rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2017-05-04
rok: 2017
data dokumentu: 2017-05-04
rok: 2017
sygnatury akt.:
KIO 740/17
KIO 740/17
po rozpoznaniu na rozprawie, w W., w dniu 27 kwietnia 2017 roku odwołania wniesionego do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 14 kwietnia 2017 roku przez wykonawcę P.
spółka akcyjna z siedzibą w S.G.
w
postępowaniu
prowadzonym
przez
Zamawiającego
K.M.
–
KM
spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w W.
przy
udziale
wykonawcy
C.M.E.
spółka
akcyjna
z
siedzibą
w W. zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 740/17
po stronie Zamawiającego
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 14 kwietnia 2017 roku przez wykonawcę P.
spółka akcyjna z siedzibą w S.G.
w
postępowaniu
prowadzonym
przez
Zamawiającego
K.M.
–
KM
spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w W.
przy
udziale
wykonawcy
C.M.E.
spółka
akcyjna
z
siedzibą
w W. zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 740/17
po stronie Zamawiającego
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę P. spółka akcyjna z siedzibą
w S.G. i:
2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę P.
spółka akcyjna z siedzibą w S.G. tytułem wpisu od odwołania,
2.2 zasądza od wykonawcy P. spółka akcyjna z siedzibą w S.G. na rzecz wykonawcy
C.M.E.
spółka
akcyjna
z siedzibą w W. kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero
groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione tytułem
wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w W..
Przewodniczący: ……………………………….
Sygn. akt: KIO 740/17
U Z A S A D N I E N I E
Zamawiający
-
K.M.
–
KM
spółka
z
ograniczoną
odpowiedzialnością
z siedzibą w W. - prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie
przetargu nieograniczonego pod nazwą „Usługi medyczne”
Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 3 lutego 2017 roku pod numerem 2017/S 024-042501.
14 kwietnia 2017 roku działając na podstawie art. 180 ust. 1 ustawy z dnia 29
stycznia 2004 roku - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2015 roku, poz. 2164; dalej:
„Pzp” lub „ustawa”) Odwołujący - P. spółka akcyjna z siedzibą w S.G. - wniósł odwołanie
wobec czynności i zaniechań Zamawiającego, zarzucając Zamawiającemu:
−
naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy w zw. z art. 7 ustawy przez zaniechanie
odrzucenia
oferty
wykonawcy
C.M.E.
spółka
akcyjna
z siedzibą w W. (dalej: „E."), z uwagi na niezgodność treści oferty tego wykonawcy z
treścią SIWZ (rozdział III pkt 6 SIWZ), przez co Zamawiający naruszył podstawowe
zasady udzielania zamówienia, tj. zasady zachowania uczciwej konkurencji i
równego traktowania wykonawców.
Odwołujący wniósł o: merytoryczne rozpatrzenie oraz uwzględnienie niniejszego
odwołania, dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z dokumentacji postępowania
na
okoliczności
wskazane
niniejszym
odwołaniem,
nakazanie
Zamawiającemu
unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, nakazanie Zamawiającemu
odrzucenie oferty E. oraz powtórzenia czynności badania i oceny ofert, nakazanie
Zamawiającemu dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej, zasądzenie na rzecz
Odwołującego kosztów zastępstwa procesowego przed Krajową Izbą Odwoławczą według
norm przepisanych.
Odwołujący wskazał, że ma interes do wniesienia odwołania, bowiem oferta
Odwołującego została sklasyfikowana na drugim miejscu. Ustalenie, że Zamawiający
z naruszeniem przepisów ustawy dokonał wyboru oferty E. i w konsekwencji odrzucenie
oferty tego wykonawcy spowoduje, że oferta Odwołującego zostanie wybrana jako
najkorzystniejsza.
Odwołujący następująco uzasadnił przedstawione w odwołaniu zarzuty.
Zgodnie z rozdziałem III pkt 6 Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej:
SIWZ) Zamawiający określił warunki realizacji zamówienia objętego postępowaniem,
wskazując m.in., że zamówienie ma być „realizowane w miejscach wskazanych przez
wykonawcę, z tym że Zamawiający żąda wskazania miejsc wykonywania zamówienia.,.”.
Zamawiający określił takie miejsca w stosownych formularzach, stanowiących załączniki do
formularza ofertowego.
Przykładowo oczekiwał, aby wykonawca wskazał placówki w załączniku nr 9 do SIWZ
..placówki medyczne, w których będą wykonywane usługi z zakresu Pakietu Podstawowego,
w tym: a) w miastach wskazanych przez Zamawiającego (w przypadku braku obiektywnych
możliwości wskazania placówek spełniających kryteria określone w Pakiecie Podstawowym
Wykonawca wskaże placówki spełniające wymagane kryteria, położone najbliżej tych miast),
z wykorzystaniem wzoru wykazu stanowiącego załącznik nr 9 do SIWZ
Wobec powyższego Zamawiający dopuszczając możliwość przekierowania usług do innych
placówek, niż znajdujące się w wymaganych przez niego miejscowościach, powiązał taką
możliwość tylko i wyłącznie z niemożliwością przedmiotową (obiektywną; na co wprost
wskazał w SIWZ posługując się sformułowaniem „w przypadku braku obiektywnych
możliwości wskazania placówek’), a nie niemożliwością podmiotową (subiektywna), czyli
niemożliwością leżącą tylko po stronie danego wykonawcy. Tak więc sytuacja, w której dany
wykonawca nie posiada dostępu do świadczeń medycznych w danej miejscowości ze
względu np. na brak zawarcia stosownych umów z partnerami medycznymi nie może być
podstawą skorzystania z możliwości przekierowania usług do innej, wygodniejszej dla
danego wykonawcy lokalizacji, z całkowitym pominięciem potrzeb Zamawiającego
określonych jako wymagania w SIWZ.
Wykonawca E. złożył Zamawiającemu wykaz placówek medycznych, których zakres w dużej
mierze nie pokrywa się ze wskazanymi i wymaganymi przez Zamawiającego w załącznikach
nr 9 i 10 do SIWZ miejscowościami. Wykonawca ten korzystając z całkowitej swobody oraz z
pominięciem wytycznych w SIWZ, przekierował usługi medyczne do wybranych przez siebie
lokalizacji, całkowicie pomijając, że we wskazanych przez Zamawiającego miejscowościach
istnieje obiektywna możliwość świadczenia usług medycznych w zakresie wskazanym przez
Zamawiającego.
W dniu 7 kwietnia 2017 r. Zamawiający, akceptując złożone przez wykonawcę E. wykazy
placówek medycznych, dokonał wyboru jego oferty jako najkorzystniejszej.
Odwołujący wskazał, że zastosowanie dyspozycji art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp jako
podstawy odrzucenia oferty wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego znajduje szerokie omówienie w doktrynie, jak też orzecznictwie sądów
okręgowych i Izby. Reasumując opisywane tam interpretacje normy wynikającej z ww.
przepisu wskazać należy, że rzeczona niezgodność treści oferty z SIWZ ma mieć charakter
zasadniczy i nieusuwalny
(ze względu na zastrzeżenie obowiązku poprawienia oferty
wynikające ż art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp); dotyczyć powinna sfery niezgodności
zobowiązania zamawianego w SIWZ oraz zobowiązania oferowanego w ofercie;
tudzież
polegać może na sporządzeniu i przedstawienia oferty w sposób niezgodny z wymaganiami
SIWZ (z zaznaczeniem, że chodzi tu o wymagania SIWZ dotyczące sposobu wyrażenia,
opisania i potwierdzenia zobowiązania/świadczenia ofertowego, a więc wymagania, co do
treści oferty, a nie wymagania co do jej formy, które również tradycyjnie są pomieszczane w
SIWZ); a także możliwe być winno wskazanie i wykazanie na czym konkretnie niezgodność
ta polega - co konkretnie w ofercie nie jest zgodne i w jaki sposób z konkretnie wskazanymi,
skwantyfikowanymi i ustalonymi fragmentami czy normami SIWZ.
Reasumując powyższe, można generalnie przyjąć, że niezgodność oferty z SIWZ w
rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy polega albo na niezgodności zobowiązania, które w
swojej ofercie wyraża wykonawca (tutaj w załącznikach do Formularza Oferty wykonawcy E.
- brak wskazania placówek medycznych w wymaganych przez Zamawiającego miastach) i
przez jej złożenie na siebie przyjmuje, z zakresem zobowiązania, którego przyjęcia oczekuje
zamawiający i które opisał w SIWZ (tutaj rozdział III pkt 6 SIWZ)
Stosownie do art. 82 ust. 3 ustawy treść oferty musi odpowiadać treści SIWZ. Tymczasem
wykonawca E. złożył ofertę bez zobowiązania się względem Zamawiającego, zgodnie z jego
oczekiwaniami, do zapewnienia usług medycznych we wskazanych przez niego
miejscowościach. Złożonej i wyrażonej w ten sposób treści oferty nie są w stanie zmienićżadne wyjaśnienia wykonawcy składane w jakimkolwiek trybie, w tym na podstawie art. 87
ust. 1 ustawy. Takiej treści oferty nie można także uzupełnić w trybie przykładowo art. 26 ust.
3 ustawy, gdyż doszłoby do niedopuszczanej zmiany treści oferty w zakresie zobowiązania
wykonawcy E..
W postępowaniu według kształtu oferty zaprojektowanego w SIWZ (tutaj rozdział III pkt 6),
Zamawiający wprost wymagał, aby wykonawca składając zobowiązanie do zapewnienia
usług medycznych zgodnie z wymaganym zakresem ich świadczenia, wykorzystał wzory
wykazów stanowiących załącznik nr 9 i 10 do SIWZ. To w ramach tych dokumentów
wypełnionych treścią przez wykonawcę i załączonych do Formularza ofertowego nastąpić
miało przyjęcie zobowiązania wykonawcy do realizacji świadczenia zgodnie z wymaganiami
Zamawiającego. Jasne i niebudzące wątpliwości sformułowanie w pkt. 6 rozdziału III SIWZ
wskazuje, że Zamawiający nie oczekiwał, ale i nie dopuszczał innego sposobu wyrażenia
powyższego zobowiązania, niż poprzez złożenie wymaganego oświadczenia w
stanowiących załącznik do Formularza Oferty wykazach placówek.
Odwołujący przedstawił w załączniku nr 5 do odwołania szczegółowe zestawienie
nieobjętych wykazami wykonawcy E. miejscowości, a które były wymagane przez
Zamawiającego, z przywołaniem znajdujących się w tych miejscowościach placówek
medycznych, w których „obiektywnie istnieje możliwość wskazania takich placówek' (jak
wskazuje pkt 6 SIWZ). Zamawiający wbrew bowiem postanowieniem SIWZ (rozdział III pkt 6)
nie zweryfikował, czy i w jakim zakresie mogłaby rzekomo istnieć po stronie wykonawcy E.
obiektywna niemożliwość wskazania placówek medycznych w wymaganych przez niego
miejscowościach. Przy ocenie działań Zamawiającego aprobującego wykazy placówek E.,
które nie znajdują się w wymaganych miejscowościach, należy wziąć pod uwagę, ze
Odwołujący dotychczas świadczył usługi medyczne na rzecz Zamawiającego, w tym także w
miejscowościach wymaganych także aktualnie przez Zamawiającego, co najlepiej świadczy
o obiektywnej możliwości świadczenia w tych miejscowościach usług medycznych w
wymaganym przez Zamawiającego zakresie. Zakres świadczeń jakich nie wskazał
wykonawca E., a które świadczył w poprzedniej umowie Odwołujący jest obszerny i
niewątpliwie stanowi stratę w dostępie do świadczeń dla pracowników Zamawiającego, a
także potwierdza obiektywną dostępność do tych świadczeń w wymaganych
miejscowościach. Lista tych świadczeń medycznych obejmuje: konsultacje lekarzy
specjalistów np. alergolog, chirurg, dermatolog, diabetolog, endokrynolog, ginekolog,
internista, hematolog, kardiolog, laryngolog, neurolog, nefrolog, neurochirurg, okulista,
ortopeda, onkolog, proktolog, pulmonolog, reumatolog, urolog oraz USG, RTG, szczepienia,
Stomatologię (przegląd), jak inne badania diagnostyczne. Stąd nie można przyjąć, że
wykonawca E. pomijając dużą ilość miejscowości wymaganych przez Zamawiającego i
kierując tym samym świadczenie usług do „sąsiednich" miejscowości, gdzie taka usługa
może być w jego mniemaniu świadczona - mógł za każdy razem powołać się na „obiektywną
niemożliwość".
Odwołujący wskazał, że tzw. obiektywna niemożliwość świadczenia to zawszeświadczenie rzeczywiście obiektywnie niewykonalne (por. wyroku SN: z dnia 22 kwietnia
2010 r., V CSK 379/09, nie publ.; z dnia 20 marca 2009 r., II CSK 611/08, nie publ.; z dnia 8
maja 2002 r., III CKN 1015/99, nie publ.). Obiektywna niemożliwość świadczenia nakazuje
przywiązywanie wagi nie do sytuacji konkretnego dłużnika (czyli np. jego możliwości
organizacyjnych: tuta! zawarcia bądź nie stosownych umów z placówkami medycznymi!),
tylko do samego świadczenia (jego przedmiotu). Świadczenie jest zawsze obiektywnie
niemożliwe do spełnienia przede wszystkim z przyczyn fizycznych, np. nieistnienie
indywidualnie oznaczonego przedmiotu świadczenia (np. faktyczny brak placówek
medycznych w określonej miejscowości, czy zapewnienia w nich oczekiwanych przez
zamawiającego świadczeń). Oznacza to, że świadczenie jest niemożliwe do spełnienia
obiektywnie, kiedy nie może go spełnić dłużnik (tutaj wykonawca E.), ale także każdy inny
podmiot (jak np. Odwołujący). Z obiektywną niemożliwością nie można zatem utożsamiać
niemożliwości subiektywnej, istniejąca tylko po stronie dłużnika. Wobec powyższego
Zamawiający dopuszczając możliwość przekierowania usług powiązał taką możliwość tylko z
niemożliwością przedmiotową (obiektywną; na co wprost wskazał w SIWZ posługując się
sformułowaniem „w przypadku braku obiektywnych możliwości wskazania placówek”),
a nie niemożliwością podmiotową (subiektywna). Obiektywna niemożliwość świadczenia
występuje wtedy, gdy nie tylko kontrahent danej umowy, ale nikt nie może wykonać
określonego świadczenia. Świadczenie jest obiektywnie niemożliwe jedynie wtedy, gdy
przyczyna niemożliwości leży poza sferą działalności i aktywności dłużnika, tkwi w
przedmiocie świadczenia, czyli jest niemożliwością "samą z siebie". Niemożliwość
subiektywna zachodzi wtedy, gdy tylko dłużnik nie może spełnić określonego świadczenia
(np. wykonawca nie posiadający dostępu do świadczeń medycznych w danej miejscowościże względu na brak zawarcia stosownych umów z partnerami medycznymi), ale może je
spełnić jakakolwiek inna osoba (por. K. Kruczalak, Skutki niemożliwości świadczenia według
prawa cywilnego, Warszawa 1983). Powołanie się na skutki wynikające z niemożliwościświadczenia o charakterze obiektywnym jest uzasadnione również tylko wtedy, gdy
przeszkody mają cechy trwałości i zupełności. Stanowisko to jest powszechnie aprobowane
w doktrynie i w orzecznictwie Sądu Najwyższego, w którym wskazuje się, że świadczenie
niemożliwe to takie zachowanie zobowiązanego, które nie może być zrealizowane według
kryteriów obiektywnych przez żadną osobę
(por. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 18 maja
2011 r., sygn. akt III CSK 217/2010) i które jest rzeczywiście niewykonalne
(por. wyrok Sądu
Najwyższego z dnia 8 maja 2002 r., sygri. akt III CKN 1015/99). Nie można zatem
zaaprobować sytuacji, w której wykonawca uczestniczący w postępowaniu, jak np. E., nie
posiadający - ze znanych tylko sobie powodów - możliwości organizacyjnych (np.
podpisanych umów), aby zapewnić oczekiwaną przez Zamawiającego realizację usług
medycznych w określonych miejscowościach, mógł być na równi traktowany z
wykonawcami, którzy podejmując decyzję o udziale w postępowaniu i złożeniu oferty, złożyli
zobowiązanie do wykonania zamówienia zgodnie z wymaganiami Zamawiającego.
Zamawiający ustalając warunki realizacji zamówienia mógł oczekiwać i oczekuje, że do
udziału w Postępowaniu przystąpią tylko wykonawcy rzeczywiście posiadający oczekiwane
przez niego zdolności realizacyjne umowy. Wskazać należy, że do tego postępowania
przystąpiło tylko trzech wykonawców, co oznacza, że warunki realizacji zamówienia
postawione przez Zamawiającego były na tyle wygórowane (ale i uzasadnione jego
potrzebami zapewnienia usług medycznych dla swoich pracowników w określonych
miejscowościach, które to potrzeby były realizowane dotychczas przez Odwołującego), że
nie wszyscy mogli przystąpić do tego postępowania.
Zamawiający przeprowadzając postępowanie ma obowiązek uwzględnić charakter
przedmiotu zamówienia (tutaj specjalistyczne usługi, do jakich należą usługi medyczne),
osiągnięcie celu gospodarczego zamówienia tak, aby w wyniku realizacji zamówienia
uzyskać usługę wysokiej jakości przy wykorzystaniu adekwatnych środków publicznych. Nie
może to oznaczać konieczności nabycia przez Zamawiającego usług nieodpowiadających
jego potrzebom, w tym w szczególności niespełniających oczekiwanej przez niego
dostępności usług (tutaj niezapewniającym mu usług medycznych we wskazanych,
wymaganych miejscowościach). Powyższa ocena ma szczególne znaczenie także w
kontekście różnicy ceny wykonawcy E., a Odwołującego, która wynosi około 10 tys. zł.
Odwołujący wskazał, że przepis ustawy nakazuje dopuścić konkurencję między
wykonawcami, ale tylko tymi, którzy mogę spełnić postawione wymogi w odniesieniu do
przedmiotu zamówienia. Wykonawca E., takich - obiektywnie możliwych - wymogów nie
spełnił oferując sposób realizacji umowy odmienny od oczekiwań Zamawiającego.
Zamawiający, działając w granicach określonych przepisami prawa ma prawo sprecyzować
przedmiot zamówienia o określonych minimalnych standardach (tutaj w odniesieniu
do wymaganych miejscowości). W tych okolicznościach, jeżeli jakieś wymogi są dla danego
wykonawcy nie tyle niemożliwe do spełnienia, ale po prostu trudne (choć w pełni obiektywnie
możliwe) nie powinno być to podstawą do jakiegokolwiek uprzywilejowanego traktowania
wykonawcy, bez uwzględnienia wymagań SIWZ, wiążących zarówno wykonawców jak
i Zamawiającego. Wybór wykonawcy E. narusza zatem w tym zakresie podstawowe zasady
udzielania zamówienia, w tym w szczególności równe traktowanie wykonawców.
Sam fakt istnienia we wskazanych i wymaganych przez Zamawiającego miejscowościach,
a tym bardziej świadczenie w nich dotychczas przez Odwołującego usług medycznych
na rzecz Zamawiającego - potwierdza obiektywną możliwość zapewnienia usług
medycznych w tych miejscowościach. Zamawiający stawiając takie konkretne wymagania
jako warunku realizacji przedmiotu zamówienia określił w sposób precyzyjny zakres
zamawianego świadczenia. Tym samym zaoferowanie przez wykonawcę E. zobowiązania o
odmiennym zakresie jest i powinno być przez Zamawiającego uznane jako niezgodne z
treścią SIWZ.
W wyroku z dnia 8 czerwca 2009 r., sygn. akt. KIO 663/09, Krajowa Izba Odwoławcza
zwróciła uwagę, że treść oferty należy rozumieć jako treść zobowiązania wykonawcy
do zgodnego z żądaniami zamawiającego wykonania zamówienia. Na tak rozumianą treść
oferty składa się formularz ofertowy oraz wszystkie dokumenty dookreślające i precyzujące
zobowiązanie wykonawcy, składane wraz z formularzem ofertowym.
Odwołujący wskazał, że
takimi dokumentami dookreślającymi zobowiązanie wykonawcy są m.in. załączniki nr 8, 9 i
10 stanowiące wykazy placówek. Wskazuje na to także wprost brzmienie § 1 pkt 8 projektu
umowy, gdzie Zamawiający wskazał, że „Wykonawca będzie realizował umowę w
placówkach wskazanych w załączniku nr 3, 4 i 5 do umowy, zgodnie ze wskazanym
zakresem.
Wskazane załączniki stanowią odpowiednie załączniki do SIWZ dotyczące
wykazu placówek, tj. załącznik nr 8 do SIWZ stanowić będzie załącznik nr 3 do umowy,
załącznik nr 9 do SIWZ stanowić będzie załącznik nr 4 do umowy, a załącznik nr 10 do SIWZ
stanowić będzie załącznik nr 5 do umowy. Ponadto, zgodnie z § 2 pkt 2 projektu umowy
jakakolwiek aktualizacja wykazów placówek podanych w załącznikach nr 3, 4 i 5 do umowy
ma odbywać się w obrębie ujętych w tych załącznikach (czyli załącznikach do SIWZ)
miejscowościach.
Powyższe oznacza, że zobowiązanie wykonawcy E. złożone w załącznikach nr 8, 9 i 10 do
SWIZ będzie stanowiło zobowiązanie tego wykonawcy w ramach realizowanej umowy.
Wybór oferty E. nie zapewnia wobec tego spełnienia w pełni wymagań Zamawiającego, co
do sposobu realizacji zamówienia. Złożenie oferty nieodpowiadającej wymaganiom
Zamawiającego, określonym w konkretnych postanowieniach SIWZ i odnoszącym się do
sposobu realizacji zamówienia, powinno skutkować odrzuceniem oferty wykonawcy E..
Niedopuszczalne jest bowiem złożenie zobowiązania nieodpowiadającego wymaganiom
SIWZ.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron postępowania oraz uczestnika
postępowania odwoławczego na podstawie zebranego materiału w sprawie oraz
oświadczeń i stanowisk Stron i uczestnika postępowania odwoławczego Krajowa Izba
Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi
art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2015 roku, poz. 2164; dalej:
„Pzp” lub „ustawa”), skutkujących odrzuceniem odwołania. Odwołanie zostało złożone
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 14 kwietnia 2017 roku wobec czynności
Zamawiającego z dnia 7 kwietnia 2017 roku oraz została przekazana w ustawowym terminie
kopia odwołania Zamawiającemu, co Strony potwierdziły na posiedzeniu z ich udziałem.
Izba ustaliła, że zostały wypełnione łącznie przesłanki z art. 179 ust 1 ustawy Prawo
zamówień publicznych – Środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują
wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi jeżeli ma lub miał interes
w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku
naruszenia przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy - to jest posiadania interesu
w uzyskaniu danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody.
Izba dopuściła do udziału w postępowaniu zgłaszającego przystąpienie
do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego wykonawcę C.M.E. spółka
akcyjna z siedzibą w W. (dalej: E.. sp. z o.o. lub uczestnik postępowania odwoławczego)
Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę
dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia w przedmiotowej sprawie a także
stanowiska i oświadczenia Stron
i uczestnika postępowania odwoławczego złożone ustnie
do protokołu.
Zamawiający pismem z dnia 24 kwietnia 2017 roku przesłanym do Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej uwzględnił w całości zarzuty odwołania.
Wykonawca
C.M.E.
spółka
akcyjna
z
siedzibą
w
W.
w trakcie posiedzenia z udziałem stron złożył pismo z dnia 27 kwietnia 2017 roku „Sprzeciw
od uwzględnienia w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu przez Zamawiającego”,
do pisma został załączony załącznik. Uczestnik postepowania również do protokołu
posiedzenia zgłosił sprzeciw co do uwzględnienia przez Zamawiającego zarzutów odwołania
w całości.
Zgodnie z brzmieniem przepisu art. 192 ust 2 ustawy Prawo zamówień publicznych
Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ
lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Izba
dokonawszy oceny podniesionych w odwołaniu zarzutów biorąc pod uwagę stanowiska
Stron przedstawione na rozprawie odwołania nie uwzględniła.
Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
I.
Na wstępie Izba działając zgodnie z art. 196 ust. 4 ustawy, podaje podstawy prawne
z przytoczeniem przepisów prawa odnośnie rozstrzygnięcia zarzutów odwołania
podnoszonych przez Odwołującego:
Art. 7 ust. 1 ustawy - Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie
zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie
wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości.
Art. 7 ust. 3 ustawy - Zamówienia udziela się wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z
przepisami ustawy.
Art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy – Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: (…) jej treść nie odpowiada
treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust.2 pkt 3 .
Art 26 ust. 1 ustawy - Zamawiający przed udzieleniem zamówienia, którego wartość jest
równa lub przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8,
wzywa wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym,
nie krótszym niż 10 dni, terminie aktualnych na dzień złożenia oświadczeń lub dokumentów
potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1. Przepisu zdania pierwszego
nie stosuje się do udzielania zamówień w przypadkach, o których mowa w art. 101a ust. 1
pkt 1 lub pkt 2 lit. a.
Art. 26 ust. 3 ustawy – Jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 25a
ust. 1, oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25
ust. 1, lub innych dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania,
oświadczenia lub dokumenty są niekompletne, zawierają błędy lub budzą wskazane przez
zamawiającego wątpliwości, zamawiający wzywa do ich złożenia, uzupełnienia lub
poprawienia lub do udzielania wyjaśnień w terminie przez siebie wskazanym, chyba że mimo
ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub udzielenia wyjaśnień oferta wykonawcy
podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby unieważnienie postępowania.
II.
Izba wskazuje, że na podstawie art. 191 ust. 2 ustawy wydając wyrok, Izba bierze
za podstawę stan rzeczy ustalony w toku postępowania. Na podstawie art. 190 ust. 1 ustawy –
Strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody
do stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Dowody na poparcie swych twierdzeń
lub odparcie twierdzeń strony przeciwnej strony i uczestnicy postępowania odwoławczego mogą
przedstawiać aż do zamknięcia rozprawy. Przepis ten nakłada na Strony postępowania
obowiązek, który zarazem jest uprawnieniem Stron, wykazywania dowodów na stwierdzenie
faktów, z których wywodzą skutki prawne.
Podkreślenia wymaga w tym miejscu, że postępowanie przez Izbą stanowi
postępowanie kontradyktoryjne, czyli sporne, a z istoty tego postępowania wynika, że spór
toczą Strony postępowania i to one mają obowiązek wykazywania dowodów, z których
wywodzą określone skutki prawne.
Powołując w tym miejscu regulację art. 14 ustawy do czynności podejmowanych przez
zamawiającego i wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego stosuje się
przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 roku – Kodeks cywilny, jeżeli przepisy ustawy nie
stanowią inaczej, przechodząc do art. 6 Kodeksu cywilnego ciężar udowodnienia faktu spoczywa
na osobie, która z faktu tego wywodzi skutki prawne należy wskazać, iż właśnie z tej zasady
wynika reguła art. 190 ust 1 ustawy. Przepis art. 6 Kodeksu cywilnego wyraża dwie ogólne
reguły, a mianowicie wymaganie udowodnienia powoływanego przez stronę faktu, powodującego
powstanie określonych skutków prawnych oraz usytuowanie ciężaru dowodu danego faktu po
stronie osoby, która z faktu tego wywodzi skutki prawne; ei incubit probatio qui dicit non qui negat
(na tym ciąży dowód kto twierdzi, a nie na tym kto zaprzecza). Izba wskazuje, że postępowanie
odwoławcze jest odrębnym od postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
postępowaniem, które ma na celu rozstrzygnięcie powstałego pomiędzy Stronami sporu. W
trakcie postępowania odwoławczego to Odwołujący kwestionuje podjęte przez Zamawiającego
decyzje w zakresie oceny ofert i wykonawców w postępowaniu, nie zgadza się z podjętymi
czynnościami lub zaniechaniem określonych działań, tak więc zgodnie z regułą płynącą z art. 190
ustawy to na Odwołującym ciąży ciężar dowiedzenia, że stanowisko Zamawiającego jest
nieprawidłowe. Izba wskazuje w tym miejscu na wyrok Sądu Okręgowego w Poznaniu z dnia 19
marca 2009 roku sygn. akt X Ga 32/09, w którym to orzeczeniu Sąd wskazał między innymi
Ciężar udowodnienia takiego twierdzenia spoczywa na tym uczestniku postępowania, który
przytacza twierdzenie o istnieniu danego faktu, a nie na uczestniku, który twierdzeniu temu
zaprzecza (…). Aktywność we wnioskowaniu dowodów winien wykazywać zwłaszcza
odwołujący, gdyż w większości przypadków to on będzie wywodził z faktu skutki prawne.
Za wyrokiem z dnia 21 stycznia 2012 roku Krajowej Izby Odwoławczej sygn. akt KIO 54/12:
Zgodnie z art. 190 ust. 1 ustawy p.z.p. strony są obowiązane wskazywać dowody dla
stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Ciężar dowodu, zgodnie z art. 6 k.c. w
zw. z art. 14 ustawy p.z.p. spoczywa na osobie, która z danego faktu wywodzi skutki prawne.
Ciężar dowodu rozumieć należy z jednej strony jako obarczenie strony procesu obowiązkiem
przekonania sądu (w tym przypadku Krajowej Izby Odwoławczej) dowodami o słuszności swoich
twierdzeń, a z drugiej konsekwencjami zaniechania realizacji tego obowiązku, lub jego
nieskuteczności, zaś tą konsekwencją jest zazwyczaj niekorzystny dla strony wynik
postępowania (wyrok Sądu Najwyższego z dnia 7 listopada 2007 r., sygn. akt II CSK 293/07).
Postępowanie przed Krajową Izbą Odwoławczą toczy się z uwzględnieniem zasady
kontradyktoryjności, zatem to strony obowiązane są przedstawiać dowody a Krajowa Izba
Odwoławcza nie ma obowiązku wymuszania ani zastępowania stron w jego wypełnianiu (wyrok
Sądu Najwyższego z dnia 7 listopada 2007 r., sygn. akt II CSK 293/07, wyrok Sądu Najwyższego
z dnia 16 grudnia 1997 r., sygn. akt II UKN 406/97, wyrok Sądu Apelacyjnego z dnia 27 maja
2008 r., sygn. akt V ACa 175/08, wyrok KIO 1639/11).
III.
Izba ustaliła, że Zamawiający w zmodyfikowanej Specyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia (dalej: SWIZ) w rozdziale II SWIZ – Tryb udzielenia zamówienia wskazał
w punkcie 2, że postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego.
Następnie w rozdziale VII SWIZ – Wykaz oświadczeń lub dokumentów, potwierdzających
spełnienie warunków udziału w postępowaniu oraz brak podstaw wykluczenia Zamawiający
wskazała w:
1. Ofertę stanowi:
1) wypełniony i podpisany Formularz Oferty, z wykorzystaniem wzoru załącznika na
1 do SWIZ,
2) wypełniony i podpisany Formularz cenowy, z wykorzystaniem wzoru załącznika nr
2 do SWIZ
2. Do oferty Wykonawca dołącza aktualne na dzień składania oferty oświadczenie
stanowiące wstępne potwierdzenie, że Wykonawca:
1) Nie podlega wykluczeniu z postepowania w zakresie wskazanym w Rozdz. VI
SIWZ,
2) Spełnia warunki udziału w postępowaniu w zakresie wskazanym w Rozdz. V ust.
2 SWIZ.
(…)
3. Do oferty Wykonawca dołącza również:
1) Dokumenty, o których mowa w ust. 4, 5, 6 niniejszego rozdziału (jeżeli dotyczy),
2) Dokumenty, z których wynika prawo do podpisania oferty (…),
3) Pełnomocnictwo dla osób podpisujących ofertę w imieniu Wykonawcy, w
przypadku jeżeli ofertę podpisuje pełnomocnik,
4) Pełnomocnictwo, o którym mowa w ust. 15 pkt 2 (jeżeli dotyczy).
(…)
10. Zamawiający przed udzieleniem zamówienia, wezwie Wykonawcę, którego oferta
została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym, nie krótszym niż 10 dni,
terminie
aktualnych
na
dzień
złożenia
oświadczenia
lub
dokumentów
potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp.
11. (…)
12. Zamawiający na podstawie art. 24aa ust. 1 ustawy Pzp, przewiduje w pierwszej
kolejności dokonanie oceny ofert, a następnie zbadanie, czy Wykonawca, którego
oferta została oceniona jako najkorzystniejsza, nie podlega wykluczeniu oraz spełnia
warunki udziału w postepowaniu.
13. Na wezwanie Zamawiającego, Wykonawca zobowiązany jest złożyć następujące
oświadczenia i dokumenty:
(…)
12) w celu potwierdzenia, że oferowane usługi odpowiadają wymaganiom
określonym przez Zamawiającego – wypełnione i podpisane Wykazy placówek,
z wykorzystaniem załączników nr 9, 9, 10 do SWIZ.
W rozdziale VIII SIWZ – Informacja o sposobie porozumiewania się Zamawiającego
z Wykonawcami oraz przekazania oświadczeń lub dokumentów, a także wskazanie osób
uprawnionych do porozumiewania się z wykonawcami Zamawiający w ustępie 4 - Złożenie,
uzupełnienie lub poprawienie lub udzielenie wyjaśnień do oświadczeń lub dokumentów,
wyjaśnienia treści złożonych ofert, poprawienie oczywistych omyłek rachunkowych,
pisarskich innych omyłek polegających na niezgodności oferty z SWIZ w punkt 1) wskazał:
1) jeżeli wykonawca nie złoży dokumentów lub oświadczeń, o których mowa w Rozdz.
VII ust. 2 – 6, 9, ust. 13 pkt 1-6, 8, 10-12, ust.14 pkt 3, 4 SWIZ, lub innych
dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania, oświadczenia
lub dokumenty są niekompletne, zawierają błędy lub budzą wskazane przez
Zamawiającego wątpliwości, Zamawiający wezwie do ich złożenia, uzupełnienia
lub poprawienia lub udzielenia wyjaśnień w terminie przez siebie wyznaczonym,
chyba że mimo ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub udzielenia wyjaśnień
oferta Wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby unieważnienie
postępowania.
W rozdziale VIII SIWZ – Opis sposobu przygotowania ofert w ustępie 1 Zamawiający
wskazał: Wykonawca może złożyć tylko jedną ofertę.
IV.
W zakresie zarzutu naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy w zw. z art. 7 ustawy przez
zaniechanie
odrzucenia
oferty
wykonawcy
C.M.E.
spółka
akcyjna
z siedzibą w W. (dalej: „E."), z uwagi na niezgodność treści oferty tego wykonawcy z treścią
SIWZ (rozdział III pkt 6 SIWZ), przez co Zamawiający naruszył podstawowe zasady
udzielania zamówienia, tj. zasady zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców – Izba uznała zarzut za niezasadny.
Izba wskazuje, co również było podnoszone przez uczestnika postępowania
odwoławczego, że Odwołujący podniósł tylko jeden zarzut tj. zarzut zaniechania odrzucenia
oferty wykonawcy E. jako niezgodnej z treścią SWIZ na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy.
W ocenie Izby nie znajduje w świetle postanowień SWIZ, przy uwzględnieniu
procedury w jakiej prowadzone jest przedmiotowe postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego uzasadnienia argumentacji Odwołującego sprowadzającej się do tego, że
załączniki nr 9 do SWIZ – Wykaz palcówek medycznych, w których będą wykonywane usługi
z zakresu Pakietu Podstawowego w miastach wskazanych przez Zamawiającego i na terenie
Warszawy – wzór i załącznik nr 10 do SWIZ – Wykaz palcówek medycznych, w których będą
wykonywane usługi z zakresu Pakietu Medycyny Pracy – wzór, których to treść jest
kwestionowana przez Odwołującego, uzupełnione na wezwanie Zamawiającego z dnia 22
marca 2017 roku („Wezwanie do złożenia dokumentów”) stanowiły treść oferty,
„doprecyzowaniem, skonkretyzowaniem treści oferty”.
Izba wskazuje, że termin składania ofert w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego upłynął w dniu 14 marca 2017 roku, w postępowaniu zostały
złożone trzy oferty. Zgodnie z Działem II Postępowanie o udzielenie zamówienia, Rozdział 4
– Wybór najkorzystniejszej oferty ustawy, wykonawca może złożyć jedną ofertę
w postepowaniu (art. 82 ust. 1 ustawy), a jedynie przed upływem terminu do składania ofert
może zmienić złożoną ofertę lub ją wycofać (art. 84 ust.1 ustawy). Te regulacje w sposób
jednoznaczny wskazują, że ustawodawca wprowadził graniczny, jedyny i niepodlagający
jakiejkolwiek zmianie termin złożenia oferty, a co za tym idzie również nie pozwalający
na jakiekolwiek doprecyzowania, skonkretyzowania, uzupełnienia oferty po upływie tego
terminu. Izba wskazuje, że zgodnie z Rozdziałem 2 – Przygotowanie postępowania
Zamawiający w SWIZ obowiązany jest podać miejsce i termin składania i otwarcia ofert (art.
36 ust. 1 pkt 11 ustawy) jak również informację o sposobie porozumiewania się
Zamawiającego z wykonawcami oraz przekazywania oświadczeń lub dokumentów.
Zamawiający określił jednoznacznie termin i miejsce składania ofert, ten termin to 14 marca
br. Zamawiający zatem zgodnie z ustawą, precyzyjnie określił moment złożenia oferty
w przedmiotowym postępowaniu. Zaznaczyć należy również, że w postępowaniu dokonano
publicznego, jawnego otwarcia ofert w dniu 14 marca 2017 roku oraz Zamawiający wykonał
ciążące na nim obowiązki wynikające z ustawy (art. 86 ustawy) do jakich zobowiązują
go przepisy przed i po otwarciu ofert, dla których to czynności terminem wyznaczającym
wykonanie tych czynności był 14 marca 2017 roku. Ofertę, której w przedmiotowym
postępowaniu otwarcie nastąpiło 14 marca 2017 roku należy rozumieć jako oświadczenie
woli wykonawcy uwzgledniające zdefiniowane w dokumentacji postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego oczekiwania Zamawiającego. W przedmiotowym postępowaniu
o udzielenie zamówienia publicznego Zamawiający w sposób jednoznaczny zdefiniował
co stanowi ofertę w tym postępowaniu (rozdział VII SWIZ ustęp 1) tj. Formularz oferty oraz
Formularz cenowy – tym samym Zamawiający jednoznacznie zdefiniował również zakres
oświadczenia woli jaki mieli w postepowaniu złożyć wykonawcy składający ofertę. Zaznaczyć
należy, że postępowanie prowadzone jest w „procedurze odwróconej” (art. 24 aa ustawy)
co wskazał w SWIZ Zamawiający, a czego nie chciał dostrzec Odwołujący choć
we wcześniejszej wypowiedzi podał, że załącznik nr 8, 9 i 10 był składany przez wykonawcę
w trybie art. 26 ust 1 ustawy a procedura prowadzona jest w trybie art. 24aa ustawy. Tym
samym ocena ofert jakiej dokonuje Zamawiający – czyli również w zakresie oświadczenia
złożonego co do przedmiotu zamówienia, oczywiście w sposób określony i zdefiniowany
przez Zamawiającego – następuje w pierwszej kolejności. Dodatkowo w ocenie Izby
potwierdza to niezmienną do tej pory zasadę, że w przetargu nieograniczonym – a w takim
trybie prowadzone jest to postępowanie i takiego jedynie dotyczy również procedura
„odwrócona” - wyznaczony termin składania i otwarcia ofert wyznacza granicę złożenia
oświadczenia przez wykonawcę co do sposobu, przedmiotu, ceny oraz innych elementówświadczenia, których na podstawie złożonej oferty zobowiązuje się w wypadku jej wyboruświadczyć. Izba wskazuje, że postępowanie o udzielnie zamówienia publicznego, stanowi
szczególną formę prowadzącą do zawarcia umowy w sprawie realizacji danego zamówienia,
kreowane jest przez obowiązujące przepisy prawa dla tej dyscypliny i zobowiązuje tymi
przepisami wszystkich uczestników tego systemu. Choć samo postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego nie powinno być formalizmem samym w sobie, a jego głównym
zadaniem jest doprowadzenie do zawarcia umowy – to odstąpienie od formalizmu nie może
być utożsamiane z modyfikacją reguł postępowania określonych ustawą i w konsekwencji
prowadzić zmiany sposobu rozumienia pojęcia oferty, jest kompletności i poprawności
do którego zmierza w przedmiotowej sprawie Odwołujący. Oferta złożona w postepowaniu
w trybie przetargu nieograniczonego, tak jak w przedmiotowym postepowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego, po wyznaczeniu terminu na jej złożenie i po otwarciu ofert, które
następuje w tym samym dniu może podlegać wyjaśnieniom bądź w określonych
enumeratywnie w ustawie przypadkach może zostać poprawiona (art. 87 ustawy), tym
samym ustawodawca przyznał Zamawiającemu prawo i nałożył na Zamawiającego
obowiązek. W art. 87 ust. 1 ustawy zostało ukształtowane prawo Zamawiającego do żądania
w trakcie badania i oceny ofert od wykonawcy wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty.
Dokonując zestawienia uprawnienia wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień w zakresie
treści złożonej oferty oraz należytej oceny ofert wydaje się słusznym, że regulacja art. 87 ust.
1 powinna być rozpatrywana w kategoriach kompetencji Zamawiającego – czyli prawa
Zamawiającego do żądania wyjaśnień jednakże połączonego z obowiązkiem zażądania
tychże wyjaśnień celem wypełnienia obowiązku przeprowadzenia oceny ofert w sposób
staranny i należyty. Zaznaczyć należy, że Zamawiający korzystając z tego uprawnienia (art.
87 ust. 1) wyjaśnia złożone przez wykonawcę oświadczenie woli – tym samym w treści
złożonej oferty oświadczenie wykonawcy musiało zostać zawarte. Wyjaśnienie treści oferty
stanowi swoiste ,,narzędzie’’ Zamawiającego, dzięki któremu ma możliwość pozyskania
dodatkowych informacji, co w przypadkach wątpliwości pozwala mu na należytą ocenę
sytuacji (oferty). Izba wskazuje za orzeczeniem Sądu Okręgowego we Wrocławiu w wyroku z
dnia 30 marca 2010 r. (X Ga 7/2010) Artykuł 87 ust. 1 ustawy - Prawo zamówień publicznych
odnosi się do możliwości żądania od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych
ofert. Dotyczy to więc tej części oferty, która jest nieprecyzyjna, niejasna, dwuznaczna,
budząca wątpliwości interpretacyjne, jest niedopatrzeniem, lub błędem niezamierzonym,
opuszczeniem, lecz wyrażona w treści oferty.Nie dotyczy to tej częścioferty, co do której
wykonawca powinien był wskazać konkretne dane pozwalające na ocenę oferty lecz tego
zaniechał. Powyższe w sposób jednoznaczny potwierdza wcześniej zawarte już stanowisko
Izby, że po terminie składania ofert nie jest możliwe doprecyzowanie, uszczegóławianie
treści oferty przez złożenie wykazów miejscowości według załączników określonych przez
Zamawiającego, a których to załączników zgodnie z SIWZ Zamawiający nie żądał
od wykonawców wraz z ofertą, a dopiero na późniejszym etapie postępowania o udzielenie
zamówienia. Izba wskazuje, że Zamawiający zobowiązany jest do poprawy w ofercie
oczywistych omyłek pisarskich, oczywistych omyłek rachunkowych, z uwzględnieniem
konsekwencji rachunkowych dokonanych poprawek oraz innych omyłek niż te, o których
mowa wyżej, które polegają na niezgodności treści oferty ze specyfikacji istotnych warunków
zamówienia i nie powodują istotnych zmian w treści oferty (art. 87 ust. 2 ustawy). Poprawa
omyłek pisarskich czy też rachunkowych w złożonej ofercie nie rodzi wątpliwości, natomiast
szczególny charakter poprawy innych omyłek, a które polegają na niezgodności treści oferty
z SWIZ wskazuje, że jego stosowanie musi mieć pewne granice, które są wyznaczone
koniecznością zachowania zasady przejrzystości i jawności postępowania oraz konieczności
równego traktowania wszystkich wykonawców. Charakter tych omyłek, niezależnie od ich
skomplikowania, powinien pozwalać na dokonanie przez Zamawiającego samodzielnej
poprawy, w którą to czynność poprawy nie będzie ingerował wykonawca. Izba podkreśla, że
na uwagę zasługuje fakt, że uwzględniając, że oferta stanowi jednostronne oświadczenie
woli, które zawiera propozycję zawarcia umowy, to na podstawie przywołanego powyżej
przepisu możliwa jest ingerencja w oświadczenie wykonawcy, jednakże nie polega to na
dookreślaniu, uzupełnianiu czy też tak jak w rozpoznawanej sprawie składaniu dokumentów
przewidzianych w SIWZ po terminie składania ofert. Podkreślenia wymaga, że przepis ten
wskazuje na nieistotność lub istotność zmiany treści oferty, która w wyniku dokonania
poprawy oceniana powinna być każdorazowo w zakresie danego postępowania i danej
oferty, bowiem sam ustawodawca posługując się nieostrym określeniem owych omyłek
wskazał na konieczność odniesienia owej czynności do konkretnego stanu faktycznego
(porównaj: wyrok Sądu Okręgowego w Krakowie z 23 kwietnia 2009 roku sygn. akt XII Ga
102/09). Podkreślić należy, że przepis ten będzie miał zastosowanie do złożonego
oświadczenia woli (oferty) w terminie na to przewidzianym, jak również Izba podkreśla,że nie stanowi on uzasadnienia dla podniesionej argumentacji Odwołującego.
W ocenie Izby obowiązująca regulacja prawna w zakresie postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego w procedurze
odwróconej nie pozwala na przyjęcie za zasadną argumentacji, że w wyniku wezwania
Zamawiającego do złożenia – po upływie terminu składania ofert i ich otwarcia –
dokumentów określonych w sposób jednoznaczny w SWIZ jak również wskazanych
do uzupełnienia na wezwanie Zamawiającego doszło do dookreślenia / uszczegółowienia
oferty. Oferta została złożona i na jej podstawie dokonana została ocena oraz wybór oferty
jako najkorzystniejszej i nie znajduje uzasadnienia w świetle obowiązujących przepisów
argumentacja, że załączniki nr 9 i 10 stanowią treść oferty, które konkretyzują zobowiązanie
wykonawcy a zostały uzupełnione w oparciu o art. 26 ust.1 .
Raz w swojej argumentacji Odwołujący wskazywał, że możliwe i faktem było uzupełnienie
dokumentów w trybie art. 26 ust. 1 ustawy by w dalszej części swojej wypowiedzi twierdzić,że wymagania zawarte w ustępie 13 podpunkt 12 rozdziału VII SIWZ choć zbudowane są
w oparciu o wyrazy zawarte w art. 25 ust 1 zdanie drugie pkt 2 nie czyni z tego
postanowienia SIWZ zobowiązania do uzupełnienia tych dokumentów jako dokumentówżądanych w oparciu o art. 25 ust 1 pkt 2. W tym miejscu dochodzimy do kolejnego
argumentu Odwołującego, który w ocenie Izby nie znajduje uzasadnienia. Mianowicie
Odwołujący wskazuje na art. 25 ust 1 i wyjaśnia, że oświadczenie z załącznika nr 9 i 10
SIWZ stanowi dokument mieszczący się w dyspozycji zdania pierwszego art. 25 ust 1.
Zdanie drugie art. 25 ust 1 dotyczy materii trzech rodzajów dokumentów. (…) Pełnomocnik
odwołuje się do art. 25 ust 1 pkt 2 i wyjaśnia, że mamy do czynienia z dwoma różnymi
sytuacjami tj. nie ma mowy, tak jak twierdzi przystępujący, o tym, że zamawiający żąda
dokumentu potwierdzającego spełnienia przez oferowane usługi wymagań lecz oczekuje
dokumentu wskazującego gdzie będzie świadczona usługa medyczna (tj. treść oferty, treść
zobowiązania wykonawcy a następnie treść umowy.) W ocenie Izby takie rozróżnienie
pozwalające Odwołującemu budować argumentację o „doprecyzowaniu, uzupełnieniu” treści
oferty po upływie terminu jej złożenia i otwarcia nie wynika z obowiązujących przepisów
w postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego w procedurze
„odwróconej”. Przyjęcie stanowiska reprezentowanego przez Odwołującego prowadziłoby
do, po pierwsze, wypaczenia istoty składania ofert, oświadczeń woli w określonym przez
Zamawiającego terminie, jak również po drugie prowadziłoby w zasadzie do otwarcia
katalogu dokumentów jakich może żądać Zamawiający od wykonawców i to niezależnie od
etapu postępowania jak i zakresu tych dokumentów, a które miałyby stanowić treść oferty
bądź dookreśloną treść oferty.
Podsumowując Izba uznała, że zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 ustawy w zw. z art. 7
ust. 1 ustawy nie potwierdził się, bowiem uwzględniając argumentację faktyczną
przedstawioną przez Odwołującego a opartą na twierdzeniu, że przedstawione na wezwanie
Zamawiającego, co zawarte było w SWIZ, po terminie składania ofert uzupełnione
załączniki nr 9 i 10 do SWIZ stanowiły treść oferty nie można uznać za prawidłową w świetle
wszystkich wskazanych wyżej uregulowań ustawowych. Izba zaznacza, że Odwołujący
nie podniósł żadnego innego zarzutu odwołania.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust.
9 oraz art. 192 ust. 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5 ust.
3 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze zm.).
Przewodniczący:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę P. spółka akcyjna z siedzibą
w S.G. i:
2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę P.
spółka akcyjna z siedzibą w S.G. tytułem wpisu od odwołania,
2.2 zasądza od wykonawcy P. spółka akcyjna z siedzibą w S.G. na rzecz wykonawcy
C.M.E.
spółka
akcyjna
z siedzibą w W. kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero
groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione tytułem
wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w W..
Przewodniczący: ……………………………….
Sygn. akt: KIO 740/17
U Z A S A D N I E N I E
Zamawiający
-
K.M.
–
KM
spółka
z
ograniczoną
odpowiedzialnością
z siedzibą w W. - prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie
przetargu nieograniczonego pod nazwą „Usługi medyczne”
Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 3 lutego 2017 roku pod numerem 2017/S 024-042501.
14 kwietnia 2017 roku działając na podstawie art. 180 ust. 1 ustawy z dnia 29
stycznia 2004 roku - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2015 roku, poz. 2164; dalej:
„Pzp” lub „ustawa”) Odwołujący - P. spółka akcyjna z siedzibą w S.G. - wniósł odwołanie
wobec czynności i zaniechań Zamawiającego, zarzucając Zamawiającemu:
−
naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy w zw. z art. 7 ustawy przez zaniechanie
odrzucenia
oferty
wykonawcy
C.M.E.
spółka
akcyjna
z siedzibą w W. (dalej: „E."), z uwagi na niezgodność treści oferty tego wykonawcy z
treścią SIWZ (rozdział III pkt 6 SIWZ), przez co Zamawiający naruszył podstawowe
zasady udzielania zamówienia, tj. zasady zachowania uczciwej konkurencji i
równego traktowania wykonawców.
Odwołujący wniósł o: merytoryczne rozpatrzenie oraz uwzględnienie niniejszego
odwołania, dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z dokumentacji postępowania
na
okoliczności
wskazane
niniejszym
odwołaniem,
nakazanie
Zamawiającemu
unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, nakazanie Zamawiającemu
odrzucenie oferty E. oraz powtórzenia czynności badania i oceny ofert, nakazanie
Zamawiającemu dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej, zasądzenie na rzecz
Odwołującego kosztów zastępstwa procesowego przed Krajową Izbą Odwoławczą według
norm przepisanych.
Odwołujący wskazał, że ma interes do wniesienia odwołania, bowiem oferta
Odwołującego została sklasyfikowana na drugim miejscu. Ustalenie, że Zamawiający
z naruszeniem przepisów ustawy dokonał wyboru oferty E. i w konsekwencji odrzucenie
oferty tego wykonawcy spowoduje, że oferta Odwołującego zostanie wybrana jako
najkorzystniejsza.
Odwołujący następująco uzasadnił przedstawione w odwołaniu zarzuty.
Zgodnie z rozdziałem III pkt 6 Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej:
SIWZ) Zamawiający określił warunki realizacji zamówienia objętego postępowaniem,
wskazując m.in., że zamówienie ma być „realizowane w miejscach wskazanych przez
wykonawcę, z tym że Zamawiający żąda wskazania miejsc wykonywania zamówienia.,.”.
Zamawiający określił takie miejsca w stosownych formularzach, stanowiących załączniki do
formularza ofertowego.
Przykładowo oczekiwał, aby wykonawca wskazał placówki w załączniku nr 9 do SIWZ
..placówki medyczne, w których będą wykonywane usługi z zakresu Pakietu Podstawowego,
w tym: a) w miastach wskazanych przez Zamawiającego (w przypadku braku obiektywnych
możliwości wskazania placówek spełniających kryteria określone w Pakiecie Podstawowym
Wykonawca wskaże placówki spełniające wymagane kryteria, położone najbliżej tych miast),
z wykorzystaniem wzoru wykazu stanowiącego załącznik nr 9 do SIWZ
Wobec powyższego Zamawiający dopuszczając możliwość przekierowania usług do innych
placówek, niż znajdujące się w wymaganych przez niego miejscowościach, powiązał taką
możliwość tylko i wyłącznie z niemożliwością przedmiotową (obiektywną; na co wprost
wskazał w SIWZ posługując się sformułowaniem „w przypadku braku obiektywnych
możliwości wskazania placówek’), a nie niemożliwością podmiotową (subiektywna), czyli
niemożliwością leżącą tylko po stronie danego wykonawcy. Tak więc sytuacja, w której dany
wykonawca nie posiada dostępu do świadczeń medycznych w danej miejscowości ze
względu np. na brak zawarcia stosownych umów z partnerami medycznymi nie może być
podstawą skorzystania z możliwości przekierowania usług do innej, wygodniejszej dla
danego wykonawcy lokalizacji, z całkowitym pominięciem potrzeb Zamawiającego
określonych jako wymagania w SIWZ.
Wykonawca E. złożył Zamawiającemu wykaz placówek medycznych, których zakres w dużej
mierze nie pokrywa się ze wskazanymi i wymaganymi przez Zamawiającego w załącznikach
nr 9 i 10 do SIWZ miejscowościami. Wykonawca ten korzystając z całkowitej swobody oraz z
pominięciem wytycznych w SIWZ, przekierował usługi medyczne do wybranych przez siebie
lokalizacji, całkowicie pomijając, że we wskazanych przez Zamawiającego miejscowościach
istnieje obiektywna możliwość świadczenia usług medycznych w zakresie wskazanym przez
Zamawiającego.
W dniu 7 kwietnia 2017 r. Zamawiający, akceptując złożone przez wykonawcę E. wykazy
placówek medycznych, dokonał wyboru jego oferty jako najkorzystniejszej.
Odwołujący wskazał, że zastosowanie dyspozycji art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp jako
podstawy odrzucenia oferty wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego znajduje szerokie omówienie w doktrynie, jak też orzecznictwie sądów
okręgowych i Izby. Reasumując opisywane tam interpretacje normy wynikającej z ww.
przepisu wskazać należy, że rzeczona niezgodność treści oferty z SIWZ ma mieć charakter
zasadniczy i nieusuwalny
(ze względu na zastrzeżenie obowiązku poprawienia oferty
wynikające ż art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp); dotyczyć powinna sfery niezgodności
zobowiązania zamawianego w SIWZ oraz zobowiązania oferowanego w ofercie;
tudzież
polegać może na sporządzeniu i przedstawienia oferty w sposób niezgodny z wymaganiami
SIWZ (z zaznaczeniem, że chodzi tu o wymagania SIWZ dotyczące sposobu wyrażenia,
opisania i potwierdzenia zobowiązania/świadczenia ofertowego, a więc wymagania, co do
treści oferty, a nie wymagania co do jej formy, które również tradycyjnie są pomieszczane w
SIWZ); a także możliwe być winno wskazanie i wykazanie na czym konkretnie niezgodność
ta polega - co konkretnie w ofercie nie jest zgodne i w jaki sposób z konkretnie wskazanymi,
skwantyfikowanymi i ustalonymi fragmentami czy normami SIWZ.
Reasumując powyższe, można generalnie przyjąć, że niezgodność oferty z SIWZ w
rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy polega albo na niezgodności zobowiązania, które w
swojej ofercie wyraża wykonawca (tutaj w załącznikach do Formularza Oferty wykonawcy E.
- brak wskazania placówek medycznych w wymaganych przez Zamawiającego miastach) i
przez jej złożenie na siebie przyjmuje, z zakresem zobowiązania, którego przyjęcia oczekuje
zamawiający i które opisał w SIWZ (tutaj rozdział III pkt 6 SIWZ)
Stosownie do art. 82 ust. 3 ustawy treść oferty musi odpowiadać treści SIWZ. Tymczasem
wykonawca E. złożył ofertę bez zobowiązania się względem Zamawiającego, zgodnie z jego
oczekiwaniami, do zapewnienia usług medycznych we wskazanych przez niego
miejscowościach. Złożonej i wyrażonej w ten sposób treści oferty nie są w stanie zmienićżadne wyjaśnienia wykonawcy składane w jakimkolwiek trybie, w tym na podstawie art. 87
ust. 1 ustawy. Takiej treści oferty nie można także uzupełnić w trybie przykładowo art. 26 ust.
3 ustawy, gdyż doszłoby do niedopuszczanej zmiany treści oferty w zakresie zobowiązania
wykonawcy E..
W postępowaniu według kształtu oferty zaprojektowanego w SIWZ (tutaj rozdział III pkt 6),
Zamawiający wprost wymagał, aby wykonawca składając zobowiązanie do zapewnienia
usług medycznych zgodnie z wymaganym zakresem ich świadczenia, wykorzystał wzory
wykazów stanowiących załącznik nr 9 i 10 do SIWZ. To w ramach tych dokumentów
wypełnionych treścią przez wykonawcę i załączonych do Formularza ofertowego nastąpić
miało przyjęcie zobowiązania wykonawcy do realizacji świadczenia zgodnie z wymaganiami
Zamawiającego. Jasne i niebudzące wątpliwości sformułowanie w pkt. 6 rozdziału III SIWZ
wskazuje, że Zamawiający nie oczekiwał, ale i nie dopuszczał innego sposobu wyrażenia
powyższego zobowiązania, niż poprzez złożenie wymaganego oświadczenia w
stanowiących załącznik do Formularza Oferty wykazach placówek.
Odwołujący przedstawił w załączniku nr 5 do odwołania szczegółowe zestawienie
nieobjętych wykazami wykonawcy E. miejscowości, a które były wymagane przez
Zamawiającego, z przywołaniem znajdujących się w tych miejscowościach placówek
medycznych, w których „obiektywnie istnieje możliwość wskazania takich placówek' (jak
wskazuje pkt 6 SIWZ). Zamawiający wbrew bowiem postanowieniem SIWZ (rozdział III pkt 6)
nie zweryfikował, czy i w jakim zakresie mogłaby rzekomo istnieć po stronie wykonawcy E.
obiektywna niemożliwość wskazania placówek medycznych w wymaganych przez niego
miejscowościach. Przy ocenie działań Zamawiającego aprobującego wykazy placówek E.,
które nie znajdują się w wymaganych miejscowościach, należy wziąć pod uwagę, ze
Odwołujący dotychczas świadczył usługi medyczne na rzecz Zamawiającego, w tym także w
miejscowościach wymaganych także aktualnie przez Zamawiającego, co najlepiej świadczy
o obiektywnej możliwości świadczenia w tych miejscowościach usług medycznych w
wymaganym przez Zamawiającego zakresie. Zakres świadczeń jakich nie wskazał
wykonawca E., a które świadczył w poprzedniej umowie Odwołujący jest obszerny i
niewątpliwie stanowi stratę w dostępie do świadczeń dla pracowników Zamawiającego, a
także potwierdza obiektywną dostępność do tych świadczeń w wymaganych
miejscowościach. Lista tych świadczeń medycznych obejmuje: konsultacje lekarzy
specjalistów np. alergolog, chirurg, dermatolog, diabetolog, endokrynolog, ginekolog,
internista, hematolog, kardiolog, laryngolog, neurolog, nefrolog, neurochirurg, okulista,
ortopeda, onkolog, proktolog, pulmonolog, reumatolog, urolog oraz USG, RTG, szczepienia,
Stomatologię (przegląd), jak inne badania diagnostyczne. Stąd nie można przyjąć, że
wykonawca E. pomijając dużą ilość miejscowości wymaganych przez Zamawiającego i
kierując tym samym świadczenie usług do „sąsiednich" miejscowości, gdzie taka usługa
może być w jego mniemaniu świadczona - mógł za każdy razem powołać się na „obiektywną
niemożliwość".
Odwołujący wskazał, że tzw. obiektywna niemożliwość świadczenia to zawszeświadczenie rzeczywiście obiektywnie niewykonalne (por. wyroku SN: z dnia 22 kwietnia
2010 r., V CSK 379/09, nie publ.; z dnia 20 marca 2009 r., II CSK 611/08, nie publ.; z dnia 8
maja 2002 r., III CKN 1015/99, nie publ.). Obiektywna niemożliwość świadczenia nakazuje
przywiązywanie wagi nie do sytuacji konkretnego dłużnika (czyli np. jego możliwości
organizacyjnych: tuta! zawarcia bądź nie stosownych umów z placówkami medycznymi!),
tylko do samego świadczenia (jego przedmiotu). Świadczenie jest zawsze obiektywnie
niemożliwe do spełnienia przede wszystkim z przyczyn fizycznych, np. nieistnienie
indywidualnie oznaczonego przedmiotu świadczenia (np. faktyczny brak placówek
medycznych w określonej miejscowości, czy zapewnienia w nich oczekiwanych przez
zamawiającego świadczeń). Oznacza to, że świadczenie jest niemożliwe do spełnienia
obiektywnie, kiedy nie może go spełnić dłużnik (tutaj wykonawca E.), ale także każdy inny
podmiot (jak np. Odwołujący). Z obiektywną niemożliwością nie można zatem utożsamiać
niemożliwości subiektywnej, istniejąca tylko po stronie dłużnika. Wobec powyższego
Zamawiający dopuszczając możliwość przekierowania usług powiązał taką możliwość tylko z
niemożliwością przedmiotową (obiektywną; na co wprost wskazał w SIWZ posługując się
sformułowaniem „w przypadku braku obiektywnych możliwości wskazania placówek”),
a nie niemożliwością podmiotową (subiektywna). Obiektywna niemożliwość świadczenia
występuje wtedy, gdy nie tylko kontrahent danej umowy, ale nikt nie może wykonać
określonego świadczenia. Świadczenie jest obiektywnie niemożliwe jedynie wtedy, gdy
przyczyna niemożliwości leży poza sferą działalności i aktywności dłużnika, tkwi w
przedmiocie świadczenia, czyli jest niemożliwością "samą z siebie". Niemożliwość
subiektywna zachodzi wtedy, gdy tylko dłużnik nie może spełnić określonego świadczenia
(np. wykonawca nie posiadający dostępu do świadczeń medycznych w danej miejscowościże względu na brak zawarcia stosownych umów z partnerami medycznymi), ale może je
spełnić jakakolwiek inna osoba (por. K. Kruczalak, Skutki niemożliwości świadczenia według
prawa cywilnego, Warszawa 1983). Powołanie się na skutki wynikające z niemożliwościświadczenia o charakterze obiektywnym jest uzasadnione również tylko wtedy, gdy
przeszkody mają cechy trwałości i zupełności. Stanowisko to jest powszechnie aprobowane
w doktrynie i w orzecznictwie Sądu Najwyższego, w którym wskazuje się, że świadczenie
niemożliwe to takie zachowanie zobowiązanego, które nie może być zrealizowane według
kryteriów obiektywnych przez żadną osobę
(por. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 18 maja
2011 r., sygn. akt III CSK 217/2010) i które jest rzeczywiście niewykonalne
(por. wyrok Sądu
Najwyższego z dnia 8 maja 2002 r., sygri. akt III CKN 1015/99). Nie można zatem
zaaprobować sytuacji, w której wykonawca uczestniczący w postępowaniu, jak np. E., nie
posiadający - ze znanych tylko sobie powodów - możliwości organizacyjnych (np.
podpisanych umów), aby zapewnić oczekiwaną przez Zamawiającego realizację usług
medycznych w określonych miejscowościach, mógł być na równi traktowany z
wykonawcami, którzy podejmując decyzję o udziale w postępowaniu i złożeniu oferty, złożyli
zobowiązanie do wykonania zamówienia zgodnie z wymaganiami Zamawiającego.
Zamawiający ustalając warunki realizacji zamówienia mógł oczekiwać i oczekuje, że do
udziału w Postępowaniu przystąpią tylko wykonawcy rzeczywiście posiadający oczekiwane
przez niego zdolności realizacyjne umowy. Wskazać należy, że do tego postępowania
przystąpiło tylko trzech wykonawców, co oznacza, że warunki realizacji zamówienia
postawione przez Zamawiającego były na tyle wygórowane (ale i uzasadnione jego
potrzebami zapewnienia usług medycznych dla swoich pracowników w określonych
miejscowościach, które to potrzeby były realizowane dotychczas przez Odwołującego), że
nie wszyscy mogli przystąpić do tego postępowania.
Zamawiający przeprowadzając postępowanie ma obowiązek uwzględnić charakter
przedmiotu zamówienia (tutaj specjalistyczne usługi, do jakich należą usługi medyczne),
osiągnięcie celu gospodarczego zamówienia tak, aby w wyniku realizacji zamówienia
uzyskać usługę wysokiej jakości przy wykorzystaniu adekwatnych środków publicznych. Nie
może to oznaczać konieczności nabycia przez Zamawiającego usług nieodpowiadających
jego potrzebom, w tym w szczególności niespełniających oczekiwanej przez niego
dostępności usług (tutaj niezapewniającym mu usług medycznych we wskazanych,
wymaganych miejscowościach). Powyższa ocena ma szczególne znaczenie także w
kontekście różnicy ceny wykonawcy E., a Odwołującego, która wynosi około 10 tys. zł.
Odwołujący wskazał, że przepis ustawy nakazuje dopuścić konkurencję między
wykonawcami, ale tylko tymi, którzy mogę spełnić postawione wymogi w odniesieniu do
przedmiotu zamówienia. Wykonawca E., takich - obiektywnie możliwych - wymogów nie
spełnił oferując sposób realizacji umowy odmienny od oczekiwań Zamawiającego.
Zamawiający, działając w granicach określonych przepisami prawa ma prawo sprecyzować
przedmiot zamówienia o określonych minimalnych standardach (tutaj w odniesieniu
do wymaganych miejscowości). W tych okolicznościach, jeżeli jakieś wymogi są dla danego
wykonawcy nie tyle niemożliwe do spełnienia, ale po prostu trudne (choć w pełni obiektywnie
możliwe) nie powinno być to podstawą do jakiegokolwiek uprzywilejowanego traktowania
wykonawcy, bez uwzględnienia wymagań SIWZ, wiążących zarówno wykonawców jak
i Zamawiającego. Wybór wykonawcy E. narusza zatem w tym zakresie podstawowe zasady
udzielania zamówienia, w tym w szczególności równe traktowanie wykonawców.
Sam fakt istnienia we wskazanych i wymaganych przez Zamawiającego miejscowościach,
a tym bardziej świadczenie w nich dotychczas przez Odwołującego usług medycznych
na rzecz Zamawiającego - potwierdza obiektywną możliwość zapewnienia usług
medycznych w tych miejscowościach. Zamawiający stawiając takie konkretne wymagania
jako warunku realizacji przedmiotu zamówienia określił w sposób precyzyjny zakres
zamawianego świadczenia. Tym samym zaoferowanie przez wykonawcę E. zobowiązania o
odmiennym zakresie jest i powinno być przez Zamawiającego uznane jako niezgodne z
treścią SIWZ.
W wyroku z dnia 8 czerwca 2009 r., sygn. akt. KIO 663/09, Krajowa Izba Odwoławcza
zwróciła uwagę, że treść oferty należy rozumieć jako treść zobowiązania wykonawcy
do zgodnego z żądaniami zamawiającego wykonania zamówienia. Na tak rozumianą treść
oferty składa się formularz ofertowy oraz wszystkie dokumenty dookreślające i precyzujące
zobowiązanie wykonawcy, składane wraz z formularzem ofertowym.
Odwołujący wskazał, że
takimi dokumentami dookreślającymi zobowiązanie wykonawcy są m.in. załączniki nr 8, 9 i
10 stanowiące wykazy placówek. Wskazuje na to także wprost brzmienie § 1 pkt 8 projektu
umowy, gdzie Zamawiający wskazał, że „Wykonawca będzie realizował umowę w
placówkach wskazanych w załączniku nr 3, 4 i 5 do umowy, zgodnie ze wskazanym
zakresem.
Wskazane załączniki stanowią odpowiednie załączniki do SIWZ dotyczące
wykazu placówek, tj. załącznik nr 8 do SIWZ stanowić będzie załącznik nr 3 do umowy,
załącznik nr 9 do SIWZ stanowić będzie załącznik nr 4 do umowy, a załącznik nr 10 do SIWZ
stanowić będzie załącznik nr 5 do umowy. Ponadto, zgodnie z § 2 pkt 2 projektu umowy
jakakolwiek aktualizacja wykazów placówek podanych w załącznikach nr 3, 4 i 5 do umowy
ma odbywać się w obrębie ujętych w tych załącznikach (czyli załącznikach do SIWZ)
miejscowościach.
Powyższe oznacza, że zobowiązanie wykonawcy E. złożone w załącznikach nr 8, 9 i 10 do
SWIZ będzie stanowiło zobowiązanie tego wykonawcy w ramach realizowanej umowy.
Wybór oferty E. nie zapewnia wobec tego spełnienia w pełni wymagań Zamawiającego, co
do sposobu realizacji zamówienia. Złożenie oferty nieodpowiadającej wymaganiom
Zamawiającego, określonym w konkretnych postanowieniach SIWZ i odnoszącym się do
sposobu realizacji zamówienia, powinno skutkować odrzuceniem oferty wykonawcy E..
Niedopuszczalne jest bowiem złożenie zobowiązania nieodpowiadającego wymaganiom
SIWZ.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron postępowania oraz uczestnika
postępowania odwoławczego na podstawie zebranego materiału w sprawie oraz
oświadczeń i stanowisk Stron i uczestnika postępowania odwoławczego Krajowa Izba
Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi
art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2015 roku, poz. 2164; dalej:
„Pzp” lub „ustawa”), skutkujących odrzuceniem odwołania. Odwołanie zostało złożone
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 14 kwietnia 2017 roku wobec czynności
Zamawiającego z dnia 7 kwietnia 2017 roku oraz została przekazana w ustawowym terminie
kopia odwołania Zamawiającemu, co Strony potwierdziły na posiedzeniu z ich udziałem.
Izba ustaliła, że zostały wypełnione łącznie przesłanki z art. 179 ust 1 ustawy Prawo
zamówień publicznych – Środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują
wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi jeżeli ma lub miał interes
w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku
naruszenia przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy - to jest posiadania interesu
w uzyskaniu danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody.
Izba dopuściła do udziału w postępowaniu zgłaszającego przystąpienie
do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego wykonawcę C.M.E. spółka
akcyjna z siedzibą w W. (dalej: E.. sp. z o.o. lub uczestnik postępowania odwoławczego)
Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę
dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia w przedmiotowej sprawie a także
stanowiska i oświadczenia Stron
i uczestnika postępowania odwoławczego złożone ustnie
do protokołu.
Zamawiający pismem z dnia 24 kwietnia 2017 roku przesłanym do Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej uwzględnił w całości zarzuty odwołania.
Wykonawca
C.M.E.
spółka
akcyjna
z
siedzibą
w
W.
w trakcie posiedzenia z udziałem stron złożył pismo z dnia 27 kwietnia 2017 roku „Sprzeciw
od uwzględnienia w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu przez Zamawiającego”,
do pisma został załączony załącznik. Uczestnik postepowania również do protokołu
posiedzenia zgłosił sprzeciw co do uwzględnienia przez Zamawiającego zarzutów odwołania
w całości.
Zgodnie z brzmieniem przepisu art. 192 ust 2 ustawy Prawo zamówień publicznych
Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ
lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Izba
dokonawszy oceny podniesionych w odwołaniu zarzutów biorąc pod uwagę stanowiska
Stron przedstawione na rozprawie odwołania nie uwzględniła.
Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
I.
Na wstępie Izba działając zgodnie z art. 196 ust. 4 ustawy, podaje podstawy prawne
z przytoczeniem przepisów prawa odnośnie rozstrzygnięcia zarzutów odwołania
podnoszonych przez Odwołującego:
Art. 7 ust. 1 ustawy - Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie
zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie
wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości.
Art. 7 ust. 3 ustawy - Zamówienia udziela się wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z
przepisami ustawy.
Art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy – Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: (…) jej treść nie odpowiada
treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust.2 pkt 3 .
Art 26 ust. 1 ustawy - Zamawiający przed udzieleniem zamówienia, którego wartość jest
równa lub przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8,
wzywa wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym,
nie krótszym niż 10 dni, terminie aktualnych na dzień złożenia oświadczeń lub dokumentów
potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1. Przepisu zdania pierwszego
nie stosuje się do udzielania zamówień w przypadkach, o których mowa w art. 101a ust. 1
pkt 1 lub pkt 2 lit. a.
Art. 26 ust. 3 ustawy – Jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 25a
ust. 1, oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25
ust. 1, lub innych dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania,
oświadczenia lub dokumenty są niekompletne, zawierają błędy lub budzą wskazane przez
zamawiającego wątpliwości, zamawiający wzywa do ich złożenia, uzupełnienia lub
poprawienia lub do udzielania wyjaśnień w terminie przez siebie wskazanym, chyba że mimo
ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub udzielenia wyjaśnień oferta wykonawcy
podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby unieważnienie postępowania.
II.
Izba wskazuje, że na podstawie art. 191 ust. 2 ustawy wydając wyrok, Izba bierze
za podstawę stan rzeczy ustalony w toku postępowania. Na podstawie art. 190 ust. 1 ustawy –
Strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody
do stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Dowody na poparcie swych twierdzeń
lub odparcie twierdzeń strony przeciwnej strony i uczestnicy postępowania odwoławczego mogą
przedstawiać aż do zamknięcia rozprawy. Przepis ten nakłada na Strony postępowania
obowiązek, który zarazem jest uprawnieniem Stron, wykazywania dowodów na stwierdzenie
faktów, z których wywodzą skutki prawne.
Podkreślenia wymaga w tym miejscu, że postępowanie przez Izbą stanowi
postępowanie kontradyktoryjne, czyli sporne, a z istoty tego postępowania wynika, że spór
toczą Strony postępowania i to one mają obowiązek wykazywania dowodów, z których
wywodzą określone skutki prawne.
Powołując w tym miejscu regulację art. 14 ustawy do czynności podejmowanych przez
zamawiającego i wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego stosuje się
przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 roku – Kodeks cywilny, jeżeli przepisy ustawy nie
stanowią inaczej, przechodząc do art. 6 Kodeksu cywilnego ciężar udowodnienia faktu spoczywa
na osobie, która z faktu tego wywodzi skutki prawne należy wskazać, iż właśnie z tej zasady
wynika reguła art. 190 ust 1 ustawy. Przepis art. 6 Kodeksu cywilnego wyraża dwie ogólne
reguły, a mianowicie wymaganie udowodnienia powoływanego przez stronę faktu, powodującego
powstanie określonych skutków prawnych oraz usytuowanie ciężaru dowodu danego faktu po
stronie osoby, która z faktu tego wywodzi skutki prawne; ei incubit probatio qui dicit non qui negat
(na tym ciąży dowód kto twierdzi, a nie na tym kto zaprzecza). Izba wskazuje, że postępowanie
odwoławcze jest odrębnym od postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
postępowaniem, które ma na celu rozstrzygnięcie powstałego pomiędzy Stronami sporu. W
trakcie postępowania odwoławczego to Odwołujący kwestionuje podjęte przez Zamawiającego
decyzje w zakresie oceny ofert i wykonawców w postępowaniu, nie zgadza się z podjętymi
czynnościami lub zaniechaniem określonych działań, tak więc zgodnie z regułą płynącą z art. 190
ustawy to na Odwołującym ciąży ciężar dowiedzenia, że stanowisko Zamawiającego jest
nieprawidłowe. Izba wskazuje w tym miejscu na wyrok Sądu Okręgowego w Poznaniu z dnia 19
marca 2009 roku sygn. akt X Ga 32/09, w którym to orzeczeniu Sąd wskazał między innymi
Ciężar udowodnienia takiego twierdzenia spoczywa na tym uczestniku postępowania, który
przytacza twierdzenie o istnieniu danego faktu, a nie na uczestniku, który twierdzeniu temu
zaprzecza (…). Aktywność we wnioskowaniu dowodów winien wykazywać zwłaszcza
odwołujący, gdyż w większości przypadków to on będzie wywodził z faktu skutki prawne.
Za wyrokiem z dnia 21 stycznia 2012 roku Krajowej Izby Odwoławczej sygn. akt KIO 54/12:
Zgodnie z art. 190 ust. 1 ustawy p.z.p. strony są obowiązane wskazywać dowody dla
stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Ciężar dowodu, zgodnie z art. 6 k.c. w
zw. z art. 14 ustawy p.z.p. spoczywa na osobie, która z danego faktu wywodzi skutki prawne.
Ciężar dowodu rozumieć należy z jednej strony jako obarczenie strony procesu obowiązkiem
przekonania sądu (w tym przypadku Krajowej Izby Odwoławczej) dowodami o słuszności swoich
twierdzeń, a z drugiej konsekwencjami zaniechania realizacji tego obowiązku, lub jego
nieskuteczności, zaś tą konsekwencją jest zazwyczaj niekorzystny dla strony wynik
postępowania (wyrok Sądu Najwyższego z dnia 7 listopada 2007 r., sygn. akt II CSK 293/07).
Postępowanie przed Krajową Izbą Odwoławczą toczy się z uwzględnieniem zasady
kontradyktoryjności, zatem to strony obowiązane są przedstawiać dowody a Krajowa Izba
Odwoławcza nie ma obowiązku wymuszania ani zastępowania stron w jego wypełnianiu (wyrok
Sądu Najwyższego z dnia 7 listopada 2007 r., sygn. akt II CSK 293/07, wyrok Sądu Najwyższego
z dnia 16 grudnia 1997 r., sygn. akt II UKN 406/97, wyrok Sądu Apelacyjnego z dnia 27 maja
2008 r., sygn. akt V ACa 175/08, wyrok KIO 1639/11).
III.
Izba ustaliła, że Zamawiający w zmodyfikowanej Specyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia (dalej: SWIZ) w rozdziale II SWIZ – Tryb udzielenia zamówienia wskazał
w punkcie 2, że postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego.
Następnie w rozdziale VII SWIZ – Wykaz oświadczeń lub dokumentów, potwierdzających
spełnienie warunków udziału w postępowaniu oraz brak podstaw wykluczenia Zamawiający
wskazała w:
1. Ofertę stanowi:
1) wypełniony i podpisany Formularz Oferty, z wykorzystaniem wzoru załącznika na
1 do SWIZ,
2) wypełniony i podpisany Formularz cenowy, z wykorzystaniem wzoru załącznika nr
2 do SWIZ
2. Do oferty Wykonawca dołącza aktualne na dzień składania oferty oświadczenie
stanowiące wstępne potwierdzenie, że Wykonawca:
1) Nie podlega wykluczeniu z postepowania w zakresie wskazanym w Rozdz. VI
SIWZ,
2) Spełnia warunki udziału w postępowaniu w zakresie wskazanym w Rozdz. V ust.
2 SWIZ.
(…)
3. Do oferty Wykonawca dołącza również:
1) Dokumenty, o których mowa w ust. 4, 5, 6 niniejszego rozdziału (jeżeli dotyczy),
2) Dokumenty, z których wynika prawo do podpisania oferty (…),
3) Pełnomocnictwo dla osób podpisujących ofertę w imieniu Wykonawcy, w
przypadku jeżeli ofertę podpisuje pełnomocnik,
4) Pełnomocnictwo, o którym mowa w ust. 15 pkt 2 (jeżeli dotyczy).
(…)
10. Zamawiający przed udzieleniem zamówienia, wezwie Wykonawcę, którego oferta
została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym, nie krótszym niż 10 dni,
terminie
aktualnych
na
dzień
złożenia
oświadczenia
lub
dokumentów
potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp.
11. (…)
12. Zamawiający na podstawie art. 24aa ust. 1 ustawy Pzp, przewiduje w pierwszej
kolejności dokonanie oceny ofert, a następnie zbadanie, czy Wykonawca, którego
oferta została oceniona jako najkorzystniejsza, nie podlega wykluczeniu oraz spełnia
warunki udziału w postepowaniu.
13. Na wezwanie Zamawiającego, Wykonawca zobowiązany jest złożyć następujące
oświadczenia i dokumenty:
(…)
12) w celu potwierdzenia, że oferowane usługi odpowiadają wymaganiom
określonym przez Zamawiającego – wypełnione i podpisane Wykazy placówek,
z wykorzystaniem załączników nr 9, 9, 10 do SWIZ.
W rozdziale VIII SIWZ – Informacja o sposobie porozumiewania się Zamawiającego
z Wykonawcami oraz przekazania oświadczeń lub dokumentów, a także wskazanie osób
uprawnionych do porozumiewania się z wykonawcami Zamawiający w ustępie 4 - Złożenie,
uzupełnienie lub poprawienie lub udzielenie wyjaśnień do oświadczeń lub dokumentów,
wyjaśnienia treści złożonych ofert, poprawienie oczywistych omyłek rachunkowych,
pisarskich innych omyłek polegających na niezgodności oferty z SWIZ w punkt 1) wskazał:
1) jeżeli wykonawca nie złoży dokumentów lub oświadczeń, o których mowa w Rozdz.
VII ust. 2 – 6, 9, ust. 13 pkt 1-6, 8, 10-12, ust.14 pkt 3, 4 SWIZ, lub innych
dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania, oświadczenia
lub dokumenty są niekompletne, zawierają błędy lub budzą wskazane przez
Zamawiającego wątpliwości, Zamawiający wezwie do ich złożenia, uzupełnienia
lub poprawienia lub udzielenia wyjaśnień w terminie przez siebie wyznaczonym,
chyba że mimo ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub udzielenia wyjaśnień
oferta Wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby unieważnienie
postępowania.
W rozdziale VIII SIWZ – Opis sposobu przygotowania ofert w ustępie 1 Zamawiający
wskazał: Wykonawca może złożyć tylko jedną ofertę.
IV.
W zakresie zarzutu naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy w zw. z art. 7 ustawy przez
zaniechanie
odrzucenia
oferty
wykonawcy
C.M.E.
spółka
akcyjna
z siedzibą w W. (dalej: „E."), z uwagi na niezgodność treści oferty tego wykonawcy z treścią
SIWZ (rozdział III pkt 6 SIWZ), przez co Zamawiający naruszył podstawowe zasady
udzielania zamówienia, tj. zasady zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców – Izba uznała zarzut za niezasadny.
Izba wskazuje, co również było podnoszone przez uczestnika postępowania
odwoławczego, że Odwołujący podniósł tylko jeden zarzut tj. zarzut zaniechania odrzucenia
oferty wykonawcy E. jako niezgodnej z treścią SWIZ na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy.
W ocenie Izby nie znajduje w świetle postanowień SWIZ, przy uwzględnieniu
procedury w jakiej prowadzone jest przedmiotowe postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego uzasadnienia argumentacji Odwołującego sprowadzającej się do tego, że
załączniki nr 9 do SWIZ – Wykaz palcówek medycznych, w których będą wykonywane usługi
z zakresu Pakietu Podstawowego w miastach wskazanych przez Zamawiającego i na terenie
Warszawy – wzór i załącznik nr 10 do SWIZ – Wykaz palcówek medycznych, w których będą
wykonywane usługi z zakresu Pakietu Medycyny Pracy – wzór, których to treść jest
kwestionowana przez Odwołującego, uzupełnione na wezwanie Zamawiającego z dnia 22
marca 2017 roku („Wezwanie do złożenia dokumentów”) stanowiły treść oferty,
„doprecyzowaniem, skonkretyzowaniem treści oferty”.
Izba wskazuje, że termin składania ofert w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego upłynął w dniu 14 marca 2017 roku, w postępowaniu zostały
złożone trzy oferty. Zgodnie z Działem II Postępowanie o udzielenie zamówienia, Rozdział 4
– Wybór najkorzystniejszej oferty ustawy, wykonawca może złożyć jedną ofertę
w postepowaniu (art. 82 ust. 1 ustawy), a jedynie przed upływem terminu do składania ofert
może zmienić złożoną ofertę lub ją wycofać (art. 84 ust.1 ustawy). Te regulacje w sposób
jednoznaczny wskazują, że ustawodawca wprowadził graniczny, jedyny i niepodlagający
jakiejkolwiek zmianie termin złożenia oferty, a co za tym idzie również nie pozwalający
na jakiekolwiek doprecyzowania, skonkretyzowania, uzupełnienia oferty po upływie tego
terminu. Izba wskazuje, że zgodnie z Rozdziałem 2 – Przygotowanie postępowania
Zamawiający w SWIZ obowiązany jest podać miejsce i termin składania i otwarcia ofert (art.
36 ust. 1 pkt 11 ustawy) jak również informację o sposobie porozumiewania się
Zamawiającego z wykonawcami oraz przekazywania oświadczeń lub dokumentów.
Zamawiający określił jednoznacznie termin i miejsce składania ofert, ten termin to 14 marca
br. Zamawiający zatem zgodnie z ustawą, precyzyjnie określił moment złożenia oferty
w przedmiotowym postępowaniu. Zaznaczyć należy również, że w postępowaniu dokonano
publicznego, jawnego otwarcia ofert w dniu 14 marca 2017 roku oraz Zamawiający wykonał
ciążące na nim obowiązki wynikające z ustawy (art. 86 ustawy) do jakich zobowiązują
go przepisy przed i po otwarciu ofert, dla których to czynności terminem wyznaczającym
wykonanie tych czynności był 14 marca 2017 roku. Ofertę, której w przedmiotowym
postępowaniu otwarcie nastąpiło 14 marca 2017 roku należy rozumieć jako oświadczenie
woli wykonawcy uwzgledniające zdefiniowane w dokumentacji postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego oczekiwania Zamawiającego. W przedmiotowym postępowaniu
o udzielenie zamówienia publicznego Zamawiający w sposób jednoznaczny zdefiniował
co stanowi ofertę w tym postępowaniu (rozdział VII SWIZ ustęp 1) tj. Formularz oferty oraz
Formularz cenowy – tym samym Zamawiający jednoznacznie zdefiniował również zakres
oświadczenia woli jaki mieli w postepowaniu złożyć wykonawcy składający ofertę. Zaznaczyć
należy, że postępowanie prowadzone jest w „procedurze odwróconej” (art. 24 aa ustawy)
co wskazał w SWIZ Zamawiający, a czego nie chciał dostrzec Odwołujący choć
we wcześniejszej wypowiedzi podał, że załącznik nr 8, 9 i 10 był składany przez wykonawcę
w trybie art. 26 ust 1 ustawy a procedura prowadzona jest w trybie art. 24aa ustawy. Tym
samym ocena ofert jakiej dokonuje Zamawiający – czyli również w zakresie oświadczenia
złożonego co do przedmiotu zamówienia, oczywiście w sposób określony i zdefiniowany
przez Zamawiającego – następuje w pierwszej kolejności. Dodatkowo w ocenie Izby
potwierdza to niezmienną do tej pory zasadę, że w przetargu nieograniczonym – a w takim
trybie prowadzone jest to postępowanie i takiego jedynie dotyczy również procedura
„odwrócona” - wyznaczony termin składania i otwarcia ofert wyznacza granicę złożenia
oświadczenia przez wykonawcę co do sposobu, przedmiotu, ceny oraz innych elementówświadczenia, których na podstawie złożonej oferty zobowiązuje się w wypadku jej wyboruświadczyć. Izba wskazuje, że postępowanie o udzielnie zamówienia publicznego, stanowi
szczególną formę prowadzącą do zawarcia umowy w sprawie realizacji danego zamówienia,
kreowane jest przez obowiązujące przepisy prawa dla tej dyscypliny i zobowiązuje tymi
przepisami wszystkich uczestników tego systemu. Choć samo postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego nie powinno być formalizmem samym w sobie, a jego głównym
zadaniem jest doprowadzenie do zawarcia umowy – to odstąpienie od formalizmu nie może
być utożsamiane z modyfikacją reguł postępowania określonych ustawą i w konsekwencji
prowadzić zmiany sposobu rozumienia pojęcia oferty, jest kompletności i poprawności
do którego zmierza w przedmiotowej sprawie Odwołujący. Oferta złożona w postepowaniu
w trybie przetargu nieograniczonego, tak jak w przedmiotowym postepowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego, po wyznaczeniu terminu na jej złożenie i po otwarciu ofert, które
następuje w tym samym dniu może podlegać wyjaśnieniom bądź w określonych
enumeratywnie w ustawie przypadkach może zostać poprawiona (art. 87 ustawy), tym
samym ustawodawca przyznał Zamawiającemu prawo i nałożył na Zamawiającego
obowiązek. W art. 87 ust. 1 ustawy zostało ukształtowane prawo Zamawiającego do żądania
w trakcie badania i oceny ofert od wykonawcy wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty.
Dokonując zestawienia uprawnienia wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień w zakresie
treści złożonej oferty oraz należytej oceny ofert wydaje się słusznym, że regulacja art. 87 ust.
1 powinna być rozpatrywana w kategoriach kompetencji Zamawiającego – czyli prawa
Zamawiającego do żądania wyjaśnień jednakże połączonego z obowiązkiem zażądania
tychże wyjaśnień celem wypełnienia obowiązku przeprowadzenia oceny ofert w sposób
staranny i należyty. Zaznaczyć należy, że Zamawiający korzystając z tego uprawnienia (art.
87 ust. 1) wyjaśnia złożone przez wykonawcę oświadczenie woli – tym samym w treści
złożonej oferty oświadczenie wykonawcy musiało zostać zawarte. Wyjaśnienie treści oferty
stanowi swoiste ,,narzędzie’’ Zamawiającego, dzięki któremu ma możliwość pozyskania
dodatkowych informacji, co w przypadkach wątpliwości pozwala mu na należytą ocenę
sytuacji (oferty). Izba wskazuje za orzeczeniem Sądu Okręgowego we Wrocławiu w wyroku z
dnia 30 marca 2010 r. (X Ga 7/2010) Artykuł 87 ust. 1 ustawy - Prawo zamówień publicznych
odnosi się do możliwości żądania od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych
ofert. Dotyczy to więc tej części oferty, która jest nieprecyzyjna, niejasna, dwuznaczna,
budząca wątpliwości interpretacyjne, jest niedopatrzeniem, lub błędem niezamierzonym,
opuszczeniem, lecz wyrażona w treści oferty.Nie dotyczy to tej częścioferty, co do której
wykonawca powinien był wskazać konkretne dane pozwalające na ocenę oferty lecz tego
zaniechał. Powyższe w sposób jednoznaczny potwierdza wcześniej zawarte już stanowisko
Izby, że po terminie składania ofert nie jest możliwe doprecyzowanie, uszczegóławianie
treści oferty przez złożenie wykazów miejscowości według załączników określonych przez
Zamawiającego, a których to załączników zgodnie z SIWZ Zamawiający nie żądał
od wykonawców wraz z ofertą, a dopiero na późniejszym etapie postępowania o udzielenie
zamówienia. Izba wskazuje, że Zamawiający zobowiązany jest do poprawy w ofercie
oczywistych omyłek pisarskich, oczywistych omyłek rachunkowych, z uwzględnieniem
konsekwencji rachunkowych dokonanych poprawek oraz innych omyłek niż te, o których
mowa wyżej, które polegają na niezgodności treści oferty ze specyfikacji istotnych warunków
zamówienia i nie powodują istotnych zmian w treści oferty (art. 87 ust. 2 ustawy). Poprawa
omyłek pisarskich czy też rachunkowych w złożonej ofercie nie rodzi wątpliwości, natomiast
szczególny charakter poprawy innych omyłek, a które polegają na niezgodności treści oferty
z SWIZ wskazuje, że jego stosowanie musi mieć pewne granice, które są wyznaczone
koniecznością zachowania zasady przejrzystości i jawności postępowania oraz konieczności
równego traktowania wszystkich wykonawców. Charakter tych omyłek, niezależnie od ich
skomplikowania, powinien pozwalać na dokonanie przez Zamawiającego samodzielnej
poprawy, w którą to czynność poprawy nie będzie ingerował wykonawca. Izba podkreśla, że
na uwagę zasługuje fakt, że uwzględniając, że oferta stanowi jednostronne oświadczenie
woli, które zawiera propozycję zawarcia umowy, to na podstawie przywołanego powyżej
przepisu możliwa jest ingerencja w oświadczenie wykonawcy, jednakże nie polega to na
dookreślaniu, uzupełnianiu czy też tak jak w rozpoznawanej sprawie składaniu dokumentów
przewidzianych w SIWZ po terminie składania ofert. Podkreślenia wymaga, że przepis ten
wskazuje na nieistotność lub istotność zmiany treści oferty, która w wyniku dokonania
poprawy oceniana powinna być każdorazowo w zakresie danego postępowania i danej
oferty, bowiem sam ustawodawca posługując się nieostrym określeniem owych omyłek
wskazał na konieczność odniesienia owej czynności do konkretnego stanu faktycznego
(porównaj: wyrok Sądu Okręgowego w Krakowie z 23 kwietnia 2009 roku sygn. akt XII Ga
102/09). Podkreślić należy, że przepis ten będzie miał zastosowanie do złożonego
oświadczenia woli (oferty) w terminie na to przewidzianym, jak również Izba podkreśla,że nie stanowi on uzasadnienia dla podniesionej argumentacji Odwołującego.
W ocenie Izby obowiązująca regulacja prawna w zakresie postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego w procedurze
odwróconej nie pozwala na przyjęcie za zasadną argumentacji, że w wyniku wezwania
Zamawiającego do złożenia – po upływie terminu składania ofert i ich otwarcia –
dokumentów określonych w sposób jednoznaczny w SWIZ jak również wskazanych
do uzupełnienia na wezwanie Zamawiającego doszło do dookreślenia / uszczegółowienia
oferty. Oferta została złożona i na jej podstawie dokonana została ocena oraz wybór oferty
jako najkorzystniejszej i nie znajduje uzasadnienia w świetle obowiązujących przepisów
argumentacja, że załączniki nr 9 i 10 stanowią treść oferty, które konkretyzują zobowiązanie
wykonawcy a zostały uzupełnione w oparciu o art. 26 ust.1 .
Raz w swojej argumentacji Odwołujący wskazywał, że możliwe i faktem było uzupełnienie
dokumentów w trybie art. 26 ust. 1 ustawy by w dalszej części swojej wypowiedzi twierdzić,że wymagania zawarte w ustępie 13 podpunkt 12 rozdziału VII SIWZ choć zbudowane są
w oparciu o wyrazy zawarte w art. 25 ust 1 zdanie drugie pkt 2 nie czyni z tego
postanowienia SIWZ zobowiązania do uzupełnienia tych dokumentów jako dokumentówżądanych w oparciu o art. 25 ust 1 pkt 2. W tym miejscu dochodzimy do kolejnego
argumentu Odwołującego, który w ocenie Izby nie znajduje uzasadnienia. Mianowicie
Odwołujący wskazuje na art. 25 ust 1 i wyjaśnia, że oświadczenie z załącznika nr 9 i 10
SIWZ stanowi dokument mieszczący się w dyspozycji zdania pierwszego art. 25 ust 1.
Zdanie drugie art. 25 ust 1 dotyczy materii trzech rodzajów dokumentów. (…) Pełnomocnik
odwołuje się do art. 25 ust 1 pkt 2 i wyjaśnia, że mamy do czynienia z dwoma różnymi
sytuacjami tj. nie ma mowy, tak jak twierdzi przystępujący, o tym, że zamawiający żąda
dokumentu potwierdzającego spełnienia przez oferowane usługi wymagań lecz oczekuje
dokumentu wskazującego gdzie będzie świadczona usługa medyczna (tj. treść oferty, treść
zobowiązania wykonawcy a następnie treść umowy.) W ocenie Izby takie rozróżnienie
pozwalające Odwołującemu budować argumentację o „doprecyzowaniu, uzupełnieniu” treści
oferty po upływie terminu jej złożenia i otwarcia nie wynika z obowiązujących przepisów
w postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego w procedurze
„odwróconej”. Przyjęcie stanowiska reprezentowanego przez Odwołującego prowadziłoby
do, po pierwsze, wypaczenia istoty składania ofert, oświadczeń woli w określonym przez
Zamawiającego terminie, jak również po drugie prowadziłoby w zasadzie do otwarcia
katalogu dokumentów jakich może żądać Zamawiający od wykonawców i to niezależnie od
etapu postępowania jak i zakresu tych dokumentów, a które miałyby stanowić treść oferty
bądź dookreśloną treść oferty.
Podsumowując Izba uznała, że zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 ustawy w zw. z art. 7
ust. 1 ustawy nie potwierdził się, bowiem uwzględniając argumentację faktyczną
przedstawioną przez Odwołującego a opartą na twierdzeniu, że przedstawione na wezwanie
Zamawiającego, co zawarte było w SWIZ, po terminie składania ofert uzupełnione
załączniki nr 9 i 10 do SWIZ stanowiły treść oferty nie można uznać za prawidłową w świetle
wszystkich wskazanych wyżej uregulowań ustawowych. Izba zaznacza, że Odwołujący
nie podniósł żadnego innego zarzutu odwołania.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust.
9 oraz art. 192 ust. 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5 ust.
3 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze zm.).
Przewodniczący:
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 86/17 z dnia 2017-12-01
- Sygn. akt KIO 732/17 z dnia 2017-05-17
- Sygn. akt KIO 714/17 z dnia 2017-05-15
- Sygn. akt KIO 711/17 z dnia 2017-05-15
- Sygn. akt KIO 542/17 z dnia 2017-05-12
