rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2017-04-20
rok: 2017
data dokumentu: 2017-04-20
rok: 2017
sygnatury akt.:
KIO 651/17
KIO 651/17
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 19 kwietnia 2017 roku w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 3 kwietnia 2017 r. przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Integrated Solutions
Spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie, Orange Polska Spółkę Akcyjną
w Warszawie oraz Badawczo-Rozwojową Spółdzielnię Pracy Mikroprocesorowych
Systemów Automatyki „Mikronika” w Poznaniu w postępowaniu prowadzonym przez Enea
Operator Spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością w Poznaniu
przy udziale:
A. wykonawcy DGT Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Straszynie,
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego
B. wykonawcy Apator ELKOMTECH Spółka Akcyjna w Łodzi, zgłaszającego przystąpienie
do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 3 kwietnia 2017 r. przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Integrated Solutions
Spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie, Orange Polska Spółkę Akcyjną
w Warszawie oraz Badawczo-Rozwojową Spółdzielnię Pracy Mikroprocesorowych
Systemów Automatyki „Mikronika” w Poznaniu w postępowaniu prowadzonym przez Enea
Operator Spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością w Poznaniu
przy udziale:
A. wykonawcy DGT Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Straszynie,
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego
B. wykonawcy Apator ELKOMTECH Spółka Akcyjna w Łodzi, zgłaszającego przystąpienie
do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego
orzeka:
1.
Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu naruszenia art. 59 ust. 1 w zw. z art. 7 ustawy
z dnia 29 stycznia 2004 roku – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2015 roku, poz. 2164
ze zm.) i nakazuje zamawiającemu – Enea Operator Spółce z ograniczoną
odpowiedzialnością w Poznaniu – unieważnienie modyfikacji specyfikacji istotnych
warunków zamówienia w części I opisu przedmiotu zamówienia pkt. 6 ppkt. 6.2.6 i nadanie mu
brzmienia: „Wymóg dla obudowy sterownika zapewnienia stopnia ochrony przed wnikaniem
do wnętrza urządzenia ciał stałych i płynów był co najmniej IP 30”.
2.
W pozostałym zakresie zarzuty odwołania oddala.
3.
kosztami postępowania obciąża Enea Operator Spółkę z ograniczoną
odpowiedzialnością w Poznaniu i:
3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia: Integrated Solutions Spółkę z
ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie, Orange Polska Spółkę Akcyjną
w
Warszawie
oraz
Badawczo-Rozwojową
Spółdzielnię
Pracy
Mikroprocesorowych Systemów Automatyki „Mikronika” w Poznaniu tytułem
wpisu od odwołania,
3.2. zasądza od Enea Operator Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w Poznaniu
na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Integrated
Solutions Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie, Orange Polska
Spółki Akcyjnej w Warszawie oraz Badawczo-Rozwojowej Spółdzielni Pracy
Mikroprocesorowych Systemów Automatyki „Mikronika” w Poznaniu kwotę 18 600
zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy), stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania i wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 ze zm.), na niniejszy wyrok, w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia, przysługuje skarga, za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej,
do Sądu Okręgowego w Poznaniu.
…………………………..
Sygn. akt: KIO 651/17
Uzasadnienie
Zamawiający - Enea Operator Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Poznaniu
– prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie negocjacji z
ogłoszeniem, którego przedmiotem jest zakup urządzeń teletechnicznych na potrzeby
realizacji transmisji danych z stacji SN/nn.
Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia
2004 roku – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2015 roku, poz. 2164 ze zm.), zwanej
dalej ustawą P.z.p.
W dniu 3 kwietnia 2017 roku wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie
zamówienia: Integrated Solutions Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie,
Orange Polska Spółka Akcyjna w Warszawie oraz Badawczo-Rozwojową Spółdzielnia Pracy
Mikroprocesorowych Systemów Automatyki „Mikronika” w Poznaniu wnieśli odwołanie wobec
treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia (s.i.w.z.).
Odwołujący zarzucili zamawiającemu naruszenie:
1.
art. 29 ust. 1 w związku z art. 7 ustawy P.z.p. poprzez opisanie przedmiotu
zamówienia w sposób niejednoznaczny oraz nieuwzględniający wszystkich okoliczności
mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty,
2.
art. 30 ust. 1 ustawy P.z.p. poprzez opisanie przedmiotu zamówienia przez
odniesienie do norm, które nie mają zastosowania do przedmiotu zamówienia,
3.
art. 29 ust. 1 i 2 w zw. z art. 36 ust. 1 ustawy P.z.p. poprzez wymaganie od
wykonawców złożenia wraz z ofertą wykazu urządzeń i Oprogramowania zaoferowanych w
ofercie wraz z dokumentacją, która zgodnie z projektem umowy stanowiącym załącznik do
Opisu przedmiotu zamówienia jest wymagana dopiero na etapie realizacji umowy,
4.
art. 59 ust. 1 w związku z art. 7 ustawy P.z.p. poprzez dokonanie niezgodnej z
ustawą P.z.p. modyfikacji postanowień s.i.w.z., wykraczającej poza zakres, w jakim była ona
przedmiotem negocjacji,
5.
art. 29 ust. 1 oraz art. 7 ustawy P.z.p. w związku z art. 387 § 1 Kodeksu
cywilnego, poprzez ustanowienie obowiązku dotrzymania parametrów jakościowych, których
wartości nie mogą zostać spełnione przez wykonawcę ze względu na istniejące ograniczenia
technologiczne i fizyczne (narzucony przez zamawiającego wymóg, by po 4 latach eksploatacji
pojemność akumulatora nie była mniejsza niż 80% pojemności znamionowej akumulatora
nowego),
6.
art. 29 ust. 2 ustawy P.z.p. poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób,
który utrudnia uczciwą konkurencję,
7.
art. 7 oraz art. 139 ustawy P.z.p. w związku z art. 353
1
Kodeksu cywilnego,
poprzez nałożenie na wykonawcę uciążliwych warunków umownych w związku z realizacją
przedmiotu zamówienia, a mianowicie zobowiązanie wykonawcy do usuwania wszelkich
usterek urządzeń teletechnicznych w ramach udzielonej gwarancji, bez względu na
okoliczności i przyczyny powstania usterek.
Odwołujący podnieśli, że prowadzenie przez zamawiającego postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego w sposób naruszający postanowienia ustawy P.z.p.
polegające w szczególności na opisaniu przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny i
niewyczerpujący oraz nieuwzględniający wszystkich okoliczności mogących mieć wpływ na
sporządzenie oferty, narusza interes odwołującego w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia,
bowiem odwołujący, pomimo zaproszenia go do złożenia oferty, nie jest wstanie złożyć oferty
odpowiadającej treści s.i.w.z., przez co możliwe jest poniesienie przez niego szkody z uwagi
na nie udzielenie mu przedmiotowego zamówienia, a w konsekwencji utraty korzyści
związanych z realizacją umowy w sprawie zamówienia publicznego.
Przedmiotem zamówienia jest zakup urządzeń teletechnicznych na potrzeby realizacji
transmisji danych z stacji SN/nn . Opis przedmiotu zamówienia (dalej: OPZ) określony został
w Rozdziale II s.i.w.z. W ramach realizacji zamówienia wykonawca dostarczy urządzenia
teletechniczne wraz z oprogramowaniem w następujących ilościach;
1)
7000 sztuk urządzeń transmisyjnych 2G/3G/LTE wraz z Oprogramowaniem
zarządzającym EMS,
2)
7000 sztuk sterowników z Oprogramowaniem Zarządzającym EMS.
3)
7000 sztuk zasilaczy buforowych 24V.
4)
7000 sztuk zestawów akumulatorów 24V.
W dalszej części OPZ zamawiający precyzuje szczegółowe wymagania dotyczące
każdego z rodzaju urządzeń oraz oprogramowania.
Odwołujący podnieśli, że w części IV OPZ odnoszącej się do akumulatorów
zamawiający powołuje się na obowiązujące dla przedmiotu zamówienia, jakim są akumulatory
o pojemności znamionowej co najmniej 2.8 Ah. normy i regulacje. O ile przywołanie przez
zamawiającego norm w pkt. 3 (1 )-{4) nie budzi zastrzeżeń, o tyle niezrozumiale dla
odwołującego jest wymaganie, aby akumulatory, stanowiące przedmiot zamówienia musiały
spełniać normę przewidzianą dla akumulatorów przenośnych - PN-E-83016:1999 Akumulatory
ołowiowe - Ogniwa i baterie akumulatorowe przenośne (typy wyposażone w zawory) -
Zalecenia dotyczące bezpieczeństwa stosowania w urządzeniach elektrycznych pkt 3 (5).
Odwołujący stwierdzili, że akumulatory, które zostaną dostarczone do zamawiającego
w ramach realizacji zamówienia to akumulatory typu stacjonarnego, do których odnoszą się w
szczególności normy wskazane w pkt. 3 (1) i (2) IV części OPZ.
Odwołujący wnieśli o modyfikację postanowień s.i.w.z. w tym zakresie, w ten sposób,
aby z katalogu regulacji i norm wskazanych przez zamawiającego w IV części OPZ usunąć
odniesienie do normy PN-E-83016:1999 Akumulatory ołowiowe - Ogniwa i baterie
akumulatorowe przenośne (typy wyposażone w zawory) - Zalecenia dotyczące
bezpieczeństwa stosowania w urządzeniach elektrycznych jako nie mającej zastosowania w
przedmiotowym postępowaniu.
Odwołujący odnieśli się do EUROBAT - Stowarzyszenie Europejskich Producentów
Baterii Przemysłowych i Motoryzacyjnych (ang. the Association of European Automotive and
Industrial Battery Manufacturers), która ma zastosowanie do niniejszego postępowania
(została przywołana przez zamawiającego w IV części OPZ, w części zatytułowanej Regulacje
i normy). EUROBAT stanowi podstawowe kryteria dla standardów jakie powinny spełniać
baterie dostarczane na rynek przez europejskich producentów. Dotyczy to między innymi
takich aspektów jak projektowany okres żywotności baterii, czy wymagania dotyczące
zachowań techniczno-eksploatacyjnych baterii. Normy europejskie, dotyczące wymagań dla
baterii, czy urządzeń współpracujących z baterią akumulatorów, budowane są w oparciu o
kryteria zapisane w EUROBAT. W oparciu o te kryteria zostały także opisane przez
zamawiającego wymagania techniczne dla akumulatorów. Jednymi z kluczowych kryteriów są
kryteria dotyczące projektowanej żywotności baterii. Projektowana żywotność dla baterii
według EUROBAT jest szacowana w określonych warunkach laboratoryjnych i jest podawana
dla 20°C przy zastosowaniu zalecanych warunków napięciowych podanych przez producenta.
Aby ułatwić ustalenie lub wymagania użytkownika, projektowana żywotność baterii została
podzielona na cztery główne grupy, w następujący sposób:
3-5 lat - Standard Commercial
6-9 lat - General Purpose
10/12 lat - Long Life
ponad 12 - Very Long Life.
Odwołujący wskazali, że zamawiający w pkt. 5 ppkt. 5.2.4. IV części OPZ żąda, aby
projektowany czas życia akumulatorów wynosił co najmniej 6...9 lat (grupa General Purpose)
według klasyfikacji EUROBAT. Następnie zamawiający oczekuje, aby po 4 latach eksploatacji
pojemność akumulatora nie była mniejsza niż 80% pojemności znamionowej akumulatora
nowego (według terminologii EUROBAT tzw. „end of service life", co w języku polskim można
tłumaczyć jako koniec okresu eksploatacji).
W ocenie odwołujących, zamawiający, wymagając, aby dla akumulatorów o
projektowanym czasie życia co najmniej 6...9 lat „end of service life” wynosił 4 lata, nie wziął
pod uwagę istotnej kwestii jaką jest to, w jakich warunkach dana bateria będzie
eksploatowana. Jeżeli zamawiający deklaruje, że do mniejszego postępowania mają
zastosowanie zalecenia EUROBAT, to odwołujący ma prawo oczekiwać, że zamawiający
będzie konsekwentny w swoich oczekiwaniach co do wymagań odnośnie żywotności baterii,
co najmniej w tym sensie, że nie będą one pozostawać w sprzeczności z zaleceniami
EUROBAT. na które powołuje się w OPZ. Odwołujący stwierdzili, że zamawiający zapomniał,
ze żywotność baterii, na co jednoznacznie wskazują zalecenia EUROBAT, jest ściśle
związana z warunkami pracy baterii. Eksploatacja baterii o typie, jaki jest wymagany w
mniejszym postępowaniu, w temperaturze wyższej niż 20° C, zmniejsza jej żywotność.
Biorąc pod uwagę fakt, iż zamawiający wymaga, żeby akumulatory pracowały w
temperaturach od - 25° C do + 55° C, należy stwierdzić, że wypełnienie warunku aby „end of
service life" rozumiany jako moment, w którym pojemność akumulatora osiąga 80%
pojemności znamionowej akumulatora nowego wynosił 4 lata, jest niemożliwe. Powyższe
wynika bezspornie z zaleceń EUROBAT, które mają charakter wiążący w niniejszym
postępowaniu.
Dodatkowo odwołujący zakwestionował sposób, w jaki zostały opisane wymagania,
techniczne akumulatorów w części dot. parametrów środowiskowych - tabela w pkt.5 ppkt 5.
i. i
Zdaniem odwołującego, prawidłowy opis parametrów, odpowiadający zaleceniom
EUROBAT jest następujący:
Znamionowa temperatura pracy
+15‘
°
C - +25 °C
Maksymalna temperatura pracy ciągłej
+40°C przy zgodnej z normą wentylacji
(zredukowana żywotność poniżej 1 roku)
Maksymalna
temperatura
pracy
krótkotrwałej (maks. kilka godzin w roku)
+55°C przy zgodnej z normą wentylacji
(zredukowana żywotność)
Minimalna temperatura pracy baterii w pełni
naładowanej
-25
°
C
Odwołujący zwrócili uwagę na jeszcze jedną konsekwencję pozostawienia Opisu
przedmiotu zamówienia w części IV odnoszącej się do akumulatorów w niezmienionej treści,
a mianowicie – stwarza to realne ryzyko uznania umowy, która zostałaby zawarta z
wykonawcą wybranym w niniejszym postępowaniu za nieważną na podstawie art. 387 § 1
Kodeksu cywilnego, który stanowi, że umowa o świadczenie niemożliwe jest nieważna.
Narzucony przez zamawiającego wymóg, by po 4 latach eksploatacji pojemność akumulatora
nie była mniejsza niż 80% pojemności znamionowej akumulatora nowego jest zdaniem
odwołujących świadczeniem niemożliwym. Jednocześnie § 2 tego artykułu ustanawia
odpowiedzialność odszkodowawczą strony, która w chwili zawarcia umowy wiedziała o
niemożliwości świadczenia, a drugiej strony z błędu nie wyprowadziła. W takiej sytuacji ciąży
na niej zobowiązanie do naprawienia szkody, którą druga strona poniosła przez to, że zawarła
umowę nie wiedząc o niemożliwości świadczenia.
W związku z powyższym odwołujący zażądali modyfikacji postanowień OPZ w części
IV - Akumulatory poprzez usunięcie ppkt. 5.2.6 oraz zastąpienie tabeli w ppkt. 5.1.1 tabelą jak
powyżej.
Odwołujący podnieśli, że w rozdziale I s.i.w.z. w części 5 zamawiający zawarł
postanowienia dotyczące wymagań w zakresie warunków gwarancji, w tym okresów gwarancji
dla urządzeń teletechnicznych. Zgodnie z tymi wymaganiami, okres gwarancji dla
akumulatorów musi wynosić 48 miesięcy. Zaproponowanie przez wykonawcę innego okresu
gwarancji dla akumulatorów spowoduje odrzucenie oferty na podstawie art 89 ust. 1 pkt 2
ustawy P.z.p.
Tożsame postanowienia dotyczące okresu gwarancji dla akumulatorów zawiera projekt
umowy, stanowiący załącznik nr 2 do OPZ.
Jednocześnie odwołujący zwrócili uwagę, iż zamawiający w części IV OPZ dotyczącej
akumulatorów żąda, aby projektowany czas życia akumulatorów wynosił co najmniej 6.. 9 lat
(grupa General Purpose) według klasyfikacji EUROBAT. Zdaniem odwołujących, dla
akumulatorów tego typu gwarancja podstawowa wynosi co do zasady jedynie 24 miesiące.
Tym samym nie sposób nie uznać, iż zgoda zamawiającego na dostarczenie akumulatorów o
projektowanym czasie życia 6...9 lat (z Grupy General Purpose), co nie jest bez znaczenia dla
wykonawcy ze względu na ich niższą cenę, przy jednoczesnym wymaganiu przez
Zamawiającego gwarancji 48 miesięcy dla akumulatorów, jest zgodą pozorną.
Wykonawca, który nie będzie chciał narazić się na odrzucenie oferty, przy tak
rygorystycznych zapisach dotyczących usuwania usterek, będzie zmuszony do zbudowania
swojej oferty w oparciu o akumulatory droższe, o dłuższym projektowanym czasie życia, z
dłuższa gwarancją podstawową.
Biorąc powyższe pod uwagę odwołujący zażądali modyfikacji postanowień s.i.w.z.
poprzez zmianę wymogu gwarancji akumulatorów z wymaganych 48 miesięcy na 24 miesiące,
Odwołujący podnieśli, że w rozdziale I s.i.w.z., zatytułowanym „Informacje dla
wykonawców”, zamawiający wymaga, aby wraz z ofertą wykonawcy dostarczyli wykaz
urządzeń i oprogramowania zaoferowanych w ofercie wraz z dokumentacją, wskazaną w
Rozdziale II, pkt. V ppkt 3.
Jest to dokumentacja odnosząca się do urządzeń/Oprogramowania Zarządzającego
EMS. Szczegółowy zakres ww. dokumentacji znajduje się we wspomnianym powyżej
Rozdziale II pkt. V ppkt 3 s.i.w.z.
Zadanie przedstawienia dokumentacji, w tym dotyczącej Oprogramowania
Zarządzającego EMS już na etapie składania oferty pozostaje w Sprzeczności z pozostałą
treścią s.i.w.z., w szczególności z treścią projektu umowy, która stanowi załącznik nr 2 do
OPZ, która przewiduje dostawę urządzeń i Oprogramowania Zarządzającego EMS wraz z
Dokumentacją według Harmonogramu, który zostanie opracowany przez wykonawcę w
terminie 14 dni licząc od zawarcia umowy (podkreślenie Odwołującego) z Zamawiającym,
W związku z powyższym, Odwołujący żąda usunięcia z Rozdziału I pkt, 6 ppkt. 6.1 lit.
f wymogu dostarczenia wraz z ofertą dokumentacji określonej w Rozdziale II pkt, V ppkt. 3.
Odwołujący podnieśli, że w niniejszym postępowaniu zamawiający dokonał
nieuprawnionej modyfikacji treści s.i.w.z. w części I OPZ dotyczącej sterownika obiektowego,
czym naruszył art. 59 ust. ustawy P.z.p.
W pkt. 6 ppkt 6.2.6 zamawiający wymaga, aby obudowa sterownika zapewniała stopień
ochrony przed wnikaniem do wnętrza urządzenia ciał stałych i płynów, co najmniej IP 31 (wg
PN-EN 60529:2Q03/A2:2014-07). Przed modyfikacją s.i.w.z. zamawiający wymagał stopnia
ochrony co najmniej IP 30v. Zmiana jest na tyle istotna, że wymusza znaczące zmiany w
konstrukcji urządzenia. Ponadto odwołujący zwrócili uwagę, że dla zasilacza umieszczonego
w tej samej szafce wymagany jest stopień ochrony IP 30 (część III pkt 5 ppkt 5.2.8). Niczym
nieuzasadnione jest zdaniem odwołujących wymaganie przez zamawiającego dwóch różnych
stopni ochrony dla urządzeń umiejscowionych w tej samej przestrzeni środowiska, narażonych
na oddziaływanie takich samych warunków.
Druga zmiana, jaka została dokonana przez Zamawiającego, a która nie była
przedmiotem negocjacji, dotyczy Interfejsów komunikacyjnych sterownika, opisanych w części
I OPZ w pkt. 6 ppkt. 6.4,1. Sterownik musi być wyposażony w następujące interfejsy (porty)
komunikacyjne:
a)
Ethernet 10 BaseT/100 BaseTX - dedykowany do komunikacji z systemem
nadrzędnym;
b)
RS485 -2w/4w - dedykowany do komunikacji z licznikiem bilansującym;
c)
RS485-2w/4w - dedykowany do komunikacji z urządzeniem do wykrywania
przepływu prądu zwarciowego;
Przed modyfikacją zamawiający wymagał portów komunikacyjnych RS485-2w.
Wprowadzona zmiana jest równie Istotna dla wykonawców, bowiem wymusza daleko
idące zmiany konstrukcyjne w urządzeniu, wymagające przeróbek zarówno od strony
sprzętowej, jak i programowej.
W związku z powyższym odwołujący zażądali przywrócenia poprzednich zapisów
s.i.w.z. odnoszących się do opisanego wyżej wymogu w związku z czym żąda modyfikacji
postanowień s.i.w.z. w taki sposób, aby po zmianie:
1,
wymóg dla obudowy sterownika zapewnienia stopnia ochrony przed wnikaniem
do wnętrza urządzenia dat stałych i płynów był co najmniej iP 30,
2.
Sterownik musiał być wyposażony w następujące interfejsy (porty)
komunikacyjne:
a)
Ethernet 10 BaseT/100 BaseTX - dedykowany do komunikacji z systemem
nadrzędnym:
b)
RS485~2w- dedykowany do komunikacji z licznikiem bilansującym;
c)
RS485-2w- dedykowany do komunikacji z urządzeniem do wykrywania
przepływu prądu zwarciowego.
Odwołujący podnieśli, że zgodnie z art. 139 ust. 1 ustawy P.z.p., „Do umów w sprawach
zamówień publicznych (...) stosuje się przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 roku Kodeks
cywilny, jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej“. Z kolei art. 353
1
Kodeksu cywilnego
stanowi, że „strony zawierające umowę mogą ułożyć stosunek prawmy według swego
uznania, byleby jego treść lub ceł nie sprzeciwiały są właściwości (naturze) stosunku, ustawie
ani zasadom współżycia społecznego''. Tak więc granica swobody umowy zakreślona jest
również poprzez zasady współżycia społecznego, z którymi wiąże się problematyka tzw.
słuszności kontraktowej, rozumianej jako równomierny rozkład uprawnień i obowiązków w
stosunku prawnym, czy taż ciężarów oraz szans i ryzyk związanych z powstaniem i realizacją
tego stosunku. Wymaga podkreślenia, iż celem zamawiającego powinno być dążenie do
osiągnięcia korzystnych rynkowo cen. Zamawiający nie powinien konstruować umowy w
sposób, który negatywnie wpłynie na ilość złożonych w postępowaniu ofert. Nie może także
przerzucić całości ryzyka gospodarczego na wykonawcę (wyrok Sądu Okręgowego
Warszawa-Praga o sygn. akt IV Ca 508/05). Zamawiający powinien tak ukształtować treść
umowy, aby realizacja zamówienia była możliwa (np. wyrok o sygn. akt KIO 283/14). Bez
względu na to, iż to zamawiający jest gospodarzem postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, korzystanie z uprzywilejowanej pozycji nie może przejawiać się w kształtowaniu
wzoru umowy w sposób, który rażąco będzie naruszał równowagę stron umowy.
Mimo możliwości przerzucenia znacznego ryzyka na wykonawcę, zamawiający
powinni dążyć do przygotowania umowy, która nie tylko zabezpieczy ich interesy, ale będzie
także odpowiedzią na potrzeby rynku. Zbyt rygorystyczne postanowienia umowy mogą
doprowadzić do niezrealizowania inwestycji lub niezrealizowania jej w oczekiwanym przez
zamawiającego terminie.
Odwołujący stwierdzili, że zgodnie z pkt. 13 projektu umowy, wykonawca zobowiązany
jest do usuwania wszelkich usterek (pojęcie zdefiniowane w pkt. 2 projektu umowy) w
urządzeniach teletechnicznych, bez względu na przyczynę ich wystąpienia. Dodatkowo, w
przypadku gdy ilość urządzeń teletechnicznych w jakich wystąpią usterki przekroczy 10%
wszystkich urządzeń danego rodzaju, wykonawca będzie dodatków obciążony kosztem ich
demontażu, transportu, wymiany albo naprawy oraz ponowny montaż będzie realizowany
przez wykonawcę i na jego koszt.
Tak sformułowany zakres odpowiedzialności wykonawcy za usuwanie usterek daje
zamawiającemu prawo do żądania naprawy albo wymiany każdego urządzenia
teletechnicznego, dostarczonego przez wykonawcę w związku z realizacją przedmiotu
zamówienia bez względu na okoliczności, w jakich doszło do wystąpienia usterki. Odwołujący
zwrócili uwagę, że montaż urządzeń teletechnicznych nie będzie realizowana przez
wykonawcę. Jest to czynność, która zostanie wykonana przez pracowników zamawiającego.
Nie można wykluczyć, ze część usterek może wynikać właśnie z wadliwego montażu
urządzenia, czy powstać wskutek działania niekorzystnych warunków zewnętrznych, np.
uderzenie pioruna, dlatego też przerzucanie na wykonawcę pełnej odpowiedzialności i ryzyka
związanego z realizacja umowy jest niedopuszczalne. Odwołujący powołali się na wyroku SN
z dnia 20 marca 1968 r. (sygn. akt II CR 419/67), zgodnie z którym, jeżeli niewykonanie lub
nienależyte wykonanie danego zobowiązania jest następstwem okoliczności, za które strona
zobowiązana nie podnosi odpowiedzialności (art. 471 k. c.). kary umownej nie nalicza się.
Odmienna zasada została przyjęta przez zamawiającego, który w niniejszym postępowaniu
zawarł postanowienia, zgodnie z którymi zamawiający będzie mógł żądać od wykonawcy
zapłaty kar umownych za nieterminowe usunięcie każdej usterki, bez względu na okoliczności
jej powstania.
Mając powyższe na względzie odwołujący zażądali ograniczenia odpowiedzialności
wykonawcy za sprawność urządzeń teletechnicznych jedynie do sytuacji, gdy powodem
wystąpienia usterki będą okoliczności, za które wykonawca odpowiada poprzez wprowadzenie
do projektu umowy zapisu: „Wykonawca nie jest zobowiązany do usunięcia Usterki w
urządzeniu teletechnicznym w przypadku, gdy jej wystąpienie jest spowodowane
okolicznościami, za które wykonawca nie ponosi odpowiedzialności".
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z dnia 18 kwietnia 2017 roku wniósł o:
1) oddalenie odwołania w całości;
2) przeprowadzenie dowodów wskazanych w treści pisma procesowego;
3) zasądzenie kosztów postępowania odwoławczego wedle przedstawionych
dokumentów, które zostaną okazane na rozprawie przed Krajową Izbą
Odwoławczą.
Odnośnie zarzutu naruszenia art. 29 ust. 1 w związku z art. 7 ustawy P.z.p. poprzez
opisanie przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny oraz nieuwzględniający
wszystkich okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty oraz art. 30 ust. 1
ustawy P.z.p. poprzez opisanie przedmiotu zamówienia przez odniesienie do norm, które nie
mają zastosowania do przedmiotu zamówienia w zakresie wymagania postawionego w
ROZDZIALE II SIWZ w OPISIE PRZEDMIOTU ZAMÓWIENIA w części IV „Akumulatory" punkt
3 [5] norma PN-E-83016:1999 Akumulatory ołowiowe, zamawiający podniósł, iż wymagania
zawarte w OPISIE PRZEDMIOTU ZAMÓWIENIA są jednoznaczne precyzyjne i pozwalają
wykonawcy na złożenie prawidłowej oferty. Zamawiający odwołał się do treści normy PN-E-
83016:1999 Akumulatory ołowiowe, co stoi w zgodzie z postanowieniem art. 30 ust. 2 pkt. 1
lit. a ustawy P.z.p., pozwalającej zamawiającemu na dokonywanie opisu przedmiotu
zamówienia w odwołaniu się do treści norm. W ocenie zamawiającego w tym kontekście zarzut
dotyczący niejednoznaczności sposobu określenia przedmiotu zamówienia jest niezasadny.
Zamawiający w pełni zasadnie wymaga, aby oferowane urządzenia teletechniczne spełniały
wymagania zawarte w normie PNT-E -8304&4999L. Akumulatory ołowiowe, gdyż będzie to
odpowiadało warunkom pracy dla tych urządzeń. Zamawiający podkreślił, iż zakupione
urządzenia będą pracowały w warunkach zbliżonych do pracy urządzeń przenośnych, a nie
stacjonarnych tj. nie będą znajdowały się w warunkach klimatyzowanych. Stąd niezbędnym
dla zamawiającego jest, aby urządzenia te spełniały warunki przewidziane dla normy PN-E-
83016:1999 Akumulatory ołowiowe. Zamawiający stwierdził, że dokonał rozeznania rynku, z
którego wynika, iż na rynku oferowane są urządzenia spełniające normy wskazane w opisie
przedmiotu zamówienia.
Zamawiający podkreślił, że akumulatory będące przedmiotem zamówienia mają być
przeznaczone do eksploatacji stacjonarnej tj. nie mają być przenoszone z miejsca na miejsce
w trakcie eksploatacji. Jednocześnie akumulatory te będą instalowane w szafce AMI/SG o
ograniczonych wymiarach i ograniczonym miejscu przewidzianym na ich instalację. W szafce
AMI/SG będą również instalowane inne urządzenia elektroniczne. Biorąc pod uwagę specyfikę
miejsca instalacji oraz spodziewane warunki środowiskowe, zamawiający wymaga spełnienia
wymagań normy PN-E-83016:1999 Akumulatory ołowiowe w zakresie bezpieczeństwa
użytkowania, w tym osiąganej temperatury. Żądanie spełnienia wymagań normy [l]-[4] oraz
normy [5] nie wyklucza się wzajemnie i brak jest technicznych przesłanek takiego wykluczenia.
Odnośnie zarzutu naruszenia art. 29 ust. 1 oraz art. 7 ustawy P.z.p. w związku z art.
387 § 1 Kodeksu cywilnego, poprzez ustanowienie obowiązku dotrzymania parametrów
jakościowych, których wartości nie mogą zostać spełnione przez wykonawcę ze względu na
istniejące ograniczenia technologiczne i fizyczne (narzucony przez Zamawiającego wymóg,
by po 4 latach eksploatacji pojemność akumulatora nie była mniejsza raz 80% pojemności
znamionowej akumulatora nowego) zamawiający podniósł, iż wymagania zawarte w
ROZDZIALE II SIWZ w OPISIE PRZEDMIOTU ZAMÓWIENIA w części IV „Akumulatory" w
punktach 5.2.4 i 5.2.6 są ze sobą spójne i brak jest przesłanek do rezygnacji z wymań
przewidzianych w punkcie 5.2.6.
Zamawiający podkreślił, iż wymaganie zawarte w punkcie 5.2.4 mówi o
„projektowanym czasie życia akumulatorów", który w ocenie zamawiającego powinien „co
najmniej" mieścić się w przedziale od 6...9 lat. Tym zapisem zamawiający wprost nie narzuca
tego, jakie ma przyjąć rozwiązanie wykonawca, tylko mówi o założeniu, które powinien przyjąć
wykonawca, by osiągnąć chociażby wymagania przewidziane w punkcie 5.2.6 (80%
pojemności znamionowej). Na podstawie tego założenia wykonawca może zaproponować
baterie o żywotności od 6..9 lat lub dłuższej, jeżeli w jego ocenie klasyfikacja wskazana przez
zamawiającego jest zbyt niska (grupa General Purporse). Zamawiający nie widzi konieczności
rezygnacji z wymagania zawartego w punkcie 5.2.6, gdyż tylko taki warunek pracy
akumulatorów daje mu gwarancję prawidłowej eksploatacji akumulatorów przez zakładany
przez niego okres 4 lat. Wymagania wskazane przez ten parametr zapewnią zamawiającemu
ciągłość pracy urządzeń, co ma z punktu widzenia prowadzonej przez zamawiającego
działalności zasadnicze znaczenie.
W ocenie zamawiającego, wymagania przewidziane w Opisie Przedmiotu Zamówienia
określone w punktach 5.2.4 i 5.2.6 nie wykluczają się ze sobą. Wykonawca ma swobodę w
doborze akumulatorów tak, by spełniały minimalne wymagania wskazane przez
zamawiającego w punkcie 5.2.4 oraz 5.2.6. W zakresie swobody w doborze sprzętu
wykonawca określi też poziom ceny za proponowane rozwiązanie.
Zamawiający stwierdził, że odwołujący w sposób niezasadny wyciągnęli wniosek, że
zbiór pojęć podstawowych dla ogniw i baterii ołowiowo-kwasowych opracowany przez
stowarzyszenie EUROBAT ma zastosowanie do wszystkich wymagań zawartych w Opisie
Przedmiotu Zamówienia. Regulacje EUROBAT zostały wykorzystane wyłącznie do
zdefiniowania pojęcia „Klasyfikacja żywotności baterii EUROBAT" w słowniku pojęć i mają
zastosowanie wyłącznie do wymagania: „Projektowany czas życia akumulatorów: co najmniej
6..9 lat (grupa General Purporse) wg klasyfikacji EUROBAT", pozostałe wymagania w zakresie
wybranych cech, są niezależne od pojęć i wytycznych stosowanych przez stowarzyszenie
EUROBAT. Zamawiający uważa, że Opis Przedmiotu Zamówienia jest w tym zakresie
jednoznaczny i nie budzący wątpliwości.
Zamawiający stwierdził, że wymaganie 5.2.4 powiązane z EUROBAT należy rozumieć
jako wymaganie, którego spełnianie jest potwierdzane przez deklarację producenta baterii.
Zgodność produktu z wymaganiem 5.2.6 jest natomiast deklarowana przez potencjalnego
wykonawcę i jego niespełnienie może być podstawą do reklamacji. Wymaganie zachowania
określonej pojemności akumulatora podczas 4 lat eksploatacji, w zdefiniowanych warunkachśrodowiskowych, jest istotne dla zamawiającego, gdyż jest powiązane z okresem gwarancji
na akumulatory oraz z częstością przeglądów stacji SN/nn zawartą w instrukcjach eksploatacji
oraz zabezpiecza zamawiającego przed dostawą akumulatorów niskiej jakości. Zamawiający
zdefiniował warunki temperaturowe pracy akumulatorów wskazując spodziewane temperatury
graniczne oraz miejsce instalacji (stacje SN/nn, sieć dystrybucyjna ENOP). Zaznaczył, że
praca w temperaturze maksymalnej jest pracą krótkotrwałą, co wynika z warunkówśrodowiskowych we wskazanym miejscu instalacji. Do wykonawcy, na podstawie wskazanych
w opisie przedmiotu zamówienia warunków środowiskowych oraz miejsca instalacji, należy
zaoferowanie akumulatorów spełniających wymaganie 5.2.6 z zachowaniem wymagania
5.2.4. Wymaganie 5.2.4 dopuszcza dostawę akumulatorów o dłuższej żywotności niż 6..9 lat,
jeżeli wykonawca stwierdzi, że jest to konieczne ze względu na spełnienie wymagania 5.2.6.
Powyższe wymagania są jednakowe dla wszystkich oferentów i nie naruszają zasady
konkurencyjności oraz – zdaniem zamawiającego – są możliwe do spełnienia, biorąc pod
uwagę obecne rozwiązania dostępne na rynku oraz przewidywane warunki temperaturowe w
miejscu instalacji akumulatorów.
Zamawiający uznał żądanie przez odwołującego modyfikacji tabeli 5.1.1 na tabelę
wskazaną w odwołaniu za niezasadne. Zamawiający miał prawo zdefiniować warunkiśrodowiskowe pracy w zakresie temperatury niezależnie od zaleceń EUROBAT. Zdefiniowane
w tabeli 5.1.1 temperatury w sposób jednoznaczny definiują graniczne wartości, które mogą
wystąpić w miejscu instalacji. Miejsce instalacji (stacje SN/nn, sieć dystrybucyjna ENOP)
pozwala wykonawcy jednoznacznie oszacować jak długo maksymalne temperatury pracy
mogą wystąpić oraz jakiego zakresu temperatur należy się spodziewać dla przeważającego
okresu eksploatacji.
Zamawiający stwierdził, że akumulatory wykonane w technologii kwasowo-ołowiowej,
szczelne, z zaworami (VRLA) pozwalają na pracę w temp. -40°C do +55°C (w ograniczonym
czasie) (za EN 50272-1 tabela 4), temperatury zdefiniowane w tab. 5.1.1 nie przekraczają tych
wartości.
W zakresie zarzutu dotyczącego wymagań w zakresie warunków gwarancji, które jego
zdaniem są za wysokie i powinny wynosić zamiast 48 miesięcy 24 miesiące, zamawiający
stwierdził, że argumenty Odwołujących są bezzasadne.
Zamawiający wskazał, że wymagany okres gwarancji na poziomie 48 miesięcy w pełni
odpowiada jego oczekiwaniom. Zamawiający dokonał szczegółowej analizy swoich potrzeb i
analizy rynku i na tej podstawie przyjął 48 miesięczny okres gwarancji. Zamawiający szacował
koszt zakupu urządzeń przy założonym okresie gwarancji (48 miesięcy). Przyjmując taki okres
gwarancji zamawiający wyszedł z założenia, iż zapewni mu to perspektywę stabilnej
eksploatacji urządzeń, co jest zasadniczym celem zamawiającego w rozumieniu użytkowym.
Zamawiający liczy się z tym, iż wydłużony okres gwarancji ma charakter gwarancji
rozszerzonej. Oczekuje tym samym, aby koszty wydłużonej gwarancji wykonawcy uwzględnią
w cenie ofertowej.
W zakresie zarzutu dotyczącego nieuprawnionego żądania przedstawienia wraz z
ofertą wykazu urządzeń i oprogramowania zamawiający zaprzeczył, aby wymóg złożenia
przedmiotowych dokumentów był niezgodny w oparciu o przepisy prawa, a jego żądanie
utrudniałoby złożenie oferty i ograniczałoby konkurencyjność.
Zamawiający podniósł, iż upłynął termin na złożenie odwołania, co do
kwestionowanych zapisów, gdyż w odniesieniu do ww. postanowień, można je było zaskarżyć
na wcześniejszym etapie w ciągu 10 dni od przesłania zaproszenia do złożenia ofert
wstępnych (tj. od dnia 25.05.2016 r.) Treść s.i.w.z. w zakwestionowanym przez odwołującego
zakresie została przesłana odwołującemu wraz z zaproszeniem do złożenia ofert wstępnych.
W ciągu 10 dni od przesłania odwołującemu s.i.w.z. przysługiwało mu prawo do złożenia
odwołania do KIO (art. 182 ust. 1 pkt. 1 ustawy P.z.p).
W zakresie zarzutów dot. żądania samego wykazu, zamawiający podniósł, iż jego
złożenie ma mieć charakter stricte informacyjny. Stanowić on będzie materiał porównawczy
dla zamawiającego z tym, który zostanie dołączony do umowy. Ocena zbieżności tych
dokumentów ma dać pewność zamawiającemu, iż przedmiot zamówienia oferowany na etapie
składania ofert jest tym samym, który zostanie wykonany na etapie realizacji umowy.
W ocenie zamawiającego, całkowicie chybione są twierdzenia odwołujących, iż
poprzez żądanie takiego wykazu zamawiający formułuje dodatkowy nadmierny warunek
udziału w postępowaniu, co jest niepotrzebne i wiąże się ze zbyt dużym nakładem pracy po
stronie wykonawcy. Zamawiający formułując żądanie korzysta z uprawnienia przewidzianego
w § 13 Rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów
dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy.
Zamawiający stwierdził, że omawiany dokument jest żądany w celu potwierdzenia
wymogu, że oferowane dostawy odpowiadają wymaganiom określonym przez
zamawiającego. Jest to zatem tzw. dokument przedmiotowy. W stosunku do dokumentów
potwierdzających, że oferowane dostawy odpowiadają wymaganiom określonym przez
zamawiającego przepisy rozporządzenia formułują otwarty katalog takich dokumentów. Jak
bowiem wynika z postanowień § 13 ust. 1 rozporządzenia, katalog takich dokumentów ma
charakter przykładowy, co wyrażone zostało poprzez użycie zwrotu „w szczególności". Tym
samym zamawiający jest uprawniony żądać nie tylko dokumentów wyraźnie wyliczonych w
treści § 13 ust. 1 rozporządzenia, ale także innych, które miałby potwierdzać, że oferowane
dostawy odpowiadają wymaganiom określonym przez zamawiającego.
Odnośnie zarzutu dotyczącego określonego w punkcie 6.2.6 OPZ stopnia ochrony
przed wnikaniem do wnętrza urządzenia ciał stałych i płynów, określonego na poziomie IP 31
(wg. PN-EN 60529:2003/A2:2014-07) zamawiający wskazał, iż poziom IP 31 stopnia ochrony
przed wnikaniem do wnętrza urządzenia ciał stałych i płynów (wg. PN-EN
60529:2003/A2:2014-07) został określony prawidłowo i jest zgodny z założonym celem
zamawiającego. Podniósł, że w trakcie negocjacji wykonawcy zwracali uwagę, na to, iż ze
względu na umiejscowienie sterownika (w górnej części szafki) koniecznym jest zwiększenie
wymagań co do stopnia szczelności obudowy sterownika. W trakcie użytkowania może
dochodzić do przenikania wody do wnętrza szafki w wyniku zmian temperatury. Ze względu
na pojawienie się skroplonej wody, która może przenikać do wnętrza szafki, niezbędne jest
takie zabezpieczenie sterownika aby nie doszło do przepięcia (mikro wyładowań w obwodach
elektronicznych) lub do wystąpienia korozji w obwodach elektrycznych. Postawienie takiego
samego wymagania na poziomie IP 30 w stosunku do zasilacza jest o tyle bezcelowe, iż
znajduje się on w dolnej części szafki, co w istotny sposób zmniejsza ryzyko kontaktu z wodą.
Zamawiający stwierdził, że zmiana wymagania z IP 31 na IP 30 będzie oznaczało, iż
obudowa sterownika nie będzie chroniła przed dostępem do wody. Według przyjętej przez
normę sposobów gradacji druga cyfra charakterystyczna na poziomie „0" oznacza, iż obudowa
nie zapewnia ochrony przed skutkami wnikania wody. W związku z powyższym, ze względu
na ryzyko przenikania wody do wnętrza obudowy zamawiający chce zabezpieczyć sterownik
przed kontaktem z wodą.
Zamawiający podniósł, że przy określeniu poziomu stopnia ochrony przed wnikaniem
do wnętrza urządzenia ciał stałych i płynów (IP 31) jest konsekwentny, gdyż podobny poziom
przewidział dla rutera (również znajdującego się w górnej części szafki) w ROZDZIALE II SIWZ
w OPISIE PRZEDMIOTU ZAMÓWIENIA w CZĘŚĆ 7 Wymagania techniczne rutera w punkcie
7.2.5.
Odnośnie dotyczącego interfejsów komunikacyjnych sterownika, zamawiający
wskazał, że zarzut ten stał się bezprzedmiotowy z uwagi na modyfikację s.i.w.z. dokonaną w
dniu 12 kwietnia 2017 r. W związku z nowym brzmieniem s.i.w.z. omawiany zarzut należy
traktować jako bezprzedmiotowy, gdyż na dzień orzekania przed KIO nie będzie w mocy
czynność będąca przedmiotem zaskarżenia. Zamawiający dokonaną zmianą dopuścił również
porty komunikacyjne RS485-2w.
Odnośnie zarzutu dotyczącego postanowień w zakresie gwarancji i rękojmi,
zamawiający wskazał, iż zaskarżony zapis umowny wyznacza kontraktowy rozkład ryzyk
związanych z umową. Oczekiwanie zamawiającego, co do tego, aby dostawy wykonawcy
podlegały wymianie, mają charakter dyscyplinujący a dodatkowo zapewniają wykonawcy
możliwość uchylenia się od odpowiedzialności, jeżeli poziom usterek nie przekroczy 10 % puli
wszystkich urządzeń. Zdaniem zamawiającego, warunek umowny nie jest nadmierny, gdyż
może on obejmować całość pierwszej dostawy urządzeń przewidzianej w harmonogramie w
punkcie 5.3 lit. a) wzoru umowy (załącznik nr 2 do s.i.w.z). Zamawiający stwierdził, iż
ograniczenie ryzyka wykonawcy pod warunkiem wykazania jego winy uniemożliwi
dochodzenie roszczeń zamawiającemu odnośnie zaistniałych usterek.
Zamawiający wskazał, iż odpowiedzialność wykonawcy jest wyłączona w przypadku
siły wyższej zgodnie z punktem 15.2 wzoru umowy (załącznik nr 2 do s.i.w.z.). Ponadto ryzyko
uszkodzenia urządzeń w trakcie montażu jest na tyle mało realne, iż można mówić jedynie o
celowym lub umyślnym działaniu ze strony zamawiającego. Biorąc pod uwagę posiadaną
wiedzę na temat urządzeń na podstawie instrukcji obsługi oraz za sprawą prowadzonych
szkoleń przez wykonawcę w zakresie montażu urządzeń, ryzyko uszkodzenia urządzeń przez
zamawiającego jest minimalne. Wspomniał, iż przyjęta konstrukcja urządzeń jest tak
przemyślana aby montaż odbywał się w sposób najmniej ingerujący w urządzenie.
Na posiedzeniu w dniu 19 kwietnia 2017 roku odwołujący cofnął zarzut dotyczącyżądania wraz z ofertą dokumentów, o którym mowa w rozdziale II pkt 5 ppkt 3, oraz zarzut
dotyczący interfejsów komunikacyjnych sterownika.
Do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego przystąpili wykonawcy: DGT
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Straszynie oraz Apator ELKOMTECH Spółka
Akcyjna w Łodzi. Obecny na rozprawie przystępujący Apator ELKOMTECH Spółka Akcyjna w
Łodzi poparł stanowisko odwołującego i wniósł o uwzględnienie odwołania.
Izba ustaliła, co następuje:
Przedmiotowe postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone jest w
trybie negocjacji z ogłoszeniem. Przedmiotem zamówienia jest zakup urządzeń
teletechnicznych na potrzeby realizacji transmisji danych z stacji SN/nn . Opis przedmiotu
zamówienia (dalej: OPZ) określony został w Rozdziale II s.i.w.z. W ramach realizacji
zamówienia wykonawca dostarczy urządzenia teletechniczne wraz z oprogramowaniem w
następujących ilościach;
1)
7000 sztuk urządzeń transmisyjnych 2G/3G/LTE wraz z Oprogramowaniem
zarządzającym EMS,
2)
7000 sztuk sterowników z Oprogramowaniem Zarządzającym EMS.
3)
7000 sztuk zasilaczy buforowych 24V.
4)
7000 sztuk zestawów akumulatorów 24V.
Akumulatory, stanowiące przedmiot zamówienia mają spełniać normę przewidzianą dla
akumulatorów przenośnych - PN-E-83016:1999 Akumulatory ołowiowe - Ogniwa i baterie
akumulatorowe przenośne (typy wyposażone w zawory) - Zalecenia dotyczące
bezpieczeństwa stosowania w urządzeniach elektrycznych pkt 3 (5).
Zamawiający w pkt. 5 ppkt. 5.2.4. IV części OPZ wymaga, aby projektowany czas życia
akumulatorów wynosił co najmniej 6...9 lat (grupa General Purpose) według klasyfikacji
EUROBAT. Zamawiający oczekuje, aby po 4 latach eksploatacji pojemność akumulatora nie
była mniejsza niż 80% pojemności znamionowej akumulatora nowego.
W rozdziale I s.i.w.z. w części 5 zamawiający zawarł postanowienia dotyczące
wymagań w zakresie warunków gwarancji, w tym okresów gwarancji dla urządzeń
teletechnicznych. Zgodnie z tymi wymaganiami, okres gwarancji dla akumulatorów musi
wynosić 48 miesięcy. Zaproponowanie przez wykonawcę innego okresu gwarancji dla
akumulatorów spowoduje odrzucenie oferty na podstawie art 89 ust. 1 pkt 2 ustawy P.z.p.
Tożsame postanowienia dotyczące okresu gwarancji dla akumulatorów zawiera projekt
umowy, stanowiący załącznik nr 2 do OPZ.
W pkt. 6 ppkt 6.2.6 zamawiający wymaga, aby obudowa sterownika zapewniała stopień
ochrony przed wnikaniem do wnętrza urządzenia ciał stałych i płynów, co najmniej IP 31 (wg
PN-EN 60529:2Q03/A2:2014-07). Przed modyfikacją s.i.w.z. zamawiający wymagał stopnia
ochrony co najmniej IP 30v. Pierwotny zapis nie był przedmiotem negocjacji.
Zgodnie z pkt. 13 projektu umowy, wykonawca zobowiązany jest do usuwania
wszelkich usterek (pojęcie zdefiniowane w pkt. 2 projektu umowy) w urządzeniach
teletechnicznych, bez względu na przyczynę ich wystąpienia. W przypadku, gdy ilość urządzeń
teletechnicznych w jakich wystąpią usterki przekroczy 10% wszystkich urządzeń danego
rodzaju, wykonawca będzie dodatków obciążony kosztem ich demontażu, transportu, wymiany
albo naprawy oraz ponowny montaż będzie realizowany przez wykonawcę i na jego koszt.
Izba zważyła, co następuje:
Odwołanie jest zasadne w zakresie zarzutu naruszenia art. 59 ust. 1 w związku z art.
7 ustawy P.z.p. poprzez dokonanie niezgodnej z ustawą P.z.p. modyfikacji postanowień
s.i.w.z., wykraczającej poza zakres, w jakim była ona przedmiotem negocjacji, polegającej na
ustanowieniu wymogu, aby obudowa sterownika zapewniała stopień ochrony przed wnikaniem
do wnętrza urządzenia ciał stałych i płynów, co najmniej IP 31 (wg PN-EN
60529:2Q03/A2:2014-07).
W pozostałym zakresie odwołanie jest bezzasadne.
Odnosząc się do zarzutu uznanego przez Izbę za zasadny, Izba wskazuje, że
przedmiotowe postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone jest w trybie
negocjacji z ogłoszeniem. W myśl art. 54 ustawy P.z.p., negocjacje z ogłoszeniem to tryb
udzielenia zamówienia, w którym, po publicznym ogłoszeniu o zamówieniu, zamawiający
zaprasza wykonawców dopuszczonych do udziału w postępowaniu do składania ofert
wstępnych, prowadzi z nimi negocjacje, a następnie zaprasza ich do składania ofert. Zgodnie
z art. 58 ust. 2, zamawiający prowadzi negocjacje w celu doprecyzowania lub uzupełnienia
opisu przedmiotu zamówienia lub warunków umowy w sprawie zamówienia publicznego.
Odwołujący, stawiając przedmiotowy zarzut, podnieśli, że przed modyfikacją s.i.w.z.
zamawiający wymagał stopnia ochrony obudowy sterownika co najmniej IP 30v. W wyniku
modyfikacji zamawiający postawił wymóg, aby obudowa sterownika zapewniała stopień
ochrony przed wnikaniem do wnętrza urządzenia ciał stałych i płynów, co najmniej IP 31 (wg
PN-EN 60529:2Q03/A2:2014-07). Odwołujący stwierdzili, że prowadzone negocjacje nie
dotyczyły wskazanego wymogu. Zamawiający nie zakwestionował w tym zakresie stanowiska
odwołujących. W odpowiedzi na odwołanie stwierdził jedynie, że podczas negocjacji
wykonawcy zwracali uwagę, na to, iż ze względu na umiejscowienie sterownika (w górnej
części szafki) koniecznym jest zwiększenie wymagań co do stopnia szczelności obudowy
sterownika.
Izba przeanalizowała przekazane przez zamawiającego protokoły z negocjacji i
stwierdziła, iż nie zawierają one informacji na temat prowadzenia negocjacji w zakresie stopnia
ochrony obudowy sterownika. Informacja taka nie została również przekazana wykonawcom
zgodnie z art. 58 ust. 4 ustawy P.z.p.
Stosownie do art. 59 ust. 1, po zakończeniu negocjacji zamawiający może
doprecyzować lub uzupełnić specyfikację istotnych warunków zamówienia wyłącznie w
zakresie, w jakim była ona przedmiotem negocjacji. Z uwagi na fakt, iż stopień ochrony
obudowy sterownika nie był przedmiotem negocjacji, Izba uznała, iż zamawiający dokonał
modyfikacji s.i.w.z. w tym zakresie w sposób nieuprawniony.
Izba nie uwzględniła zarzutów związanych z wymogiem, by akumulatory, stanowiące
przedmiot zamówienia spełniały normę przewidzianą dla akumulatorów przenośnych - PN-E-
83016:1999 Akumulatory ołowiowe - Ogniwa i baterie akumulatorowe przenośne (typy
wyposażone w zawory) - Zalecenia dotyczące bezpieczeństwa stosowania w urządzeniach
elektrycznych pkt 3 (5) oraz wymogów w zakresie 48 – miesięcznego okresu gwarancji, jak
również konieczności zapewnienia, by po 4 latach eksploatacji pojemność akumulatora nie
była mniejsza niż 80% pojemności znamionowej akumulatora nowego.
Odwołujący w odwołaniu podnieśli, iż wymóg dotyczący normy jest niezrozumiały, a norma nie
ma zastosowania do akumulatorów zamawianych w tym postępowaniu. Niemniej jednak na
rozprawie w dniu 19 kwietnia 2017 roku pełnomocnik odwołujących przyznał, że można
wyprodukować akumulator przenośny, który spełnia wymagania akumulatora stacjonarnego,
ale jest on droższy i jego zakup może być nieuzasadniony ekonomicznie. Stwierdzenie to
zostało poparte przez przystępującego Apator ELKOMTECH S.A., który dodał, że dostawa
takiego akumulatora, który spełnia wymagania obu norm jest dłuższa i 3 tygodnie może być
niewystarczające. Tym samym odwołujący i przystępujący potwierdzili, że postawiony przez
zamawiającego wymóg nie jest niemożliwy do spełnienia.
Odnosząc się zaś do wymogów w zakresie okresu gwarancji i pojemności akumulatora
po 4 latach eksploatacji, odwołujący na rozprawie przyznali, iż wymogi te mogą być spełnione
przez akumulatory o projektowanej żywotności: 10/12 lat - Long Life i ponad 12 - Very Long
Life według klasyfikacji EUROBAT.
Izba podkreśla, że zamawiający oczekiwał od wykonawców zaoferowania
akumulatorów, których projektowany czas życia wynosił co najmniej 6.. 9 lat (grupa General
Purpose) według klasyfikacji EUROBAT. Użycie przez zamawiającego sformułowania „co
najmniej” oznacza, że wykonawcy mogą zaoferować akumulatory z wyższych grup, tj. Long
Life i Very Long Life, jeżeli akumulatory należące do niższej grupy nie spełniają innych
wymogów opisu przedmiotu zamówienia. W ocenie Izby, taki sposób opisu przedmiotu
zamówienia jest dopuszczalny i nie jest wewnętrznie sprzeczny.
Sporządzenie opisu przedmiotu zamówienia należy do wyłącznych uprawnień oraz
obowiązków zamawiającego i jest jedną z najważniejszych czynności związanych z
przygotowaniem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, ponieważ wskazuje na
rzeczywiste potrzeby zamawiającego.
Zgodnie z art. 29 ust. 1 ustawy P.z.p., przedmiot zamówienia opisuje się w sposób
jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń,
uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie
oferty.
Zamawiający nie może opisywać przedmiotu zamówienia w sposób, który mógłby
utrudniać uczciwą konkurencję (art. 29 ust. 2 ustawy P.z.p.). Postępowanie o udzielenie
zamówienia musi być prowadzone tak, aby nie prowadziło do wyłączenia, bez uzasadnionej
przyczyny, chociażby jednego wykonawcy z możliwości złożenia oferty, stwarzając
korzystniejszą sytuację pozostałym wykonawcom. Utrudnianiem uczciwej konkurencji będzie
opisanie przedmiotu zamówienia w sposób wskazujący na konkretny produkt, przy czym
produkt ten nie musi być nazwany przez zamawiającego, a wystarczy tylko, że użyte w tym
opisie cechy i parametry zostaną określone tak, aby mógł je spełnić tylko określony
wykonawca.
A zatem, realizacja obowiązku zawartego w art. 29 ust. 2 ustawy P.z.p. oznacza dla
zamawiającego konieczność eliminacji z opisu przedmiotu zamówienia wszelkich
sformułowań, które mogłyby wskazywać na konkretnego wykonawcę bądź też które
eliminowałyby konkretnych wykonawców, uniemożliwiając im złożenie oferty lub
powodowałyby sytuację, w której jeden z zainteresowanych wykonawców byłby bardziej
uprzywilejowany od pozostałych. Taki pogląd został wyrażony między innymi przez Sąd
Apelacyjny w Warszawie w wyroku z dnia 24 stycznia 2004 roku sygn. akt VI ACa 965/11.
Jednakże, pomimo konieczności zachowania uczciwej konkurencji, zamawiający ma
prawo opisać przedmiot zamówienia w sposób uwzględniający jego rzeczywiste potrzeby. To
zamawiający, jako gospodarz postępowania, określa zakres zarówno przedmiotowy, jak i
podmiotowy, charakteryzujący cel, jaki zamierza osiągnąć.
Zamawiający, dokonując opisu przedmiotu zamówienia, nie ma obowiązku
zapewnienia możliwości realizacji przedmiotu zamówienia wszystkim podmiotom działającym
na rynku w danej branży. Prawie nigdy nie jest możliwe opisanie przedmiotu zamówienia, który
w ten czy inny sposób nie uniemożliwia części wykonawców w ogóle złożenia oferty, a
niektórych stawia w uprzywilejowanej pozycji. Warunkiem zapewnienia konkurencji jest w
takim przypadku wyeliminowanie sytuacji, w których uniemożliwia się z góry niektórym
podmiotom udziału w postępowaniu bez uzasadnienia w obiektywnych potrzebach i interesach
zamawiającego. Za naruszenie zasad uczciwej konkurencji nie można uznać sytuacji, w której
oferty nie może złożyć każdy wykonawca z danej branży z uwagi na to, że w swoim profilu
działalności nie posiada akurat produktu o wymaganej przez zamawiającego funkcjonalności.
Izba nie uwzględniła zarzutu naruszenia art. 7 oraz art. 139 ustawy P.z.p. w związku z
art. 353
1
Kodeksu cywilnego, poprzez nałożenie na wykonawcę uciążliwych warunków
umownych w związku z realizacją przedmiotu zamówienia, a mianowicie zobowiązanie
wykonawcy do usuwania wszelkich usterek urządzeń teletechnicznych w ramach udzielonej
gwarancji, bez względu na okoliczności i przyczyny powstania usterek
Izba stoi na stanowisku, iż „w odniesieniu do zamówień publicznych zasada swobody
umów i równości stron stosunku zobowiązaniowego (art. 353
1
K.c.) podlega modyfikacji i
specyficznemu ograniczeniu. Nierówność stron umowy w sprawie zamówienia publicznego
wynika wprost z przepisów ustawy P.z.p., które zastrzegają określone uprawnienia dla
zamawiającego'" (np. wyrok KIO 283/14). Na gruncie ustawy P.z.p. dopuszczalna jest
sytuacja, w której zamawiający, przygotowując umowę o zamówienie publiczne, przerzuci
znaczną część ryzyka kontraktowego na wykonawcę. Zabezpieczenie interesów wykonawcy
ma gwarantować możliwość wkalkulowania w cenę ofertową ciężaru narzuconych na niego
zobowiązań i wynikającego z nich ryzyka. Takie stanowisko zajął m.in. Sąd Okręgowy we
Wrocławiu, który w wyroku o sygn. akt X Ga 67/08 uznał, iż błędem jest utożsamianie podziału
ryzyk z naruszeniem zasady równości stron stosunku zobowiązaniowego. Dodatkowo Izba
orzekła, że wszyscy wykonawcy, którzy mogą się ubiegać o konkretne zamówienie znajdują
się w takiej samej sytuacji i dlatego nie można twierdzić, że postanowienia umowy - takie same
dla wszystkich - mogą ich dyskryminować (np. wyrok KIO 283/14).
Biorąc powyższe pod uwagę orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy P.z.p., czyli stosownie do wyniku postępowania.
……………………………………
1.
Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu naruszenia art. 59 ust. 1 w zw. z art. 7 ustawy
z dnia 29 stycznia 2004 roku – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2015 roku, poz. 2164
ze zm.) i nakazuje zamawiającemu – Enea Operator Spółce z ograniczoną
odpowiedzialnością w Poznaniu – unieważnienie modyfikacji specyfikacji istotnych
warunków zamówienia w części I opisu przedmiotu zamówienia pkt. 6 ppkt. 6.2.6 i nadanie mu
brzmienia: „Wymóg dla obudowy sterownika zapewnienia stopnia ochrony przed wnikaniem
do wnętrza urządzenia ciał stałych i płynów był co najmniej IP 30”.
2.
W pozostałym zakresie zarzuty odwołania oddala.
3.
kosztami postępowania obciąża Enea Operator Spółkę z ograniczoną
odpowiedzialnością w Poznaniu i:
3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia: Integrated Solutions Spółkę z
ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie, Orange Polska Spółkę Akcyjną
w
Warszawie
oraz
Badawczo-Rozwojową
Spółdzielnię
Pracy
Mikroprocesorowych Systemów Automatyki „Mikronika” w Poznaniu tytułem
wpisu od odwołania,
3.2. zasądza od Enea Operator Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w Poznaniu
na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Integrated
Solutions Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie, Orange Polska
Spółki Akcyjnej w Warszawie oraz Badawczo-Rozwojowej Spółdzielni Pracy
Mikroprocesorowych Systemów Automatyki „Mikronika” w Poznaniu kwotę 18 600
zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy), stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania i wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 ze zm.), na niniejszy wyrok, w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia, przysługuje skarga, za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej,
do Sądu Okręgowego w Poznaniu.
…………………………..
Sygn. akt: KIO 651/17
Uzasadnienie
Zamawiający - Enea Operator Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Poznaniu
– prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie negocjacji z
ogłoszeniem, którego przedmiotem jest zakup urządzeń teletechnicznych na potrzeby
realizacji transmisji danych z stacji SN/nn.
Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia
2004 roku – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2015 roku, poz. 2164 ze zm.), zwanej
dalej ustawą P.z.p.
W dniu 3 kwietnia 2017 roku wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie
zamówienia: Integrated Solutions Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie,
Orange Polska Spółka Akcyjna w Warszawie oraz Badawczo-Rozwojową Spółdzielnia Pracy
Mikroprocesorowych Systemów Automatyki „Mikronika” w Poznaniu wnieśli odwołanie wobec
treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia (s.i.w.z.).
Odwołujący zarzucili zamawiającemu naruszenie:
1.
art. 29 ust. 1 w związku z art. 7 ustawy P.z.p. poprzez opisanie przedmiotu
zamówienia w sposób niejednoznaczny oraz nieuwzględniający wszystkich okoliczności
mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty,
2.
art. 30 ust. 1 ustawy P.z.p. poprzez opisanie przedmiotu zamówienia przez
odniesienie do norm, które nie mają zastosowania do przedmiotu zamówienia,
3.
art. 29 ust. 1 i 2 w zw. z art. 36 ust. 1 ustawy P.z.p. poprzez wymaganie od
wykonawców złożenia wraz z ofertą wykazu urządzeń i Oprogramowania zaoferowanych w
ofercie wraz z dokumentacją, która zgodnie z projektem umowy stanowiącym załącznik do
Opisu przedmiotu zamówienia jest wymagana dopiero na etapie realizacji umowy,
4.
art. 59 ust. 1 w związku z art. 7 ustawy P.z.p. poprzez dokonanie niezgodnej z
ustawą P.z.p. modyfikacji postanowień s.i.w.z., wykraczającej poza zakres, w jakim była ona
przedmiotem negocjacji,
5.
art. 29 ust. 1 oraz art. 7 ustawy P.z.p. w związku z art. 387 § 1 Kodeksu
cywilnego, poprzez ustanowienie obowiązku dotrzymania parametrów jakościowych, których
wartości nie mogą zostać spełnione przez wykonawcę ze względu na istniejące ograniczenia
technologiczne i fizyczne (narzucony przez zamawiającego wymóg, by po 4 latach eksploatacji
pojemność akumulatora nie była mniejsza niż 80% pojemności znamionowej akumulatora
nowego),
6.
art. 29 ust. 2 ustawy P.z.p. poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób,
który utrudnia uczciwą konkurencję,
7.
art. 7 oraz art. 139 ustawy P.z.p. w związku z art. 353
1
Kodeksu cywilnego,
poprzez nałożenie na wykonawcę uciążliwych warunków umownych w związku z realizacją
przedmiotu zamówienia, a mianowicie zobowiązanie wykonawcy do usuwania wszelkich
usterek urządzeń teletechnicznych w ramach udzielonej gwarancji, bez względu na
okoliczności i przyczyny powstania usterek.
Odwołujący podnieśli, że prowadzenie przez zamawiającego postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego w sposób naruszający postanowienia ustawy P.z.p.
polegające w szczególności na opisaniu przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny i
niewyczerpujący oraz nieuwzględniający wszystkich okoliczności mogących mieć wpływ na
sporządzenie oferty, narusza interes odwołującego w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia,
bowiem odwołujący, pomimo zaproszenia go do złożenia oferty, nie jest wstanie złożyć oferty
odpowiadającej treści s.i.w.z., przez co możliwe jest poniesienie przez niego szkody z uwagi
na nie udzielenie mu przedmiotowego zamówienia, a w konsekwencji utraty korzyści
związanych z realizacją umowy w sprawie zamówienia publicznego.
Przedmiotem zamówienia jest zakup urządzeń teletechnicznych na potrzeby realizacji
transmisji danych z stacji SN/nn . Opis przedmiotu zamówienia (dalej: OPZ) określony został
w Rozdziale II s.i.w.z. W ramach realizacji zamówienia wykonawca dostarczy urządzenia
teletechniczne wraz z oprogramowaniem w następujących ilościach;
1)
7000 sztuk urządzeń transmisyjnych 2G/3G/LTE wraz z Oprogramowaniem
zarządzającym EMS,
2)
7000 sztuk sterowników z Oprogramowaniem Zarządzającym EMS.
3)
7000 sztuk zasilaczy buforowych 24V.
4)
7000 sztuk zestawów akumulatorów 24V.
W dalszej części OPZ zamawiający precyzuje szczegółowe wymagania dotyczące
każdego z rodzaju urządzeń oraz oprogramowania.
Odwołujący podnieśli, że w części IV OPZ odnoszącej się do akumulatorów
zamawiający powołuje się na obowiązujące dla przedmiotu zamówienia, jakim są akumulatory
o pojemności znamionowej co najmniej 2.8 Ah. normy i regulacje. O ile przywołanie przez
zamawiającego norm w pkt. 3 (1 )-{4) nie budzi zastrzeżeń, o tyle niezrozumiale dla
odwołującego jest wymaganie, aby akumulatory, stanowiące przedmiot zamówienia musiały
spełniać normę przewidzianą dla akumulatorów przenośnych - PN-E-83016:1999 Akumulatory
ołowiowe - Ogniwa i baterie akumulatorowe przenośne (typy wyposażone w zawory) -
Zalecenia dotyczące bezpieczeństwa stosowania w urządzeniach elektrycznych pkt 3 (5).
Odwołujący stwierdzili, że akumulatory, które zostaną dostarczone do zamawiającego
w ramach realizacji zamówienia to akumulatory typu stacjonarnego, do których odnoszą się w
szczególności normy wskazane w pkt. 3 (1) i (2) IV części OPZ.
Odwołujący wnieśli o modyfikację postanowień s.i.w.z. w tym zakresie, w ten sposób,
aby z katalogu regulacji i norm wskazanych przez zamawiającego w IV części OPZ usunąć
odniesienie do normy PN-E-83016:1999 Akumulatory ołowiowe - Ogniwa i baterie
akumulatorowe przenośne (typy wyposażone w zawory) - Zalecenia dotyczące
bezpieczeństwa stosowania w urządzeniach elektrycznych jako nie mającej zastosowania w
przedmiotowym postępowaniu.
Odwołujący odnieśli się do EUROBAT - Stowarzyszenie Europejskich Producentów
Baterii Przemysłowych i Motoryzacyjnych (ang. the Association of European Automotive and
Industrial Battery Manufacturers), która ma zastosowanie do niniejszego postępowania
(została przywołana przez zamawiającego w IV części OPZ, w części zatytułowanej Regulacje
i normy). EUROBAT stanowi podstawowe kryteria dla standardów jakie powinny spełniać
baterie dostarczane na rynek przez europejskich producentów. Dotyczy to między innymi
takich aspektów jak projektowany okres żywotności baterii, czy wymagania dotyczące
zachowań techniczno-eksploatacyjnych baterii. Normy europejskie, dotyczące wymagań dla
baterii, czy urządzeń współpracujących z baterią akumulatorów, budowane są w oparciu o
kryteria zapisane w EUROBAT. W oparciu o te kryteria zostały także opisane przez
zamawiającego wymagania techniczne dla akumulatorów. Jednymi z kluczowych kryteriów są
kryteria dotyczące projektowanej żywotności baterii. Projektowana żywotność dla baterii
według EUROBAT jest szacowana w określonych warunkach laboratoryjnych i jest podawana
dla 20°C przy zastosowaniu zalecanych warunków napięciowych podanych przez producenta.
Aby ułatwić ustalenie lub wymagania użytkownika, projektowana żywotność baterii została
podzielona na cztery główne grupy, w następujący sposób:
3-5 lat - Standard Commercial
6-9 lat - General Purpose
10/12 lat - Long Life
ponad 12 - Very Long Life.
Odwołujący wskazali, że zamawiający w pkt. 5 ppkt. 5.2.4. IV części OPZ żąda, aby
projektowany czas życia akumulatorów wynosił co najmniej 6...9 lat (grupa General Purpose)
według klasyfikacji EUROBAT. Następnie zamawiający oczekuje, aby po 4 latach eksploatacji
pojemność akumulatora nie była mniejsza niż 80% pojemności znamionowej akumulatora
nowego (według terminologii EUROBAT tzw. „end of service life", co w języku polskim można
tłumaczyć jako koniec okresu eksploatacji).
W ocenie odwołujących, zamawiający, wymagając, aby dla akumulatorów o
projektowanym czasie życia co najmniej 6...9 lat „end of service life” wynosił 4 lata, nie wziął
pod uwagę istotnej kwestii jaką jest to, w jakich warunkach dana bateria będzie
eksploatowana. Jeżeli zamawiający deklaruje, że do mniejszego postępowania mają
zastosowanie zalecenia EUROBAT, to odwołujący ma prawo oczekiwać, że zamawiający
będzie konsekwentny w swoich oczekiwaniach co do wymagań odnośnie żywotności baterii,
co najmniej w tym sensie, że nie będą one pozostawać w sprzeczności z zaleceniami
EUROBAT. na które powołuje się w OPZ. Odwołujący stwierdzili, że zamawiający zapomniał,
ze żywotność baterii, na co jednoznacznie wskazują zalecenia EUROBAT, jest ściśle
związana z warunkami pracy baterii. Eksploatacja baterii o typie, jaki jest wymagany w
mniejszym postępowaniu, w temperaturze wyższej niż 20° C, zmniejsza jej żywotność.
Biorąc pod uwagę fakt, iż zamawiający wymaga, żeby akumulatory pracowały w
temperaturach od - 25° C do + 55° C, należy stwierdzić, że wypełnienie warunku aby „end of
service life" rozumiany jako moment, w którym pojemność akumulatora osiąga 80%
pojemności znamionowej akumulatora nowego wynosił 4 lata, jest niemożliwe. Powyższe
wynika bezspornie z zaleceń EUROBAT, które mają charakter wiążący w niniejszym
postępowaniu.
Dodatkowo odwołujący zakwestionował sposób, w jaki zostały opisane wymagania,
techniczne akumulatorów w części dot. parametrów środowiskowych - tabela w pkt.5 ppkt 5.
i. i
Zdaniem odwołującego, prawidłowy opis parametrów, odpowiadający zaleceniom
EUROBAT jest następujący:
Znamionowa temperatura pracy
+15‘
°
C - +25 °C
Maksymalna temperatura pracy ciągłej
+40°C przy zgodnej z normą wentylacji
(zredukowana żywotność poniżej 1 roku)
Maksymalna
temperatura
pracy
krótkotrwałej (maks. kilka godzin w roku)
+55°C przy zgodnej z normą wentylacji
(zredukowana żywotność)
Minimalna temperatura pracy baterii w pełni
naładowanej
-25
°
C
Odwołujący zwrócili uwagę na jeszcze jedną konsekwencję pozostawienia Opisu
przedmiotu zamówienia w części IV odnoszącej się do akumulatorów w niezmienionej treści,
a mianowicie – stwarza to realne ryzyko uznania umowy, która zostałaby zawarta z
wykonawcą wybranym w niniejszym postępowaniu za nieważną na podstawie art. 387 § 1
Kodeksu cywilnego, który stanowi, że umowa o świadczenie niemożliwe jest nieważna.
Narzucony przez zamawiającego wymóg, by po 4 latach eksploatacji pojemność akumulatora
nie była mniejsza niż 80% pojemności znamionowej akumulatora nowego jest zdaniem
odwołujących świadczeniem niemożliwym. Jednocześnie § 2 tego artykułu ustanawia
odpowiedzialność odszkodowawczą strony, która w chwili zawarcia umowy wiedziała o
niemożliwości świadczenia, a drugiej strony z błędu nie wyprowadziła. W takiej sytuacji ciąży
na niej zobowiązanie do naprawienia szkody, którą druga strona poniosła przez to, że zawarła
umowę nie wiedząc o niemożliwości świadczenia.
W związku z powyższym odwołujący zażądali modyfikacji postanowień OPZ w części
IV - Akumulatory poprzez usunięcie ppkt. 5.2.6 oraz zastąpienie tabeli w ppkt. 5.1.1 tabelą jak
powyżej.
Odwołujący podnieśli, że w rozdziale I s.i.w.z. w części 5 zamawiający zawarł
postanowienia dotyczące wymagań w zakresie warunków gwarancji, w tym okresów gwarancji
dla urządzeń teletechnicznych. Zgodnie z tymi wymaganiami, okres gwarancji dla
akumulatorów musi wynosić 48 miesięcy. Zaproponowanie przez wykonawcę innego okresu
gwarancji dla akumulatorów spowoduje odrzucenie oferty na podstawie art 89 ust. 1 pkt 2
ustawy P.z.p.
Tożsame postanowienia dotyczące okresu gwarancji dla akumulatorów zawiera projekt
umowy, stanowiący załącznik nr 2 do OPZ.
Jednocześnie odwołujący zwrócili uwagę, iż zamawiający w części IV OPZ dotyczącej
akumulatorów żąda, aby projektowany czas życia akumulatorów wynosił co najmniej 6.. 9 lat
(grupa General Purpose) według klasyfikacji EUROBAT. Zdaniem odwołujących, dla
akumulatorów tego typu gwarancja podstawowa wynosi co do zasady jedynie 24 miesiące.
Tym samym nie sposób nie uznać, iż zgoda zamawiającego na dostarczenie akumulatorów o
projektowanym czasie życia 6...9 lat (z Grupy General Purpose), co nie jest bez znaczenia dla
wykonawcy ze względu na ich niższą cenę, przy jednoczesnym wymaganiu przez
Zamawiającego gwarancji 48 miesięcy dla akumulatorów, jest zgodą pozorną.
Wykonawca, który nie będzie chciał narazić się na odrzucenie oferty, przy tak
rygorystycznych zapisach dotyczących usuwania usterek, będzie zmuszony do zbudowania
swojej oferty w oparciu o akumulatory droższe, o dłuższym projektowanym czasie życia, z
dłuższa gwarancją podstawową.
Biorąc powyższe pod uwagę odwołujący zażądali modyfikacji postanowień s.i.w.z.
poprzez zmianę wymogu gwarancji akumulatorów z wymaganych 48 miesięcy na 24 miesiące,
Odwołujący podnieśli, że w rozdziale I s.i.w.z., zatytułowanym „Informacje dla
wykonawców”, zamawiający wymaga, aby wraz z ofertą wykonawcy dostarczyli wykaz
urządzeń i oprogramowania zaoferowanych w ofercie wraz z dokumentacją, wskazaną w
Rozdziale II, pkt. V ppkt 3.
Jest to dokumentacja odnosząca się do urządzeń/Oprogramowania Zarządzającego
EMS. Szczegółowy zakres ww. dokumentacji znajduje się we wspomnianym powyżej
Rozdziale II pkt. V ppkt 3 s.i.w.z.
Zadanie przedstawienia dokumentacji, w tym dotyczącej Oprogramowania
Zarządzającego EMS już na etapie składania oferty pozostaje w Sprzeczności z pozostałą
treścią s.i.w.z., w szczególności z treścią projektu umowy, która stanowi załącznik nr 2 do
OPZ, która przewiduje dostawę urządzeń i Oprogramowania Zarządzającego EMS wraz z
Dokumentacją według Harmonogramu, który zostanie opracowany przez wykonawcę w
terminie 14 dni licząc od zawarcia umowy (podkreślenie Odwołującego) z Zamawiającym,
W związku z powyższym, Odwołujący żąda usunięcia z Rozdziału I pkt, 6 ppkt. 6.1 lit.
f wymogu dostarczenia wraz z ofertą dokumentacji określonej w Rozdziale II pkt, V ppkt. 3.
Odwołujący podnieśli, że w niniejszym postępowaniu zamawiający dokonał
nieuprawnionej modyfikacji treści s.i.w.z. w części I OPZ dotyczącej sterownika obiektowego,
czym naruszył art. 59 ust. ustawy P.z.p.
W pkt. 6 ppkt 6.2.6 zamawiający wymaga, aby obudowa sterownika zapewniała stopień
ochrony przed wnikaniem do wnętrza urządzenia ciał stałych i płynów, co najmniej IP 31 (wg
PN-EN 60529:2Q03/A2:2014-07). Przed modyfikacją s.i.w.z. zamawiający wymagał stopnia
ochrony co najmniej IP 30v. Zmiana jest na tyle istotna, że wymusza znaczące zmiany w
konstrukcji urządzenia. Ponadto odwołujący zwrócili uwagę, że dla zasilacza umieszczonego
w tej samej szafce wymagany jest stopień ochrony IP 30 (część III pkt 5 ppkt 5.2.8). Niczym
nieuzasadnione jest zdaniem odwołujących wymaganie przez zamawiającego dwóch różnych
stopni ochrony dla urządzeń umiejscowionych w tej samej przestrzeni środowiska, narażonych
na oddziaływanie takich samych warunków.
Druga zmiana, jaka została dokonana przez Zamawiającego, a która nie była
przedmiotem negocjacji, dotyczy Interfejsów komunikacyjnych sterownika, opisanych w części
I OPZ w pkt. 6 ppkt. 6.4,1. Sterownik musi być wyposażony w następujące interfejsy (porty)
komunikacyjne:
a)
Ethernet 10 BaseT/100 BaseTX - dedykowany do komunikacji z systemem
nadrzędnym;
b)
RS485 -2w/4w - dedykowany do komunikacji z licznikiem bilansującym;
c)
RS485-2w/4w - dedykowany do komunikacji z urządzeniem do wykrywania
przepływu prądu zwarciowego;
Przed modyfikacją zamawiający wymagał portów komunikacyjnych RS485-2w.
Wprowadzona zmiana jest równie Istotna dla wykonawców, bowiem wymusza daleko
idące zmiany konstrukcyjne w urządzeniu, wymagające przeróbek zarówno od strony
sprzętowej, jak i programowej.
W związku z powyższym odwołujący zażądali przywrócenia poprzednich zapisów
s.i.w.z. odnoszących się do opisanego wyżej wymogu w związku z czym żąda modyfikacji
postanowień s.i.w.z. w taki sposób, aby po zmianie:
1,
wymóg dla obudowy sterownika zapewnienia stopnia ochrony przed wnikaniem
do wnętrza urządzenia dat stałych i płynów był co najmniej iP 30,
2.
Sterownik musiał być wyposażony w następujące interfejsy (porty)
komunikacyjne:
a)
Ethernet 10 BaseT/100 BaseTX - dedykowany do komunikacji z systemem
nadrzędnym:
b)
RS485~2w- dedykowany do komunikacji z licznikiem bilansującym;
c)
RS485-2w- dedykowany do komunikacji z urządzeniem do wykrywania
przepływu prądu zwarciowego.
Odwołujący podnieśli, że zgodnie z art. 139 ust. 1 ustawy P.z.p., „Do umów w sprawach
zamówień publicznych (...) stosuje się przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 roku Kodeks
cywilny, jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej“. Z kolei art. 353
1
Kodeksu cywilnego
stanowi, że „strony zawierające umowę mogą ułożyć stosunek prawmy według swego
uznania, byleby jego treść lub ceł nie sprzeciwiały są właściwości (naturze) stosunku, ustawie
ani zasadom współżycia społecznego''. Tak więc granica swobody umowy zakreślona jest
również poprzez zasady współżycia społecznego, z którymi wiąże się problematyka tzw.
słuszności kontraktowej, rozumianej jako równomierny rozkład uprawnień i obowiązków w
stosunku prawnym, czy taż ciężarów oraz szans i ryzyk związanych z powstaniem i realizacją
tego stosunku. Wymaga podkreślenia, iż celem zamawiającego powinno być dążenie do
osiągnięcia korzystnych rynkowo cen. Zamawiający nie powinien konstruować umowy w
sposób, który negatywnie wpłynie na ilość złożonych w postępowaniu ofert. Nie może także
przerzucić całości ryzyka gospodarczego na wykonawcę (wyrok Sądu Okręgowego
Warszawa-Praga o sygn. akt IV Ca 508/05). Zamawiający powinien tak ukształtować treść
umowy, aby realizacja zamówienia była możliwa (np. wyrok o sygn. akt KIO 283/14). Bez
względu na to, iż to zamawiający jest gospodarzem postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, korzystanie z uprzywilejowanej pozycji nie może przejawiać się w kształtowaniu
wzoru umowy w sposób, który rażąco będzie naruszał równowagę stron umowy.
Mimo możliwości przerzucenia znacznego ryzyka na wykonawcę, zamawiający
powinni dążyć do przygotowania umowy, która nie tylko zabezpieczy ich interesy, ale będzie
także odpowiedzią na potrzeby rynku. Zbyt rygorystyczne postanowienia umowy mogą
doprowadzić do niezrealizowania inwestycji lub niezrealizowania jej w oczekiwanym przez
zamawiającego terminie.
Odwołujący stwierdzili, że zgodnie z pkt. 13 projektu umowy, wykonawca zobowiązany
jest do usuwania wszelkich usterek (pojęcie zdefiniowane w pkt. 2 projektu umowy) w
urządzeniach teletechnicznych, bez względu na przyczynę ich wystąpienia. Dodatkowo, w
przypadku gdy ilość urządzeń teletechnicznych w jakich wystąpią usterki przekroczy 10%
wszystkich urządzeń danego rodzaju, wykonawca będzie dodatków obciążony kosztem ich
demontażu, transportu, wymiany albo naprawy oraz ponowny montaż będzie realizowany
przez wykonawcę i na jego koszt.
Tak sformułowany zakres odpowiedzialności wykonawcy za usuwanie usterek daje
zamawiającemu prawo do żądania naprawy albo wymiany każdego urządzenia
teletechnicznego, dostarczonego przez wykonawcę w związku z realizacją przedmiotu
zamówienia bez względu na okoliczności, w jakich doszło do wystąpienia usterki. Odwołujący
zwrócili uwagę, że montaż urządzeń teletechnicznych nie będzie realizowana przez
wykonawcę. Jest to czynność, która zostanie wykonana przez pracowników zamawiającego.
Nie można wykluczyć, ze część usterek może wynikać właśnie z wadliwego montażu
urządzenia, czy powstać wskutek działania niekorzystnych warunków zewnętrznych, np.
uderzenie pioruna, dlatego też przerzucanie na wykonawcę pełnej odpowiedzialności i ryzyka
związanego z realizacja umowy jest niedopuszczalne. Odwołujący powołali się na wyroku SN
z dnia 20 marca 1968 r. (sygn. akt II CR 419/67), zgodnie z którym, jeżeli niewykonanie lub
nienależyte wykonanie danego zobowiązania jest następstwem okoliczności, za które strona
zobowiązana nie podnosi odpowiedzialności (art. 471 k. c.). kary umownej nie nalicza się.
Odmienna zasada została przyjęta przez zamawiającego, który w niniejszym postępowaniu
zawarł postanowienia, zgodnie z którymi zamawiający będzie mógł żądać od wykonawcy
zapłaty kar umownych za nieterminowe usunięcie każdej usterki, bez względu na okoliczności
jej powstania.
Mając powyższe na względzie odwołujący zażądali ograniczenia odpowiedzialności
wykonawcy za sprawność urządzeń teletechnicznych jedynie do sytuacji, gdy powodem
wystąpienia usterki będą okoliczności, za które wykonawca odpowiada poprzez wprowadzenie
do projektu umowy zapisu: „Wykonawca nie jest zobowiązany do usunięcia Usterki w
urządzeniu teletechnicznym w przypadku, gdy jej wystąpienie jest spowodowane
okolicznościami, za które wykonawca nie ponosi odpowiedzialności".
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z dnia 18 kwietnia 2017 roku wniósł o:
1) oddalenie odwołania w całości;
2) przeprowadzenie dowodów wskazanych w treści pisma procesowego;
3) zasądzenie kosztów postępowania odwoławczego wedle przedstawionych
dokumentów, które zostaną okazane na rozprawie przed Krajową Izbą
Odwoławczą.
Odnośnie zarzutu naruszenia art. 29 ust. 1 w związku z art. 7 ustawy P.z.p. poprzez
opisanie przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny oraz nieuwzględniający
wszystkich okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty oraz art. 30 ust. 1
ustawy P.z.p. poprzez opisanie przedmiotu zamówienia przez odniesienie do norm, które nie
mają zastosowania do przedmiotu zamówienia w zakresie wymagania postawionego w
ROZDZIALE II SIWZ w OPISIE PRZEDMIOTU ZAMÓWIENIA w części IV „Akumulatory" punkt
3 [5] norma PN-E-83016:1999 Akumulatory ołowiowe, zamawiający podniósł, iż wymagania
zawarte w OPISIE PRZEDMIOTU ZAMÓWIENIA są jednoznaczne precyzyjne i pozwalają
wykonawcy na złożenie prawidłowej oferty. Zamawiający odwołał się do treści normy PN-E-
83016:1999 Akumulatory ołowiowe, co stoi w zgodzie z postanowieniem art. 30 ust. 2 pkt. 1
lit. a ustawy P.z.p., pozwalającej zamawiającemu na dokonywanie opisu przedmiotu
zamówienia w odwołaniu się do treści norm. W ocenie zamawiającego w tym kontekście zarzut
dotyczący niejednoznaczności sposobu określenia przedmiotu zamówienia jest niezasadny.
Zamawiający w pełni zasadnie wymaga, aby oferowane urządzenia teletechniczne spełniały
wymagania zawarte w normie PNT-E -8304&4999L. Akumulatory ołowiowe, gdyż będzie to
odpowiadało warunkom pracy dla tych urządzeń. Zamawiający podkreślił, iż zakupione
urządzenia będą pracowały w warunkach zbliżonych do pracy urządzeń przenośnych, a nie
stacjonarnych tj. nie będą znajdowały się w warunkach klimatyzowanych. Stąd niezbędnym
dla zamawiającego jest, aby urządzenia te spełniały warunki przewidziane dla normy PN-E-
83016:1999 Akumulatory ołowiowe. Zamawiający stwierdził, że dokonał rozeznania rynku, z
którego wynika, iż na rynku oferowane są urządzenia spełniające normy wskazane w opisie
przedmiotu zamówienia.
Zamawiający podkreślił, że akumulatory będące przedmiotem zamówienia mają być
przeznaczone do eksploatacji stacjonarnej tj. nie mają być przenoszone z miejsca na miejsce
w trakcie eksploatacji. Jednocześnie akumulatory te będą instalowane w szafce AMI/SG o
ograniczonych wymiarach i ograniczonym miejscu przewidzianym na ich instalację. W szafce
AMI/SG będą również instalowane inne urządzenia elektroniczne. Biorąc pod uwagę specyfikę
miejsca instalacji oraz spodziewane warunki środowiskowe, zamawiający wymaga spełnienia
wymagań normy PN-E-83016:1999 Akumulatory ołowiowe w zakresie bezpieczeństwa
użytkowania, w tym osiąganej temperatury. Żądanie spełnienia wymagań normy [l]-[4] oraz
normy [5] nie wyklucza się wzajemnie i brak jest technicznych przesłanek takiego wykluczenia.
Odnośnie zarzutu naruszenia art. 29 ust. 1 oraz art. 7 ustawy P.z.p. w związku z art.
387 § 1 Kodeksu cywilnego, poprzez ustanowienie obowiązku dotrzymania parametrów
jakościowych, których wartości nie mogą zostać spełnione przez wykonawcę ze względu na
istniejące ograniczenia technologiczne i fizyczne (narzucony przez Zamawiającego wymóg,
by po 4 latach eksploatacji pojemność akumulatora nie była mniejsza raz 80% pojemności
znamionowej akumulatora nowego) zamawiający podniósł, iż wymagania zawarte w
ROZDZIALE II SIWZ w OPISIE PRZEDMIOTU ZAMÓWIENIA w części IV „Akumulatory" w
punktach 5.2.4 i 5.2.6 są ze sobą spójne i brak jest przesłanek do rezygnacji z wymań
przewidzianych w punkcie 5.2.6.
Zamawiający podkreślił, iż wymaganie zawarte w punkcie 5.2.4 mówi o
„projektowanym czasie życia akumulatorów", który w ocenie zamawiającego powinien „co
najmniej" mieścić się w przedziale od 6...9 lat. Tym zapisem zamawiający wprost nie narzuca
tego, jakie ma przyjąć rozwiązanie wykonawca, tylko mówi o założeniu, które powinien przyjąć
wykonawca, by osiągnąć chociażby wymagania przewidziane w punkcie 5.2.6 (80%
pojemności znamionowej). Na podstawie tego założenia wykonawca może zaproponować
baterie o żywotności od 6..9 lat lub dłuższej, jeżeli w jego ocenie klasyfikacja wskazana przez
zamawiającego jest zbyt niska (grupa General Purporse). Zamawiający nie widzi konieczności
rezygnacji z wymagania zawartego w punkcie 5.2.6, gdyż tylko taki warunek pracy
akumulatorów daje mu gwarancję prawidłowej eksploatacji akumulatorów przez zakładany
przez niego okres 4 lat. Wymagania wskazane przez ten parametr zapewnią zamawiającemu
ciągłość pracy urządzeń, co ma z punktu widzenia prowadzonej przez zamawiającego
działalności zasadnicze znaczenie.
W ocenie zamawiającego, wymagania przewidziane w Opisie Przedmiotu Zamówienia
określone w punktach 5.2.4 i 5.2.6 nie wykluczają się ze sobą. Wykonawca ma swobodę w
doborze akumulatorów tak, by spełniały minimalne wymagania wskazane przez
zamawiającego w punkcie 5.2.4 oraz 5.2.6. W zakresie swobody w doborze sprzętu
wykonawca określi też poziom ceny za proponowane rozwiązanie.
Zamawiający stwierdził, że odwołujący w sposób niezasadny wyciągnęli wniosek, że
zbiór pojęć podstawowych dla ogniw i baterii ołowiowo-kwasowych opracowany przez
stowarzyszenie EUROBAT ma zastosowanie do wszystkich wymagań zawartych w Opisie
Przedmiotu Zamówienia. Regulacje EUROBAT zostały wykorzystane wyłącznie do
zdefiniowania pojęcia „Klasyfikacja żywotności baterii EUROBAT" w słowniku pojęć i mają
zastosowanie wyłącznie do wymagania: „Projektowany czas życia akumulatorów: co najmniej
6..9 lat (grupa General Purporse) wg klasyfikacji EUROBAT", pozostałe wymagania w zakresie
wybranych cech, są niezależne od pojęć i wytycznych stosowanych przez stowarzyszenie
EUROBAT. Zamawiający uważa, że Opis Przedmiotu Zamówienia jest w tym zakresie
jednoznaczny i nie budzący wątpliwości.
Zamawiający stwierdził, że wymaganie 5.2.4 powiązane z EUROBAT należy rozumieć
jako wymaganie, którego spełnianie jest potwierdzane przez deklarację producenta baterii.
Zgodność produktu z wymaganiem 5.2.6 jest natomiast deklarowana przez potencjalnego
wykonawcę i jego niespełnienie może być podstawą do reklamacji. Wymaganie zachowania
określonej pojemności akumulatora podczas 4 lat eksploatacji, w zdefiniowanych warunkachśrodowiskowych, jest istotne dla zamawiającego, gdyż jest powiązane z okresem gwarancji
na akumulatory oraz z częstością przeglądów stacji SN/nn zawartą w instrukcjach eksploatacji
oraz zabezpiecza zamawiającego przed dostawą akumulatorów niskiej jakości. Zamawiający
zdefiniował warunki temperaturowe pracy akumulatorów wskazując spodziewane temperatury
graniczne oraz miejsce instalacji (stacje SN/nn, sieć dystrybucyjna ENOP). Zaznaczył, że
praca w temperaturze maksymalnej jest pracą krótkotrwałą, co wynika z warunkówśrodowiskowych we wskazanym miejscu instalacji. Do wykonawcy, na podstawie wskazanych
w opisie przedmiotu zamówienia warunków środowiskowych oraz miejsca instalacji, należy
zaoferowanie akumulatorów spełniających wymaganie 5.2.6 z zachowaniem wymagania
5.2.4. Wymaganie 5.2.4 dopuszcza dostawę akumulatorów o dłuższej żywotności niż 6..9 lat,
jeżeli wykonawca stwierdzi, że jest to konieczne ze względu na spełnienie wymagania 5.2.6.
Powyższe wymagania są jednakowe dla wszystkich oferentów i nie naruszają zasady
konkurencyjności oraz – zdaniem zamawiającego – są możliwe do spełnienia, biorąc pod
uwagę obecne rozwiązania dostępne na rynku oraz przewidywane warunki temperaturowe w
miejscu instalacji akumulatorów.
Zamawiający uznał żądanie przez odwołującego modyfikacji tabeli 5.1.1 na tabelę
wskazaną w odwołaniu za niezasadne. Zamawiający miał prawo zdefiniować warunkiśrodowiskowe pracy w zakresie temperatury niezależnie od zaleceń EUROBAT. Zdefiniowane
w tabeli 5.1.1 temperatury w sposób jednoznaczny definiują graniczne wartości, które mogą
wystąpić w miejscu instalacji. Miejsce instalacji (stacje SN/nn, sieć dystrybucyjna ENOP)
pozwala wykonawcy jednoznacznie oszacować jak długo maksymalne temperatury pracy
mogą wystąpić oraz jakiego zakresu temperatur należy się spodziewać dla przeważającego
okresu eksploatacji.
Zamawiający stwierdził, że akumulatory wykonane w technologii kwasowo-ołowiowej,
szczelne, z zaworami (VRLA) pozwalają na pracę w temp. -40°C do +55°C (w ograniczonym
czasie) (za EN 50272-1 tabela 4), temperatury zdefiniowane w tab. 5.1.1 nie przekraczają tych
wartości.
W zakresie zarzutu dotyczącego wymagań w zakresie warunków gwarancji, które jego
zdaniem są za wysokie i powinny wynosić zamiast 48 miesięcy 24 miesiące, zamawiający
stwierdził, że argumenty Odwołujących są bezzasadne.
Zamawiający wskazał, że wymagany okres gwarancji na poziomie 48 miesięcy w pełni
odpowiada jego oczekiwaniom. Zamawiający dokonał szczegółowej analizy swoich potrzeb i
analizy rynku i na tej podstawie przyjął 48 miesięczny okres gwarancji. Zamawiający szacował
koszt zakupu urządzeń przy założonym okresie gwarancji (48 miesięcy). Przyjmując taki okres
gwarancji zamawiający wyszedł z założenia, iż zapewni mu to perspektywę stabilnej
eksploatacji urządzeń, co jest zasadniczym celem zamawiającego w rozumieniu użytkowym.
Zamawiający liczy się z tym, iż wydłużony okres gwarancji ma charakter gwarancji
rozszerzonej. Oczekuje tym samym, aby koszty wydłużonej gwarancji wykonawcy uwzględnią
w cenie ofertowej.
W zakresie zarzutu dotyczącego nieuprawnionego żądania przedstawienia wraz z
ofertą wykazu urządzeń i oprogramowania zamawiający zaprzeczył, aby wymóg złożenia
przedmiotowych dokumentów był niezgodny w oparciu o przepisy prawa, a jego żądanie
utrudniałoby złożenie oferty i ograniczałoby konkurencyjność.
Zamawiający podniósł, iż upłynął termin na złożenie odwołania, co do
kwestionowanych zapisów, gdyż w odniesieniu do ww. postanowień, można je było zaskarżyć
na wcześniejszym etapie w ciągu 10 dni od przesłania zaproszenia do złożenia ofert
wstępnych (tj. od dnia 25.05.2016 r.) Treść s.i.w.z. w zakwestionowanym przez odwołującego
zakresie została przesłana odwołującemu wraz z zaproszeniem do złożenia ofert wstępnych.
W ciągu 10 dni od przesłania odwołującemu s.i.w.z. przysługiwało mu prawo do złożenia
odwołania do KIO (art. 182 ust. 1 pkt. 1 ustawy P.z.p).
W zakresie zarzutów dot. żądania samego wykazu, zamawiający podniósł, iż jego
złożenie ma mieć charakter stricte informacyjny. Stanowić on będzie materiał porównawczy
dla zamawiającego z tym, który zostanie dołączony do umowy. Ocena zbieżności tych
dokumentów ma dać pewność zamawiającemu, iż przedmiot zamówienia oferowany na etapie
składania ofert jest tym samym, który zostanie wykonany na etapie realizacji umowy.
W ocenie zamawiającego, całkowicie chybione są twierdzenia odwołujących, iż
poprzez żądanie takiego wykazu zamawiający formułuje dodatkowy nadmierny warunek
udziału w postępowaniu, co jest niepotrzebne i wiąże się ze zbyt dużym nakładem pracy po
stronie wykonawcy. Zamawiający formułując żądanie korzysta z uprawnienia przewidzianego
w § 13 Rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów
dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy.
Zamawiający stwierdził, że omawiany dokument jest żądany w celu potwierdzenia
wymogu, że oferowane dostawy odpowiadają wymaganiom określonym przez
zamawiającego. Jest to zatem tzw. dokument przedmiotowy. W stosunku do dokumentów
potwierdzających, że oferowane dostawy odpowiadają wymaganiom określonym przez
zamawiającego przepisy rozporządzenia formułują otwarty katalog takich dokumentów. Jak
bowiem wynika z postanowień § 13 ust. 1 rozporządzenia, katalog takich dokumentów ma
charakter przykładowy, co wyrażone zostało poprzez użycie zwrotu „w szczególności". Tym
samym zamawiający jest uprawniony żądać nie tylko dokumentów wyraźnie wyliczonych w
treści § 13 ust. 1 rozporządzenia, ale także innych, które miałby potwierdzać, że oferowane
dostawy odpowiadają wymaganiom określonym przez zamawiającego.
Odnośnie zarzutu dotyczącego określonego w punkcie 6.2.6 OPZ stopnia ochrony
przed wnikaniem do wnętrza urządzenia ciał stałych i płynów, określonego na poziomie IP 31
(wg. PN-EN 60529:2003/A2:2014-07) zamawiający wskazał, iż poziom IP 31 stopnia ochrony
przed wnikaniem do wnętrza urządzenia ciał stałych i płynów (wg. PN-EN
60529:2003/A2:2014-07) został określony prawidłowo i jest zgodny z założonym celem
zamawiającego. Podniósł, że w trakcie negocjacji wykonawcy zwracali uwagę, na to, iż ze
względu na umiejscowienie sterownika (w górnej części szafki) koniecznym jest zwiększenie
wymagań co do stopnia szczelności obudowy sterownika. W trakcie użytkowania może
dochodzić do przenikania wody do wnętrza szafki w wyniku zmian temperatury. Ze względu
na pojawienie się skroplonej wody, która może przenikać do wnętrza szafki, niezbędne jest
takie zabezpieczenie sterownika aby nie doszło do przepięcia (mikro wyładowań w obwodach
elektronicznych) lub do wystąpienia korozji w obwodach elektrycznych. Postawienie takiego
samego wymagania na poziomie IP 30 w stosunku do zasilacza jest o tyle bezcelowe, iż
znajduje się on w dolnej części szafki, co w istotny sposób zmniejsza ryzyko kontaktu z wodą.
Zamawiający stwierdził, że zmiana wymagania z IP 31 na IP 30 będzie oznaczało, iż
obudowa sterownika nie będzie chroniła przed dostępem do wody. Według przyjętej przez
normę sposobów gradacji druga cyfra charakterystyczna na poziomie „0" oznacza, iż obudowa
nie zapewnia ochrony przed skutkami wnikania wody. W związku z powyższym, ze względu
na ryzyko przenikania wody do wnętrza obudowy zamawiający chce zabezpieczyć sterownik
przed kontaktem z wodą.
Zamawiający podniósł, że przy określeniu poziomu stopnia ochrony przed wnikaniem
do wnętrza urządzenia ciał stałych i płynów (IP 31) jest konsekwentny, gdyż podobny poziom
przewidział dla rutera (również znajdującego się w górnej części szafki) w ROZDZIALE II SIWZ
w OPISIE PRZEDMIOTU ZAMÓWIENIA w CZĘŚĆ 7 Wymagania techniczne rutera w punkcie
7.2.5.
Odnośnie dotyczącego interfejsów komunikacyjnych sterownika, zamawiający
wskazał, że zarzut ten stał się bezprzedmiotowy z uwagi na modyfikację s.i.w.z. dokonaną w
dniu 12 kwietnia 2017 r. W związku z nowym brzmieniem s.i.w.z. omawiany zarzut należy
traktować jako bezprzedmiotowy, gdyż na dzień orzekania przed KIO nie będzie w mocy
czynność będąca przedmiotem zaskarżenia. Zamawiający dokonaną zmianą dopuścił również
porty komunikacyjne RS485-2w.
Odnośnie zarzutu dotyczącego postanowień w zakresie gwarancji i rękojmi,
zamawiający wskazał, iż zaskarżony zapis umowny wyznacza kontraktowy rozkład ryzyk
związanych z umową. Oczekiwanie zamawiającego, co do tego, aby dostawy wykonawcy
podlegały wymianie, mają charakter dyscyplinujący a dodatkowo zapewniają wykonawcy
możliwość uchylenia się od odpowiedzialności, jeżeli poziom usterek nie przekroczy 10 % puli
wszystkich urządzeń. Zdaniem zamawiającego, warunek umowny nie jest nadmierny, gdyż
może on obejmować całość pierwszej dostawy urządzeń przewidzianej w harmonogramie w
punkcie 5.3 lit. a) wzoru umowy (załącznik nr 2 do s.i.w.z). Zamawiający stwierdził, iż
ograniczenie ryzyka wykonawcy pod warunkiem wykazania jego winy uniemożliwi
dochodzenie roszczeń zamawiającemu odnośnie zaistniałych usterek.
Zamawiający wskazał, iż odpowiedzialność wykonawcy jest wyłączona w przypadku
siły wyższej zgodnie z punktem 15.2 wzoru umowy (załącznik nr 2 do s.i.w.z.). Ponadto ryzyko
uszkodzenia urządzeń w trakcie montażu jest na tyle mało realne, iż można mówić jedynie o
celowym lub umyślnym działaniu ze strony zamawiającego. Biorąc pod uwagę posiadaną
wiedzę na temat urządzeń na podstawie instrukcji obsługi oraz za sprawą prowadzonych
szkoleń przez wykonawcę w zakresie montażu urządzeń, ryzyko uszkodzenia urządzeń przez
zamawiającego jest minimalne. Wspomniał, iż przyjęta konstrukcja urządzeń jest tak
przemyślana aby montaż odbywał się w sposób najmniej ingerujący w urządzenie.
Na posiedzeniu w dniu 19 kwietnia 2017 roku odwołujący cofnął zarzut dotyczącyżądania wraz z ofertą dokumentów, o którym mowa w rozdziale II pkt 5 ppkt 3, oraz zarzut
dotyczący interfejsów komunikacyjnych sterownika.
Do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego przystąpili wykonawcy: DGT
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Straszynie oraz Apator ELKOMTECH Spółka
Akcyjna w Łodzi. Obecny na rozprawie przystępujący Apator ELKOMTECH Spółka Akcyjna w
Łodzi poparł stanowisko odwołującego i wniósł o uwzględnienie odwołania.
Izba ustaliła, co następuje:
Przedmiotowe postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone jest w
trybie negocjacji z ogłoszeniem. Przedmiotem zamówienia jest zakup urządzeń
teletechnicznych na potrzeby realizacji transmisji danych z stacji SN/nn . Opis przedmiotu
zamówienia (dalej: OPZ) określony został w Rozdziale II s.i.w.z. W ramach realizacji
zamówienia wykonawca dostarczy urządzenia teletechniczne wraz z oprogramowaniem w
następujących ilościach;
1)
7000 sztuk urządzeń transmisyjnych 2G/3G/LTE wraz z Oprogramowaniem
zarządzającym EMS,
2)
7000 sztuk sterowników z Oprogramowaniem Zarządzającym EMS.
3)
7000 sztuk zasilaczy buforowych 24V.
4)
7000 sztuk zestawów akumulatorów 24V.
Akumulatory, stanowiące przedmiot zamówienia mają spełniać normę przewidzianą dla
akumulatorów przenośnych - PN-E-83016:1999 Akumulatory ołowiowe - Ogniwa i baterie
akumulatorowe przenośne (typy wyposażone w zawory) - Zalecenia dotyczące
bezpieczeństwa stosowania w urządzeniach elektrycznych pkt 3 (5).
Zamawiający w pkt. 5 ppkt. 5.2.4. IV części OPZ wymaga, aby projektowany czas życia
akumulatorów wynosił co najmniej 6...9 lat (grupa General Purpose) według klasyfikacji
EUROBAT. Zamawiający oczekuje, aby po 4 latach eksploatacji pojemność akumulatora nie
była mniejsza niż 80% pojemności znamionowej akumulatora nowego.
W rozdziale I s.i.w.z. w części 5 zamawiający zawarł postanowienia dotyczące
wymagań w zakresie warunków gwarancji, w tym okresów gwarancji dla urządzeń
teletechnicznych. Zgodnie z tymi wymaganiami, okres gwarancji dla akumulatorów musi
wynosić 48 miesięcy. Zaproponowanie przez wykonawcę innego okresu gwarancji dla
akumulatorów spowoduje odrzucenie oferty na podstawie art 89 ust. 1 pkt 2 ustawy P.z.p.
Tożsame postanowienia dotyczące okresu gwarancji dla akumulatorów zawiera projekt
umowy, stanowiący załącznik nr 2 do OPZ.
W pkt. 6 ppkt 6.2.6 zamawiający wymaga, aby obudowa sterownika zapewniała stopień
ochrony przed wnikaniem do wnętrza urządzenia ciał stałych i płynów, co najmniej IP 31 (wg
PN-EN 60529:2Q03/A2:2014-07). Przed modyfikacją s.i.w.z. zamawiający wymagał stopnia
ochrony co najmniej IP 30v. Pierwotny zapis nie był przedmiotem negocjacji.
Zgodnie z pkt. 13 projektu umowy, wykonawca zobowiązany jest do usuwania
wszelkich usterek (pojęcie zdefiniowane w pkt. 2 projektu umowy) w urządzeniach
teletechnicznych, bez względu na przyczynę ich wystąpienia. W przypadku, gdy ilość urządzeń
teletechnicznych w jakich wystąpią usterki przekroczy 10% wszystkich urządzeń danego
rodzaju, wykonawca będzie dodatków obciążony kosztem ich demontażu, transportu, wymiany
albo naprawy oraz ponowny montaż będzie realizowany przez wykonawcę i na jego koszt.
Izba zważyła, co następuje:
Odwołanie jest zasadne w zakresie zarzutu naruszenia art. 59 ust. 1 w związku z art.
7 ustawy P.z.p. poprzez dokonanie niezgodnej z ustawą P.z.p. modyfikacji postanowień
s.i.w.z., wykraczającej poza zakres, w jakim była ona przedmiotem negocjacji, polegającej na
ustanowieniu wymogu, aby obudowa sterownika zapewniała stopień ochrony przed wnikaniem
do wnętrza urządzenia ciał stałych i płynów, co najmniej IP 31 (wg PN-EN
60529:2Q03/A2:2014-07).
W pozostałym zakresie odwołanie jest bezzasadne.
Odnosząc się do zarzutu uznanego przez Izbę za zasadny, Izba wskazuje, że
przedmiotowe postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone jest w trybie
negocjacji z ogłoszeniem. W myśl art. 54 ustawy P.z.p., negocjacje z ogłoszeniem to tryb
udzielenia zamówienia, w którym, po publicznym ogłoszeniu o zamówieniu, zamawiający
zaprasza wykonawców dopuszczonych do udziału w postępowaniu do składania ofert
wstępnych, prowadzi z nimi negocjacje, a następnie zaprasza ich do składania ofert. Zgodnie
z art. 58 ust. 2, zamawiający prowadzi negocjacje w celu doprecyzowania lub uzupełnienia
opisu przedmiotu zamówienia lub warunków umowy w sprawie zamówienia publicznego.
Odwołujący, stawiając przedmiotowy zarzut, podnieśli, że przed modyfikacją s.i.w.z.
zamawiający wymagał stopnia ochrony obudowy sterownika co najmniej IP 30v. W wyniku
modyfikacji zamawiający postawił wymóg, aby obudowa sterownika zapewniała stopień
ochrony przed wnikaniem do wnętrza urządzenia ciał stałych i płynów, co najmniej IP 31 (wg
PN-EN 60529:2Q03/A2:2014-07). Odwołujący stwierdzili, że prowadzone negocjacje nie
dotyczyły wskazanego wymogu. Zamawiający nie zakwestionował w tym zakresie stanowiska
odwołujących. W odpowiedzi na odwołanie stwierdził jedynie, że podczas negocjacji
wykonawcy zwracali uwagę, na to, iż ze względu na umiejscowienie sterownika (w górnej
części szafki) koniecznym jest zwiększenie wymagań co do stopnia szczelności obudowy
sterownika.
Izba przeanalizowała przekazane przez zamawiającego protokoły z negocjacji i
stwierdziła, iż nie zawierają one informacji na temat prowadzenia negocjacji w zakresie stopnia
ochrony obudowy sterownika. Informacja taka nie została również przekazana wykonawcom
zgodnie z art. 58 ust. 4 ustawy P.z.p.
Stosownie do art. 59 ust. 1, po zakończeniu negocjacji zamawiający może
doprecyzować lub uzupełnić specyfikację istotnych warunków zamówienia wyłącznie w
zakresie, w jakim była ona przedmiotem negocjacji. Z uwagi na fakt, iż stopień ochrony
obudowy sterownika nie był przedmiotem negocjacji, Izba uznała, iż zamawiający dokonał
modyfikacji s.i.w.z. w tym zakresie w sposób nieuprawniony.
Izba nie uwzględniła zarzutów związanych z wymogiem, by akumulatory, stanowiące
przedmiot zamówienia spełniały normę przewidzianą dla akumulatorów przenośnych - PN-E-
83016:1999 Akumulatory ołowiowe - Ogniwa i baterie akumulatorowe przenośne (typy
wyposażone w zawory) - Zalecenia dotyczące bezpieczeństwa stosowania w urządzeniach
elektrycznych pkt 3 (5) oraz wymogów w zakresie 48 – miesięcznego okresu gwarancji, jak
również konieczności zapewnienia, by po 4 latach eksploatacji pojemność akumulatora nie
była mniejsza niż 80% pojemności znamionowej akumulatora nowego.
Odwołujący w odwołaniu podnieśli, iż wymóg dotyczący normy jest niezrozumiały, a norma nie
ma zastosowania do akumulatorów zamawianych w tym postępowaniu. Niemniej jednak na
rozprawie w dniu 19 kwietnia 2017 roku pełnomocnik odwołujących przyznał, że można
wyprodukować akumulator przenośny, który spełnia wymagania akumulatora stacjonarnego,
ale jest on droższy i jego zakup może być nieuzasadniony ekonomicznie. Stwierdzenie to
zostało poparte przez przystępującego Apator ELKOMTECH S.A., który dodał, że dostawa
takiego akumulatora, który spełnia wymagania obu norm jest dłuższa i 3 tygodnie może być
niewystarczające. Tym samym odwołujący i przystępujący potwierdzili, że postawiony przez
zamawiającego wymóg nie jest niemożliwy do spełnienia.
Odnosząc się zaś do wymogów w zakresie okresu gwarancji i pojemności akumulatora
po 4 latach eksploatacji, odwołujący na rozprawie przyznali, iż wymogi te mogą być spełnione
przez akumulatory o projektowanej żywotności: 10/12 lat - Long Life i ponad 12 - Very Long
Life według klasyfikacji EUROBAT.
Izba podkreśla, że zamawiający oczekiwał od wykonawców zaoferowania
akumulatorów, których projektowany czas życia wynosił co najmniej 6.. 9 lat (grupa General
Purpose) według klasyfikacji EUROBAT. Użycie przez zamawiającego sformułowania „co
najmniej” oznacza, że wykonawcy mogą zaoferować akumulatory z wyższych grup, tj. Long
Life i Very Long Life, jeżeli akumulatory należące do niższej grupy nie spełniają innych
wymogów opisu przedmiotu zamówienia. W ocenie Izby, taki sposób opisu przedmiotu
zamówienia jest dopuszczalny i nie jest wewnętrznie sprzeczny.
Sporządzenie opisu przedmiotu zamówienia należy do wyłącznych uprawnień oraz
obowiązków zamawiającego i jest jedną z najważniejszych czynności związanych z
przygotowaniem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, ponieważ wskazuje na
rzeczywiste potrzeby zamawiającego.
Zgodnie z art. 29 ust. 1 ustawy P.z.p., przedmiot zamówienia opisuje się w sposób
jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń,
uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie
oferty.
Zamawiający nie może opisywać przedmiotu zamówienia w sposób, który mógłby
utrudniać uczciwą konkurencję (art. 29 ust. 2 ustawy P.z.p.). Postępowanie o udzielenie
zamówienia musi być prowadzone tak, aby nie prowadziło do wyłączenia, bez uzasadnionej
przyczyny, chociażby jednego wykonawcy z możliwości złożenia oferty, stwarzając
korzystniejszą sytuację pozostałym wykonawcom. Utrudnianiem uczciwej konkurencji będzie
opisanie przedmiotu zamówienia w sposób wskazujący na konkretny produkt, przy czym
produkt ten nie musi być nazwany przez zamawiającego, a wystarczy tylko, że użyte w tym
opisie cechy i parametry zostaną określone tak, aby mógł je spełnić tylko określony
wykonawca.
A zatem, realizacja obowiązku zawartego w art. 29 ust. 2 ustawy P.z.p. oznacza dla
zamawiającego konieczność eliminacji z opisu przedmiotu zamówienia wszelkich
sformułowań, które mogłyby wskazywać na konkretnego wykonawcę bądź też które
eliminowałyby konkretnych wykonawców, uniemożliwiając im złożenie oferty lub
powodowałyby sytuację, w której jeden z zainteresowanych wykonawców byłby bardziej
uprzywilejowany od pozostałych. Taki pogląd został wyrażony między innymi przez Sąd
Apelacyjny w Warszawie w wyroku z dnia 24 stycznia 2004 roku sygn. akt VI ACa 965/11.
Jednakże, pomimo konieczności zachowania uczciwej konkurencji, zamawiający ma
prawo opisać przedmiot zamówienia w sposób uwzględniający jego rzeczywiste potrzeby. To
zamawiający, jako gospodarz postępowania, określa zakres zarówno przedmiotowy, jak i
podmiotowy, charakteryzujący cel, jaki zamierza osiągnąć.
Zamawiający, dokonując opisu przedmiotu zamówienia, nie ma obowiązku
zapewnienia możliwości realizacji przedmiotu zamówienia wszystkim podmiotom działającym
na rynku w danej branży. Prawie nigdy nie jest możliwe opisanie przedmiotu zamówienia, który
w ten czy inny sposób nie uniemożliwia części wykonawców w ogóle złożenia oferty, a
niektórych stawia w uprzywilejowanej pozycji. Warunkiem zapewnienia konkurencji jest w
takim przypadku wyeliminowanie sytuacji, w których uniemożliwia się z góry niektórym
podmiotom udziału w postępowaniu bez uzasadnienia w obiektywnych potrzebach i interesach
zamawiającego. Za naruszenie zasad uczciwej konkurencji nie można uznać sytuacji, w której
oferty nie może złożyć każdy wykonawca z danej branży z uwagi na to, że w swoim profilu
działalności nie posiada akurat produktu o wymaganej przez zamawiającego funkcjonalności.
Izba nie uwzględniła zarzutu naruszenia art. 7 oraz art. 139 ustawy P.z.p. w związku z
art. 353
1
Kodeksu cywilnego, poprzez nałożenie na wykonawcę uciążliwych warunków
umownych w związku z realizacją przedmiotu zamówienia, a mianowicie zobowiązanie
wykonawcy do usuwania wszelkich usterek urządzeń teletechnicznych w ramach udzielonej
gwarancji, bez względu na okoliczności i przyczyny powstania usterek
Izba stoi na stanowisku, iż „w odniesieniu do zamówień publicznych zasada swobody
umów i równości stron stosunku zobowiązaniowego (art. 353
1
K.c.) podlega modyfikacji i
specyficznemu ograniczeniu. Nierówność stron umowy w sprawie zamówienia publicznego
wynika wprost z przepisów ustawy P.z.p., które zastrzegają określone uprawnienia dla
zamawiającego'" (np. wyrok KIO 283/14). Na gruncie ustawy P.z.p. dopuszczalna jest
sytuacja, w której zamawiający, przygotowując umowę o zamówienie publiczne, przerzuci
znaczną część ryzyka kontraktowego na wykonawcę. Zabezpieczenie interesów wykonawcy
ma gwarantować możliwość wkalkulowania w cenę ofertową ciężaru narzuconych na niego
zobowiązań i wynikającego z nich ryzyka. Takie stanowisko zajął m.in. Sąd Okręgowy we
Wrocławiu, który w wyroku o sygn. akt X Ga 67/08 uznał, iż błędem jest utożsamianie podziału
ryzyk z naruszeniem zasady równości stron stosunku zobowiązaniowego. Dodatkowo Izba
orzekła, że wszyscy wykonawcy, którzy mogą się ubiegać o konkretne zamówienie znajdują
się w takiej samej sytuacji i dlatego nie można twierdzić, że postanowienia umowy - takie same
dla wszystkich - mogą ich dyskryminować (np. wyrok KIO 283/14).
Biorąc powyższe pod uwagę orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy P.z.p., czyli stosownie do wyniku postępowania.
……………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 86/17 z dnia 2017-12-01
- Sygn. akt KIO 639/17 z dnia 2017-04-25
- Sygn. akt KIO 632/17 z dnia 2017-04-24
- Sygn. akt KIO 621/17 z dnia 2017-04-24
- Sygn. akt KIO 620/17, KIO 627/17 z dnia 2017-04-24
