rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2017-04-12
rok: 2017
data dokumentu: 2017-04-12
rok: 2017
sygnatury akt.:
KIO 588/17
KIO 588/17
KIO 591/17
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Dagmara Gałczewska - Romek Członkowie: Magdalena Grabarczyk, Przemysław Dzierzędzki Protokolant: Adam Skowroński
Przewodniczący: Dagmara Gałczewska - Romek Członkowie: Magdalena Grabarczyk, Przemysław Dzierzędzki Protokolant: Adam Skowroński
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 10 kwietnia 2017 r. odwołań wniesionych do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej dnia 27 marca 2017 r. przez:
A. Z.C., prowadzącego działalność gospodarczą p.n. Zakład Usług Leśnych Z.C.,
Okalewko 148, 87-510 Skrwilno, Sygn. akt KIO 588/17,
B. SOEN Sp. z o.o., ul. Droga Łąkowa 57a, 86-300 Grudziądz, Sygn. akt KIO 591/17
w postępowaniu prowadzonym przez ENERGA-OPERATOR S.A. z siedzibą w Gdańsku,
ul. Marynarki Polskiej 130, Oddział w Płocku, ul. Wyszogrodzka 106, 09 - 400 Płock
A. przy
udziale
wykonawców
zgłaszających
przystąpienie
do
postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego w sprawie o Sygn. akt: KIO 588/17:
1. konsorcjum: MAGAT Sp. z o.o., R.S., prowadzący działalność gospodarczą p.n.
PAT-RAF R.S., ul. Bławatkowa 5, 86-300 Grudziądz,
2. R.C., prowadzącego działalność gospodarczą p.n. Firma Handlowo Usługowa,
ul. Polna 13/1, 11-320 Jeziorany
oraz
B. przy udziale wykonawcy zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego
po stronie zamawiającego w sprawie o Sygn. akt: KIO 591/17:
R.Z., prowadzący działalność gospodarczą p.n. Przedsiębiorstwo Produkcyjno-
Handlowo Usługowe, ul. Głowackiego 3/1, 11-320 Jeziorany
Krajowej Izby Odwoławczej Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej dnia 27 marca 2017 r. przez:
A. Z.C., prowadzącego działalność gospodarczą p.n. Zakład Usług Leśnych Z.C.,
Okalewko 148, 87-510 Skrwilno, Sygn. akt KIO 588/17,
B. SOEN Sp. z o.o., ul. Droga Łąkowa 57a, 86-300 Grudziądz, Sygn. akt KIO 591/17
w postępowaniu prowadzonym przez ENERGA-OPERATOR S.A. z siedzibą w Gdańsku,
ul. Marynarki Polskiej 130, Oddział w Płocku, ul. Wyszogrodzka 106, 09 - 400 Płock
A. przy
udziale
wykonawców
zgłaszających
przystąpienie
do
postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego w sprawie o Sygn. akt: KIO 588/17:
1. konsorcjum: MAGAT Sp. z o.o., R.S., prowadzący działalność gospodarczą p.n.
PAT-RAF R.S., ul. Bławatkowa 5, 86-300 Grudziądz,
2. R.C., prowadzącego działalność gospodarczą p.n. Firma Handlowo Usługowa,
ul. Polna 13/1, 11-320 Jeziorany
oraz
B. przy udziale wykonawcy zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego
po stronie zamawiającego w sprawie o Sygn. akt: KIO 591/17:
R.Z., prowadzący działalność gospodarczą p.n. Przedsiębiorstwo Produkcyjno-
Handlowo Usługowe, ul. Głowackiego 3/1, 11-320 Jeziorany
orzeka:
1. A. uwzględnia odwołanie o Sygn. akt: KIO 588/17, wniesione przez Z.C.,
prowadzącego działalność gospodarczą p.n. Zakład Usług Leśnych Z.C., i nakazuje
Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz
odrzucenia oferty Odwołującego w zadaniach 2 i 7 oraz nakazuje dokonanie
ponownego badania i oceny ofert w zadaniach 2 i 7 z
zastosowaniem art. 26 ust. 3 i ust. 4 ustawy Pzp w odniesieniu do oferty
Odwołującego,
1. B. uwzględnia odwołanie o Sygn. akt: KIO 591/17, wniesione przez Soen Sp. z o.o.
i
nakazuje
Zamawiającemu
unieważnienie
czynności
wyboru
oferty
najkorzystniejszej oraz odrzucenia oferty Odwołującego w zadaniu 3 oraz nakazuje
dokonanie ponownego badania i oceny ofert z zastosowaniem art. 26 ust.3 ustawy
Pzp w odniesieniu do oferty Odwołującego.
2. kosztami postępowania obciąża ENERGA-OPERATOR S.A. z siedzibą w Gdańsku,
ul. Marynarki Polskiej 130, Oddział w Płocku, ul. Wyszogrodzka 106, 09 - 400 Płock i:
2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 30 000 zł 00 gr
(słownie: trzydzieści tysięcy złotych), uiszczoną przez Odwołujących się: Z.C.,
prowadzącego działalność gospodarczą p.n. Zakład Usług Leśnych Z.C. oraz
Soen Sp. z o.o. tytułem wpisów od odwołań,
2.2 zasądza od ENERGA-OPERATOR S.A. z siedzibą w Gdańsku, ul. Marynarki
Polskiej 130, Oddział w Płocku, ul. Wyszogrodzka 106, 09 - 400 Płock na rzecz
Z.C., prowadzącego działalność gospodarczą p.n. Zakład Usług Leśnych
Z.C.kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych),
stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od
odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika, zgodnie ze złożoną fakturą.
2.3 zasądza od ENERGA-OPERATOR S.A. z siedzibą w Gdańsku, ul. Marynarki
Polskiej 130, Oddział w Płocku, ul. Wyszogrodzka 106, 09 - 400 Płock na rzecz
Soen Sp. z o.o. kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset
złotych), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od
odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika, zgodnie ze złożoną fakturą.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gdańsku.
Przewodniczący: ………………………..
………………………….
…………………………..
Uzasadnienie
Zamawiający - Energa Operator S.A. - prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego
postępowanie o udzielenie zamówienia na wycinkę drzew i gałęzi wzdłuż i pod liniami
elektroenergetycznymi WN, SN i nN w roku 2017 na terenie ENERGA- OPERATOR SA
Oddział w Płocku. Zamówienie zostało podzielone na osiem zadań. Ogłoszenie o zamówieniu
zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 21 grudnia 2016r. pod
numerem 2016/S 246-450660.
W dniu 27 marca 2017r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęły dwa odwołania
wniesione przez: Z.C., prowadzącego działalność gospodarczą p.n. Zakład Usług Leśnych Z.C
w zakresie zadań nr 2 i 7 (Sygn. akt KIO 588/17) oraz Soen sp. z o.o. w zakresie zadania nr 3
(Sygn. akt KIO 591/17).
Sygn. akt KIO 588/17
Odwołujący - Z.C., prowadzący działalność gospodarczą p.n. Zakład Usług Leśnych Z.C.-
wniósł odwołanie wobec czynności Zamawiającego w zakresie zadań 2 i 7 polegających na:
1. odrzuceniu oferty Odwołującego Zakład Usług Leśnych Z.C.,
2. wyborze w zakresie zadań 2 i 7 jako najkorzystniejszych ofert, które prawidłowo
powinny zostać sklasyfikowane na pozycji drugiej.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy:
1. art. 7 ust. 1 oraz art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy Pzp poprzez dokonanie nieprawidłowej
oceny oferty Odwołującego, niezgodnie z przepisami ustawy Pzp, w sposób
naruszający uczciwą konkurencję oraz poprzez nierówne traktowanie wykonawców;
2. art. 26 ust. 3, art. 26 ust. 4 oraz art. 87 ust. 1 poprzez zaniechanie czynności
wyjaśnień i uzupełnień do których zobligowany był zgodnie z przepisami Pzp;
3. art. 7 ust. 1 i 3 w związku z art. 91 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wybory
oferty najkorzystniejszej złożonej przez Odwołującego.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
1. unieważnienia
czynności
polegającej
na wyborze
najkorzystniejszej
oferty
w zakresie zadań nr 2 i 7;
2. powtórzenia czynności badania ofert;
3. dokonania czynności wyboru najkorzystniejszej oferty złożonej przez Odwołującego w
zakresie zadań nr 2 i 7;
4. zasądzenie kosztów postępowania odwoławczego na rzecz Odwołującego.
Odwołanie zostało wniesione w związku z przekazanym w dniu 16 marca 2017r.
zawiadomieniem o dokonaniu wyboru oferty najkorzystniejszej w zadaniu nr 2 - wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Magnat Sp. z o.o. oraz Pat-Raf R.S., zaś
w zadaniu nr 7 - Firmy Usługowo-Handlowej R.C. Zamawiający poinformował jednocześnie o
odrzuceniu oferty Odwołującego, wskazując jako podstawę art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp -
treść oferty nie odpowiada treści SIWZ. Jako uzasadnienie odrzucenia oferty Odwołującego
Zamawiający wskazał na:
- niekompletny w jego ocenie JEDZ (brak wymienionych pracowników i ich uprawnień, brak
wymienionego sprzętu do realizacji zadania),
- brak informacji o podwykonawcach w formularzu oferty, natomiast w JEDZ podano,
iż wykonawca będzie zatrudniać podwykonawców,
- nie określono firm, które będą podwykonawcami i nie złożono dla nich JEDZ,
- brak oryginału lub kopii poświadczonej za zgodność z oryginałem oświadczenia
o przynależności lub braku przynależności do grupy kapitałowej.
W ocenie Odwołującego wskazana przez Zamawiającego okoliczność - brak określonych
informacji w formularzu JEDZ - nie może stanowić o odrzuceniu oferty. Zamawiający winien
zastosować tryb przewidziany w art. 26 ust. 4 ustawy Pzp, który obliguje Zamawiającego do
wezwania do złożenia wyjaśnień dotyczących oświadczeń lub dokumentów. Wskazał, że
zgodnie z treścią art. 26 ust. 3 ustawy Pzp jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o
którym mowa w art. 25a ust. 1 (jednolity formularz - JEDZ),
oświadczeń lub dokumentów
potwierdzających okoliczności
,
o których mowa w art. 25 ust. 1, lub innych dokumentów
niezbędnych do przeprowadzenia postępowania, oświadczenia lub dokumenty są
niekompletne, zawierają błędy lub budzą wskazane przez zamawiającego wątpliwości,
zamawiający wzywa do ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub do udzielania
wyjaśnień w terminie przez siebie wskazanym, chyba że mimo ich złożenia, uzupełnienia lub
poprawienia lub udzielenia wyjaśnień oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne
byłoby unieważnienie postępowania. Zamawiający, jednakże nie podjął próby wyjaśnienia
przedmiotowej wątpliwości polegającej na braku określonych informacji w formularzu JEDZ i
nie dał możliwości złożenia przez Odwołującego wyjaśnień w przedmiotowym zakresie.
Należy ocenić to jako zaniechanie czynności, do której obowiązany był Zamawiający na mocy
przepisów ustawy Pzp. Podstawowym bowiem obowiązkiem jest przeprowadzenie
obiektywnej oceny ofert oraz wybór oferty I udzielenie zamówienia wyłącznie wykonawcy
wybranemu zgodnie z przepisami ustawy (art. 7 ustawy Pzp). Wyjaśnił, że pismem z dnia
14.02.2017 r. Zamawiający wezwał Odwołującego na podstawie art. 26 ust. 2f ustawy Pzp do
złożenia dokumentów, wymienionych w pkt. 8 Specyfikacji istotnych warunków zamówienia
(dowód nr 2 pismo Zamawiającego datowane na 14.02.2017 r. znak EOP-7LZ- 000704-2017
wezwanie do złożenia oświadczeń i dokumentów - w dokumentacji postępowania).
Odwołujący złożył te dokumenty i oświadczenia w dniu 22.02.2017 r. zachowując wyznaczony
przez Zamawiającego dziesięciodniowy termin (dowód nr 3 - potwierdzenie złożenia
dokumentów i oświadczeń - w dokumentacji postępowania). Informacje, których brak stał się
przyczyną odrzucenia oferty Odwołującego Zamawiający uzyskał w dniu 22.02.2017.
Odwołujący złożył m. in. Formularz 3.3 „Wykaz osób, skierowanych przez Wykonawcę do
realizacji zamówienia publicznego" oraz Formularz 3.4 „Wykaz narzędzi i urządzeń
technicznych dostępnych Wykonawcy w celu wykonania zamówienia publicznego" -
formularze te wypełnione i podpisane znajdują się w dokumentacji postępowania.
Zamawiający nie zakwestionował ww. dokumentów. Dokumenty, które uzyskał Odwołujący
pozwalają w sposób niebudzący wątpliwości stwierdzić, że Odwołujący spełnia warunki
udziału w postępowaniu, w tym m.in. warunki dotyczące zdolności technicznej lub zawodowej,
o których mowa w pkt 6.2 ppkt 2 i 3 SIWZ.
Odnośnie drugiego zarzutu, Odwołujący stwierdził, że faktycznie nie zamieścił w formularzu
oferta nazw podwykonawców, co w kontekście informacji wynikającej z formularza JEDZ
może powodować wątpliwości. Zauważył, że Zamawiający dysponuje określonymi w ustawie
Pzp narzędziami za pomocą których może usunąć wątpliwości w przedmiotowym zakresie. W
art. 87 ustawodawca dał możliwość Zamawiającemu wezwania wykonawcy do wyjaśnienia
treści oferty. Natomiast z art. 26 ust. 4 ustawy Pzp wynika obowiązek Zamawiającego do
wezwania do złożenia wyjaśnień dotyczących oświadczeń lub dokumentów. Konstrukcja tego
przepisu - słowa „Zamawiający wzywa także" wskazują, że wyjaśnienie wątpliwości w
zakresie złożonych oświadczeń lub dokumentów przez Zamawiającego jest obligatoryjne.
Zaprezentowane powyżej stanowisko zgodne jest także z przepisem art. 36b ust. 1 ustawy
Pzp, z którego wynika, że zamawiający żąda wskazania przez wykonawcę części
zamówienia, której wykonanie zamierza powierzyć podwykonawcom i podania przez
wykonawcę firm podwykonawców. Ustawa nie może być jednak odczytywana w oderwaniu od
rozporządzenia wykonawczego Komisji (UE) 2016/7 z dnia 5 stycznia 2016 r.
ustanawiającego standardowy formularz jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia.
Zgodnie z przywołanym rozporządzeniem (część II, sekcja D formularza JEDZ) wykonawcy
mają obowiązek podania wykazu podwykonawców, o ile są znani. Za taką interpretacją
przepisu art. 36b ust. 1 ustawy Pzp przemawia także brzmienie przepisu art. 36b ust. 1a
ustawy Pzp. W przypadku zamówień na roboty budowlane i usługi wykonywane w miejscu
podlegającym bezpośredniemu nadzorowi zamawiającego wykonawca, przed przystąpieniem
do wykonywania zamówienia, zobowiązany jest podać m.in. nazwy podwykonawców, o ile są
już znane. Wykonawca ma również obowiązek informować o nowych podwykonawcach,
którym w późniejszym okresie zamierza powierzyć realizację robót budowlanych lub usług.
Uwzględniając powyższe, w ocenie Odwołującego, po pierwsze- treść oferty (oświadczenia
woli Odwołującego będącego w tym przypadku jego jednostronnym zobowiązaniem do
wykonania przyszłych zamówień wykonawczych na warunkach zgodnych z SIWZ,
a w konsekwencji i umową ramową), nie jest sprzeczna z żadnym postanowieniem SIWZ,
gdyż w SIWZ (wraz z załącznikami) wymagano podania firm podwykonawców znanych na
moment składania ofert. Po drugie - nawet, gdyby nazwy podwykonawców zostały podane,
nie wiązałoby się to z obowiązkiem zlecenia im jakichkolwiek prac w ramach zamówień
wykonawczych - podanie nazw miałoby wyłącznie walor informacyjny, a nie stanowiłoby treści
oświadczenia woli wykonawcy (zobowiązania). Zatem a contrario - nie podanie tych nazw
również nie może skutkować uznaniem niezgodności treści oferty z treścią SIWZ. Po trzecie
brak sprecyzowania zakresu prac, które być może zostaną zlecone podwykonawcom także
nie oznacza niezgodności treści oferty z treścią SIWZ, gdyż Zamawiający w SIWZ nie
postawił żadnych wymagań co do szczegółowości oświadczenia zawartego w formularzu
oferty w tej materii oraz dopuścił podwykonawstwo w każdym zakresie. Odwołujący powołał
się także na orzeczenie Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 22 lutego 2017 r. sygn. akt
KIO234/17, w którym Izba analizowała identyczną sytuację i podzieliła stanowisko, że
oświadczenie o podwykonawcach, wymagane na skutek żądania zamawiającego
wynikającego z art. 36b ust. 1 ustawy Pzp, mającego odzwierciedlenie w art. 71 ust. 2
dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie
zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/WE, Podwykonawstwo - gdzie
wskazano: "W dokumentach zamówienia instytucja zamawiająca może żądać albo zostać
zobowiązana przez państwo członkowskie do żądania od oferenta, aby wskazał on w swojej
ofercie ewentualną część zamówienia, której wykonanie zamierza zlecić osobom trzecim
w ramach podwykonawstwa, a także aby podał ewentualnych proponowanych
podwykonawców - nie stanowi treści oferty w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp - tj.
merytorycznej treści zobowiązania wykonawcy oferowanego w odpowiedzi na opisany przez
zamawiającego w SIWZ przedmiot zamówienia. Nie jest to więc oświadczenie woli/ o jakim
stanowi przepis art. 66 § 1 Kodeksu cywilnego z zw. z art. 14 ustawy Pzp. W sentencji tego
orzeczenia Izba wskazała, że brak podania w formularzu ofertowym żądanych informacji nie
powoduje niezgodności treści oferty z treścią SIWZ w rozumieniu niezgodności tych
dokumentów, o jakiej stanowi art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, skutkującej odrzuceniem oferty.
Odwołujący nie zgodził się także ze stanowiskiem Zamawiającego, że brak złożenia
formularzy JEDz dla podwykonawców jest podstawą do odrzucenia oferty. Podkreślił, że w
SIWZ brak określenia takiego wymogu, w pkt 4 SIWZ nie ma postanowienia, które
zobowiązywało by Odwołującego do złożenia formularza JEDZ dla podwykonawców.
Wynikający z pkt 8.1 i 8.2 obowiązek złożenia JEDZ dotyczy jedynie wykonawcy. W pkt 9.7
SIWZ sformułowano nakaz złożenia dokumentu JEDz w stosunku do podmiotu innego niż
wykonawca lecz dotyczy on jedynie podmiotów na zasoby, których powołuje się wykonawca
w celu wykazania, że spełnia warunki udziału w postępowaniu oraz że nie istnieją w stosunku
do niego podstawy wykluczenia. Odwołujący, składając ofertę nie powołuje się na zasoby
innych podmiotów, nakaz ten więc go nie dotyczy. Na poparcie powołał wyrok KIO z dnia
24.02.2009r, KI/UZP 155/09. Ponadto, istotnym jest fakt, iż ustawa Pzp reguluję kwestię
wprowadzenia pod wykonawstwa na etapie realizacji usługi, bowiem art. 36ba ust. 1 stanowi,że jeżeli powierzenie podwykonawcy wykonania części zamówienia na roboty budowlane lub
usługi następuje w trakcie jego realizacji, wykonawca na żądanie zamawiającego przedstawia
oświadczenie, o którym mowa w art. 25a ust. 1, lub oświadczenia lub dokumenty
potwierdzające brak podstaw wykluczenia wobec tego podwykonawcy.
Odnośnie braku złożenia oryginału lub kopii poświadczonej za zgodność z oryginałem
oświadczenia o przynależności lub braku przynależności do grupy kapitałowej, Odwołujący
wskazał, że wysłał ten dokument w dniu 2.02.2017r. w formie skanu za pomocą poczty
elektronicznej, następnie niezwłocznie dokument ten wysłał w formie oryginału pocztą.
Wskazana przez Zamawiającego okoliczność - brak dokumentu w formie oryginału nie może
sama w sobie stanowić o wykluczeniu wykonawcy, a tym bardziej o odrzuceniu jego oferty.
Wykluczenie wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 1 pkt. 23) ustawy Pzp następuje, gdy
wykonawcy należąc do tej samej grupy kapitałowej, w rozumieniu ustawy z dnia 16 lutego
2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. z 2015 r. poz. 184, 1618 i 1634), złożyli
odrębne oferty, oferty częściowe lub wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu,
chyba że wykażą, że istniejące między nimi powiązania nie prowadzą do zakłócenia
konkurencji w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Z okoliczności niniejszej sprawy jasno
wynika, że Odwołujący nie należy do grupy kapitałowej. Nawet gdyby należał do takiej grupy,
nie stanowi to o automatycznym wykluczeniu, do tego niezbędne byłoby, aby inny wykonawca
należący do tej samej grupy kapitałowej również złożył ofertę. Zamawiający posiada wiedzę
jakie podmioty złożyły oferty, może więc na tej podstawie ocenić, że taka okoliczność nie
zachodzi.
W okolicznościach niniejszej sprawy bezsporne jest to, że Odwołujący złożył ważną,
niepodlegającą odrzuceniu ofertę. Jak wykazano powyżej wykonawca spełnia warunki udziału
w postępowaniu a Zamawiający wszelkie wątpliwości w tym zakresie może usunąć stosując
mechanizmy uzupełnienia i wyjaśnienia dokumentów oraz treści oferty. Oferta Odwołującego
winna zostać wybrana w zakresie zadań nr 2 i 7 -jako najkorzystniejsza, gdyby Zamawiający
działał zgodnie z przepisami ustawy. Tymczasem Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego
w sposób niezgodny z przepisami ustawy Pzp i dokonał wybory ofert, które powinny zostać
sklasyfikowane na odrzucona. Skutek działań Zamawiającego obciążył natomiast
Odwołującego, który składając ważną ofertę powinien był, w następstwie prawidłowego
przeprowadzenia postępowania, uzyskać niniejsze zamówienie publiczne.
Sygn. akt KIO 591/17
Odwołujący - Soen Sp. z o.o. - wniósł odwołanie wobec czynności Zamawiającego w
zakresie zadania 3 polegających na:
a. wyborze oferty złożonej przez Przedsiębiorstwo Produkcyjno Handlowo Usługowe R.Z.
b. badaniu i ocenie oferty złożonej przez Odwołującego w zadaniu nr 3.
c. odrzuceniu oferty Odwołującego,
d. zaniechaniu wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp przez bezpodstawne
odrzucenie oferty Odwołującego, mimo że jest ona zgodna z treścią SIWZ,
2. art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp z zw. z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp przez zaniechanie
wezwania Odwołującego do uzupełnienia JEDZ, mimo że Zamawiający w przypadku
błędów w składanych dokumentach podmiotowych zobowiązany jest do skorzystania z
tego trybu.
3. art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp w zw. z art. 91 ust. 1 ustawy Pzp przez dokonanie wyboru
oferty wykonawcy PPHU Zawadzki jako najkorzystniejszej w części 3.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
1. unieważnienia czynności wyboru oferty PPHU Z. jako najkorzystniejszej w części 3
zamówienia,
2. unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego w części 3 zamówienia,
3. dokonania ponownego badania i oceny oferty złożonej w części 3 zamówienia przez
Odwołującego, w tym wezwania Odwołującego do uzupełnienia dokumentu JEDZ,
4. dokonania czynności wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej w części 3
zamówienia.
Odwołujący, nie zgodził się z decyzją Zamawiającego z dnia 16 marca 2017r. o odrzuceniu
jego oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Odnośnie niekompletnego (brak
stron) i niewypełnionego JEDz w zakresie: wykonania usług, podwykonawców, sprzętu,
finansów, ubezpieczenia OC, Odwołujący potwierdził, że złożony przez niego JEDz omyłkowo
nie zawierał wszystkich stron oraz wszystkich wymaganych przez Zamawiającego informacji.
Odwołujący wskazał jednak, co wynika także z pkt. 8.1 IDW (SIWZ), że oświadczenie złożone
w JEDZ stanowi wstępne potwierdzenie, że wykonawca nie podlega wykluczeniu oraz, że
spełnia warunki udziału w postępowaniu. Tym samym ewentualne braki w dokumentach
podmiotowych mogą być podstawą do wykluczenia wykonawcy z postępowania a nie
odrzucenia jego oferty jako niezgodnej z treścią SIWZ. Najistotniejsze jest jednak to, że
Odwołujący został przez Zamawiającego oceniony jako podmiot, który spełnia warunki udziału
w postępowaniu i nie podlega wykluczeniu. Decyzja Zamawiającego została oparta na
dokumentach podmiotowych, które Odwołujący przedłożył Zamawiającemu w odpowiedzi na
wezwanie z dnia 14 lutego 2017r. wystosowane w trybie art. 26 ust. 1 ustawy Pzp. W ocenie
Odwołującego Zamawiający nie dopatrzył się braków w zakresie oświadczenia złożonego w
JEDZ i wezwał wykonawcę do przedłożenia dokumentów podmiotowych w trybie art. 26 ust. 1
ustawy Pzp.
W zakresie braku załączenia JEDz dla podwykonawców Odwołujący wskazał, że Zamawiający
nie żądał w treści SIWZ przedłożenia JEDz dla podwykonawców, natomiast Odwołujący nie
polega celem spełnienia warunków udziału w postępowaniu na potencjale jakiegokolwiek
podmiotu trzeciego.
Odnośnie braku w Krajowym Rejestrze Sądowym Odwołującego zakresu usług objętych
przedmiotem zamówienia, Odwołujący wskazał, że KRS jest rejestrem o charakterze jawnym
zawierającym aktualne i istotne informacje o osobach prawnych. W postępowaniach o
udzielenie zamówienia publicznego zamawiający może żądać dokumentów potwierdzających
posiadanie uprawnień do wykonywania określonego rodzaju działalności lub czynności
wyłącznie w przypadkach, gdy przepisy prawa nakładają obowiązek ich posiadania. A zatem
wyłącznie wobec tych wykonawców, którzy prowadzą działalność gospodarczą, której
wykonywanie wymaga spełnienia szczególnych warunków, określonych przepisami prawa
oraz wyłącznie w tych przypadkach, kiedy jest to uzasadnione specyfiką zamówienia
publicznego (np.: usługi bankowe, usługi telekomunikacyjne, usługi ochrony mienia). Zgodnie
z art. 5 ust. 5 ustawy o swobodzie działalności gospodarczej przedsiębiorcy mogą prowadzić
dowolną działalność gospodarczą nie legitymując się przy tym zezwoleniem, koncesją,
licencją bądź innym dokumentem mającym charakter decyzji administracyjnej zezwalającym
na określoną działalność - o ile działalność ta nie mieści się w zakresie ustawowo
regulowanym. Działalność gospodarczą nie objętą rygorem regulacji ustawowej może zatem
prowadzić dowolna osoba a zakres i przedmiot tej działalności określony w odpisie z KRS czy
też CEIDG nie musi być tożsamy z przedmiotem wykonywanej działalności - a tym samym z
przedmiotem zamówienia publicznego, na które przedsiębiorca składa ofertę jako
wykonawca. Nie ma zatem znaczenia fakt uwidocznienia, bądź braku uwidocznienia
przedmiotu działalności w Krajowym Rejestrze Sądowym czy też w Centralnej Ewidencji i
Informacji o Działalności Gospodarczej. Obydwa wskazane Rejestry mają walor informacyjny
dla innych uczestników życia gospodarczego - w tym również dla podmiotów zamawiających
w rozumieniu ustawy Pzp i tym samym nie mogą stanowić podstawy wykluczenia wykonawcy
(tym bardziej odrzucenia oferty jako niezgodnej z treścią SIWZ) w sytuacji, gdy przedmiot
działalności opisany w KRS bądź CEIDG nie jest tożsamy z przedmiotem zamówienia
publicznego. Odwołujący wskazał także, iż celem przedkładania przez wykonawców
dokumentów w postaci odpisu z KRS lub CEIDG jest wyłącznie wykazanie braku podstaw
wykluczenia tj. nie znajdowania się w stanie likwidacji bądź upadłości (dodatkowo wskazuje
również na zasady reprezentacji wykonawcy/przedsiębiorcy). Podobny pogląd wyraziła
Krajowa Izba Odwoławcza w uchwale z dnia 17 maja 2011 roku (sygn. akt: KIO/KD 38/11):
Odwołujący wskazał na naruszenie art. 7 ust. 1 i 3 w zw. z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp przez
zniechanie wezwania Odwołującego do uzupełnienia dokumentu JEDZ, mimo, że
Zamawiający w przypadku błędów w składanych dokumentach podmiotowych zobowiązany
jest do skorzystania z tego trybu. Braki w zakresie dokumentu JEDz na obecnym etapie
postępowania nie mają jakiegokolwiek znaczenia, ponieważ Odwołujący wykazał za pomocą
dokumentów, że spełnia warunki udziału w postępowaniu i nie podlega wykluczeniu. Żądanie
przedłożenia uzupełnionego JEDZ na tym etapie stanowiłoby jedynie przejaw nadmiernego
formalizmu. W przypadku jednak uznania, że dokument JEDZ winien zostać złożony w
prawidłowej formie ze wskazaniem wszystkich informacji, wskazać należy, że konieczne jest
zastosowanie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp i przed dokonaniem wykluczenia Odwołującego z
udziału w postępowaniu, wezwanie go do uzupełnienia dokumentu JEDZ w odpowiednim
zakresie.
W konsekwencji Odwołujący wskazał na naruszenie art. 7 ust. 1 i 3 w zw. z art. 91 ust. 1
ustawy Pzp przez dokonanie wyboru oferty PHU Z. jako najkorzystniejszej w zadaniu nr 3.
Na podstawie dokumentacji akt sprawy oraz biorąc pod uwagę stanowiska stron
i uczestnika postępowania zaprezentowane w trakcie rozprawy, Izba ustaliła i zważyła
co następuje:
Odwołanie zasługują na uwzględnienie.
Izba ustaliła, że odwołania nie zawierają braków formalnych oraz został uiszczony od
nich wpis. Nie została wypełniona żadna z przesłanek, określonych w art. 189 ust. 2 ustawy
skutkujących odrzuceniem któregokolwiek z odwołań.
W ocenie Izby wypełnione zostały także przesłanki do wniesienia odwołań określone w art.
179 ust. 1 ustawy Pzp, tj. posiadanie przez Odwołujących interesu w uzyskaniu danej części
zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego
przepisów ustawy.
Izba uznała, że czynność polegająca na odrzuceniu ofert: Zakład Usług Leśnych Z.C. oraz
Soen Sp. z o.o. w oparciu o art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp jako niezgodnych z treścią SIWZ
była nieprawidłowa. W konsekwencji dokonania tej czynności doszło do wadliwego wyboru
ofert najkorzystniejszych w zadaniach 2, 3 i 7 zamówienia.
Jedną z podstaw faktycznych odrzucenia ofert Odwołujący się wykonawców był niekompletny,
niewypełniony dokument JEDZ.
Zgodnie z art. 25a ust. 2 ustawy Pzp w postępowaniach powyżej progów unijnych (tak jak w
analizowanym postępowaniu) wykonawca składa oświadczenie o braku podstaw wykluczenia
oraz spełnieniu warunków udziału, o których mowa w art. 25a ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, w
formie jednolitego europejskiego dokumentu JEDZ. Oświadczenia złożone na formularzu
JEDZ, podlegają stosownie do treści art. 26 ust. 3 ustawy Pzp uzupełnieniu lub poprawie, jeśli
są one niekompletne, zawierają błędy lub budzą wątpliwości. Nie można zgodzić się ze
stanowiskiem zaprezentowanym w toku rozprawy przez Przystępującego, że brak odesłania
wprost w treści art. 26 ust. 3 ustawy Pzp do art. 25a ust. 2, który dotyczy dokumentu JEDZ,
oznacza, że nie jest możliwe uzupełnienie lub poprawienie dokumentu JEDZ. Przywołany
przepis art. 25a ust. 2 ustawy Pzp określa jedynie formę, w jakiej składane są oświadczenia, o
których mowa w ust. 1 tego przepisu tj. oświadczenia o braku podstaw wykluczenia oraz
spełnianiu warunków udziału w postępowaniu. Przepis art. 26 ust. 3 ustawy Pzp wskazuje zaś
wprost na konieczność wezwania do złożenia, uzupełnienia, poprawienia lub udzielenia
wyjaśnień co do oświadczeń, o których mowa w art. 25 a ust. 1 ustawy Pzp a zatem także
oświadczeń, które w postępowaniach powyżej progów unijnych składane są w formie
jednolitego europejskiego dokumentu JEDZ.
W dalszej części wskazać należy, że istotne znaczenie dla sprawy ma rozróżnienie przesłanek
zastosowania art. 26 ust. 1 oraz art. 26 ust. 3 ustawy Pzp i kolejność ich stosowania w
prowadzonym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Zamawiający dokonuje
weryfikacji pod kątem wykazania okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp,
jedynie w odniesieniu do tego wykonawcy, którego ofertę ocenił najwyżej, tj. wykonawcy, który
uplasował się na najwyższej pozycji w rankingu ofert. Wezwanie w trybie art. 26 ust. 1 ustawy
Pzp jest stosowane zatem wyłącznie w odniesieniu do wykonawcy, którego oferta została
oceniona najwyżej i jest to wezwanie do złożenia w wyznaczonym terminie oświadczeń lub
dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp.
Ewentualne wezwanie w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp to wezwanie do uzupełnienia lub
poprawienia niekompletnych, zawierających błąd lub budzących wątpliwości dokumentów i
oświadczeń, w tym również oświadczeń złożonych w jednolitym europejskim dokumencie
JEDZ.
W analizowanym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego w częściach 2,3 i 7
Zamawiający błędnie zastosował wezwanie w trybie art. 26 ust. 1 ustawy Pzp w stosunku do
wszystkich wykonawców a nie tylko do wykonawcy, którego oferta została oceniona najwyżej.
Pisma z dnia 14 lutego 2017r., nie można traktować jako wezwania w trybie art. 26 ust. 3
ustawy Pzp, nie tylko ze względu na wskazanie wprost jako podstawy prawnej art. 26 ust. 1
ustawy Pzp, ale także z uwagi na samą jego treść, w której wzywa się do złożenia oświadczeń
i dokumentów potwierdzających spełnienie wymagań.
W ocenie Izby, w zaistniałym stanie faktycznym Zamawiający zaniechał zastosowania art. 26
ust. 3 ustawy Pzp i wezwania Odwołującego Z.C. oraz Soen Sp. z o.o. do uzupełnienia
niekompletnych oświadczeń zawartych w złożonych przez tych wykonawców dokumentach
JEDZ. W tym zakresie koniecznym jest, zdaniem Izby, wezwanie w trybie art. 26 ust. 3 ustawy
Pzp:
a. Zakładu Usług Leśnych Z.C. do uzupełnienia dokumentu JEDZ przez podanie
pracowników, ich uprawnień oraz sprzętu do realizacji zamówienia.
b. Soen Sp. z o.o. do uzupełnienia dokumentu JEDZ przez złożenie wszystkich stron tego
dokumentu i podanie informacji dotyczących wykonania usług, podwykonawców,
sprzętu, finansów, ubezpieczenia OC.
Odnośnie rozbieżności pomiędzy treścią oświadczenia zawartego w formularzu oferty Zakładu
Usług Leśnych Z.C., gdzie wykonawca nie wpisał iż zamierza powierzyć podwykonawcom
wykonanie części zamówienia oraz oświadczeniem ze strony 5 dokumentu JEDZ, gdzie
wykonawca zaznaczył TAK - w rubryce zamierza zlecić osobom trzecim podwykonawstwo
części zamówienia a także oświadczeniem ze strony 15 dokumentu JEDZ, gdzie nie
wskazano
procentowej
części
zamówienia,
jaką
wykonawca
zamierza
zlecić
podwykonawcom, Izba uznała, że rozbieżność ta mogła wzbudzić co najwyżej wątpliwości
Zamawiającego ale nie mogła stać się ona podstawą do odrzucenia oferty w oparciu o art. 89
ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Treść oświadczeń złożonych w JEDZ podlega bowiem, jak każde
oświadczenie dotyczące spełnienia warunków udziału w postępowaniu i braku podstaw
wykluczenia, wyjaśnieniom w trybie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp. W tym zakresie, w ocenie Izby
koniecznym jest zastosowanie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp i zwrócenie się do Odwołującego
Zakładu Usług Leśnych Z.C. o wyjaśnienie rozbieżności pomiędzy złożonymi oświadczeniami.
Nie można zgodzić się także z argumentacją Zamawiającego, że obowiązkiem wykonawców
w tym postępowaniu było złożenie dokumentu JEDZ dla podwykonawców. Zgodnie z treścią
art. 25a ust.5 ustawy Pzp dokumenty JEDZ dotyczące podwykonawców składa się wyłącznie
na wyraźne żądanie Zamawiającego zawarte w SIWZ. Nie ulega wątpliwości, że
w analizowanym stanie faktycznym Zamawiający nie określił w ogóle żądania złożenia
dokumentów JEDZ w odniesieniu do podwykonawców. Stąd brak załączenia tych
dokumentów nie może być podstawą do stwierdzenia sprzeczności treści oferty z treścią siwz i
odrzucenia ofert Odwołujących się wykonawców.
Niezasadną jest także argumentacja Zamawiającego dotycząca odrzucenia oferty
Odwołującego Zakładu Usług Leśnych Z.C. z uwagi na brak złożenia oryginału lub kopii
poświadczonej za zgodność z oryginałem oświadczenia o przynależności lub braku
przynależności do grupy kapitałowej. Niespornym jest, że oświadczenie o braku
przynależności do grupy kapitałowej zostało przekazane Zamawiającemu w dniu 2 lutego
2017r. w formie skanu za pomocą poczty elektronicznej. Zgodnie z art. 24 ust. 11 ustawy Pzp,
wykonawca, w terminie 3 dni od dnia przekazania informacji o wynikach oceny spełnienia
warunków udziału w postępowaniu albo od informacji z otwarcia ofert przekazuje
zamawiającemu oświadczenie o przynależności lub braku przynależności do tej samej grupy
kapitałowej, o której mowa w ust. 1 pkt 23. Zgodzić się należy z Odwołującym, że 3 - dniowy
termin na złożenie oświadczenia o grupie kapitałowej to termin o charakterze instrukcyjnym,
a przepisy ustawy Pzp nie przewidują sankcji w postaci wykluczenia wykonawcy lub
odrzucenia jego oferty za niezłożenie w terminie tego oświadczenia. W sytuacji braku złożenia
w terminie 3 dni od otwarcia ofert lub przekazania informacji o wynikach oceny spełniania
warunków udziału w postępowaniu, oświadczenia o grupie kapitałowej zamawiający
zobowiązany jest zastosować tryb przewidziany w art. 26 ust. 3 ustawy Pzp i wezwać
wykonawcę do złożenia tego oświadczenia. Art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, znajduje zastosowanie,
gdy wykonawca nie złożył oświadczeń lub dowodów, w tym dowodów o których mowa w art.
24 ust. 11 ustawy Pzp, lub gdy są one niekompletne albo budzą jego wątpliwości. Z kolei
formę oświadczenia, o przynależności bądź braku przynależności do grupy kapitałowej określa
rozporządzenie Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów,
jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia (Dz.
U. z 2016 r., poz. 1126). Zgodnie z § 14 ust. 1 oświadczenia, o których mowa w
rozporządzeniu dotyczące wykonawcy i innych podmiotów, na których zdolnościach lub
sytuacji polega wykonawca na zasadach określonych w art. 22a ustawy oraz dotyczące
podwykonawców, składane są w oryginale. Przywołany § 14 ust. 1 rozporządzenia regulujący
formę oświadczeń i dokumentów składanych przez wykonawcę w postępowaniu o udzieleniu
zamówienia publicznego odnosi się również do oświadczenia dotyczącego przynależności do
grupy kapitałowej, które to oświadczenie zostało wskazane w § 5 pkt 10 tego rozporządzenia.
Powyższe prowadzi do wniosku, że w analizowanym postępowaniu o zamówienie publiczne
Zamawiający winien wezwać Odwołującego Zakład Usług Leśnych Z.C. w trybie art. 26 ust. 3
ustawy Pzp do złożenia w oryginale oświadczenia o przynależności do grupy kapitałowej.
Niezasadnym jest także stanowisko Zamawiającego odnośnie istnienia przesłanki odrzucenia
oferty Soen Sp. z o.o., jako niezgodnej z treścią SIWZ z uwagi na to, że w KRS Odwołującego
nie figuruje zakres usług objętych przedmiotem zamówienia. Ujawnienie w danym rejestrze
rodzaju działalności gospodarczej nie może przesądzać o istnieniu lub braku istnienia
uprawnień do prowadzenia określonej działalności, bowiem sam wpis w KRS takich uprawnień
nie statuuje. Niezależenie od tego należy wskazać, że przedmiot zamówienia dotyczący
wycinki drzew i gałęzi pod liniami elektroenergetycznymi, nie obejmuje działalności
regulowanej, której prowadzenie wymagałoby uzyskania odpowiedniego zezwolenia. Ponadto,
jak słusznie wskazał Odwołujący w jego odpisie KRS widnieje działalność określona w dziale
81 PKD obejmująca działalność usługową związaną z utrzymaniem porządku w budynkach i
zagospodarowaniem terenów zieleni.
Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust. 1 pkt 2,
§ 3 i § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: ………………………..
………………………….
…………………………..
1. A. uwzględnia odwołanie o Sygn. akt: KIO 588/17, wniesione przez Z.C.,
prowadzącego działalność gospodarczą p.n. Zakład Usług Leśnych Z.C., i nakazuje
Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz
odrzucenia oferty Odwołującego w zadaniach 2 i 7 oraz nakazuje dokonanie
ponownego badania i oceny ofert w zadaniach 2 i 7 z
zastosowaniem art. 26 ust. 3 i ust. 4 ustawy Pzp w odniesieniu do oferty
Odwołującego,
1. B. uwzględnia odwołanie o Sygn. akt: KIO 591/17, wniesione przez Soen Sp. z o.o.
i
nakazuje
Zamawiającemu
unieważnienie
czynności
wyboru
oferty
najkorzystniejszej oraz odrzucenia oferty Odwołującego w zadaniu 3 oraz nakazuje
dokonanie ponownego badania i oceny ofert z zastosowaniem art. 26 ust.3 ustawy
Pzp w odniesieniu do oferty Odwołującego.
2. kosztami postępowania obciąża ENERGA-OPERATOR S.A. z siedzibą w Gdańsku,
ul. Marynarki Polskiej 130, Oddział w Płocku, ul. Wyszogrodzka 106, 09 - 400 Płock i:
2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 30 000 zł 00 gr
(słownie: trzydzieści tysięcy złotych), uiszczoną przez Odwołujących się: Z.C.,
prowadzącego działalność gospodarczą p.n. Zakład Usług Leśnych Z.C. oraz
Soen Sp. z o.o. tytułem wpisów od odwołań,
2.2 zasądza od ENERGA-OPERATOR S.A. z siedzibą w Gdańsku, ul. Marynarki
Polskiej 130, Oddział w Płocku, ul. Wyszogrodzka 106, 09 - 400 Płock na rzecz
Z.C., prowadzącego działalność gospodarczą p.n. Zakład Usług Leśnych
Z.C.kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych),
stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od
odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika, zgodnie ze złożoną fakturą.
2.3 zasądza od ENERGA-OPERATOR S.A. z siedzibą w Gdańsku, ul. Marynarki
Polskiej 130, Oddział w Płocku, ul. Wyszogrodzka 106, 09 - 400 Płock na rzecz
Soen Sp. z o.o. kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset
złotych), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od
odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika, zgodnie ze złożoną fakturą.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gdańsku.
Przewodniczący: ………………………..
………………………….
…………………………..
Uzasadnienie
Zamawiający - Energa Operator S.A. - prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego
postępowanie o udzielenie zamówienia na wycinkę drzew i gałęzi wzdłuż i pod liniami
elektroenergetycznymi WN, SN i nN w roku 2017 na terenie ENERGA- OPERATOR SA
Oddział w Płocku. Zamówienie zostało podzielone na osiem zadań. Ogłoszenie o zamówieniu
zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 21 grudnia 2016r. pod
numerem 2016/S 246-450660.
W dniu 27 marca 2017r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęły dwa odwołania
wniesione przez: Z.C., prowadzącego działalność gospodarczą p.n. Zakład Usług Leśnych Z.C
w zakresie zadań nr 2 i 7 (Sygn. akt KIO 588/17) oraz Soen sp. z o.o. w zakresie zadania nr 3
(Sygn. akt KIO 591/17).
Sygn. akt KIO 588/17
Odwołujący - Z.C., prowadzący działalność gospodarczą p.n. Zakład Usług Leśnych Z.C.-
wniósł odwołanie wobec czynności Zamawiającego w zakresie zadań 2 i 7 polegających na:
1. odrzuceniu oferty Odwołującego Zakład Usług Leśnych Z.C.,
2. wyborze w zakresie zadań 2 i 7 jako najkorzystniejszych ofert, które prawidłowo
powinny zostać sklasyfikowane na pozycji drugiej.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy:
1. art. 7 ust. 1 oraz art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy Pzp poprzez dokonanie nieprawidłowej
oceny oferty Odwołującego, niezgodnie z przepisami ustawy Pzp, w sposób
naruszający uczciwą konkurencję oraz poprzez nierówne traktowanie wykonawców;
2. art. 26 ust. 3, art. 26 ust. 4 oraz art. 87 ust. 1 poprzez zaniechanie czynności
wyjaśnień i uzupełnień do których zobligowany był zgodnie z przepisami Pzp;
3. art. 7 ust. 1 i 3 w związku z art. 91 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wybory
oferty najkorzystniejszej złożonej przez Odwołującego.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
1. unieważnienia
czynności
polegającej
na wyborze
najkorzystniejszej
oferty
w zakresie zadań nr 2 i 7;
2. powtórzenia czynności badania ofert;
3. dokonania czynności wyboru najkorzystniejszej oferty złożonej przez Odwołującego w
zakresie zadań nr 2 i 7;
4. zasądzenie kosztów postępowania odwoławczego na rzecz Odwołującego.
Odwołanie zostało wniesione w związku z przekazanym w dniu 16 marca 2017r.
zawiadomieniem o dokonaniu wyboru oferty najkorzystniejszej w zadaniu nr 2 - wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Magnat Sp. z o.o. oraz Pat-Raf R.S., zaś
w zadaniu nr 7 - Firmy Usługowo-Handlowej R.C. Zamawiający poinformował jednocześnie o
odrzuceniu oferty Odwołującego, wskazując jako podstawę art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp -
treść oferty nie odpowiada treści SIWZ. Jako uzasadnienie odrzucenia oferty Odwołującego
Zamawiający wskazał na:
- niekompletny w jego ocenie JEDZ (brak wymienionych pracowników i ich uprawnień, brak
wymienionego sprzętu do realizacji zadania),
- brak informacji o podwykonawcach w formularzu oferty, natomiast w JEDZ podano,
iż wykonawca będzie zatrudniać podwykonawców,
- nie określono firm, które będą podwykonawcami i nie złożono dla nich JEDZ,
- brak oryginału lub kopii poświadczonej za zgodność z oryginałem oświadczenia
o przynależności lub braku przynależności do grupy kapitałowej.
W ocenie Odwołującego wskazana przez Zamawiającego okoliczność - brak określonych
informacji w formularzu JEDZ - nie może stanowić o odrzuceniu oferty. Zamawiający winien
zastosować tryb przewidziany w art. 26 ust. 4 ustawy Pzp, który obliguje Zamawiającego do
wezwania do złożenia wyjaśnień dotyczących oświadczeń lub dokumentów. Wskazał, że
zgodnie z treścią art. 26 ust. 3 ustawy Pzp jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o
którym mowa w art. 25a ust. 1 (jednolity formularz - JEDZ),
oświadczeń lub dokumentów
potwierdzających okoliczności
,
o których mowa w art. 25 ust. 1, lub innych dokumentów
niezbędnych do przeprowadzenia postępowania, oświadczenia lub dokumenty są
niekompletne, zawierają błędy lub budzą wskazane przez zamawiającego wątpliwości,
zamawiający wzywa do ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub do udzielania
wyjaśnień w terminie przez siebie wskazanym, chyba że mimo ich złożenia, uzupełnienia lub
poprawienia lub udzielenia wyjaśnień oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne
byłoby unieważnienie postępowania. Zamawiający, jednakże nie podjął próby wyjaśnienia
przedmiotowej wątpliwości polegającej na braku określonych informacji w formularzu JEDZ i
nie dał możliwości złożenia przez Odwołującego wyjaśnień w przedmiotowym zakresie.
Należy ocenić to jako zaniechanie czynności, do której obowiązany był Zamawiający na mocy
przepisów ustawy Pzp. Podstawowym bowiem obowiązkiem jest przeprowadzenie
obiektywnej oceny ofert oraz wybór oferty I udzielenie zamówienia wyłącznie wykonawcy
wybranemu zgodnie z przepisami ustawy (art. 7 ustawy Pzp). Wyjaśnił, że pismem z dnia
14.02.2017 r. Zamawiający wezwał Odwołującego na podstawie art. 26 ust. 2f ustawy Pzp do
złożenia dokumentów, wymienionych w pkt. 8 Specyfikacji istotnych warunków zamówienia
(dowód nr 2 pismo Zamawiającego datowane na 14.02.2017 r. znak EOP-7LZ- 000704-2017
wezwanie do złożenia oświadczeń i dokumentów - w dokumentacji postępowania).
Odwołujący złożył te dokumenty i oświadczenia w dniu 22.02.2017 r. zachowując wyznaczony
przez Zamawiającego dziesięciodniowy termin (dowód nr 3 - potwierdzenie złożenia
dokumentów i oświadczeń - w dokumentacji postępowania). Informacje, których brak stał się
przyczyną odrzucenia oferty Odwołującego Zamawiający uzyskał w dniu 22.02.2017.
Odwołujący złożył m. in. Formularz 3.3 „Wykaz osób, skierowanych przez Wykonawcę do
realizacji zamówienia publicznego" oraz Formularz 3.4 „Wykaz narzędzi i urządzeń
technicznych dostępnych Wykonawcy w celu wykonania zamówienia publicznego" -
formularze te wypełnione i podpisane znajdują się w dokumentacji postępowania.
Zamawiający nie zakwestionował ww. dokumentów. Dokumenty, które uzyskał Odwołujący
pozwalają w sposób niebudzący wątpliwości stwierdzić, że Odwołujący spełnia warunki
udziału w postępowaniu, w tym m.in. warunki dotyczące zdolności technicznej lub zawodowej,
o których mowa w pkt 6.2 ppkt 2 i 3 SIWZ.
Odnośnie drugiego zarzutu, Odwołujący stwierdził, że faktycznie nie zamieścił w formularzu
oferta nazw podwykonawców, co w kontekście informacji wynikającej z formularza JEDZ
może powodować wątpliwości. Zauważył, że Zamawiający dysponuje określonymi w ustawie
Pzp narzędziami za pomocą których może usunąć wątpliwości w przedmiotowym zakresie. W
art. 87 ustawodawca dał możliwość Zamawiającemu wezwania wykonawcy do wyjaśnienia
treści oferty. Natomiast z art. 26 ust. 4 ustawy Pzp wynika obowiązek Zamawiającego do
wezwania do złożenia wyjaśnień dotyczących oświadczeń lub dokumentów. Konstrukcja tego
przepisu - słowa „Zamawiający wzywa także" wskazują, że wyjaśnienie wątpliwości w
zakresie złożonych oświadczeń lub dokumentów przez Zamawiającego jest obligatoryjne.
Zaprezentowane powyżej stanowisko zgodne jest także z przepisem art. 36b ust. 1 ustawy
Pzp, z którego wynika, że zamawiający żąda wskazania przez wykonawcę części
zamówienia, której wykonanie zamierza powierzyć podwykonawcom i podania przez
wykonawcę firm podwykonawców. Ustawa nie może być jednak odczytywana w oderwaniu od
rozporządzenia wykonawczego Komisji (UE) 2016/7 z dnia 5 stycznia 2016 r.
ustanawiającego standardowy formularz jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia.
Zgodnie z przywołanym rozporządzeniem (część II, sekcja D formularza JEDZ) wykonawcy
mają obowiązek podania wykazu podwykonawców, o ile są znani. Za taką interpretacją
przepisu art. 36b ust. 1 ustawy Pzp przemawia także brzmienie przepisu art. 36b ust. 1a
ustawy Pzp. W przypadku zamówień na roboty budowlane i usługi wykonywane w miejscu
podlegającym bezpośredniemu nadzorowi zamawiającego wykonawca, przed przystąpieniem
do wykonywania zamówienia, zobowiązany jest podać m.in. nazwy podwykonawców, o ile są
już znane. Wykonawca ma również obowiązek informować o nowych podwykonawcach,
którym w późniejszym okresie zamierza powierzyć realizację robót budowlanych lub usług.
Uwzględniając powyższe, w ocenie Odwołującego, po pierwsze- treść oferty (oświadczenia
woli Odwołującego będącego w tym przypadku jego jednostronnym zobowiązaniem do
wykonania przyszłych zamówień wykonawczych na warunkach zgodnych z SIWZ,
a w konsekwencji i umową ramową), nie jest sprzeczna z żadnym postanowieniem SIWZ,
gdyż w SIWZ (wraz z załącznikami) wymagano podania firm podwykonawców znanych na
moment składania ofert. Po drugie - nawet, gdyby nazwy podwykonawców zostały podane,
nie wiązałoby się to z obowiązkiem zlecenia im jakichkolwiek prac w ramach zamówień
wykonawczych - podanie nazw miałoby wyłącznie walor informacyjny, a nie stanowiłoby treści
oświadczenia woli wykonawcy (zobowiązania). Zatem a contrario - nie podanie tych nazw
również nie może skutkować uznaniem niezgodności treści oferty z treścią SIWZ. Po trzecie
brak sprecyzowania zakresu prac, które być może zostaną zlecone podwykonawcom także
nie oznacza niezgodności treści oferty z treścią SIWZ, gdyż Zamawiający w SIWZ nie
postawił żadnych wymagań co do szczegółowości oświadczenia zawartego w formularzu
oferty w tej materii oraz dopuścił podwykonawstwo w każdym zakresie. Odwołujący powołał
się także na orzeczenie Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 22 lutego 2017 r. sygn. akt
KIO234/17, w którym Izba analizowała identyczną sytuację i podzieliła stanowisko, że
oświadczenie o podwykonawcach, wymagane na skutek żądania zamawiającego
wynikającego z art. 36b ust. 1 ustawy Pzp, mającego odzwierciedlenie w art. 71 ust. 2
dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie
zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/WE, Podwykonawstwo - gdzie
wskazano: "W dokumentach zamówienia instytucja zamawiająca może żądać albo zostać
zobowiązana przez państwo członkowskie do żądania od oferenta, aby wskazał on w swojej
ofercie ewentualną część zamówienia, której wykonanie zamierza zlecić osobom trzecim
w ramach podwykonawstwa, a także aby podał ewentualnych proponowanych
podwykonawców - nie stanowi treści oferty w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp - tj.
merytorycznej treści zobowiązania wykonawcy oferowanego w odpowiedzi na opisany przez
zamawiającego w SIWZ przedmiot zamówienia. Nie jest to więc oświadczenie woli/ o jakim
stanowi przepis art. 66 § 1 Kodeksu cywilnego z zw. z art. 14 ustawy Pzp. W sentencji tego
orzeczenia Izba wskazała, że brak podania w formularzu ofertowym żądanych informacji nie
powoduje niezgodności treści oferty z treścią SIWZ w rozumieniu niezgodności tych
dokumentów, o jakiej stanowi art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, skutkującej odrzuceniem oferty.
Odwołujący nie zgodził się także ze stanowiskiem Zamawiającego, że brak złożenia
formularzy JEDz dla podwykonawców jest podstawą do odrzucenia oferty. Podkreślił, że w
SIWZ brak określenia takiego wymogu, w pkt 4 SIWZ nie ma postanowienia, które
zobowiązywało by Odwołującego do złożenia formularza JEDZ dla podwykonawców.
Wynikający z pkt 8.1 i 8.2 obowiązek złożenia JEDZ dotyczy jedynie wykonawcy. W pkt 9.7
SIWZ sformułowano nakaz złożenia dokumentu JEDz w stosunku do podmiotu innego niż
wykonawca lecz dotyczy on jedynie podmiotów na zasoby, których powołuje się wykonawca
w celu wykazania, że spełnia warunki udziału w postępowaniu oraz że nie istnieją w stosunku
do niego podstawy wykluczenia. Odwołujący, składając ofertę nie powołuje się na zasoby
innych podmiotów, nakaz ten więc go nie dotyczy. Na poparcie powołał wyrok KIO z dnia
24.02.2009r, KI/UZP 155/09. Ponadto, istotnym jest fakt, iż ustawa Pzp reguluję kwestię
wprowadzenia pod wykonawstwa na etapie realizacji usługi, bowiem art. 36ba ust. 1 stanowi,że jeżeli powierzenie podwykonawcy wykonania części zamówienia na roboty budowlane lub
usługi następuje w trakcie jego realizacji, wykonawca na żądanie zamawiającego przedstawia
oświadczenie, o którym mowa w art. 25a ust. 1, lub oświadczenia lub dokumenty
potwierdzające brak podstaw wykluczenia wobec tego podwykonawcy.
Odnośnie braku złożenia oryginału lub kopii poświadczonej za zgodność z oryginałem
oświadczenia o przynależności lub braku przynależności do grupy kapitałowej, Odwołujący
wskazał, że wysłał ten dokument w dniu 2.02.2017r. w formie skanu za pomocą poczty
elektronicznej, następnie niezwłocznie dokument ten wysłał w formie oryginału pocztą.
Wskazana przez Zamawiającego okoliczność - brak dokumentu w formie oryginału nie może
sama w sobie stanowić o wykluczeniu wykonawcy, a tym bardziej o odrzuceniu jego oferty.
Wykluczenie wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 1 pkt. 23) ustawy Pzp następuje, gdy
wykonawcy należąc do tej samej grupy kapitałowej, w rozumieniu ustawy z dnia 16 lutego
2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. z 2015 r. poz. 184, 1618 i 1634), złożyli
odrębne oferty, oferty częściowe lub wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu,
chyba że wykażą, że istniejące między nimi powiązania nie prowadzą do zakłócenia
konkurencji w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Z okoliczności niniejszej sprawy jasno
wynika, że Odwołujący nie należy do grupy kapitałowej. Nawet gdyby należał do takiej grupy,
nie stanowi to o automatycznym wykluczeniu, do tego niezbędne byłoby, aby inny wykonawca
należący do tej samej grupy kapitałowej również złożył ofertę. Zamawiający posiada wiedzę
jakie podmioty złożyły oferty, może więc na tej podstawie ocenić, że taka okoliczność nie
zachodzi.
W okolicznościach niniejszej sprawy bezsporne jest to, że Odwołujący złożył ważną,
niepodlegającą odrzuceniu ofertę. Jak wykazano powyżej wykonawca spełnia warunki udziału
w postępowaniu a Zamawiający wszelkie wątpliwości w tym zakresie może usunąć stosując
mechanizmy uzupełnienia i wyjaśnienia dokumentów oraz treści oferty. Oferta Odwołującego
winna zostać wybrana w zakresie zadań nr 2 i 7 -jako najkorzystniejsza, gdyby Zamawiający
działał zgodnie z przepisami ustawy. Tymczasem Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego
w sposób niezgodny z przepisami ustawy Pzp i dokonał wybory ofert, które powinny zostać
sklasyfikowane na odrzucona. Skutek działań Zamawiającego obciążył natomiast
Odwołującego, który składając ważną ofertę powinien był, w następstwie prawidłowego
przeprowadzenia postępowania, uzyskać niniejsze zamówienie publiczne.
Sygn. akt KIO 591/17
Odwołujący - Soen Sp. z o.o. - wniósł odwołanie wobec czynności Zamawiającego w
zakresie zadania 3 polegających na:
a. wyborze oferty złożonej przez Przedsiębiorstwo Produkcyjno Handlowo Usługowe R.Z.
b. badaniu i ocenie oferty złożonej przez Odwołującego w zadaniu nr 3.
c. odrzuceniu oferty Odwołującego,
d. zaniechaniu wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp przez bezpodstawne
odrzucenie oferty Odwołującego, mimo że jest ona zgodna z treścią SIWZ,
2. art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp z zw. z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp przez zaniechanie
wezwania Odwołującego do uzupełnienia JEDZ, mimo że Zamawiający w przypadku
błędów w składanych dokumentach podmiotowych zobowiązany jest do skorzystania z
tego trybu.
3. art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp w zw. z art. 91 ust. 1 ustawy Pzp przez dokonanie wyboru
oferty wykonawcy PPHU Zawadzki jako najkorzystniejszej w części 3.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
1. unieważnienia czynności wyboru oferty PPHU Z. jako najkorzystniejszej w części 3
zamówienia,
2. unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego w części 3 zamówienia,
3. dokonania ponownego badania i oceny oferty złożonej w części 3 zamówienia przez
Odwołującego, w tym wezwania Odwołującego do uzupełnienia dokumentu JEDZ,
4. dokonania czynności wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej w części 3
zamówienia.
Odwołujący, nie zgodził się z decyzją Zamawiającego z dnia 16 marca 2017r. o odrzuceniu
jego oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Odnośnie niekompletnego (brak
stron) i niewypełnionego JEDz w zakresie: wykonania usług, podwykonawców, sprzętu,
finansów, ubezpieczenia OC, Odwołujący potwierdził, że złożony przez niego JEDz omyłkowo
nie zawierał wszystkich stron oraz wszystkich wymaganych przez Zamawiającego informacji.
Odwołujący wskazał jednak, co wynika także z pkt. 8.1 IDW (SIWZ), że oświadczenie złożone
w JEDZ stanowi wstępne potwierdzenie, że wykonawca nie podlega wykluczeniu oraz, że
spełnia warunki udziału w postępowaniu. Tym samym ewentualne braki w dokumentach
podmiotowych mogą być podstawą do wykluczenia wykonawcy z postępowania a nie
odrzucenia jego oferty jako niezgodnej z treścią SIWZ. Najistotniejsze jest jednak to, że
Odwołujący został przez Zamawiającego oceniony jako podmiot, który spełnia warunki udziału
w postępowaniu i nie podlega wykluczeniu. Decyzja Zamawiającego została oparta na
dokumentach podmiotowych, które Odwołujący przedłożył Zamawiającemu w odpowiedzi na
wezwanie z dnia 14 lutego 2017r. wystosowane w trybie art. 26 ust. 1 ustawy Pzp. W ocenie
Odwołującego Zamawiający nie dopatrzył się braków w zakresie oświadczenia złożonego w
JEDZ i wezwał wykonawcę do przedłożenia dokumentów podmiotowych w trybie art. 26 ust. 1
ustawy Pzp.
W zakresie braku załączenia JEDz dla podwykonawców Odwołujący wskazał, że Zamawiający
nie żądał w treści SIWZ przedłożenia JEDz dla podwykonawców, natomiast Odwołujący nie
polega celem spełnienia warunków udziału w postępowaniu na potencjale jakiegokolwiek
podmiotu trzeciego.
Odnośnie braku w Krajowym Rejestrze Sądowym Odwołującego zakresu usług objętych
przedmiotem zamówienia, Odwołujący wskazał, że KRS jest rejestrem o charakterze jawnym
zawierającym aktualne i istotne informacje o osobach prawnych. W postępowaniach o
udzielenie zamówienia publicznego zamawiający może żądać dokumentów potwierdzających
posiadanie uprawnień do wykonywania określonego rodzaju działalności lub czynności
wyłącznie w przypadkach, gdy przepisy prawa nakładają obowiązek ich posiadania. A zatem
wyłącznie wobec tych wykonawców, którzy prowadzą działalność gospodarczą, której
wykonywanie wymaga spełnienia szczególnych warunków, określonych przepisami prawa
oraz wyłącznie w tych przypadkach, kiedy jest to uzasadnione specyfiką zamówienia
publicznego (np.: usługi bankowe, usługi telekomunikacyjne, usługi ochrony mienia). Zgodnie
z art. 5 ust. 5 ustawy o swobodzie działalności gospodarczej przedsiębiorcy mogą prowadzić
dowolną działalność gospodarczą nie legitymując się przy tym zezwoleniem, koncesją,
licencją bądź innym dokumentem mającym charakter decyzji administracyjnej zezwalającym
na określoną działalność - o ile działalność ta nie mieści się w zakresie ustawowo
regulowanym. Działalność gospodarczą nie objętą rygorem regulacji ustawowej może zatem
prowadzić dowolna osoba a zakres i przedmiot tej działalności określony w odpisie z KRS czy
też CEIDG nie musi być tożsamy z przedmiotem wykonywanej działalności - a tym samym z
przedmiotem zamówienia publicznego, na które przedsiębiorca składa ofertę jako
wykonawca. Nie ma zatem znaczenia fakt uwidocznienia, bądź braku uwidocznienia
przedmiotu działalności w Krajowym Rejestrze Sądowym czy też w Centralnej Ewidencji i
Informacji o Działalności Gospodarczej. Obydwa wskazane Rejestry mają walor informacyjny
dla innych uczestników życia gospodarczego - w tym również dla podmiotów zamawiających
w rozumieniu ustawy Pzp i tym samym nie mogą stanowić podstawy wykluczenia wykonawcy
(tym bardziej odrzucenia oferty jako niezgodnej z treścią SIWZ) w sytuacji, gdy przedmiot
działalności opisany w KRS bądź CEIDG nie jest tożsamy z przedmiotem zamówienia
publicznego. Odwołujący wskazał także, iż celem przedkładania przez wykonawców
dokumentów w postaci odpisu z KRS lub CEIDG jest wyłącznie wykazanie braku podstaw
wykluczenia tj. nie znajdowania się w stanie likwidacji bądź upadłości (dodatkowo wskazuje
również na zasady reprezentacji wykonawcy/przedsiębiorcy). Podobny pogląd wyraziła
Krajowa Izba Odwoławcza w uchwale z dnia 17 maja 2011 roku (sygn. akt: KIO/KD 38/11):
Odwołujący wskazał na naruszenie art. 7 ust. 1 i 3 w zw. z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp przez
zniechanie wezwania Odwołującego do uzupełnienia dokumentu JEDZ, mimo, że
Zamawiający w przypadku błędów w składanych dokumentach podmiotowych zobowiązany
jest do skorzystania z tego trybu. Braki w zakresie dokumentu JEDz na obecnym etapie
postępowania nie mają jakiegokolwiek znaczenia, ponieważ Odwołujący wykazał za pomocą
dokumentów, że spełnia warunki udziału w postępowaniu i nie podlega wykluczeniu. Żądanie
przedłożenia uzupełnionego JEDZ na tym etapie stanowiłoby jedynie przejaw nadmiernego
formalizmu. W przypadku jednak uznania, że dokument JEDZ winien zostać złożony w
prawidłowej formie ze wskazaniem wszystkich informacji, wskazać należy, że konieczne jest
zastosowanie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp i przed dokonaniem wykluczenia Odwołującego z
udziału w postępowaniu, wezwanie go do uzupełnienia dokumentu JEDZ w odpowiednim
zakresie.
W konsekwencji Odwołujący wskazał na naruszenie art. 7 ust. 1 i 3 w zw. z art. 91 ust. 1
ustawy Pzp przez dokonanie wyboru oferty PHU Z. jako najkorzystniejszej w zadaniu nr 3.
Na podstawie dokumentacji akt sprawy oraz biorąc pod uwagę stanowiska stron
i uczestnika postępowania zaprezentowane w trakcie rozprawy, Izba ustaliła i zważyła
co następuje:
Odwołanie zasługują na uwzględnienie.
Izba ustaliła, że odwołania nie zawierają braków formalnych oraz został uiszczony od
nich wpis. Nie została wypełniona żadna z przesłanek, określonych w art. 189 ust. 2 ustawy
skutkujących odrzuceniem któregokolwiek z odwołań.
W ocenie Izby wypełnione zostały także przesłanki do wniesienia odwołań określone w art.
179 ust. 1 ustawy Pzp, tj. posiadanie przez Odwołujących interesu w uzyskaniu danej części
zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego
przepisów ustawy.
Izba uznała, że czynność polegająca na odrzuceniu ofert: Zakład Usług Leśnych Z.C. oraz
Soen Sp. z o.o. w oparciu o art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp jako niezgodnych z treścią SIWZ
była nieprawidłowa. W konsekwencji dokonania tej czynności doszło do wadliwego wyboru
ofert najkorzystniejszych w zadaniach 2, 3 i 7 zamówienia.
Jedną z podstaw faktycznych odrzucenia ofert Odwołujący się wykonawców był niekompletny,
niewypełniony dokument JEDZ.
Zgodnie z art. 25a ust. 2 ustawy Pzp w postępowaniach powyżej progów unijnych (tak jak w
analizowanym postępowaniu) wykonawca składa oświadczenie o braku podstaw wykluczenia
oraz spełnieniu warunków udziału, o których mowa w art. 25a ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, w
formie jednolitego europejskiego dokumentu JEDZ. Oświadczenia złożone na formularzu
JEDZ, podlegają stosownie do treści art. 26 ust. 3 ustawy Pzp uzupełnieniu lub poprawie, jeśli
są one niekompletne, zawierają błędy lub budzą wątpliwości. Nie można zgodzić się ze
stanowiskiem zaprezentowanym w toku rozprawy przez Przystępującego, że brak odesłania
wprost w treści art. 26 ust. 3 ustawy Pzp do art. 25a ust. 2, który dotyczy dokumentu JEDZ,
oznacza, że nie jest możliwe uzupełnienie lub poprawienie dokumentu JEDZ. Przywołany
przepis art. 25a ust. 2 ustawy Pzp określa jedynie formę, w jakiej składane są oświadczenia, o
których mowa w ust. 1 tego przepisu tj. oświadczenia o braku podstaw wykluczenia oraz
spełnianiu warunków udziału w postępowaniu. Przepis art. 26 ust. 3 ustawy Pzp wskazuje zaś
wprost na konieczność wezwania do złożenia, uzupełnienia, poprawienia lub udzielenia
wyjaśnień co do oświadczeń, o których mowa w art. 25 a ust. 1 ustawy Pzp a zatem także
oświadczeń, które w postępowaniach powyżej progów unijnych składane są w formie
jednolitego europejskiego dokumentu JEDZ.
W dalszej części wskazać należy, że istotne znaczenie dla sprawy ma rozróżnienie przesłanek
zastosowania art. 26 ust. 1 oraz art. 26 ust. 3 ustawy Pzp i kolejność ich stosowania w
prowadzonym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Zamawiający dokonuje
weryfikacji pod kątem wykazania okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp,
jedynie w odniesieniu do tego wykonawcy, którego ofertę ocenił najwyżej, tj. wykonawcy, który
uplasował się na najwyższej pozycji w rankingu ofert. Wezwanie w trybie art. 26 ust. 1 ustawy
Pzp jest stosowane zatem wyłącznie w odniesieniu do wykonawcy, którego oferta została
oceniona najwyżej i jest to wezwanie do złożenia w wyznaczonym terminie oświadczeń lub
dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp.
Ewentualne wezwanie w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp to wezwanie do uzupełnienia lub
poprawienia niekompletnych, zawierających błąd lub budzących wątpliwości dokumentów i
oświadczeń, w tym również oświadczeń złożonych w jednolitym europejskim dokumencie
JEDZ.
W analizowanym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego w częściach 2,3 i 7
Zamawiający błędnie zastosował wezwanie w trybie art. 26 ust. 1 ustawy Pzp w stosunku do
wszystkich wykonawców a nie tylko do wykonawcy, którego oferta została oceniona najwyżej.
Pisma z dnia 14 lutego 2017r., nie można traktować jako wezwania w trybie art. 26 ust. 3
ustawy Pzp, nie tylko ze względu na wskazanie wprost jako podstawy prawnej art. 26 ust. 1
ustawy Pzp, ale także z uwagi na samą jego treść, w której wzywa się do złożenia oświadczeń
i dokumentów potwierdzających spełnienie wymagań.
W ocenie Izby, w zaistniałym stanie faktycznym Zamawiający zaniechał zastosowania art. 26
ust. 3 ustawy Pzp i wezwania Odwołującego Z.C. oraz Soen Sp. z o.o. do uzupełnienia
niekompletnych oświadczeń zawartych w złożonych przez tych wykonawców dokumentach
JEDZ. W tym zakresie koniecznym jest, zdaniem Izby, wezwanie w trybie art. 26 ust. 3 ustawy
Pzp:
a. Zakładu Usług Leśnych Z.C. do uzupełnienia dokumentu JEDZ przez podanie
pracowników, ich uprawnień oraz sprzętu do realizacji zamówienia.
b. Soen Sp. z o.o. do uzupełnienia dokumentu JEDZ przez złożenie wszystkich stron tego
dokumentu i podanie informacji dotyczących wykonania usług, podwykonawców,
sprzętu, finansów, ubezpieczenia OC.
Odnośnie rozbieżności pomiędzy treścią oświadczenia zawartego w formularzu oferty Zakładu
Usług Leśnych Z.C., gdzie wykonawca nie wpisał iż zamierza powierzyć podwykonawcom
wykonanie części zamówienia oraz oświadczeniem ze strony 5 dokumentu JEDZ, gdzie
wykonawca zaznaczył TAK - w rubryce zamierza zlecić osobom trzecim podwykonawstwo
części zamówienia a także oświadczeniem ze strony 15 dokumentu JEDZ, gdzie nie
wskazano
procentowej
części
zamówienia,
jaką
wykonawca
zamierza
zlecić
podwykonawcom, Izba uznała, że rozbieżność ta mogła wzbudzić co najwyżej wątpliwości
Zamawiającego ale nie mogła stać się ona podstawą do odrzucenia oferty w oparciu o art. 89
ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Treść oświadczeń złożonych w JEDZ podlega bowiem, jak każde
oświadczenie dotyczące spełnienia warunków udziału w postępowaniu i braku podstaw
wykluczenia, wyjaśnieniom w trybie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp. W tym zakresie, w ocenie Izby
koniecznym jest zastosowanie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp i zwrócenie się do Odwołującego
Zakładu Usług Leśnych Z.C. o wyjaśnienie rozbieżności pomiędzy złożonymi oświadczeniami.
Nie można zgodzić się także z argumentacją Zamawiającego, że obowiązkiem wykonawców
w tym postępowaniu było złożenie dokumentu JEDZ dla podwykonawców. Zgodnie z treścią
art. 25a ust.5 ustawy Pzp dokumenty JEDZ dotyczące podwykonawców składa się wyłącznie
na wyraźne żądanie Zamawiającego zawarte w SIWZ. Nie ulega wątpliwości, że
w analizowanym stanie faktycznym Zamawiający nie określił w ogóle żądania złożenia
dokumentów JEDZ w odniesieniu do podwykonawców. Stąd brak załączenia tych
dokumentów nie może być podstawą do stwierdzenia sprzeczności treści oferty z treścią siwz i
odrzucenia ofert Odwołujących się wykonawców.
Niezasadną jest także argumentacja Zamawiającego dotycząca odrzucenia oferty
Odwołującego Zakładu Usług Leśnych Z.C. z uwagi na brak złożenia oryginału lub kopii
poświadczonej za zgodność z oryginałem oświadczenia o przynależności lub braku
przynależności do grupy kapitałowej. Niespornym jest, że oświadczenie o braku
przynależności do grupy kapitałowej zostało przekazane Zamawiającemu w dniu 2 lutego
2017r. w formie skanu za pomocą poczty elektronicznej. Zgodnie z art. 24 ust. 11 ustawy Pzp,
wykonawca, w terminie 3 dni od dnia przekazania informacji o wynikach oceny spełnienia
warunków udziału w postępowaniu albo od informacji z otwarcia ofert przekazuje
zamawiającemu oświadczenie o przynależności lub braku przynależności do tej samej grupy
kapitałowej, o której mowa w ust. 1 pkt 23. Zgodzić się należy z Odwołującym, że 3 - dniowy
termin na złożenie oświadczenia o grupie kapitałowej to termin o charakterze instrukcyjnym,
a przepisy ustawy Pzp nie przewidują sankcji w postaci wykluczenia wykonawcy lub
odrzucenia jego oferty za niezłożenie w terminie tego oświadczenia. W sytuacji braku złożenia
w terminie 3 dni od otwarcia ofert lub przekazania informacji o wynikach oceny spełniania
warunków udziału w postępowaniu, oświadczenia o grupie kapitałowej zamawiający
zobowiązany jest zastosować tryb przewidziany w art. 26 ust. 3 ustawy Pzp i wezwać
wykonawcę do złożenia tego oświadczenia. Art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, znajduje zastosowanie,
gdy wykonawca nie złożył oświadczeń lub dowodów, w tym dowodów o których mowa w art.
24 ust. 11 ustawy Pzp, lub gdy są one niekompletne albo budzą jego wątpliwości. Z kolei
formę oświadczenia, o przynależności bądź braku przynależności do grupy kapitałowej określa
rozporządzenie Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów,
jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia (Dz.
U. z 2016 r., poz. 1126). Zgodnie z § 14 ust. 1 oświadczenia, o których mowa w
rozporządzeniu dotyczące wykonawcy i innych podmiotów, na których zdolnościach lub
sytuacji polega wykonawca na zasadach określonych w art. 22a ustawy oraz dotyczące
podwykonawców, składane są w oryginale. Przywołany § 14 ust. 1 rozporządzenia regulujący
formę oświadczeń i dokumentów składanych przez wykonawcę w postępowaniu o udzieleniu
zamówienia publicznego odnosi się również do oświadczenia dotyczącego przynależności do
grupy kapitałowej, które to oświadczenie zostało wskazane w § 5 pkt 10 tego rozporządzenia.
Powyższe prowadzi do wniosku, że w analizowanym postępowaniu o zamówienie publiczne
Zamawiający winien wezwać Odwołującego Zakład Usług Leśnych Z.C. w trybie art. 26 ust. 3
ustawy Pzp do złożenia w oryginale oświadczenia o przynależności do grupy kapitałowej.
Niezasadnym jest także stanowisko Zamawiającego odnośnie istnienia przesłanki odrzucenia
oferty Soen Sp. z o.o., jako niezgodnej z treścią SIWZ z uwagi na to, że w KRS Odwołującego
nie figuruje zakres usług objętych przedmiotem zamówienia. Ujawnienie w danym rejestrze
rodzaju działalności gospodarczej nie może przesądzać o istnieniu lub braku istnienia
uprawnień do prowadzenia określonej działalności, bowiem sam wpis w KRS takich uprawnień
nie statuuje. Niezależenie od tego należy wskazać, że przedmiot zamówienia dotyczący
wycinki drzew i gałęzi pod liniami elektroenergetycznymi, nie obejmuje działalności
regulowanej, której prowadzenie wymagałoby uzyskania odpowiedniego zezwolenia. Ponadto,
jak słusznie wskazał Odwołujący w jego odpisie KRS widnieje działalność określona w dziale
81 PKD obejmująca działalność usługową związaną z utrzymaniem porządku w budynkach i
zagospodarowaniem terenów zieleni.
Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust. 1 pkt 2,
§ 3 i § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: ………………………..
………………………….
…………………………..
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 86/17 z dnia 2017-12-01
- Sygn. akt KIO 531/17 z dnia 2017-04-19
- Sygn. akt KIO 573/17 z dnia 2017-04-13
- Sygn. akt KIO 567/17, KIO 660/17 z dnia 2017-04-12
- Sygn. akt KIO 536/17 z dnia 2017-04-12
