożonych przez odwołującego wyjaśnień i bezzasadnego uznania, że
oferta odwołującego zawiera rażąco niską cenę, czym zamawiający naruszył przepis
art. 90 ust. 3 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp,
błędnego i bezzasadnego uznania, że oferta odwołującego jest niezgodna z treścią
SIWZ w zakresie zatrudnienia części Personelu na podstawie umów
cywilnoprawnych, a nie na podstawie umowy o pracę, jak wymagał zamawiający,
czym zamawiający naruszył przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp,
zaniechania
uzupełniającego
wezwania
odwołującego
do
wyjaśnień
w zakresie rażąco niskiej ceny w zakresie charakteru zatrudnienia części Personelu
i kosztów z tym związanych, czym zamawiający naruszył przepis art. 90 ust. 1 ustawy
Pzp,
zaniechania wezwania
odwołującego do wyjaśnień w zakresie formy zatrudnienia
części Personelu, czym zamawiający naruszył przepis art. 87 ust. 1 ustawy Pzp
potwierdziły się.
Skład orzekający Izby ustalił, co następuje.
Pismem z dnia 28 lipca 2017 r., na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp zamawiający,
podając, że wartość zamówienia, powiększona o kwotę podatku VAT wynosi
3 690
000 złotych, wezwał odwołującego do złożenia wyjaśnień „w tym złożenie dowodów”
dotyczących wyliczenia ceny, w szczególności w zakresie wskazanym w art. 90 ust. 1 pkt 1)
– 5) ustawy Pzp”.
Zaznaczył, że „przedstawione wyjaśnienia i dowody będą przez Zamawiającego
oceniane, w szczególności w kontekście tego, że zaproponowana cena musi dotyczyć
pe
łnego zakresu obejmującego wszystkie wymagania wskazane w SIWZ, w szczególności
KIO 1813/17
w Opisie Przedmiot
u Zamówienia i Projekcie umowy.” oraz wskazał, że „W związku
z powyższym Zamawiający zwraca się o uzupełnienie załączonej do wezwania tabeli
(kalkulacji) wr
az ze wskazaniem metodologii pracy Zespołu Inżyniera Kontraktu (wraz
z załączeniem dowodów).”
Odwołujący, przy piśmie z dnia 7 sierpnia 2017 r., złożył wyjaśnienia, do których
załączył uzupełnioną tabelę (kalkulację) oraz szereg oświadczeń członków personelu oraz
inne dokumenty (oświadczenia, oferty), zastrzegając całość jako tajemnicę przedsiębiorstwa.
Pi
smem z dnia 23 sierpnia 2017 r. zamawiający poinformował odwołującego oraz
przystępującego o odrzuceniu oferty odwołującego na podstawie art. 90 ust. 3 w zw. z art. 89
ust. 1 pkt 4 oraz na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
W uzasadnieniu faktycznym zamawiający wskazał, że:
„Wykonawca przyjął błędne założenia do realizacji i kalkulacji przedmiotu
zamówienia, sprzeczne z opisem przedmiotu zamówienia. Zgodnie z pkt. 6.1.5. opisu
przedmiotu zamówienia (OPZ) „Inżynier ma obowiązek zatrudnienia na podstawie
umów o pracę osób wykonujących usługi w ramach Umowy związane z realizacją
przedmiotu zamówienia, polegające na wykonywaniu pracy w sposób określony
w art. 22 § 1 ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r. Kodeks pracy (t. j. Dz. U. z 2016 r.,
poz. 1666 z późn. zm.). Powyższe nie dotyczy czynności wykonywanych przez
Inspektorów Nadzoru, tj. osób pełniących samodzielne funkcje techniczne
w budownictwie w rozu
mieniu (…).” W świetle powyższego Zamawiający dopuścił
inne formy zatrudnienia, niż umowa o pracę, jedynie w stosunku do Inspektorów
Nadzoru.
”,
Wykonawca
(…) w swoich wyjaśnieniach wskazał, że dla członków personelu
„skalkulował wynagrodzenie ryczałtowe”, które odnosi się „do całości obowiązków
przypisanych do danej funkcji, prze cały okres realizacji usługi określony w SIWZ”.
Wykonawca wskazał ponadto, że uzgodnił, z wskazanym do realizacji personelem, że
podpisze umowy o tożsamej treści co do sposobu płatności, co umowa
z Zamawiającym, zmniejszając w ten sposób ryzyko i koszty ewentualnego
kredytowania płatności dla personelu.”,
(…) Wykonawca, jak wynika z treści wyjaśnień, co do zasady zamierza zatrudniać
personel na podstawie innych umów (cywilnoprawnych) (…). Wskazują na to
w szczególności załączone do wyjaśnień „Oświadczenia” dotyczące kluczowych
specjalistów (w tym Kierownika Zespołu i Specjalisty ds. obmiarów i rozliczeń),
Zamawiający oceniając złożone wyjaśnienia wziął pod uwagę, iż koszty osobowe
świadczenia usługi są głównym składnikiem cenotwórczym, co także potwierdził
KIO 1813/17
Wykonawca w swoich wyjaśnieniach. Wykonawca jednocześnie wprost wskazał, iż
zawieranie umów cywilnoprawnych skutkuje znaczącym obniżeniem kosztów
ponoszonych przez Wykonawcę. W świetle powyższego, Wykonawca wyraźnie
oświadczył, że zamierza wykonywać przedmiot zamówienia zgodnie z założeniami,
które nie są zgodne z SIWZ, jak i mają zasadniczy wpływ na skale jego kosztów,
które będzie musiał ponieść. Koszty te są, przy uwzględnieniu założeń Wykonawcy
(sprzecznych z SIWZ), w sposób istotny zaniżone i nie dają gwarancji wykonania
zamówienia zgodnie z SIWZ (OPZ)”,
Złożone wyjaśnienia zostały ocenione przez Zamawiającego jako jednoznaczne
i wyczerpujące, pozwalające na podjęcie decyzji dotyczącej konieczności odrzucenia
oferty Wykonawcy, bez potrzeby dokonywania jakichkolwiek dodatkowych
wyjaśnień.”
Skład orzekający Izby zważył, co następuje.
Zgodnie z art. 90 ust. 1 ustawy Pzp „Jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich
istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia
i budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia
zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych
przepisów, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów,
dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu, w szczególności w zakresie: (…)”
Badając prawidłowość dokonanej przez zamawiającego oceny złożonych przez
odwołującego wyjaśnień dostrzeżenia w pierwszej kolejności wymaga, że zamawiający nie
wskazał w wezwaniu, czego dotyczą jego wątpliwości w związku z faktem, że ustalona przez
niego wartość zamówienia wraz podatkiem VAT wynosi 3 690 000 złotych.
Wskazał natomiast, że oczekuje wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny oraz
złożenia uzupełnionej tabeli (kalkulacji), czemu odwołujący uczynił zadość.
Co więcej, do samej tabeli zaprezentowanej przez odwołującego (składników
cenotwórczych, które wyspecyfikował w tabeli zamawiający, a odwołujący podał)
zamawiający nie wyartykułował żadnych zastrzeżeń. Nie wyraził także zamawiający żadnych
zastrzeżeń co do metodologii pracy Zespołu Inżyniera Kontraktu, której wskazania
oczekiwał.
Uzupełniająco skład orzekający zauważa, że metodologia w języku polskim
rozumiana jest jako
nauka o metodach badań, wobec czego nie sposób uznać, że oczekując
wskazania metodologii pracy Zespołu Inżyniera Kontraktu zamawiający oczekiwał
szczegółowych informacji co do tego na jakiej podstawie będą zatrudniani poszczególni
KIO 1813/17
specjaliści. Nie sposób także doszukać się takiego oczekiwania w ogólnej zapowiedzi
zamawiającego, że wyjaśnienia będą oceniane w kontekście wymagań SIWZ.
Podkreślić należy, że zamawiający wniosek o rażąco niskiej cenie ofertowej
odwołującego oparł na twierdzeniu, że odwołujący – wbrew SIWZ – co do zasady zamierza
zatrudniać kluczowych specjalistów na podstawie innych niż umowa o pracę umów, tj. na
podstawie umów cywilnoprawnych. Jak ujął to zamawiający „Wykonawca przyjął błędne
założenia do realizacji i kalkulacji przedmiotu zamówienia”.
Jednak, uzupełniając złożoną przez siebie kalkulację odwołujący wprost oświadczył,
że przedstawione wartości w stosunku do każdego z ekspertów zostały określone przy
uwzględnieniu zapisów SIWZ dotyczących zaangażowania personelu, jak i formy jego
zatrudnienia
(str. 2 wyjaśnień), co stanowi oświadczenie dodatkowe wobec oświadczenia
ogólnego, iż cena określona w ofercie odwołującego jest zgodna z wymaganiami SIWZ
(str. 1 wyjaśnień).
Zaznaczenia w tym miejscu wymaga, że tak jak postanowienia SIWZ przewidywały
w odniesieniu do części personelu obowiązek wykonawcy zatrudniania osób na podstawie
umów o pracę, w odniesieniu zaś do części dopuszczały umowy cywilnoprawne, tak też
wyjaśnienia odwołującego należy oceniać, pamiętając o tej „dwoistości”. Oznacza to, że
zamawiający
nie
może
przyjmować,
za
każdym
razem,
gdy
mowa
o personelu/ekspertach/specjalistach,
że wyjaśnienia dotyczą tych osób, które winny być
zatrudnione na podstawie umowy o pracę (wg Kodeksu pracy). W szczególności z tego, że
odwołujący w umowach cywilnoprawnych upatrywał źródła swoich oszczędności (pkt 5
wyjaśnień) nie wynika, że chodzi o osoby inne niż Inspektorzy Nadzoru, przy czym bez
znaczenia w ocenie Izby pozostaje fakt, czy
odwołujący posługiwał się pojęciem „specjaliści”,
„eksperci”, „personel” (co miałoby oznaczać, że chodzi o te osoby, które miały być
zatrudnione na podstawie umowy o pracę), ponieważ kwalifikacji poszczególnych osób
do grupy:
„”specjalista”, „ekspert”, „ personel” zamawiający w SIWZ nie dokonał, a nadto za
specjalistów zamawiający uznawał zarówno np. Kierownika Zespołu – Inżyniera
(obowiązkowo umowa o pracę), jak i wszystkich Inspektorów Nadzoru (brak wymogu
zatrudnienia na podstawie umowy o pracę), co wynika zarówno z opisu jednej z kolumn
opracowanego pr
zez zamawiającego wzoru tabeli (kalkulacji), gdzie zamawiający wszystkich
uznał za „Zespół kluczowych specjalistów”, jak i z pkt. 5.1.1.3 lit. a) (Kierownik Zespołu –
Inżynier) oraz pkt. 5.1.1.3 lit. b), c), d) (Inspektor Nadzoru nr 1, 2 i 3), gdzie również
zamawiający użył każdorazowo pojęcia „specjalista”.
Ocena wyjaśnień odwołującego, iż „skalkulował wynagrodzenie ryczałtowe dla
członków Personelu” (str. 2 wyjaśnień, zdanie od słów: „Wykonawca zatem, (…)”) oraz, iż
KIO 1813/17
„uzgodnił z wskazanym do realizacji personelem, że podpisze umowy o tożsamej treści co
do sposobu płatności, co umowa z Zamawiającym” (str. 3 wyjaśnień, zdanie od słów:
„Wykonawca uzgodnił (…)”) wymagała uwzględnienia owej dwoistości form zatrudnienia.
Zamawiający zignorował ów fakt, podkreślając że „ustanowił wymóg (zasadę), aby
wszystkie osoby realizujące zamówienie były zatrudnione na umowę o pracę i jedynie
wyjątkowo dopuścił inną formę zatrudnienia dla Inspektorów Nadzoru”.
Skład orzekający Izby przypomina, że o ile „Obowiązek wykazania, że oferta nie
zawiera ra
żąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy” (art. 90 ust. 3 ustawy Pzp)
w sytuacji wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp,
o tyle
ciężar dowodu, że treść oferty wykonawcy jest niezgodna z treścią SIWZ, co stanowi
podstawę odrzucenia oferty wykonawcy na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp
spoczywa na zamawiającym, który – zgodnie z przepisem art. 92 ust. 1 ustawy Pzp, ma
obowiązek podania uzasadnienia faktycznego i prawnego tak istotnej decyzji.
Okoliczności faktyczne uzasadniające taką decyzję zamawiającego nie mogą przy
tym być wątpliwe (muszą być pewne).
Skład orzekający Izby, biorąc pod uwagę fakt, że:
zamawiający nie wskazał na jakąkolwiek niezgodność treści złożonej przez
odw
ołującego oferty z treścią SIWZ (niezgodność ta miała wynikać z treści
wyjaśnień),
wyjaśnienia składane przez wykonawcę w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp służyć
mają badaniu zaoferowanej ceny ofertowej, nie zaś badaniu zgodności treści oferty
z treścią SIWZ,
wezwanie zamawiającego, skierowane do odwołującego w trybie art. 90 ust. 1 ustawy
Pzp, nie precyzowało wątpliwości zamawiającego,
SIWZ przewidywała „dwoistość” zatrudnienia personelu (umowa o pracę, umowa
cywilnoprawna),
c
iężar dowodu co do niezgodności treści oferty odwołującego z treścią SIWZ
spoczywał na zamawiającym,
stanął na stanowisku, że zamawiający nie miał wystarczających podstaw do odrzucenia
oferty odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp oraz stanął na
stanowisku, wobec po
trzeby jednoznacznych ustaleń w zakresie formy zatrudnienia
przez odwołującego poszczególnych członków personelu wyjaśnień odwołującego
złożonych w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, iż zamawiający winien skorzystać
z przepisu art. 87 ust. 1 ustawy Pzp i w
ezwać odwołującego do złożenia takich
wyjaśnień (co do zakładanych przez odwołującego form zatrudnienia personelu).
KIO 1813/17
Ponieważ uznanie przez zamawiającego, że odwołujący przyjął błędne założenia co
do zatrudniania
kluczowych specjalistów (z wyłączeniem Inspektorów Nadzoru) na
podstawie innych niż umowa o pracę umów, tj. na podstawie umów cywilnoprawnych było,
w świetle wyjaśnień odwołującego i ww. okoliczności ich oceny, wątpliwe, skład orzekający
Izby uznał w konsekwencji, że oparty na tym twierdzeniu wniosek, iż cena ofertowa
odwołującego jest rażąco niska nie był uzasadniony, a zamawiający powinien, w dalszej
kolejności (po wyjaśnieniu kwestii zakładanych przez odwołującego form zatrudnienia
personelu
), wezwać odwołującego do wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp,
precyzując zakres swoich wątpliwości.
Uwzględniając powyższe skład orzekający Izby uznał, że ww. zarzuty potwierdziły się.
Ze względu na fakt, że zarzuty dotyczące przystępującego (wykazania minimalnego
doświadczenia osób z jego personelu) oraz oceny jego oferty w kryteriach pozacenowych
(doświadczenie Kierownika Zespołu – Inżyniera oraz Inspektora Nadzoru nr 1) nie
potwierdziły się uznać należało, że ofertą najkorzystniejsza w przedmiotowym postępowaniu
była i jest, niezależnie od tego, czy oferta odwołującego jest zgodna z SIWZ i nie zawiera
ceny rażąco niskiej, oferta przystępującego.
Pomimo zatem potwierdzenia się zarzutów dotyczących oferty odwołującego, ze
względu na brak wpływu naruszeń ustawy Pzp przez zamawiającego w związku z oceną
oferty odwołującego na wynik postępowania, skład orzekający Izby, uwzględniając przepis
art. 192 ustawy Pzp orzekł o oddaleniu odwołania.
Skład orzekający Izby pominął podnoszone przez zamawiającego i przystępującego
okoliczności uzasadniające odrzucenie oferty odwołującego w związku ze złożonymi przez
wskazanych przez odwołującego specjalistów oświadczeniami (załączonymi do wyjaśnień
odwołującego), w tym w związku z wynagrodzeniem kwartalnym tych specjalistów, ponieważ
nie zostały one wskazane w uzasadnieniu o odrzuceniu oferty odwołującego – zamawiający
odwołał się do oświadczeń ogólnie, nie precyzując o jaką ich treści chodzi.
Skład orzekający Izby pominął także podnoszone przez zamawiającego
i przystępującego okoliczności uzasadniające odrzucenie oferty odwołującego w związku
z oświadczeniem odwołującego co do podstaw dysponowania personelem – zamawiający
w ogóle do tej kwestii, nawet ogólnie, w informacji o odrzuceniu oferty odwołującego się nie
odniósł.
KIO 1813/17
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp,
§ 3 pkt 1) lit. a) oraz pkt 2) lit. b) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia
15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41
poz. 238 ze zm.).
Przewodniczący: …………………………….
Członkowie:
…………………………….
…………………………….
1. oddala
odwołanie,
2. k
osztami postępowania obciąża wykonawcę E.G.P. S.A., (...) i:
2.1. zalicza w po
czet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę E.G.P.
S.A., (...)
tytułem wpisu od odwołania,
KIO 1813/17
2.2.
zasądza
od
wykonawcy
E.G.P.
S.A.,
(...)
na
rzecz
M.P.W.
i K.W.e S.A., (...)
kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero
groszy) stanowi
ącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu
wynagrodzenia pełnomocnika.
KIO 1813/17
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. P
rawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2017, poz. (...)) na niniejszy wyrok w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: …………………………….
Członkowie:
…………………………….
…………………………….
KIO 1813/17
U z a s a d n i e n i e
W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na „Zadanie VI.1.7. – Inżynier
dla zadania polegającego na modernizacji K.B. o długości ok. 5.000 m, zlokalizowanego
wzdłuż ul. M. i ul. M. w W.” (nr postępowania (...)), prowadzonym przez M.P.W.i K.W.e S.A.
(dalej „zamawiający”) wykonawca E.G.P. S.A. z W. (dalej „odwołujący”) złożył odwołanie
wobec:
1.
badania i oceny ofert oraz wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez
wykonawcę P.P. P.P.(dalej „P.P.”),
2.
zaniechania dokonania przez zamawiającego oceny oferty złożonej przez
odwołującego w sposób zgodny z treścią Specyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia (dalej „SIWZ”), przepisami ustawy Pzp i przepisami wykonawczymi do
ustawy Pzp i bezzasadne od
rzucenie oferty odwołującego z powodu złożenia oferty
z rażąco niską ceną i niezgodną z treścią SIWZ,
3. zaniechania wykluczenia P.P.
z powodu nie spełniania warunków udziału w
postępowaniu, alternatywnie: bezzasadne przyznanie punktów w pozacenowym
kryterium dot. Personelu,
4.
zaniechanie wezwania odwołującego do wyjaśnień.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym UE
07.06.2017r., pod numerem 2017/S 107-215922.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy
z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2017, poz. (...)) [dalej
„ustawa Pzp”]:
1. art. 24 ust. 1 pkt 12, poprzez zaniechanie wykluczenia P.P.
, który nie wykazał
spełniania
warunku
udziału
w
postępowaniu
w
zakresie
Inżyniera
i Inspektora Nadzoru nr 1,
2. art. 26 ust. 1, poprzez zaniechanie wezwania P.P.
do przedłożenia wykazu osób w
zakresie Inżyniera i Inspektora Nadzoru nr 1 w celu potwierdzenia, że osoby te
spełniają warunki udziału w postępowaniu
z ostrożności procesowej w stosunku do zarzutów nr 1 i 2
3. art. 91 ust. 1 w zw. z art. 7, poprzez nieuzasadnione i niezgodne z warunkami
określonymi w SIWZ przyznanie punktów w pozacenowym kryterium oceny ofert za
Inżyniera i Inspektora Nadzoru nr 1 podczas gdy prawidłowa ocena oferty wykonawcy
P.P.
winna prowadzić do wniosku, że wykonawcy temu nie powinny być przyznane
żadne punkty w tym kryterium,
KIO 1813/17
4.
90 ust. 3 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4, poprzez błędną ocenę złożonych wyjaśnień
i bezzasadne uznanie, że oferta odwołującego zawiera rażąco niską cenę, podczas
gdy zaoferowana cena jest prawidłowa, gwarantuje należytą realizację przedmiotu
zamówienia i osiągnięcie zysku,
5.
art. 89 ust. 1 pkt 2, poprzez błędne i bezzasadne uznanie, że oferta odwołującego
jest niezgodna z treścią SIWZ w zakresie zatrudnienia części Personelu na podstawie
umów cywilnoprawnych, a nie na podstawie umowy o pracę, jak wymagał
zamawiający
z daleko posuniętej ostrożności procesowej:
6. art. 90 ust. 1, pop
rzez zaniechanie uzupełniającego wezwania do wyjaśnień
w zakresie rażąco niskiej ceny w zakresie charakteru zatrudnienia części Personelu
i kosztów z tym związanych,
7. art. 87 ust. 1, poprzez zaniechanie wezwania d
o wyjaśnień w zakresie formy
zatrudnienia części Personelu.
Odwołujący wniósł o:
1.
unieważnienia czynności badania i oceny ofert oraz wyboru jako najkorzystniejszej
oferty P.P.,
2. wykluczenie P.P.
z powodu nie wykazania spełniania warunku udziału w
postępowaniu,
3.
dokonanie wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej.
Odwołujący podał, że 23.08.2017 r. zamawiający poinformował go o odrzuceniu jego
oferty z powodu rażąco niskiej ceny i niezgodności treści oferty z treścią SIWZ,
a 25.08.2017 r. o wyborze oferty najkorzystniejszej w postępowaniu.
Stwierdził, że z treści uzasadnienia odrzucenia jego oferty wynika, że zamawiający
uznał, iż oferta ta zawiera cenę rażąco niską oraz jej treść nie odpowiada treści SIWZ,
ponieważ z wyjaśnień odwołującego, złożonych w odpowiedzi na wezwanie w trybie art. 90
ust. 1 ustawy Pzp, wynika, że odwołujący przyjął błędne założenia do realizacji i kalkulacji
przedmiotu zamówienia, tj. w sposób sprzeczny z SIWZ przyjął, że osoby realizujące
przedmiot zamówienia będą zatrudnione na podstawie umów cywilnoprawnych, podczas gdy
zgodnie z postanowieniami pkt 6.1.5 OPZ, zamawiający wymagał, aby osoby realizujące
przedmiot zamówienia, za wyjątkiem inspektorów nadzoru, były zatrudnione na podstawie
umów o pracę określonych w art. 22 §1 kodeksu pracy.
Uzupełnił, że z informacji zamawiającego z 25.08.2017 r. wynika, że P.P. uzyskał
łącznie 30 pkt w Kryterium doświadczenie Kierownika Zespołu, tj. 20 pkt za Inżyniera i 10 pkt
KIO 1813/17
za Inspektora
Nadzoru nr 1, a nadto, że w symulacji na okoliczność, gdyby oferta
odwołującego nie podlegała odrzuceniu, zamawiający wskazał, że w pozacenowych
kryteriach oceny ofert odwołujący nie uzyskuje żadnych punktów.
W odniesieniu do zarzutu dotyczącego błędnej oceny oferty P.P. odwołujący podał,
że zgodnie z postanowieniami SIWZ zamawiający wymagał, aby wykonawca dysponował
osobą
Inżyniera
i
Inspektora
Nadzoru
nr
1
o
określonej
wiedzy
i doświadczeniu (5.1.1.3. IDW):
„Kierownik Zespołu - Inżynier specjalista w zakresie zarządzania, nadzorowania i rozliczania
kontraktów - niniejsza osoba ma posiadać:
■
wykształcenie wyższe techniczne lub wyższe ekonomiczne lub wyższe
menadżerskie:
■
doświadczenie na stanowisku polegającym na zarządzaniu kontraktem, tj. w okresie
ostat
nich 5 lat przed upływem terminu składania ofert pełniła funkcję Inżyniera Rezydenta lub
kierownika/koordynatora zespołu nadzoru inwestorskiego lub kierownika Projektu jako
przedstawiciel wykonawcy, przy co najmniej:
-
jednym kontrakcie, którego przedmiotem były roboty budowlane, o wartości roboty
budowlanej (umowy) równej lub większej od wartości stanowiącej równowartość
30.000.000.00
zł (bez podatku VAT), oraz - jednym kontrakcie, którego przedmiotem była
budowa lub przebudowa lub renowacja sieci kanaliza
cyjnej metodą bezwykopową o wartości
roboty budowlanej (umowy) równej lub większej od wartości stanowiącej równowartość
40.000.000.00 zł (bez podatku VAT), który obejmował swoim zakresem modernizację lub
renowację rurociągów kanalizacyjnych niekołowych o wysokości min. 1000 mm za pomocą
modułów GRP:
przy czym doświadczenie przy realizacji wskazanych usług musi obejmować okres co
najmniej 6-
miesięczny dla każdego kontraktu.
b) Inspektor Nadzoru 1 -
specjalista w zakresie sieci, instalacji i urządzeń cieplnych.
wentylacyjnych, gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych, spełniający następujące
wymagania:
posiada uprawnienia budowlane do kierowania robotami budowlanymi w specjalności
instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń cieplnych, wentylacyjnych,
gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych bez ograniczeń, wydane na podstawie
obecnie obowiązujących przepisów prawa (lub odpowiadające im uprawnienia
wydane na podstawie wcześniej obowiązujących przepisów prawa, wystarczające do
realizacji przedmiotu za
mówienia)
posiada doświadczenie zawodowe polegające na nadzorowaniu tj. pełnieniu funkcji
inspektora nadzoru lub kierowaniu tj.
pełnieniu funkcji kierownika budowy lub
KIO 1813/17
kierownika robót, tj. w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert
przy co najmniej jednym kontrakcie
polegającym na budowie lub przebudowie lub
renowacji sieci kanalizacyjnej metodą bezwykopową, o wartości roboty budowlanej
(umowy) równej lub większej od wartości stanowiącej równowartość 40.000.000,00 zł
(bez podatku VAT),
który obejmował swoim zakresem modernizację lub renowację
rurociągów kanalizacyjnych niekołowych o wysokości min. 1000 mm za pomocą
modułów GRP, przy czym doświadczenie przy pełnieniu wskazanej funkcji na tym
kontrakcie (robocie) musi obejmować okres co najmniej 6 miesięczny",
Wskazał również, że zamawiający ustalił, iż pozacenowym kryterium wyboru będzie
dodatkowe, ponad spełniające minimalne wymagania, doświadczenie Inżyniera i Inspektora
Nadzoru nr 1:
„2. Doświadczenie Kierownika Zespołu - Inżyniera:
W
kryterium przyznane zostaną punkty za doświadczenie Kierownika Zespołu - Inżyniera
ponad wymagane minimalne doświadczenie określone w pkt. 5.1.1.3 a) ID W, tj. Wykonawca
otrzyma:
20 pkt -
jeśli osoba wskazana na stanowisko Kierownika Zespołu - Inżyniera posiada:
doświadczenie na stanowisku polegającym na zarządzaniu kontraktem, tj. w okresie
ostatnich 5
lat przed upływem terminu składania ofert, pełnił funkcję Inżyniera Rezydenta lub
kierownika/koordynatora zespołu nadzoru inwestorskiego lub kierownika Projektu jako
przedstawiciel wykonawcy, przy co najmniej:
-
jednym
kontrakcie, którego przedmiotem były roboty budowlane, o wartości roboty
budowlanej (umowy) równej lub większej od wartości stanowiącej równowartość
30.000.000.00
zł (bez podatku VAT).
oraz
-
jednym
kontrakcie, którego przedmiotem była budowa lub przebudowa lub renowacją
sieci kanalizacyjnej metoda bezwykopową, o wartości roboty budowlanej (umowy) równej lub
większej od wartości stanowiącej równowartość 40.000.000.00 zł (bez podatku VÄT). który
obe
jmował swoim zakresem modernizację lub renowację rurociągów kanalizacyjnych
niekołowych o wysokości min. 1000 mm za pomocą modułów GRP.
oraz
-
dwóch kontraktach, których przedmiotem była budowa lub przebudowa lub renowacja
sieci kanalizacyjnej lub wodociągowej metoda bezwykopową o wartości roboty budowlanej
(każdej z umów) równej lub większej od wartości stanowiącej równowartość 5.000.000.00 zł
(bez podatku VAT):
przy czym doświadczenie przy realizacji wskazanych usług musi obejmować okres co
najmniej 6-miesi
ęczny dla każdego kontraktu.
KIO 1813/17
10 pkt -
jeśli osoba wskazana na stanowisko Kierownika Zespołu - Inżyniera posiada:
doświadczenie na stanowisku polegającym na zarządzaniu kontraktem, tj. w okresie
ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, pełnił funkcję Inżyniera Rezydenta lub
kierownika/koordynatora zespołu nadzoru inwestorskiego lub kierownika Projektu jako
przedstawiciel wykonawcy, przy co najmniej:
-
jednym
kontrakcie, którego przedmiotem były roboty budowlane, o wartości roboty
budowlanej (umow
y) równej lub większej od wartości stanowiącej równowartość
30.000.000.00
zł (bez podatku VAT).
oraz
-
jednym kontrakcie, którego przedmiotem była budowa lub przebudowa lub renowacją
sieci kanalizacyjnej metodą bezwykopową o wartości roboty budowlanej (umowy) równej lub
większej od wartości stanowiącej równowartość 40.000.000.00 zł (bez podatku VAT). który
obejmował swoim zakresem modernizację/renowację rurociągów kanalizacyjnych
niekołowych o wysokości min. 1000 mm za pomocą modułów GRP.
oraz
-
jednym kontrakc
ie, którego przedmiotem była budowa lub przebudowa lub renowacja
sieci
kanalizacyjnej lub wodociągowej metodą bezwykopową, o wartości roboty budowlanej
Cumowy) równej lub większej od wartości stanowiącej równowartość 5.000.000,00 zł (bez
podatku VAT);
przy
czym doświadczenie przy realizacji wskazanych usług musi obejmować okres co
najmniej 6-
miesięczny dla każdego kontraktu.
Punkty w niniejszym kryterium zostaną przyznane na podstawie dokumentu, o którym mowa
w pkt 10.5 IDW.
3. Doświadczenie Inspektora Nadzoru nr 1:
W kryterium przyznane zostaną punkty za dodatkowe doświadczenie Inspektora Nadzoru
nr 1 ponad wymagane minimalne doświadczenie określone w pkt 5.1.1.3 b) IDW.
tj. Wykonawca otrzyma:
20 pkt -
jeśli osoba wskazana na stanowisko Inspektora Nadzoru nr 1 posiada:
doświadczenie zawodowe polegające na nadzorowaniu tj. pełnieniu funkcji inspektora
nadzoru) lub kierowaniu tj. pełnieniu funkcji kierownika budowy lub kierownika robót),
tj. w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert przy co najmniej:
-
jednym kontrakcie polegającym na budowie lub przebudowie lub renowacji sieci
kanalizacyjnej metoda bezwykopową o wartości roboty budowlanej (umowy) równej lub
większej od wartości stanowiącej równowartość 40.000.000,00 zł (bez podatku VAT), który
obejmował swoim zakresem modernizację/renowację rurociągów kanalizacyjnych
niekołowych o wysokości min. 1000 mm za pomocą modułów GRP,
KIO 1813/17
oraz
-
dwóch kontraktach, których przedmiotem była budowa lub przebudowa lub renowacja
sieci kanalizacyjnej lub wodo
ciągowej metodą bezwykopową o wartości roboty budowlanej
(każdej z umów) równej lub większej od wartości stanowiącej równowartość 5.000.000.00 zł
(bez podatku VAT):
przy czym doświadczenie przy realizacji wskazanych usług musi obejmować okres co
najmniej 6-
miesięczny dla każdego kontraktu.
10 pkt -
jeśli osoba wskazana na stanowisko Inspektora Nadzoru nr 1 posiada:
doświadczenie zawodowe polegające na nadzorowaniu tj. pełnieniu funkcji inspektora
nadzoru1 lub kierowaniu tj. pełnieniu funkcji kierownika budowy lub kierownika robót),
tj. w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert przy co najmniej;
-
jednym kontrakcie polegającym na budowie lub przebudowie lub renowacji sieci
kanalizacyjnej metodą bezwykopową o wartości roboty budowlanej fumowy1 równej lub
większej od wartości stanowiącej równowartość 40.000.000,00 zł (bez podatku VAT), który
obejmował swoim zakresem modernizację/renowację rurociągów kanalizacyjnych
niekołowych o wysokości min. 1000 mm za pomocą modułów GRP.
oraz - jednym kon
trakcie, którego przedmiotem była budowa lub przebudowa lub renowacja
sieci kanalizacyjnej lub wodociągowej metoda bezwykopową o wartości roboty budowlanej
(umowy) równej lub większej od wartości stanowiącej równowartość 5.000.000,00 zł (bez
podatku VAT);
przy czym doświadczenie przy realizacji wskazanych usług musi obejmować
okres co najmniej 6-
miesięczny dla każdego kontraktu"
W ocenie odwołującego z powyższych postanowień wynika, że wykonawca mógł
otrzymać punkty w pozacenowym kryterium tylko i wyłącznie wtedy, gdy osoby wskazane na
stanowisko Inżyniera i Inspektora Nadzoru nr 1 zdobyły doświadczenie na większej liczbie
kontraktów niż warunek podstawowy oraz, że punkty mogły być przyznane tylko i wyłącznie
wtedy, gdy dana osoba realizowała wszystkie wymienione w kryterium kontrakty, gdyż
zamawiający użył spójnika „oraz".
Podał, że na potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu i wymogów
w pozacenowym kryterium oceny ofert, każdy wykonawca miał obowiązek złożyć Załącznik
nr 4:
„10.5. Opis doświadczenia osób wyznaczonych przez Wykonawcę do realizacji zamówienia
należy złożyć w przypadku, gdy osoba/osoby wyznaczona /wyznaczone przez Wykonawcę
do realizacji przedmiotowego zamówienia posiada/posiadają większe doświadczenie ponad
wymagane minimum ok
reślone w pkt 5.1.1.3 a) lub pkt 5.1.3 b) IDW.
KIO 1813/17
Opis doświadczenia osób wyznaczonych przez Wykonawcę do realizacji zamówienia
składany jest (zgodnie z treścią Załącznika nr 4 do 1DW) wyłącznie w celu przyznania
ewentualnych dodatkowych punktów zgodnie z pkt 13.1.2 lub 13.1.3 IDW.
W celu uzyskania dodatkowych punktów zgodnie z pkt 13.1.2 lub 13.1.3 IDW Opis
doświadczenia osób wyznaczonych przez Wykonawcę do realizacji zamówienia powinien
zawierać wymagane minimum określone odpowiednio w pkt: 5.1.1.3 a) lub 5.1.1.3 b) IDW
oraz punktowane doświadczenie dodatkowe.
Opis doświadczenia osób wyznaczonych przez Wykonawcę do realizacji zamówienia,
w związku z tym, że służy do uzyskania dodatkowych punktów zgodnie z pkt 13.1.2 lub
13.1.3 IDW nie będzie podlegał uzupełnieniu w trybie właściwym dla dokumentów
potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu.
W sytuacji gdy na podstawie Opisu doświadczenia osób wyznaczonych przez Wykonawcę
do realizacji zamówienia Wykonawca uzyska dodatkowe punkty zgodnie z pkt 13.1.4 lub
13.1.5 IDW to Zamawiający uzna jednocześnie, że Wykonawca spełnia wymagania
określone w pkt 5.1.1.3 a) lub b) IDW w zakresie dotyczącym Kierownika Zespołu - Inżyniera
lub Inspektora Nadzoru 1. Złożenie przez Wykonawcę Opisu osób wyznaczonych przez
Wykonawcę do realizacji zamówienia i uzyskanie dodatkowych punktów powoduje, że
w wykazie osób o którym stanowi pkt 6.1.4 IDW Wykonawca ten nie wypełnia już opisu
doświadczenia osoby wyznaczonej przez Wykonawcę do pełnienia funkcji Kierownika
Zespołu - inżyniera lub Inspektora Nadzoru 1, ponieważ wiąże Go Opis doświadczenia osób
wyznaczonych przez Wykonawcę do realizacji zamówienia złożony zgodnie z treścią
załącznikiem nr 4 do IDW, za który uzyskał dodatkowe punkty.
W sytuacji gdy na podstawie Opisu do
świadczenia osób wyznaczonych przez Wykonawcę
do realizacji zamówienia Wykonawca nie uzyska dodatkowych punktów zgodnie z pkt 13.1.4
lub 13.1.5
IDW lub jeżeli w ogóle nie złoży Opisu doświadczenia osób wyznaczonych przez
Wykonawcę do realizacji zamówienia zgodnie z treścią załącznikiem nr 4 do IDW to
Wykonawca ten zobowiązany będzie do złożenia kompletnego wykazu osób zgodnie z pkt
6.1.4
IDW jeżeli zostanie do tego wezwany przez Zamawiającego.
W związku z powyższym jeżeli osoba wyznaczona przez Wykonawcę do pełnienia funkcji
Kierownika Zespołu - Inżyniera lub Inspektora Nadzoru 1 nie posiada większego
doświadczenia ponad wymagane minimum określone odpowiednio w pkt: 5.1.1.3 a) lub
5.1.1.3 b) IDW Wykonawca nie załącza do oferty Opisu doświadczenia osób wyznaczonych
przez Wykonawcę do realizacji zamówienia w zakresie dotyczącym tej osoby (jeżeli żadna
z osób nie posiada większego doświadczenia ponad wymagane minimum Wykonawca
w ogóle nie załącza tego dokumentu).
KIO 1813/17
Stanął na stanowisku, że zgodnie z treścią przytoczonego postanowienia oraz treścią
Załącznika nr 4, każdy wykonawca był zobowiązany w tym załączniku wskazać zarówno
usługi potwierdzające spełnianie warunków udziału w postępowaniu, jak i dodatkowe usługi
na uzyskanie punktów.
Wskazał, że wykonawca P.P. wraz z ofertą złożył Załącznik nr 4 „Opis doświadczenia
osób wyznaczonych do realizacji zamówienia".
Podkreślił, że zamawiający wymagał: „Opis doświadczenia osób wyznaczonych przez
Wykonawcę do pełnienia funkcji powinien zawierać wymagane dane (precyzyjne podanie
wszelkich niezbędnych informacji) pozwalające ustalić, że Wykonawca posiada minimalne
doświadczenie określone w pkt 5.1.1.3 a) lub b) IDW oraz punktowane doświadczenie
dodatkowe”
Podał także, że na stanowisko Inżyniera, P.P. wskazał M.M.M. i 4 usługi, natomiast
na stanowisko Inspektora Nadzoru nr 1 P.P.
i 3 usługi.
Oświadczył, że pismem z dnia 23 sierpnia 2017 r. zamawiający wezwał P.P. do
złożenia
oświadczeń
i
dokumentów
(procedura
odwrócona),
zaznaczając
w pkt III, że rezygnuje z żądania dostarczenia pewnych dokumentów z uwagi na fakt, że
informacje w JEDZ są wystarczające w danym zakresie, załączył do przedmiotowego pisma
m.in. Wykaz osób, w którym zażądał wskazania jedynie Inspektora Nadzoru nr 2, Inspektora
Nadzoru nr 3 i Specjalistę ds. Obmiarów i rozliczeń (nie żądając wskazania Inżyniera
i Inspektora Nadzoru nr 1), a pod tabelą zamieścił wpis, że w odniesieniu do pozostałych
specjalistów aktualne pozostają informacje wskazane w Opisie doświadczenia osób
wyznaczonych do realizacji zamówienia.
Podał, że wezwany wykonawca zastosował się do treści wezwania i w złożonym
wykazie osób nie wskazywał już osób na Inżyniera i Inspektora Nadzoru nr 1 i nie opisywał
ich doświadczenia oraz, że z informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej wynika, że
zamawiający przyznał P.P. 20 pkt za Inżyniera i 10 pkt za Inspektora Nadzoru
nr 1.
Odwołujący sformułował dwa alternatywne zarzuty w stosunku do oceny oferty P.P..
Uznał, że zgodnie z postanowieniami 10.5 IDW wykonawca miał złożyć Załącznik
nr 4, z którego będzie wynikało zarówno spełnienie warunku udziału w postępowaniu, jak
i dodatkowe doświadczenie na punkty, czego potwierdzeniem jest treść wzoru Załącznika
nr 4.
Podniósł, że w odniesieniu do usług wskazanych dla Inżyniera, usługa z pkt 1 i 2
spełnia minimalne wymagania zamawiającego określone w pkt 5.1.1.3 lit. a) IDW na
potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu, w związku z czym usługi te nie
KIO 1813/17
mogą podlegać ocenie w pozacenowym kryterium oceny ofert, z czego wynika, że w wykazie
wskaz
ano jedynie na dwie dodatkowe usługi na kontraktach po 5 mln PLN, co nie pozwalało
na przyznanie żadnych punktów.
W odniesieniu do Inspektora Nadzoru nr 1 podniósł, że usługa z pkt 2 spełnia
minimalne wymagania zamawiającego określone w pkt 5.1.1.3 lit. b) IDW na potwierdzenie
spełniania warunków udziału w postępowaniu, w związku z czym usługa ta nie może
podlegać ocenie w pozacenowym kryterium oceny ofert, z czego wynika, że w wykazie
wskazano jedynie na dodatkowy kontrakt za 5 mln PLN, co nie pozwalało na przyznanie
żadnych punktów.
Uzupełnił, że usługa wskazana w pkt 1 Wykazu nie ma żadnego znaczenia przy
ocenie, gdyż ani nie potwierdza spełniania warunków udziału w postępowaniu, ani nie
odpowiada opisowi w kryterium pozacenowym.
Zdaniem odwołującego również działanie zamawiającego potwierdza, że usługi
wskazane w Załączniku nr 4 potraktował jako potwierdzające spełnianie warunków udziału
w postępowaniu, gdyż odstąpił od żądania przedstawienia dokumentów potwierdzających
spełnianie warunku udziału w postępowaniu w odniesieniu do tych osób.
Stanął na stanowisku, że jeżeli taka była intencja zamawiającego, to nie powinien
przyznać P.P. żadnych punktów za osobę Inżyniera i Inspektora Nadzoru nr 1, gdyż
pozostałe usługi nie spełniają samodzielnie wymogów do przyznania punktów.
Podniósł, że przyjmując jednak z ostrożności, że zamawiający potraktował Załącznik
nr 4 jedynie na potwierdzenie możliwości przyznania punktów w kryterium pozacenowym, to
w ofercie P.P.
brak jest dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w
postępowaniu w zakresie osób Inżyniera i Inspektora Nadzoru nr 1, gdyż zgodnie
z przytoczonymi postanowieniami SIWZ te same usługi nie mogły służyć do wykazania
spełnienia warunku udziału w postępowaniu i do punktacji.
Uznał, że zamawiający w sposób nieuprawniony ograniczył żądanie dostarczenia
dokumentów na podstawie art. 26 ust. 1 ustawy Pzp, a wykonawca P.P. nie wykazał na
chwilę obecną, że spełnia minimalne warunki udziału w postępowaniu.
Podsumował, że P.P. nie powinien otrzymać punktów w pozacenowym kryterium,
gdyż wskazane w wykazie usługi potwierdziły jedynie spełnianie warunków udziału w
postępowaniu i pewne dodatkowe elementy w pozacenowym kryterium, które jednak
z uwagi na konstrukcje postanowień SIWZ nie pozwalały na przyznanie punktów, a uznając,
że Załącznik nr 4 zawiera usługi jedynie „na punktację”, to P.P. nie wykazał spełniania
warunków udziału w postępowaniu.
KIO 1813/17
W odniesieniu do zarzutu dotyczącego odrzucenia oferty odwołującego stwierdził, że
podst
awy prawne i faktyczne odrzucenia jego oferty wzajemnie się wykluczają i już choćby to
stanowi podstawę do uwzględnienia odwołania – albo oferta jest niezgodna z treścią SIWZ
i wtedy zaoferowana cena nie ma żadnego znaczenia, gdyż nie odnosi się do tego co
wymagał zamawiający albo oferta jest zgodna z SIWZ, a więc obejmuje cały wymagany
przez zamawiającego zakres i sposób spełnienia świadczenia i tylko taka oferta podlega
badaniu w zakresie rażąco niskiej ceny.
Wyjaśnił, że rozumiejąc, że istotą odrzucenia oferty jest uznanie przez
zamawiającego, że odwołujący składając ofertę przyjął, że nie będzie zatrudniał osób na
podstawie umowy o pracę, czego w odniesieniu do pewnej części Personelu wymagał
zamawiający, co pozwoliło mu na obniżenie swojej ceny ofertowej.
W ocenie odwołującego zamawiający wywiódł taki wniosek na podstawie złożonych
przez odwołującego wyjaśnień dotyczącej rażąco niskiej ceny, czego potwierdzeniem –
wedle zamawiającego – ma być treść oświadczeń Kierownika Zespołu i Specjalisty ds.
Obmiar
ów i rozliczeń.
Stanął na stanowisku, że to stanowisko zamawiającego jest błędne i nie znajduje
żadnego oparcia w składanych przez odwołującego dokumentach, a zamawiający dokonał
interpretacji oświadczeń odwołującego, nadając tym oświadczeniom treść, która nigdy nie
została wypowiedziana przez odwołującego i która stoi w sprzeczności z oświadczeniami
odwołującego.
Zdaniem odwołującego interpretacja zamawiającego dodatkowo pozbawiona jest
logiki, gdyż nakazywałaby uznanie, że odwołujący chce uzyskać zamówienie, aby później
płacić kary umowne lub doprowadzić do odstąpienia z przyczyn leżących po jego stronie.
Podniósł, że w wyjaśnieniach z 07.08.2017 r. już na samym wstępie wskazał, że
usługę zrealizuje zgodnie z wymaganiami SIWZ, a przy kalkulacji ceny wziął pod uwagę
zakres obowiązków i zaangażowanie personelu, a także ryzyko wynikające ze specyfiki
niniejszej usługi, a dodatkowo na stronie 2, w trzecim akapicie od góry, wprost wskazał, że
kalkulacja cenowa uwzględnia zapisy SIWZ dotyczące zaangażowania Personelu, jak i formy
jego zatrudnienia.
Zdaniem odwołującego zamawiający, powołując się na pewne fragmenty wyjaśnień,
pomija całkowicie kontekst składanych oświadczeń, a mianowicie to, że oświadczenia te
dotyczyły wyjaśnienia ceny i skupiały się na zobrazowaniu, w jaki sposób odwołujący ustalił
swoją ceną ofertową.
Ocenił, że teza zamawiającego musiałaby prowadzić do konkluzji, że odwołujący
przyjął, że tak naprawdę po zawarciu Umowy będzie nienależycie ją wykonywał, dokonywał
przestępstw poświadczenia nieprawdy w dokumencie i narażał się na kary umowne, co
należy uznać za sprzeczne z logiką i doświadczeniem życiowym. Podniósł przy tym, że
KIO 1813/17
zgodnie z postanowieniami § 6 Umowy, wykonawca będzie zobowiązany do składania
oświadczeń o zatrudnianiu osób na podstawie umowy o pracę, a nieprawdziwe informacje
w tym zakresie będą skutkowały kontrolą i karami umownymi, co oznacza, że wykonawcy
muszą zatrudnić wymagane osoby na umowę o pracę i również odwołujący zarówno przy
kalkulacji swojej ceny, jak i w toku realizacji
przyjął takie założenie.
Odwołujący uznał, że wskazywanie przez zamawiającego na fakt, że w stosunku do
określonych osób posłużono się sformułowaniem wynagrodzenie ryczałtowe, co ma
przesądzać o tym, że osoby zostaną zatrudnione na podstawie umów cywilnoprawnych,
a nie umów o pracę jest całkowicie błędne, ponieważ wynagrodzenie z tytułu umowy o pracę
ma charakter wynagrodzenia ryczałtowego, a sformułowanie to pojawiło się w kontekście
oczekiwanego przez dedykowane osoby wynagrodzenia.
Oświadczył, że nie rozumie, na jakiej podstawie zamawiający przyjął, że takie
sformułowanie może świadczyć o tym, że osoby nie będą zatrudnione na podstawie umowy
o pracę.
W ocenie odwołującego zamawiający w sposób całkowicie nieuprawniony dokonał
wykładni oświadczenia jego woli, „dopasowując” pewne zdania, wyrażenia z wyjaśnień do
określonej tezy.
Podniósł, że jeżeli kwestia zatrudnienia osób budziła wątpliwości zamawiającego, bo
przecież – podkreślił odwołujący – nie można przyjąć, że odwołujący w wyjaśnieniach wprost
wsk
azał, że nie będzie zatrudniał osób zgodnie z OPZ, to zamawiający winien tą kwestię
wyjaśnić.
Podsumował, że z uwagi na błędne co do zasady przesłanki odrzucenia oferty,
koniecznym staje się postawienie zarzutu naruszenia art. 87 ust. 1 lub 90 ust. 1 ustawy Pzp
– zamawiający powinien wyjaśnić tę kwestię w toku postępowania o udzielenie zamówienia,
a nie opierać się jedynie na swojej interpretacji oświadczenia woli odwołującego.
KIO 1813/17
Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, przekazanej Izbie przez zamawiającego w kopii potwierdzonej za zgodność
z oryginałem przy piśmie z dnia 6 września 2017 r. w tym: Specyfikacji Istotnych Warunków
Z
amówienia (w tym Instrukcji dla Wykonawców), Oferty odwołującego, Oferty
przystępującego, Wezwania do wyjaśnienia z dnia 28 lipca 2017 r. skierowanego do
odwołującego, Wyjaśnień odwołującego złożonych przy piśmie z dnia 7 sierpnia 2017 r. wraz
z załącznikami, Informacji o odrzuceniu oferty odwołującego z dnia 23 sierpnia 2017 r.,
Informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej z dnia 25 sierpnia 2017 r., Pisma
Przystępującego (pismo z dnia 11 września 2017 r.), a także stanowisk stron
i przystępującego zaprezentowanych w toku rozprawy skład orzekający Izby ustalił i zważył,
co następuje.
Skład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna z przesłanek
skutkujących odrzuceniem odwołania w trybie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp i nie stwierdziwszy
ich, skierował odwołanie do rozpoznania na rozprawę.
Skład orzekający Izby ustalił także, że wykonawca wnoszący odwołanie posiada
interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, kwalifikowany możliwością poniesienia
szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa
w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Nieprawidłowe dokonanie czynności badania i oceny oferty
odwołującego oraz jednocześnie nieprawidłowe dokonanie czynności oferty przystępującego
oznacza, że stwierdzenie w tym zakresie naruszeń przepisów ustawy Pzp dawałoby
odwołującemu szansę na uzyskania zamówienia i podpisania umowy w sprawie zamówienia
publicznego oraz wykonywania zamówienia (innych ofert nie złożono).
Wypełnione zostały zatem materialnoprawne przesłanki do rozpoznania odwołania,
wynikające z treści art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Zarzuty:
zaniechanie wykluczenia przystępującego z tego powodu, iż nie wykazał spełniania
warunku udziału w postępowaniu w zakresie Inżyniera i Inspektora Nadzoru nr 1,
czym zamawiający naruszył przepis art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp,
zaniechania wezwania
przystępującego do przedłożenia wykazu osób w zakresie
Inżyniera i Inspektora Nadzoru nr 1 w celu potwierdzenia, że osoby te spełniają
warunki udziału w postępowaniu, czym zamawiający naruszył przepis art. 26 ust. 1
ustawy Pzp,
nieuzasadnionego i niezgodnego
z warunkami określonymi w SIWZ przyznanie
przystępującego punktów w pozacenowym kryterium oceny ofert za Inżyniera
KIO 1813/17
i Inspektora Nadzoru nr 1 podczas gdy prawidłowa ocena oferty przystępującego
winna prowadzić do wniosku, że wykonawcy temu nie powinny być przyznane żadne
punkty w tym kryterium, czym zamawiający naruszył przepis art. 91 ust. 1
w zw. z art. 7 ustawy Pzp
nie potwierdziły się.
Skład orzekający Izby ustalił, co następuje.
Zamawiający oczekiwał, w odniesieniu do Kierownika Zespołu – Inżynieria, że ten
specjalista (zamawiający posłużył się tym pojęciem) ma posiadać doświadczenie na
stanowisku,
polegającym na zarządzaniu kontraktem, tj. w okresie ostatnich pięciu lat przed
upływem
terminu
składania
ofert
pełnił
funkcję
Inżyniera
Rezydenta
lub
kierownika/koordynatora zespołu nadzoru inwestorskiego lub kierownika Projektu jako
przedstawiciel wykonawcy, przy co najmniej dwóch, opisanych przez zamawiającego (co do
przedmiotu, warto
ści, minimalnego zakresu) kontraktach, zastrzegając, że doświadczenie
przy realizacji usług musi obejmować okres co najmniej 6-miesięczny dla każdego kontraktu
(pkt 5.1.1.3. lit. a)
Instrukcji dla Wykonawców (dalej „IDW”).
W odniesieniu do Inspektora Nadzoru 1, z
amawiający oczekiwał, że ten specjalista
(zamawiający posłużył się tym pojęciem) ma posiadać doświadczenie, polegające na
nadzorowaniu lub kierowaniu
w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania
ofert przy co najmniej jednym kontrakcie
(opisanym co do przedmiotu, wartości, minimalnego
zakresu),
zastrzegając, że doświadczenie przy pełnieniu funkcji na kontrakcie musi
obejmować okres co najmniej 6 miesięczny (pkt 5.1.1.3. lit. b) IDW).
Zgodnie z pkt 6.1.4. IDW
, dotyczącym etapu „przed udzieleniem zamówienia”
i wykonawcy, którego oferta zostanie oceniona jako najkorzystniejsza, wykonawca ten,
„W celu potwierdzenia spełniania warunku, o którym mowa w pkt. 5.1.1.3.” zostanie
wezwany do złożenia wykazu osób.
Zgodnie z pkt 10.4. lit. c) oraz pkt. 10.5. (zdanie pierwsze) IDW, w celu potwierdzenia
spełniania warunku, o którym mowa w pkt. 5.1.1.3. IDW ci wykonawcy, którzy wyznaczyli
osoby do realizacji zamówienia posiadające większe doświadczenie ponad wymagane
minimum określone w pkt. 5.1.1.3. a) oraz 5.1.1.3. b) IDW mieli złożyć Opis doświadczenia
osób wyznaczonych do realizacji zamówienia (dalej „Opis doświadczenia”) zgodnie
z załącznikiem nr 4 do IDW.
Punkt 10.5. IDW zdanie pierwsze brzmi:
„Opis doświadczenia osób wyznaczonych przez Wykonawcę do realizacji zamówienia należy
złożyć w przypadku, gdy osoba/osoby wyznaczona/wyznaczone przez Wykonawcę do
KIO 1813/17
realizacji przedmiotowego zamówienia posiada/posiadają większe doświadczenie ponad
wymagane minimum określone w pkt. 5.1.1.3 a) lub 5.1.3 b) IDW” [omyłkowo pominięto „1”,
winno być: „5.1.1.3 b)”].
Kolejne zdania punktu 10.5. IDW
brzmią:
„Opis doświadczenia osób wyznaczonych przez Wykonawcę do realizacji zamówienia
składany jest (zgodnie z treścią Załącznika nr 4 do IDW) wyłącznie w celu przyznania
ewentualnych dodatkowych punktów zgodnie z pkt 13.1.2 lub 13.1.3 IDW.
W celu uzyskania dodatkowych punktów zgodnie z pkt 13.1.2 lub 13.1.3 IDW Opis
doświadczenia osób wyznaczonych przez Wykonawcę do realizacji zamówienia powinien
zawierać wymagane minimum określone odpowiednio w pkt: 5.1.1.3 a) lub 5.1.1.3 b) IDW
oraz punktowane doświadczenie dodatkowe.
Opis doświadczenia osób wyznaczonych przez Wykonawcę do realizacji zamówienia,
w związku z tym, że służy do uzyskania dodatkowych punktów zgodnie z pkt 13.1.2 lub
13.1.3 IDW nie będzie podlegał uzupełnieniu w trybie właściwym dla dokumentów właściwym
dla dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu.
W sytuacji gdy na podstawie Opisu doświadczenia osób wyznaczonych przez Wykonawcę
do realizacji zamówienia Wykonawca uzyska dodatkowe punkty zgodnie z pkt 13.1.4 lub
13.1.5 IDW to Zamawiający uzna jednocześnie, że Wykonawca spełnia wymagania
określone w pkt 5.1.1.3 a) lub b) IDW w zakresie dotyczącym Kierownika Zespołu – Inżyniera
lub Inspektora Nadzoru 1. Złożenie przez Wykonawcę Opisu doświadczenia osób
wyznaczonych przez Wykonawcę do realizacji zamówienia i uzyskanie dodatkowych
punktów powoduje, że w wykazie osób o którym stanowi pkt 6.1.4. IDW Wykonawca ten nie
wypełnia już opisu doświadczenia osoby wyznaczonej przez Wykonawcę do pełnienia funkcji
Kierownika Zespołu – Inżyniera lub Inspektora Nadzoru 1, ponieważ wiąże Go Opis
doświadczenia osób wyznaczonych przez Wykonawcę do realizacji zamówienia złożony
zgodnie z treścią załącznikiem nr 4 do IDW, za który uzyskał dodatkowe punkty.
W sytuacji gdy na podstawie Opisu doświadczenia osób wyznaczonych przez Wykonawcę
do realizacji zamówienia Wykonawca nie uzyska dodatkowych punktów zgodnie z pkt 13.1.4
lub 13.1.5 IDW lub jeżeli w ogóle nie złoży Opisu doświadczenia osób wyznaczonych przez
Wykonawcę do realizacji zamówienia zgodnie z treścią załącznikiem nr 4 do IDW to
Wykonawca ten zobowiązany będzie do złożenia kompletnego wykazu osób zgodnie
z pkt 6.1.4 IDW jeżeli zostanie do tego wezwany przez Zamawiającego.
KIO 1813/17
W związku z powyższym jeżeli osoba wyznaczona przez Wykonawcę do pełnienia funkcji
Kierownika Zespołu – Inżyniera lub Inspektora Nadzoru 1 nie posiada większego
doświadczenia ponad wymagane minimum określone odpowiednio w pkt: 5.1.1.3 a) lub
5.1.1.3 b) IDW, Wykonawca nie załącza do oferty Opisu doświadczenia osób wyznaczonych
przez Wykonawcę do realizacji zamówienia w zakresie dotyczącym tej osoby (jeżeli żadna
z osób nie posiada większego doświadczenia ponad wymagane minimum Wykonawca
w ogóle nie załącza tego dokumentu).”
Zamawiający w pkt. 13.1. pkt 1 IDW przewidział, obok ceny (waga – 60%), dwa
dodatkowe, pozacenowe kryteria:
doświadczenie Kierownika Zespołu – Inżyniera (waga – 20%),
doświadczenie Inspektora Nadzoru nr 1 (waga – 20%).
W odniesieniu do doświadczenia Kierownika Zespołu – Inżyniera zamawiający podał
(pkt 13.1. ppkt 2 IDW):
„W kryterium przyznane zostaną punkty za doświadczenie Kierownika Zespołu – Inżyniera
ponad wymagane minimalne doświadczenie określone w pkt. 5.1.1.3 a) IDW, tj. Wykonawca
otrzyma:
20 pkt
– jeśli osoba wskazana na stanowisko Kierownika Zespołu – Inżyniera posiada:
doświadczenie (…) przy co najmniej:
jednym kontrakcie
, którego przedmiotem były (…),
oraz
jednym kontrakcie
, którego przedmiotem była (…)
oraz
dwóch kontraktach (…)”,
przy czym opis dwóch pierwszych kontraktów był tożsamy z opisem kontraktów wskazanych
w pkt. 5.1.1.3 lit. a) [wymagane doświadczenie minimalne].
10 pkt
– jeśli osoba wskazana na stanowisko Kierownika Zespołu – Inżyniera posiada
doświadczenie (…) przy co najmniej:
jednym kontrakcie
, którego przedmiotem były (…),
oraz
jednym kontrakcie
, którego przedmiotem była (…)
oraz
jednym kontrakcie
(…)”,
KIO 1813/17
przy czym opis dwóch pierwszych kontraktów był tożsamy z opisem kontraktów wskazanych
w pkt. 5.1.1.3 lit. a) [wymagane doświadczenie minimalne].
W odniesieniu do doświadczenia Inspektora Nadzoru nr 1 zamawiający podał (pkt
13.1. ppkt 3 IDW):
„W kryterium przyznane zostaną punkty za doświadczenie Inspektora Nadzoru nr 1 ponad
wymagan
e minimalne doświadczenie określone w pkt. 5.1.1.3 b) IdW, tj. Wykonawca
otrzyma:
20 pkt
– jeśli osoba wskazana na stanowisko Inspektora Nadzoru nr 1 posiada:
doświadczenie (…) przy co najmniej:
jednym kontrakcie,
polegającym na (…),
oraz
dwóch kontraktach, których przedmiotem była (…)”
przy czym opis pierwszego kontraktu
był tożsamy z opisem kontraktu wskazanego
w pkt. 5.1.1.3 lit. b
) [wymagane doświadczenie minimalne].
10 pkt
– jeśli osoba wskazana na stanowisko Inspektora Nadzoru nr 1 posiada:
doświadczenie (…) przy co najmniej:
jednym kontrakcie,
polegającym na (…),
oraz
jednym kontrakcie, którego przedmiotem była (…)”
przy czym opis pierwszego kontraktu
był tożsamy z opisem kontraktu wskazanego
w pkt. 5.1.1.3 lit. b
) [wymagane doświadczenie minimalne].
W postępowaniu złożono dwie oferty – odwołującego i przystępującego.
Zarówno odwołujący, jak i przystępujący złożyli wraz z ofertą Opis doświadczenia
wg wzoru stanowiącego Załącznik nr 4 do IDW.
Pismem z dnia 25 sierpnia 2017 r. zamawiający poinformował wykonawców
o wyborze oferty najkorzystniejszej, za którą uznał ofertę przystępującego z ceną
2 195
550 złotych.
Dodatkowo zamawiający, tym samym pismem, poinformował wykonawców, iż gdyby
oferta odwołującego została poddana ocenie z zastosowaniem wskazanych w IDW kryteriów
oceny ofert (gdyby nie została odrzucona), to odwołujący uzyskałby 60 pkt,
a przystępujący 78,64 pkt (20 pkt za doświadczenie Kierownika Zespołu – Inżyniera oraz
10 pkt za doświadczenie Inspektora Nadzoru nr 1).
KIO 1813/17
S
kład orzekający Izby zważył, co następuje.
Odwołujący przyznał, że przystępujący wskazał – w przypadku Kierownika Zespołu –
Inżyniera – usługi, z których „usługa z pkt 1 i 2 spełnia minimalne wymagania
Zamawiającego określone w pkt 5.1.1.3 lit. a) IDW” (str. 7 odwołania, 9 akapit, zdanie
pierwsze).
Poza sporem było to, że przystępujący wskazał – w przypadku Kierownika Zespołu –
Inżyniera – dodatkowo dwie inne usługi (łącznie 4). Odwołanie str. 7, akapit 9, zdanie drugie:
„(…) w wykazie wskazano jedynie na dwie dodatkowe usługi (…)”.
Odwołujący przyznał także, że przystępujący wskazał – w przypadku Inspektora
Nadzoru nr 1
– usługi, z których „usługa z pkt 2 spełnia minimalne wymagania
Zamawiającego określone w pkt 5.1.1.3 lit. b) IDW” (str. 7 odwołania, 10 akapit, zdanie
pierwsze).
Poza sporem było także to, że przystępujący wskazał – w przypadku Inspektora
Nadzoru nr 1
– dodatkowo jedną inną usługi (łącznie 2). Odwołanie str. 7, akapit 10, zdanie
drugie:
„(…) w wykazie wskazano jedynie na dodatkowy kontrakt za 5 mln PLN (…)”.
Kluczową dla rozstrzygnięcia rozpoznawanego zarzutu jest rozumienie sposobu
oceny ofert w kryteriach pozacenowych, odnoszących się do dwóch specjalistów: Kierownika
Zespołu – Inżyniera oraz Inspektora Nadzoru nr 1.
Strony prezentowały w tym zakresie odmienne stanowiska.
Odwołujący utrzymywał, że aby uzyskać punkty wykonawca musiał wykazać, oprócz
doświadczenia minimalnego [pkt 5.1.1.3 lit. a) oraz b)], doświadczenie na kolejnych
kontraktach:
czterech (20 pkt) albo trzech (10 pkt) w przypadku Kierownika Ze
społu – Inżyniera,
zatem łącznie co najmniej 6 albo 5,
trzech (20 pkt) albo dwóch (10 pkt) w przypadku Inspektora Nadzoru nr 1, zatem
łącznie co najmniej 5 albo 3.
Zamawiający utrzymywał natomiast, że aby uzyskać punkty wykonawca musiał
wykazać, oprócz doświadczenia minimalnego [pkt 5.1.1.3 lit. a) oraz b)], doświadczenie na
kolejnych kontraktach:
dwóch (20 pkt) albo jednym (10 pkt) w przypadku Kierownika Zespołu – Inżyniera,
zatem łącznie co najmniej 4 albo 3,
dwóch (20 pkt) albo jednym (10 pkt) w przypadku Inspektora Nadzoru nr 1, zatem
łącznie co najmniej 3 albo 2.
KIO 1813/17
Strony różniły się więc oceną, czy postanowienie SIWZ przewidywały (zamawiający),
czy też nie (odwołujący) przyznanie punktów w pozacenowych kryteriach oceny ofert
punktów za usługi, które jednocześnie stanowiły wykazanie minimalnego doświadczenia
specjalistów, a tym samym, czy zamawiający zasadnie przyznał przystępującemu 30 pkt
(20 pkt za doświadczenie Kierownika Zespołu – Inżyniera oraz 10 pkt za doświadczenie
Inspektora Nadzoru).
Skład orzekający Izby stanął na stanowisku, że zamawiający prawidłowo ocenił ofertę
przystępującego w pozacenowych kryteriach oceny oferty, opierając się w tym zakresie na
postanowieniach SIWZ.
Za przesądzające skład orzekający Izby uznał postanowienia pkt. 13.1. ppkt 2, 13.1.
ppkt 3 oraz pkt. 10.5. IDW (przede wszystkim: zdanie trzecie
(od słów: „W celu uzyskania
(…”) oraz zdanie piąte (od słów: „W sytuacji gdy (…)” IDW, przy czym podkreślenia wymaga,
że dla prawidłowej oceny sposobu przyznawania punktów (pkt 13.1. ppkt 2 oraz ppkt 3)
niezbędne jest uwzględnienie postanowień pkt 10.5 IDW.
Z ww. postanowień IDW wynika:
1.
Opis doświadczenia składa ten tylko wykonawca, który przewiduje do realizacji
zamówienia osoby posiadające doświadczenie większe („ponad”) niż „wymagane
minimalne doświadczenie” (a contrario nie składa Opisu doświadczenia wykonawca,
który przewiduje do realizacji zamówienia osoby posiadające „jedynie” „wymagane
minimalne doświadczenie” – zdanie pierwsze pkt 10.5. IDW) oraz w celu przyznania
dodatkow
ych punktów – zdanie drugie pkt 10.5. IDW,
2.
Opis doświadczenie ma ujmować zarówno „doświadczenie minimum”, jak
i „doświadczenie ponad doświadczenie minimum” – zdanie trzecie pkt 10.5 IDW,
3.
Opis doświadczenie nie podlega uzupełnieniu – zdanie czwarte pkt 10.5 IDW,
4. u
zyskanie dodatkowych punktów stanowi jednocześnie pozytywną ocenę co do
spełnienia przez wykonawcę wymogu w zakresie minimalnego doświadczenia
Kierownika Zespołu – Inżyniera oraz Inspektora Nadzory nr 1 i „zwalnia” wykonawcę
ze złożenia wykazu osób, o którym mowa w pkt. 6.1.4. IDW (zdanie piąte pkt 10.5.
IDW),
5.
wykonawca nie składa Opisu doświadczenia, gdy specjaliści przewidywani przez tego
wykonawcę do realizacji zamówienia nie posiadają doświadczenia większego
(„ponad”) niż „doświadczenie minimum” – zdanie 7 pkt 10.5. IDW,
6. p
unkty zostaną przyznane za doświadczenie „ponad wymagane minimalne
doświadczenie” – pkt 13.1. ppkt 2 oraz ppkt 3 IDW.
KIO 1813/17
W ocenie składu orzekającego Izby, uwzględniając postanowienia pkt. 10.5. IDW,
stwierdzić należy, że zamawiający w pkt. 13.1. ppkt 2 i ppkt 3 IDW, opisując sposób
przyznania punktów za doświadczenie dwóch specjalistów (Kierownika Zespołu – Inżyniera
oraz Inspektora Nadzoru nr 1)
, zaprezentował „gotowy scenariusz” oceny, która to ocena
„konsumuje” założenie, że aby przyznać punkty konieczna jest uprzednio ocena, że
przewidziani przez wykonawcę do realizacji zamówienia specjaliści spełniają wymogi
w zakresie
„doświadczenia minimum”, wobec czego „scenariusz” ów obejmuje zarówno opis
kontraktów, na których specjaliści uzyskali „doświadczenie minimum”, jak i doświadczenie
„ponad wymagane minimalne doświadczenie” – określone w pkt. 5.1.1.3 a) oraz b) IDW.
Potwierdzeniem, że tak właśnie rozumiał odwołujący (na etapie składania ofert)
sposób oceny ofert w dwóch kryteriach pozacenowych jest fakt, że złożył on Opis
doświadczenia i opisał w nim doświadczenie Kierownika Zespołu – Inżyniera, a zatem miał
na celu uzyskanie punktów w kryterium pozacenowym, a jednocześnie fakt, że w odniesieniu
do K
ierownika Zespołu – Inżyniera odwołujący wskazał jedynie 3 kontrakty (gdyby
interpretował sposób oceny w sposób jak w odwołaniu to, aby uzyskać choćby 10 punktów
winien wskazać co najmniej 5 kontraktów – 2 kontrakty z doświadczenia minimum + 2
kontrakty powielone z doświadczenia minimum + 1 kontrakt inny).
Uznając wobec powyższego, że prawidłowy sposób oceny ofert w kryteriach
pozacenowych
przewidywał przyznanie punktów za kontrakty/usługi, które jednocześnie
stanowiły wykazanie minimalnego doświadczenia specjalistów, a odwołujący potwierdził, że
wskazane przez przystępującego w Opisie doświadczenia w pozycjach 1 i 2 (Kierownik
Zespołu – Inżynier) oraz w pozycji 1 (Inspektor Nadzoru nr 1) kontrakty spełniają minimalne
wymagania zamawiającego, skład orzekający Izby uznał, że zarzuty zaniechania
wykluczenia przystępującego z tego powodu, iż nie wykazał spełniania warunku udziału
w postępowaniu w zakresie Inżyniera i Inspektora Nadzoru nr 1 oraz zaniechania wezwania
przystępującego do przedłożenia wykazu osób w zakresie Inżyniera i Inspektora Nadzoru
nr 1 w celu potwierdzenia, że osoby te spełniają warunki udziału w postępowaniu nie
potwierdziły się.
Uzupełniająco wskazać należy, że z postanowienia z pkt. 10.5. zdanie piąte IDW
wynikało, że wykonawcę, który uzyska dodatkowe punkty wiąże, w zakresie spełniania
wymagań minimalnych z pkt. 5.1.1.3 lit. a) oraz lit b) Opis doświadczenia (niezbędny dla
przyznania punktów dodatkowych).
Uznając wobec powyższego, że prawidłowy sposób oceny ofert w kryteriach
pozacenowych przewidywał przyznanie punktów za kontrakty/usługi, które jednocześnie
KIO 1813/17
stanowiły wykazanie minimalnego doświadczenia specjalistów, a przystępujący wykazał
w przypadku Kierownika Zespołu – Inżyniera dodatkowo dwa kontrakty oraz w przypadku
Inspektora Nadzoru nr 1 jeden inny kont
rakt, skład orzekający Izby uznał także, że
zamawiający zasadnie przyznał przystępującemu 30 pkt (20 pkt za doświadczenie – dwa
dodatkowe kontrakty
– Kierownika Zespołu – Inżyniera oraz 10 pkt za doświadczenie – jeden
dodatkowy kontrakt
– Inspektora Nadzoru).
Tym samym skład orzekający Izby uznał, że zarzut nieuzasadnionego i niezgodnego
z warunka
mi określonymi w SIWZ przyznania przystępującemu punktów w pozacenowych
kryteriach oceny ofert za
Kierownika Zespołu – Inżyniera i Inspektora Nadzoru nr 1 nie
pot
wierdził się.
Zarzuty:
błędnej oceny złożonych przez odwołującego wyjaśnień i bezzasadnego uznania, że
oferta odwołującego zawiera rażąco niską cenę, czym zamawiający naruszył przepis
art. 90 ust. 3 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp,
błędnego i bezzasadnego uznania, że oferta odwołującego jest niezgodna z treścią
SIWZ w zakresie zatrudnienia części Personelu na podstawie umów
cywilnoprawnych, a nie na podstawie umowy o pracę, jak wymagał zamawiający,
czym zamawiający naruszył przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp,
zaniechania
uzupełniającego
wezwania
odwołującego
do
wyjaśnień
w zakresie rażąco niskiej ceny w zakresie charakteru zatrudnienia części Personelu
i kosztów z tym związanych, czym zamawiający naruszył przepis art. 90 ust. 1 ustawy
Pzp,
zaniechania wezwania
odwołującego do wyjaśnień w zakresie formy zatrudnienia
części Personelu, czym zamawiający naruszył przepis art. 87 ust. 1 ustawy Pzp
potwierdziły się.
Skład orzekający Izby ustalił, co następuje.
Pismem z dnia 28 lipca 2017 r., na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp zamawiający,
podając, że wartość zamówienia, powiększona o kwotę podatku VAT wynosi
3 690
000 złotych, wezwał odwołującego do złożenia wyjaśnień „w tym złożenie dowodów”
dotyczących wyliczenia ceny, w szczególności w zakresie wskazanym w art. 90 ust. 1 pkt 1)
– 5) ustawy Pzp”.
Zaznaczył, że „przedstawione wyjaśnienia i dowody będą przez Zamawiającego
oceniane, w szczególności w kontekście tego, że zaproponowana cena musi dotyczyć
pe
łnego zakresu obejmującego wszystkie wymagania wskazane w SIWZ, w szczególności
KIO 1813/17
w Opisie Przedmiot
u Zamówienia i Projekcie umowy.” oraz wskazał, że „W związku
z powyższym Zamawiający zwraca się o uzupełnienie załączonej do wezwania tabeli
(kalkulacji) wr
az ze wskazaniem metodologii pracy Zespołu Inżyniera Kontraktu (wraz
z załączeniem dowodów).”
Odwołujący, przy piśmie z dnia 7 sierpnia 2017 r., złożył wyjaśnienia, do których
załączył uzupełnioną tabelę (kalkulację) oraz szereg oświadczeń członków personelu oraz
inne dokumenty (oświadczenia, oferty), zastrzegając całość jako tajemnicę przedsiębiorstwa.
Pi
smem z dnia 23 sierpnia 2017 r. zamawiający poinformował odwołującego oraz
przystępującego o odrzuceniu oferty odwołującego na podstawie art. 90 ust. 3 w zw. z art. 89
ust. 1 pkt 4 oraz na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
W uzasadnieniu faktycznym zamawiający wskazał, że:
„Wykonawca przyjął błędne założenia do realizacji i kalkulacji przedmiotu
zamówienia, sprzeczne z opisem przedmiotu zamówienia. Zgodnie z pkt. 6.1.5. opisu
przedmiotu zamówienia (OPZ) „Inżynier ma obowiązek zatrudnienia na podstawie
umów o pracę osób wykonujących usługi w ramach Umowy związane z realizacją
przedmiotu zamówienia, polegające na wykonywaniu pracy w sposób określony
w art. 22 § 1 ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r. Kodeks pracy (t. j. Dz. U. z 2016 r.,
poz. 1666 z późn. zm.). Powyższe nie dotyczy czynności wykonywanych przez
Inspektorów Nadzoru, tj. osób pełniących samodzielne funkcje techniczne
w budownictwie w rozu
mieniu (…).” W świetle powyższego Zamawiający dopuścił
inne formy zatrudnienia, niż umowa o pracę, jedynie w stosunku do Inspektorów
Nadzoru.
”,
Wykonawca
(…) w swoich wyjaśnieniach wskazał, że dla członków personelu
„skalkulował wynagrodzenie ryczałtowe”, które odnosi się „do całości obowiązków
przypisanych do danej funkcji, prze cały okres realizacji usługi określony w SIWZ”.
Wykonawca wskazał ponadto, że uzgodnił, z wskazanym do realizacji personelem, że
podpisze umowy o tożsamej treści co do sposobu płatności, co umowa
z Zamawiającym, zmniejszając w ten sposób ryzyko i koszty ewentualnego
kredytowania płatności dla personelu.”,
(…) Wykonawca, jak wynika z treści wyjaśnień, co do zasady zamierza zatrudniać
personel na podstawie innych umów (cywilnoprawnych) (…). Wskazują na to
w szczególności załączone do wyjaśnień „Oświadczenia” dotyczące kluczowych
specjalistów (w tym Kierownika Zespołu i Specjalisty ds. obmiarów i rozliczeń),
Zamawiający oceniając złożone wyjaśnienia wziął pod uwagę, iż koszty osobowe
świadczenia usługi są głównym składnikiem cenotwórczym, co także potwierdził
KIO 1813/17
Wykonawca w swoich wyjaśnieniach. Wykonawca jednocześnie wprost wskazał, iż
zawieranie umów cywilnoprawnych skutkuje znaczącym obniżeniem kosztów
ponoszonych przez Wykonawcę. W świetle powyższego, Wykonawca wyraźnie
oświadczył, że zamierza wykonywać przedmiot zamówienia zgodnie z założeniami,
które nie są zgodne z SIWZ, jak i mają zasadniczy wpływ na skale jego kosztów,
które będzie musiał ponieść. Koszty te są, przy uwzględnieniu założeń Wykonawcy
(sprzecznych z SIWZ), w sposób istotny zaniżone i nie dają gwarancji wykonania
zamówienia zgodnie z SIWZ (OPZ)”,
Złożone wyjaśnienia zostały ocenione przez Zamawiającego jako jednoznaczne
i wyczerpujące, pozwalające na podjęcie decyzji dotyczącej konieczności odrzucenia
oferty Wykonawcy, bez potrzeby dokonywania jakichkolwiek dodatkowych
wyjaśnień.”
Skład orzekający Izby zważył, co następuje.
Zgodnie z art. 90 ust. 1 ustawy Pzp „Jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich
istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia
i budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia
zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych
przepisów, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów,
dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu, w szczególności w zakresie: (…)”
Badając prawidłowość dokonanej przez zamawiającego oceny złożonych przez
odwołującego wyjaśnień dostrzeżenia w pierwszej kolejności wymaga, że zamawiający nie
wskazał w wezwaniu, czego dotyczą jego wątpliwości w związku z faktem, że ustalona przez
niego wartość zamówienia wraz podatkiem VAT wynosi 3 690 000 złotych.
Wskazał natomiast, że oczekuje wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny oraz
złożenia uzupełnionej tabeli (kalkulacji), czemu odwołujący uczynił zadość.
Co więcej, do samej tabeli zaprezentowanej przez odwołującego (składników
cenotwórczych, które wyspecyfikował w tabeli zamawiający, a odwołujący podał)
zamawiający nie wyartykułował żadnych zastrzeżeń. Nie wyraził także zamawiający żadnych
zastrzeżeń co do metodologii pracy Zespołu Inżyniera Kontraktu, której wskazania
oczekiwał.
Uzupełniająco skład orzekający zauważa, że metodologia w języku polskim
rozumiana jest jako
nauka o metodach badań, wobec czego nie sposób uznać, że oczekując
wskazania metodologii pracy Zespołu Inżyniera Kontraktu zamawiający oczekiwał
szczegółowych informacji co do tego na jakiej podstawie będą zatrudniani poszczególni
KIO 1813/17
specjaliści. Nie sposób także doszukać się takiego oczekiwania w ogólnej zapowiedzi
zamawiającego, że wyjaśnienia będą oceniane w kontekście wymagań SIWZ.
Podkreślić należy, że zamawiający wniosek o rażąco niskiej cenie ofertowej
odwołującego oparł na twierdzeniu, że odwołujący – wbrew SIWZ – co do zasady zamierza
zatrudniać kluczowych specjalistów na podstawie innych niż umowa o pracę umów, tj. na
podstawie umów cywilnoprawnych. Jak ujął to zamawiający „Wykonawca przyjął błędne
założenia do realizacji i kalkulacji przedmiotu zamówienia”.
Jednak, uzupełniając złożoną przez siebie kalkulację odwołujący wprost oświadczył,
że przedstawione wartości w stosunku do każdego z ekspertów zostały określone przy
uwzględnieniu zapisów SIWZ dotyczących zaangażowania personelu, jak i formy jego
zatrudnienia
(str. 2 wyjaśnień), co stanowi oświadczenie dodatkowe wobec oświadczenia
ogólnego, iż cena określona w ofercie odwołującego jest zgodna z wymaganiami SIWZ
(str. 1 wyjaśnień).
Zaznaczenia w tym miejscu wymaga, że tak jak postanowienia SIWZ przewidywały
w odniesieniu do części personelu obowiązek wykonawcy zatrudniania osób na podstawie
umów o pracę, w odniesieniu zaś do części dopuszczały umowy cywilnoprawne, tak też
wyjaśnienia odwołującego należy oceniać, pamiętając o tej „dwoistości”. Oznacza to, że
zamawiający
nie
może
przyjmować,
za
każdym
razem,
gdy
mowa
o personelu/ekspertach/specjalistach,
że wyjaśnienia dotyczą tych osób, które winny być
zatrudnione na podstawie umowy o pracę (wg Kodeksu pracy). W szczególności z tego, że
odwołujący w umowach cywilnoprawnych upatrywał źródła swoich oszczędności (pkt 5
wyjaśnień) nie wynika, że chodzi o osoby inne niż Inspektorzy Nadzoru, przy czym bez
znaczenia w ocenie Izby pozostaje fakt, czy
odwołujący posługiwał się pojęciem „specjaliści”,
„eksperci”, „personel” (co miałoby oznaczać, że chodzi o te osoby, które miały być
zatrudnione na podstawie umowy o pracę), ponieważ kwalifikacji poszczególnych osób
do grupy:
„”specjalista”, „ekspert”, „ personel” zamawiający w SIWZ nie dokonał, a nadto za
specjalistów zamawiający uznawał zarówno np. Kierownika Zespołu – Inżyniera
(obowiązkowo umowa o pracę), jak i wszystkich Inspektorów Nadzoru (brak wymogu
zatrudnienia na podstawie umowy o pracę), co wynika zarówno z opisu jednej z kolumn
opracowanego pr
zez zamawiającego wzoru tabeli (kalkulacji), gdzie zamawiający wszystkich
uznał za „Zespół kluczowych specjalistów”, jak i z pkt. 5.1.1.3 lit. a) (Kierownik Zespołu –
Inżynier) oraz pkt. 5.1.1.3 lit. b), c), d) (Inspektor Nadzoru nr 1, 2 i 3), gdzie również
zamawiający użył każdorazowo pojęcia „specjalista”.
Ocena wyjaśnień odwołującego, iż „skalkulował wynagrodzenie ryczałtowe dla
członków Personelu” (str. 2 wyjaśnień, zdanie od słów: „Wykonawca zatem, (…)”) oraz, iż
KIO 1813/17
„uzgodnił z wskazanym do realizacji personelem, że podpisze umowy o tożsamej treści co
do sposobu płatności, co umowa z Zamawiającym” (str. 3 wyjaśnień, zdanie od słów:
„Wykonawca uzgodnił (…)”) wymagała uwzględnienia owej dwoistości form zatrudnienia.
Zamawiający zignorował ów fakt, podkreślając że „ustanowił wymóg (zasadę), aby
wszystkie osoby realizujące zamówienie były zatrudnione na umowę o pracę i jedynie
wyjątkowo dopuścił inną formę zatrudnienia dla Inspektorów Nadzoru”.
Skład orzekający Izby przypomina, że o ile „Obowiązek wykazania, że oferta nie
zawiera ra
żąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy” (art. 90 ust. 3 ustawy Pzp)
w sytuacji wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp,
o tyle
ciężar dowodu, że treść oferty wykonawcy jest niezgodna z treścią SIWZ, co stanowi
podstawę odrzucenia oferty wykonawcy na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp
spoczywa na zamawiającym, który – zgodnie z przepisem art. 92 ust. 1 ustawy Pzp, ma
obowiązek podania uzasadnienia faktycznego i prawnego tak istotnej decyzji.
Okoliczności faktyczne uzasadniające taką decyzję zamawiającego nie mogą przy
tym być wątpliwe (muszą być pewne).
Skład orzekający Izby, biorąc pod uwagę fakt, że:
zamawiający nie wskazał na jakąkolwiek niezgodność treści złożonej przez
odw
ołującego oferty z treścią SIWZ (niezgodność ta miała wynikać z treści
wyjaśnień),
wyjaśnienia składane przez wykonawcę w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp służyć
mają badaniu zaoferowanej ceny ofertowej, nie zaś badaniu zgodności treści oferty
z treścią SIWZ,
wezwanie zamawiającego, skierowane do odwołującego w trybie art. 90 ust. 1 ustawy
Pzp, nie precyzowało wątpliwości zamawiającego,
SIWZ przewidywała „dwoistość” zatrudnienia personelu (umowa o pracę, umowa
cywilnoprawna),
c
iężar dowodu co do niezgodności treści oferty odwołującego z treścią SIWZ
spoczywał na zamawiającym,
stanął na stanowisku, że zamawiający nie miał wystarczających podstaw do odrzucenia
oferty odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp oraz stanął na
stanowisku, wobec po
trzeby jednoznacznych ustaleń w zakresie formy zatrudnienia
przez odwołującego poszczególnych członków personelu wyjaśnień odwołującego
złożonych w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, iż zamawiający winien skorzystać
z przepisu art. 87 ust. 1 ustawy Pzp i w
ezwać odwołującego do złożenia takich
wyjaśnień (co do zakładanych przez odwołującego form zatrudnienia personelu).
KIO 1813/17
Ponieważ uznanie przez zamawiającego, że odwołujący przyjął błędne założenia co
do zatrudniania
kluczowych specjalistów (z wyłączeniem Inspektorów Nadzoru) na
podstawie innych niż umowa o pracę umów, tj. na podstawie umów cywilnoprawnych było,
w świetle wyjaśnień odwołującego i ww. okoliczności ich oceny, wątpliwe, skład orzekający
Izby uznał w konsekwencji, że oparty na tym twierdzeniu wniosek, iż cena ofertowa
odwołującego jest rażąco niska nie był uzasadniony, a zamawiający powinien, w dalszej
kolejności (po wyjaśnieniu kwestii zakładanych przez odwołującego form zatrudnienia
personelu
), wezwać odwołującego do wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp,
precyzując zakres swoich wątpliwości.
Uwzględniając powyższe skład orzekający Izby uznał, że ww. zarzuty potwierdziły się.
Ze względu na fakt, że zarzuty dotyczące przystępującego (wykazania minimalnego
doświadczenia osób z jego personelu) oraz oceny jego oferty w kryteriach pozacenowych
(doświadczenie Kierownika Zespołu – Inżyniera oraz Inspektora Nadzoru nr 1) nie
potwierdziły się uznać należało, że ofertą najkorzystniejsza w przedmiotowym postępowaniu
była i jest, niezależnie od tego, czy oferta odwołującego jest zgodna z SIWZ i nie zawiera
ceny rażąco niskiej, oferta przystępującego.
Pomimo zatem potwierdzenia się zarzutów dotyczących oferty odwołującego, ze
względu na brak wpływu naruszeń ustawy Pzp przez zamawiającego w związku z oceną
oferty odwołującego na wynik postępowania, skład orzekający Izby, uwzględniając przepis
art. 192 ustawy Pzp orzekł o oddaleniu odwołania.
Skład orzekający Izby pominął podnoszone przez zamawiającego i przystępującego
okoliczności uzasadniające odrzucenie oferty odwołującego w związku ze złożonymi przez
wskazanych przez odwołującego specjalistów oświadczeniami (załączonymi do wyjaśnień
odwołującego), w tym w związku z wynagrodzeniem kwartalnym tych specjalistów, ponieważ
nie zostały one wskazane w uzasadnieniu o odrzuceniu oferty odwołującego – zamawiający
odwołał się do oświadczeń ogólnie, nie precyzując o jaką ich treści chodzi.
Skład orzekający Izby pominął także podnoszone przez zamawiającego
i przystępującego okoliczności uzasadniające odrzucenie oferty odwołującego w związku
z oświadczeniem odwołującego co do podstaw dysponowania personelem – zamawiający
w ogóle do tej kwestii, nawet ogólnie, w informacji o odrzuceniu oferty odwołującego się nie
odniósł.
KIO 1813/17
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp,
§ 3 pkt 1) lit. a) oraz pkt 2) lit. b) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia
15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41
poz. 238 ze zm.).
Przewodniczący: …………………………….
Członkowie:
…………………………….
…………………………….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 86/17 z dnia 2017-12-01
- Sygn. akt KIO 1441/17 z dnia 2017-11-14
- Sygn. akt KIO 1812/17 z dnia 2017-09-26
- Sygn. akt KIO 1857/17 z dnia 2017-09-21
- Sygn. akt KIO 1789/17 z dnia 2017-09-18
