rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2017-03-13
rok: 2017

sygnatury akt.:

KIO 350/17

Komisja w składzie:
Przewodniczący: Renata Tubisz Protokolant: Aneta Górniak

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 8 marca 2017r. w W. odwołania wniesionego do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23 lutego 2017r. przez odwołującego: I.B. S.A.
(...) W. w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: T.W. Spółka Akcyjna (...) K.

przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum:
H.K. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Z.W.K. H.K. (...) M. oraz "U.P. " S.A.
(...) K. zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego

orzeka

1. oddala odwołanie

2. kosztami postępowania obciąża I.B. S.A. (...) W. i:

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20.000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną I.B. S.A. (...) W.
tytułem wpisu od odwołania,
Sygn. akt KIO 350/17

2.2. zasądza od

I.B. S.A. (...) W. kwotę 3.600 zł 00 gr. (słownie: trzy tysiące sześćset
złotych zero groszy)

na rzecz T.W. Spółka Akcyjna (...) K. stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione z wynagrodzenia pełnomocnika
zamawiającego.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w K.

Przewodniczący: ……………



Sygn. akt KIO 350/17

Uzasadnienie

Pismem z dnia 23 lutego 2017 roku wykonawca I.B.. (...) W. zwanym dalej „odwołującym”
wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej ul. Postępu 17a 02-676 W. odwołanie w
sprawie prowadzonego zamówienia publicznego na zaprojektowanie, montaż, uruchomienie
i przekazanie do eksploatacji układu doprowadzenia wody dla potrzeb realizacji projektu
budowy nowych mocy w technologiach węglowych w T.W. S.A. - budowla bloku
energetycznego o mocy 910 MW na parametry nadkrytyczne w T.W. S.A. - O.E.J.I. w J..

W imieniu odwołującego na podstawie art. 180 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. (Dz.
U. z 2013r, poz. 907 ze zm.), zwanej dalej „Ustawą” lub „Pzp”, wniesiono odwołanie wobec
czynności zamawiającego, T.W. S.A. z siedzibą w K. zwanego dalej „zamawiającym”,
podjętych w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego sektorowego,
prowadzonym w trybie negocjacji z ogłoszeniem, polegających w szczególności na wyborze
jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielenie zamówienia publicznego, konsorcjum firm w składzie: „U.P.” S.A., (...) K. oraz
H.K. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Z.W.K. H.K., (...) M. zwanych dalej
„wykonawcą wybranym” lub „przystępującym po stronie zamawiającego” oraz zaniechania
wykluczenia Wykonawcy, pomimo tego, iż Wykonawca nie wniósł wadium do upływu terminu
składania ofert.
Odwołujący wniósł odwołanie wobec niezgodnych z prawem czynności podjętych przez
Zamawiającego, zarzucając naruszenie:
-
art. 7 ust. 1 Pzp w zw. z art. 24 ust. 2 pkt 2 Pzp w zw. z art. 46 ust. 4a Pzp i art. 89
ust. 1 pkt 2 Pzp - poprzez błędne uznanie, iż Wykonawca wniósł wadium zabezpieczające
ofertę Wykonawcy, pomimo faktu, iż ubezpieczeniowa gwarancja zapłaty wadium nr
02/GG35/0128/16/0009 nie uwzględnia przesłanek określonych w art. 46 ust. 4a Pzp,
potwierdzonych przez Zamawiającego w punkcie 18.9 Specyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia
-
art. 7 ust. 1 Pzp w zw. z art. 24 ust. 2 pkt 2 Pzp w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp,
poprzez uznanie, iż Wykonawca wniósł prawidłowe wadium zabezpieczające ofertę
Wykonawcy, pomimo faktu, iż ubezpieczeniowa gwarancja zapłaty wadium nr
02/GG35/0128/16/0009 nie uwzględnia wymagań określonych przez Zamawiającego w
Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, w szczególności punktu 18.4.4. Specyfikacji
Istotnych Warunków Zamówienia
-
art. 7 ust. 1 Pzp w zw. z art. 24 ust. 2 pkt 2 Pzp, poprzez błędne uznanie, iż
Wykonawca wniósł wadium zabezpieczające ofertę Wykonawcy, pomimo faktu, iż z
przedłożonych dokumentów nie wynika, że przedłożone gwarancje ubezpieczeniowe
Sygn. akt KIO 350/17

zabezpieczają ofertę Wykonawcy, tj. zaniechanie wykluczenia Wykonawcy, pomimo iż
Wykonawca nie wniósł wadium do upływu terminu składania ofert oraz innych przepisów
Ustawy, wymienionych w treści niniejszego odwołania.

Wobec naruszenia przez Zamawiającego powyżej wskazanych przepisów Pzp, Odwołujący
wnosi o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu:
-
unieważnienia decyzji z dnia 13.02.2017r. o wyborze jako najkorzystniejszej oferty
złożonej przez Wykonawcę
-
przeprowadzenia ponownego badania i oceny ofert
-
wykluczenia Wykonawcy z powodu niewniesienia przez niego wadium do upływu
terminu składania ofert
-
wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Odwołującego
Informacja o wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Wykonawcę została
przekazania w dniu 13.02.2017r. W związku z powyższym niniejsze odwołanie wnoszone
jest z zachowaniem terminu wynikającego z Ustawy. Na potwierdzenie powyższego w
załączeniu przedłożono kopię zawiadomienia o wyborze najkorzystniejszej oferty.
Odwołujący wskazał, że doznał uszczerbku, gdyż Zamawiający niesłusznie dokonał wyboru
oferty Wykonawcy wybranego to jest przystępującego po jego stronie. Oferta Odwołującego
jest drugą w kolejności - niepodlegającą odrzuceniu, w związku z powyższym, w przypadku
uwzględnienia niniejszego odwołania, oferta Odwołującego będzie najkorzystniejsza wświetle kryteriów określonych w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego.

W uzasadnieniu przedstawiono następującą argumentację formalną i prawną.

Zgodnie z punktem 18.1 SIWZ, wykonawcy zobowiązani byli do wniesienia wadium w
wysokości 1.000.000,00 PLN (słownie: jeden milion złotych). W punkcie 18.9 SIWZ zostało
wskazane, iż Zamawiający zatrzymuje wadium wraz z odsetkami, jeżeli wykonawca w
odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust. 3 Ustawy z przyczyn leżących po
jego stronie, nie złożył dokumentów lub oświadczeń, o których mowa w art. 25 ust. 1 Ustawy,
pełnomocnictw, listy podmiotów należących do tej samej grupy kapitałowej, o której mowa w
art. 24 ust. 2 pkt 5 Ustawy lub informacji o tym, że nie należy do grupy kapitałowej, lub nie
wyraził zgody na poprawienie omyłki, o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 Ustawy, co
spowodowało brak możliwości wybrania oferty złożonej przez wykonawcę jako
najkorzystniejszej.
Wykonawca wniósł wadium w postaci dwóch gwarancji ubezpieczeniowych, każdej
opiewającej na kwotę 500.000,00 zł (słownie: pięćset tysięcy złotych).Gwarancja
Sygn. akt KIO 350/17

ubezpieczeniowa zapłaty wadium nr PO/00742013/2016 z dnia 21 grudnia 2016r. została
wystawiona przez G.T.U. S.A. Jako Dłużnik (Wykonawca), wskazany został „U.P.” S.A. z
siedzibą w K..
Ubezpieczeniowa gwarancja zapłaty wadium nr 02GG35/0128/16/0009 z dnia 21 grudnia
2016r. została wystawiona przez I.T.U. Spółka Akcyjna V.I.G.. Jako Zobowiązany został
wskazany U.P. S.A. z siedzibą w K.. Z treści gwarancji wynika, iż I.T.U. Spółka Akcyjna
V.I.G. gwarantuje wypłatę kwoty z gwarancji z tytułu zatrzymania wadium w związku z
zaistnieniem co najmniej jednego z przypadków określonych w ustawie Prawo zamówień
publicznych z dnia 29 stycznia 2004r. wraz z późniejszymi zmianami. W punkcie 5 ppkt 5)
gwarancji, wskazane zostało, iż żądanie zapłaty powinno wskazywać przypadek określony w
ustawie Prawo Zamówień Publicznych z dnia 29 stycznia 2004r. wraz z późniejszymi
zmianami. Dodatkowo w punkcie 9 gwarancji określono, iż spory mogące wynikać z
przedmiotowej gwarancji, podlegają rozpoznaniu przez sąd właściwy dla siedziby I. TU S.A.
V.I.G..
1. Ubezpieczeniowa gwarancja zapłaty wadium nr 02GG35/0128/16/0009 z dnia 21 grudnia
2016r. wystawiona przez I.T.U. Spółka Akcyjna V.I.G. (zwana dalej „Gwarancją 1”)Niniejsza
gwarancja dotknięta jest trzema istotnymi wadami.
Co do pierwszej wady, tj. nieprawidłowego określenia w gwarancji przesłanek stanowiących
podstawę do zatrzymania wadium, w Gwarancji 1 wskazano, iż zapłata kwoty gwarancyjnej
nastąpi w przypadku zaistnienia co najmniej jednego z przypadków zatrzymania wadium
określonych w ustawie Prawo Zamówień Publicznych z dnia 29 stycznia 2004r. wraz z
późniejszymi zmianami”. Taki sposób sformułowania warunków wypłaty z gwarancji
powoduje, iż przesłanki uprawniające do zatrzymania wadium określone zostały w oparciu o
brzmienie Ustawy z dnia wystawienia gwarancji, tj. z dniu 21.12.2016r. Nie bez znaczenia
pozostaje fakt, iż przedmiotowe postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego zostało
ogłoszone w dniu 02.05.2015r. Dlatego też, wystawione gwarancje, co potwierdza chociażby
sam Zamawiający w punkcie 18.9 SIWZ, powinny uwzględniać przesłanki określone w
Ustawie według stanu na dzień 02.05.2015r.
W tym miejscu należy zwrócić uwagę na różnice w konstrukcji art. 46 ust. 4a Pzp.
W dniu 02.05.2015r. obowiązywało następujące brzmienie tego przepisu:
„Zamawiający zatrzymuje wadium wraz z odsetkami, jeżeli wykonawca w odpowiedzi na
wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust. 3 Ustawy z przyczyn leżących po jego stronie, nie
złożył dokumentów lub oświadczeń, o których mowa w art. 25 ust. 1 Ustawy, pełnomocnictw,
listy podmiotów należących do tej samej grupy kapitałowej, o której mowa w art. 24 ust. 2 pkt
5 Ustawy lub informacji o tym, że nie należy do grupy kapitałowej, lub nie wyraził zgody na
poprawienie omyłki, o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 Ustawy, co spowodowało brak
możliwości wybrania oferty złożonej przez wykonawcę jako najkorzystniejszej.”
Sygn. akt KIO 350/17

Natomiast w dniu 21.12.2016r., tj. po nowelizacji z dnia 28 lipca 2016r,, art. 46 ust. 4a
stanowił że: „Zamawiający zatrzymuje wadium wraz z odsetkami, jeżeli wykonawca w
odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust. 3 i 3a, z przyczyn leżących po jego
stronie, nie złożył oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których
mowa w art. 25 ust. 1, oświadczenia, o którym mowa w art. 25a ust. 1, pełnomocnictw lub nie
wyraził zgody na poprawienie omyłki, o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3, co spowodowało
brak możliwości wybrania oferty złożonej przez wykonawcę jako najkorzystniejszej.”
Niezwykle istotną różnicą pomiędzy brzmieniem Ustawy we wskazanych wyżej okresach jest
dokonane w wyniku nowelizacji z dnia 28 lipca 2016r. wyłączenie z przesłanek
uprawniających do zatrzymania wadium braku przedłożenia listy podmiotów należących do
tej samej grupy kapitałowej, o której mowa w art, 24 ust. 2 pkt 5 Ustawy lub informacji o tym,że nie należy do grupy kapitałowej. Dlatego też trudno uznać, iż tak wniesiona Gwarancja 1,
stanowi prawidłowy dokument wadium, gdyż nie obejmuje ona wszystkich przesłanek
zatrzymania wadium, które winny znaleźć zastosowanie w odniesieniu do przedmiotowego
Postępowania. Składana zamawiającemu gwarancja odwoływać się musi do brzmienia
przepisów p.z.p, które jest obowiązującym w prowadzonym postępowaniu przez tego
zamawiającego. W innym przypadku trudno uznać, że odwołuje się ona do wszystkich
okoliczności w przepisach wskazanych” Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 27
listopada 2014 r., KIO 2369/14.
Z uwagi na powyższe bezspornym jest, że gwarancja wadialna nie zabezpiecza oferty w
sposób prawidłowy, tj. odpowiadający znajdującym zastosowanie przepisom, nie dając tym
samym Zamawiającemu pewności co do możliwości skorzystania z wadium w przypadku
ziszczenia wszystkich przesłanek określonych art. 46 ust 4a Ustawy Pzp. „Gwarancja
bankowa jest zobowiązaniem abstrakcyjnym i samoistnym w relacji do stosunku
podstawowego, a więc treść zobowiązania do wypłaty wadium musi wynikać wprost z
brzmienia gwarancji. Obligatoryjnym elementem treści gwarancji jest wskazanie
"zabezpieczonego rezultatu”, co następuje przez wskazanie okoliczności, których zaistnienie
będzie powodem żądania zapłaty przez beneficjenta ziszczenia się gwarancji (zatrzymania
wadium). Określenie zabezpieczonego rezultatu powinno nastąpić zgodnie z dyspozycją art.
46 ust. 4a i 5 p.z.p. Jakiekolwiek odstępstwa w kształtowaniu rezultatu zabezpieczenia, które
zawężają zakres odpowiedzialności gwaranta w stosunku do formuły zawartej w art. 46 ust.
4a i 5 p.z.p. należy uznać za nieprawidłowe. ” Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 9
marca 2015 r. KIO 311/15.
Odwołujący wskazuje również na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 11 marca 2016r.
(KIO 293/16), w którym czytamy, iż: ,W przypadku objęcia gwarancją bankową tylko
niektórych sytuacji uprawniających zamawiającego do zatrzymania wadium, a wynikających
z art. 46 ust. 4a i 5 p.z.p., bezpodstawne jest założenie, że gwarant obejmie swoją
Sygn. akt KIO 350/17

odpowiedzialnością również sytuację nie wskazane w treści gwarancji, a objęte regulacją art.
46 ust. 4a i 5 p.z.p. Sam gwarant ogranicza w treści gwarancji swoją odpowiedzialność do
zdarzeń wprost z tej gwarancji wynikających. Dla oceny roszczenia zamawiającego przez
gwaranta nie jest wystarczające określenie wartości żądania, ale zamawiający musi podać
także jakie zdarzenie doprowadziło do powstania żądania, czyli jaka czynność została
zaniechana i przez kogo. Gwarant może zatem analizować, czy zgłaszane żądanie dotyczy
tak zaniechań opisanych w gwarancji, jak i podmiotu, który tego zaniechania miał się
dopuścić, a za którego gwarant zobowiązał się świadczyć. W przypadku, gdy zdarzenia
opisane w zgłoszeniu i objęte gwarancją nie są tożsame, gwarant ma prawo uznać, że nie
ma podstaw do wypłaty świadczenia. Nie można więc uznać, że gwarancja bankowa, która w
swojej treści nie obejmuje wszystkich przypadków wynikający z art. 46 ust. 4a i 5 p.z.p.
spełnia funkcję zabezpieczającą. ”
Nie bez znaczenia pozostaje również, iż analogiczna sytuacja miała miejsce w postępowaniu
prowadzonym
przez
Zamawiającego,
którego
przedmiotem
zamówienia
było
zaprojektowanie oraz kompleksowe wykonanie, uruchomienie, przeprowadzenie ruchu
próbnego oraz przekazanie do eksploatacji układu wyprowadzenia energii elektrycznej (linia
blokowa 2x400 kV) w ramach projektu Budowa nowych mocy w technologiach węglowych w
T.W. S.A. - budowa bloku energetycznego o mocy 910 MW na parametry nadkrytyczne w
T.W. S.A. O.E.J.I. w J.. W ramach tego postępowania, jeden z wykonawców (wykonawcy
wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego, konsorcjum firm w składzie:
P.E. S.A. oraz Z.R. Sp. z o.o.) wniósł wadium w formie gwarancji bankowej, (gwarancja
przetargowa nr CRD/02/11165) która miała być płatna po otrzymaniu oświadczenia, „że
wykonawca, w odpowiedzi na wezwanie o którym mowa w art. 26 ust. 3 ustawy Prawo
zamówień publicznych („Ustawa”) z przyczyn leżących po jego stronie nie złożył
dokumentów lub oświadczeń, o których mowa w art. 25 ust. 1 Ustawy lub pełnomocnictw, lub
nie wyraził zgody na poprawienie omyłki o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 Ustawy, co
powodowało brak możliwości wybrania oferty złożonej przez Wykonawcę jako najkorzystniej.
grudnia 2016r. Zamawiający poinformował o wyborze oferty najkorzystniejszej w w/w
postępowaniu, jednocześnie wskazując, iż dokonał wykluczenia wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego, konsorcjum firm w składzie: P.E.
S.A. oraz Z.R. Sp. z o.o., z uwagi na to, że „Gwarancja przetargowa nr CRD/02/11165
wystawiona przez C.A.B.P. S.A. w dniu 4 lipca 2016r. nie zawiera wszystkich przesłanek
uprawniających Zamawiającego do zatrzymania wadium (brak możliwości zatrzymania
wadium w sytuacji gdy wykonawca nie złożył listy podmiotów należących do tej samej grupy
kapitałowej lub informacji o tym, że nie należy do grupy). Powyższa wada jest nieusuwalna w
związku z powyższym Zamawiający był obowiązany do wykluczenia Wykonawcy na
Sygn. akt KIO 350/17

podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2 Pzp w związku z art. 46 ust. 4a, a jego ofertę uznaje się na
podstawie art. 24 ust. 4 za odrzuconą”.
Dlatego też, mając na uwadze, iż w przedmiotowym przypadku mamy do czynienia
dokładnie z taką samą sytuacją, Zamawiający winien był konsekwentnie wykluczyć
Wykonawcę z niniejszego postępowania, gdyż wniesiona przez niego ubezpieczeniowa
Gwarancja nr 1 obarczona jest de facto tym samym błędem.
W zakresie drugiej wady wskazać należy, że Zamawiający zapisem punktu 18.4.4. SIWZ
sprecyzował wyraźne wymagania w odniesieniu do treści zabezpieczenia wadium,
wskazując: „Dokumenty, o których mowa w punktach 18.2.2. do 18.2.5. Części A SIWZ,
powinny być sporządzone i będą interpretowane zgodnie z prawem obowiązującym z
Polsce. Wszelkie spory związane z przedmiotowymi dokumentami będą rozstrzygane przez
sąd powszechny właściwy dla siedziby Zamawiającego.” Tymczasem, w pkt 9 Gwarancji 1
zawarto następujące postanowienie: „Spory mogące wyniknąć z niniejszej gwarancji
podlegają rozpoznaniu przez sąd właściwy dla siedziby I. TU S.A. V.I.G.”.
Określenie w Gwarancji 1 właściwości sądu w taki sposób stanowi ewidentną sprzeczność z
wymaganiami Zamawiającego określonymi SIWZ. W świetle orzecznictwa Krajowej Izby
Odwoławczej złożenie gwarancji wadialnej niezgodnej z wymaganiami SIWZ jest
równoznaczne z niewniesieniem wadium i wyczerpuje przesłankę określoną w art. 24 ust. 2
pkt 2) Pzp skutkującą koniecznością wykluczenia Wykonawcy. Przykładowo, tezę taką
zawarto w uzasadnieniu wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 23 sierpnia 2013 r. KIO
1922/13; KIO 1949/13: „Niewniesione wadium nie dotyczy tylko sytuacji zupełnego braku
jego wniesienia, ale również jego wadliwego wniesienia, w tym w sposób sprzeczny z SIWZ.”
Z ostrożności nadmieniamy również, iż Zamawiającemu przysługuje prawo do określenia
własnych wymagań w zakresie treści zabezpieczenia (z pominięciem sposobu określania
przesłanek do zatrzymania wadium, które są bezwzględnie obowiązujące). Stanowisko to
potwierdza np. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 25 czerwca 2015 r. KIO 1222/15, w
którym uznano, że „Zamawiający może określić w SIWZ swoje wymagania w odniesieniu do
treści gwarancji ubezpieczeniowej (jak również gwarancji bankowej), co jest zasadne z uwagi
na brak regulacji w zakresie ustawowych wymagań co do treści gwarancji” Dlatego też
chociażby z tego powodu Gwarancja 1 powinna zostać uznana za nieprawidłową. Jest to o
tyle istotne w
ubezpieczeniowej wystawionej na wniosek Wykonawcy przez G.T.U. S.A., została
prawidłowo wskazana właściwość sądu, co potwierdza, iż Wykonawca miał świadomość
konieczności wprowadzenia modyfikacji w treści wzoru gwarancji w tym zakresie i że taka
modyfikacja jest dopuszczalna i uwzględniania przez towarzystwa ubezpieczeniowe.
2. Gwarancja nr 1 oraz Gwarancja Ubezpieczeniowa zapłaty wadium nr PO/00742013/2016
z dnia 21 grudnia 2016r. wystawiona przez G.T.U. S.A. (zwana dalej „Gwarancja 2”)
Sygn. akt KIO 350/17

Zarówno Gwarancja 1 jak i Gwarancja 2 zabezpiecza jedynie niewykonanie zobowiązań
przez, odpowiednio, Dłużnika (Wykonawcę) oraz Zobowiązanego, którym to w obydwóch
dokumentach jest jedynie U.P. S.A. Podmiot ten został co prawda wskazany przez
Wykonawcę jako Lider Konsorcjum w wyniku zmiany dokonanej już po złożeniu wniosku ale
przed złożeniem oferty. Jednakże jako pełnomocnik Wykonawcy, w zakresie
pełnomocnictwa z dnia 27 maja 2015r., pozostawiony został H.K. prowadzący działalność
gospodarczą pod firmą Z.W.K. H.K.. W ramach pełnomocnictwa z dnia 27 maja 2015r.,
podmiot ten został upoważniony m.in. do składania i przyjmowania wszelkich oświadczeń, w
tym zadawania pytań i udzielania wszelkich wyjaśnień, w szczególności dotyczących treści
oferty i innych dokumentów, uzupełniania dokumentacji oferty na wezwanie Zamawiającego,
w szczególności w zakresie złożonych oświadczeń lub dokumentów na potwierdzenie
spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz spełniania przez oferowane dostawy,
usługi lub roboty budowlane wymagań określonych przez Zamawiającego. W tym zakresie
jedynie H.K. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Z.W.K. H.K. może składać
stosowne oświadczenia i uzupełnienia w imieniu Wykonawcy.
W związku z powyższym Gwarancja 1 oraz Gwarancja 2 nie potwierdzają wniesienia wadium
w imieniu wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego. Z
treści tych gwarancji nie wynika bowiem zabezpieczenie oferty i działania wszystkich
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego a jedynie
działań i zaniechań U.P. S.A., który to podmiot nie może dokonywać w imieniu Wykonawcyżadnych czynności, gdyż nie posiada stosownego pełnomocnictwa. Odwołujący zwraca
uwagę, iż istnieje możliwość wystawienia gwarancji na wniosek jednego podmiotu, z którego
treści będzie wynikało zabezpieczenie zobowiązań wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia publicznego, tj. całego konsorcjum, które jest w takim przypadku
definiowane jako Dłużnik bądź Zobowiązany. Dlatego też wydaje się być oczywiste, że
Gwarancja 1 i Gwarancja 2, wystawione na zlecenie U.P. S.A. powinny wprost wskazywać
na obu członków konsorcjum jako Wykonawcę i nie mogą pomijać w określeniu Dłużnika
bądź Zobowiązanego tego podmiotu, który de facto i de iure uprawniony jest do
dokonywania wszelkich czynności. W orzecznictwie zdecydowanie dominujący jest pogląd,
wskazujący na abstrakcyjny charakter gwarancji i jego oderwanie od stosunku
podstawowego, jakim jest wniosek zleceniodawcy gwarancji, a także na to, że wykonawcy
ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego nie tworzą bytu mającego odrębną
osobowość prawną, działają w celu realizacji określonego przedsięwzięcia i najczęściej nie
wnoszą wkładów czy udziałów tak aby powstało wspólne ich mienie rodzące solidarną
odpowiedzialność. Przepisy Ustawy normują stosunku pomiędzy zamawiającymi a
wykonawcami, a nie pomiędzy zamawiającymi a podmiotami trzecimi, a takim podmiotem
jest gwarant, stąd też przepis art. 23 ust. 3 Pzp nie ma skutku dla gwaranta. Przepis art. 141
Sygn. akt KIO 350/17

także nie reguluje kwestii solidarnej odpowiedzialności wykonawców wspólnie ubiegających
się o udzielenie zamówienia publicznego na etapie przed zawarciem umowy, stąd nie może
kreować solidarnej odpowiedzialności tych wykonawców za wniesienie wadium. W
przedmiotowej
sprawie
Wykonawca
przedkłada
dwa
dokumenty
gwarancji
ubezpieczeniowych zapłaty wadium, w których obydwie zabezpieczają tylko zobowiązania
podmiotu, który nie ma stosowanego pełnomocnictwa do działania w imieniu Wykonawcy, a
co więcej, czynności, które mogą skutkować zatrzymaniem wadium, może dokonać tylko ten
podmiot, o zobowiązaniach którego ani w jednej ani w drugiej gwarancji nie ma mowy.
Dlatego też w ocenie Odwołującego obydwa dokumenty są wadliwe, w związku z czym
Wykonawca nie wniósł wadium do upływu terminu składania ofert.
Na potwierdzenie powyższego, Odwołujący przywołuje następujące, przykładowe orzeczenia
Krajowej Izby Odwoławczej:
- wyrok Krajowej Izby Odwoławcze z dnia 22 maja 2015 roku (KIO 974/15):
„Nie ulega żadnej wątpliwości, że wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie
zamówienia publicznego wnoszą jedno wadium zabezpieczające ich ofertę wspólną. Nie ma
też żadnych przeszkód, aby umowa gwarancji ubezpieczeniowej została zawarta przez
jednego z tych wykonawców, z tym jednak zastrzeżeniem, że udzielenie ochrony nastąpi na
rzecz wszystkich wykonawców wchodzących w skład konsorcjum. Status prawny
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia oraz charakter
zobowiązania z gwarancji bankowej przesądzają bowiem o tym, że gwarancja udzielona
tylko na rzecz jednego z konsorcjantów może pozwolić bankowi na skuteczne uchylanie się
od wypłaty sumy gwarancyjnej.
Przede wszystkim wskazać należy, że wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie
zamówienia nie stają się, jako tzw. konsorcjum, wyodrębnionym podmiotem praw i
obowiązków. Przepisy dotyczące wykonawcy stosuje się do nich, zgodnie z art. 23 ust. 3
ustawy P.z.p., odpowiednio. Jak wskazała Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 20
lipca 2010 r. (sygn. akt KIO 1408/10), wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie
zamówienia publicznego nie posiadają podmiotowości prawnej, nie mogą zaciągać
zobowiązań na własny rachunek i tym samym nie tworzą oni niczego poza pewną grupą
odrębnych podmiotów wspólnie działających z zamiarem uzyskania zamówienia
publicznego. Zarówno z brzmienia art. 23 ust. 2 jak również art. 23 ust. 3 ustawy P.z.p.
wynika, iż w takim wypadku nadal mamy do czynienia z wielością podmiotów wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego
Tym samym zgodnie z treścią art. 23 ust. 3 ustawy P.z.p. przesłanka zatrzymania wadium na
podstawie art. 46 ust. 4a, jak również przesłanki wskazane w art. 46 ust. 5 pkt 1-3 ustawy
P.z.p. materializują się odrębnie, co do każdego z wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielenie zamówienia publicznego. Jednocześnie podkreślić należy, że wynikająca z
Sygn. akt KIO 350/17

ustawy P.z.p. odpowiedzialność wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia dotyczy relacji między tymi wykonawcami a zamawiającym. Nie kształtuje ona
relacji prawnych z podmiotami trzecimi, takimi jak bank (gwarant). Niezależnie jednak od
powyższego zauważyć należy, że żaden z przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych
nie ustanawia solidarnej odpowiedzialności konsorcjantów na etapie postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego (wyrok KIO z dnia 15 marca 2012 r., sygn, akt: KIO
421/12). Solidarna odpowiedzialność podmiotów wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia publicznego ukształtowana została art. 141 ustawy P.z.p. i dotyczy jedynie
wykonania umowy oraz wniesienia zabezpieczenia należytego wykonania umowy. A
contrario, solidarna odpowiedzialność wykonawców na podstawie ustawy nie obejmuje
czynności podejmowanych w postępowaniu przetargowym, w tym mogących stanowić
podstawy zatrzymania wadium (takich jak niezłożenie dokumentów lub oświadczeń na
wezwanie skierowane na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy). Solidarnej odpowiedzialności
członków konsorcjum na etapie postępowania o udzielenie zamówienia nie można również
wywieść z art. 370 Kodeksu cywilnego, który stanowi, że jeżeli kilka osób zaciągnęło
zobowiązanie dotyczące ich wspólnego mienia, są one zobowiązane solidarnie, chyba że
umówiono się inaczej, zawiązanie konsorcjum bowiem nie powoduje powstania wspólnego
mienia, którego dotyczyłoby zobowiązanie wynikające z oferty wspólnej. Za błędne należy
również uznać konstruowanie odpowiedzialności solidarnej z samego faktu złożenia
wspólnej oferty. W literaturze przedmiotu podnosi się w związku z brzmieniem art. 369 k.c.,
iż zobowiązanie solidarne wymaga szczególnego tytułu, dla jego zaistnienia nie jest bowiem
wystarczająca sama tylko wspólnota celu powiązań między dłużnikami. Brakuje również
wystarczających podstaw do uznania umowy konsorcyjnej za czynność prawną w
rozumieniu art. 369 k.c. zastrzegającą solidarność zobowiązania wykonawców w stosunkach
zewnętrznych z zamawiającym. Umowa konsorcyjna wywołuje bowiem skutek tylko między
jej stronami, a nie w stosunku do zamawiającego. Przez czynność prawną jako podstawę
solidarności należy rozumieć zatem tylko umowę z zamawiającym. Wynika to stąd, iż nie
można nikogo zobowiązać bez jego zgody ani też przyznać mu określonego prawa, jeśli
sobie tego nie życzy, trzeba stwierdzić, iż przy czynności prawnej jednostronnej solidarność
wchodzi w grę tylko wtedy, gdy upoważnienie do jej dokonania zawarte zostało we
wcześniejszej umowie. Podnoszony więc przez Przystępującego argument o solidarnej
odpowiedzialności członków konsorcjum zawartej w umowie konsorcyjnej jest bez
znaczenia, gdyż nie rodzi ona żadnych skutków w stosunku do Zamawiającego, któiy nie jest
stroną tego stosunku zobowiązanego i nie może wywodzić w stosunku do siebie żadnych
praw z niego wynikających.
Sygn. akt KIO 350/17

W ocenie Izby wniesienie wadium należy uznać za prawidłowe, jeżeli daje ono
zamawiającemu możliwość skutecznego zrealizowania swoich roszczeń w przypadku
zaistnienia okoliczności uzasadniających zatrzymanie
W świetle przedstawionej powyżej argumentacji stwierdzić należy, że w przypadku objęcia
gwarancją bankową tylko jednego z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia, gwarant będzie miał możliwość uchylenia się od zapłaty sumy gwarancyjnej, w
sytuacji, gdy przyczyny uzasadniające zatrzymanie wadium zaistnieją po stronie drugiego z
wykonawców (wyroki KIO z dnia 20 lipca 2010 r., sygn. akt KIO 1408/10 oraz z dnia 15
września 2014 r., sygn. akt KIO 1785/14). Nie można więc uznać, że oferta wspólna została
prawidłowo zabezpieczona wadium.
Sposób udzielenie ważnego wadium i wymogi z nim związane nie są objęte regulacją ustawy
P.z.p. i w tym zakresie należy stosować przepisy Prawa Bankowego. Oczywistym jest, że
przesłanki wskazane w art. 46 ust. 4a i 5 pkt 1 ustawy P.z.p. odnoszą się do wykonawcy. W
przypadku konsorcjum jednak nie mamy do czynienia z osobnym podmiotem prawnym (co
Izba uzasadniła powyżej) lecz z wielością podmiotów ubiegających się o udzielenie
zamówienia. Nie można podzielić poglądu Przystępującego, że dla Zamawiającego ważny
jest zawsze wyłącznie skutek w postaci odmowy zawarcia umowy przez wykonawcę
rozumianego jako konsorcjum przy czym nie ma znaczenia czy przyczyna zaistnienia skutku
istnieje po stronie wszystkich członków konsorcjum czy tylko jednego. Powyższe wnioski
mogłyby być wyłącznie zasadne w przypadku, gdy konsorcjum z mocy prawa uważane
byłoby za podmiot prawa, mogący we własnym imieniu zaciągać prawa i obowiązku. W
obecnych jednak regulacjach nie zostały wprowadzone takie przepisy. W konsekwencji Izba
stoi na stanowisku, że w przypadku, gdy np. odmowa zawarcia umowy wystąpi po stronie
wykonawcy niebędącego objętym gwarancją bankową, to bank ma zasadne prawo odmówić
wpłaty należnej Zamawiającemu sumy. Potwierdza to zresztą treść samej gwarancji.
Wskazane jest w aneksie nr 1, że dotyczy ona zobowiązania spółki E. S.A. W sytuacji, gdy
spółka ta wykona ciążące na niej zobowiązanie i podpisze umowę, to brak jest podstaw dożądania przez Zamawiającego wypłaty przez bank wartości wadium z powodu niewykonania
zobowiązania przez spółkę T. sp. z o.o. sp.k., gdyż w treści gwarancji brak jest jakiekolwiek
wskazania, że również w przypadku uchybień w realizacji zobowiązań tego podmiotu
Zamawiający ma prawo żądać wypłaty wadium/'
- wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 15 września 2014 roku (KIO 1785/14):
„W ocenie Izby nie ulega wątpliwości, że w przypadku, gdy ofertę składają wykonawcy
wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia, wadium może zostać wniesione przez
dowolnego z tych wykonawców, co wynika z treści art. 23 ust. 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych. Jednakże jeżeli wadium wnoszone jest w postaci gwarancji bankowej lub
Sygn. akt KIO 350/17

ubezpieczeniowej, w treści takiej gwarancji powinna znaleźć się informacja, które podmioty
zabezpieczają zapłatę wadium.
W niniejszej sprawie gwarancja ubezpieczeniowa wniesiona przez Odwołującego nie spełnia
tego wymogu. Z treści tej gwarancji jednoznacznie wynika, że zabezpiecza ona zapłatę
zapłaty wadium jedynie przez Z.R.I.B. Z. Z. S., a więc tylko przez jednego członka
Konsorcjum Odwołującego. Okoliczność ta przesądza o uznaniu, że wadium nie zostało
skutecznie wniesione przez Odwołującego. Należy wskazać, że w
sytuacji, gdy w treści gwarancji nie zostanie wymieniony każdy z wykonawców wspólnie
składających ofertę (nie zostaną wymienieni wszyscy członkowie konsorcjum), to przesłanki
związane z możliwością zatrzymania wadium przez Zamawiającego nie będą rozciągały się
na tych członków konsorcjum, którzy nie zostali wymienieni w treści gwarancji. W takiej
sytuacji może okazać się, że Zamawiający nie ma możliwości zatrzymania wadium we
wszystkim sytuacjach wskazanych w ustawie Prawo zamówień publicznych. Jeżeli bowiem
okoliczności uprawniające Zamawiającego do zatrzymania wadium związane byłyby z
działaniami lub zaniechaniami członka konsorcjum nie wymienionego w treści gwarancji
ubezpieczeniowej, to wystawca takiej gwarancji może odmówić zapłacenia kwoty
wynikającej z gwarancji, podnosząc, że z treści gwarancji wynika, że objęty jest nią tylko
jeden podmiot.
Tym samym gwarant może odmówić wypłaty na rzecz Zamawiającego kwoty wadium w
sytuacji, gdy przesłanki zatrzymania wadium dotyczyć będą Z. Sp. z o.o., jako członka
Konsorcjum Odwołującego. Tym samym treść gwarancji złożonej przez Odwołującego i
wymienione w niej okoliczności zatrzymania wadium nie obejmują wszystkich możliwych
zdarzeń, które mogą spowodować prawo żądania przez Zamawiającego zapłaty kwoty
gwarancji, gdyż nie dotyczą obu podmiotów tworzących konsorcjum.
Nawet gdyby przyjąć, że w zakresie wniesienia wadium istnieje odpowiedzialność solidarna,
to wystawca gwarancji nie jest zobowiązany do rozszerzającej interpretacji treści
wystawionej przez siebie gwarancji. Ma prawo uznać, że podmiot nie wymieniony wprost w
treści gwarancji jest osobą trzecią w stosunku do wystawcy gwarancji, za działania i
zaniechania której gwarant nie ponosi odpowiedzialności. A skoro tak, to gwarant może
odmówić wypłaty sumy objętej gwarancją w sytuacji, gdy podstawą żądania wypłaty sumy
gwarancyjnej będą działania lub zaniechania podmiotu nie wymienionego wprost w treści
gwarancji. W niniejszej sprawie z treści gwarancji wynika, że jedynym podmiotem, którego
działania lub zaniechania mogą stanowić podstawę żądania wypłaty przez Zamawiającego
sumy gwarancyjnej, jest Z.R.I.B. Z. Z. S. Z treści gwarancji nie wynika, aby taką podstawę
mogły stanowić działania lub zaniechania Konsorcjum, którego członkiem jest Odwołujący,
ani działania lub zaniechania drugiego członka tego Konsorcjum. Ponieważ nie obowiązujążadne ustawowe regulacje, które dawałyby podstawę do rozszerzenia zakresu podmiotów
Sygn. akt KIO 350/17

objętych gwarancją, zakres podmiotowy gwarancji bankowej lub ubezpieczeniowej może
zostać określony wyłącznie w oparciu o literalną dokumentu gwarancyjnego. Tym bardziej
brak jest podstaw do rozszerzania zakresu podmiotowego gwarancji z powołaniem się na
zasady współżycia społecznego lub ustalone zwyczaje.
W ocenie Izby, solidarna odpowiedzialność wykonawców ubiegających się wspólnie o
udzielenie zamówienia publicznego nie rozciąga się na czynności, które wprost nie wynikają
z treści ustawy Prawo zamówień publicznych.” - wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 1
lipca 2015 roku (KIO 1251/15)
„Art. 45 ust. 6 ustawy określa dopuszczalne formy wadium. W ocenie Izby wszystkie te formy
powinny w jednakowy sposób zaspokajać roszczenia zamawiającego wynikające z art. 46
ust. 4a i 5 ustawy, a więc kompensować

sytuacji, gdy wykonawca na wezwanie nie przedstawił dokumentów lub oświadczeń, a także
szkody związanej z niezawarciem umowy z najkorzystniejszym wykonawcą. Tym samym
każda forma wniesienia wadium musi być tak
niezawarciem umowy z najkorzystniejszym wykonawcą. Tym samym każda forma wniesienia
wadium musi być tak samo łatwo egzekwowalna jak gotówka. W ocenie Izby, aby tak się
stało nie może być jakichkolwiek wątpliwości, co do tego w jakich okolicznościach, kto,
wobec kogo, do jakiej wysokości i za kogo odpowiada. Odpowiedzi na te pytania nie można
odnaleźć na gruncie ustawy Prawo zamówień publicznych, gdyż zgodnie z art. 1 ustawy
reguluje ona zasady i tryb udzielania zamówień publicznych, czyli postępowania
wszczynanego w celu dokonania wyboru wykonawcy, z którym zostanie zawarta umowa w
sprawie zamówienia publicznego. Tym samym ustawa Prawo zamówień publicznych
reguluje stosunki pomiędzy zamawiającym, a wykonawcami, natomiast nie reguluje
stosunków wykonawca - bank czy zamawiający-bank. Z tego względu błędne jest w ocenie
Izby wskazywanie jako uzasadnienia dla dopuszczalności składania gwarancji wadialnej
wystawionej wyłącznie na jednego członka konsorcjum przepisów art, 23 ust. 3 czy art. 141
ustawy. Tym samym dla oceny możliwości dochodzenia przez zamawiającego roszczeń z
gwarancji bankowej należy brać pod uwagę przepisy innych ustaw. Zgodnie z art. 81 ustawy
prawo bankowe - gwarancją bankową jest jednostronne zobowiązanie banku gwaranta, ze
po spełnieniu przez podmiot uprawniony (beneficjenta gwarancji) określonych warunków
zapłaty, które mogą być stwierdzone określonymi w tym zapewnieniu dokumentami, jakie
beneficjent załączy do sporządzonego we wskazanej formie żądania zapłaty, bank ten
wykona świadczenie pieniężne na rzecz beneficjenta gwarancji - bezpośrednio lub za
pośrednictwem innego banku. Przepis ten wskazuje na podobieństwa z instytucją przekazu
uregulowaną na gruncie art. 9211 i nast. k.c., zgodnie z którym kto przekazuje drugiemu
Sygn. akt KIO 350/17

(odbiorcy przekazu) świadczenie osoby trzeciej (przekazanego) upoważnia tym samym
odbiorcę przekazu do przyjęcia, a przekazanego do spełnienia świadczenia na rachunek
przekazującego. Zgodnie z § 2 art. 9212 k.c. przekazany w przypadku przyjęcia przekazu
przez odbiorcę przekazu może powoływać się tylko na zarzuty wynikające z treści przekazu
oraz na zarzuty, które przysługują mu osobiście względem odbiorcy.
Beneficjent gwarancji jest zatem odbiorcą przekazu, zaś bank gwarant przekazanym.
Oznacza to, że bank gwarant może podnosić wobec zamawiającego zarzuty z treści
przekazu, a w tym związane z warunkami zapłaty. W ocenie Izby na warunki zapłaty składa
się także wskazanie za czyje zachowania wynikające żart. 46 ust. 4a i 5 ustawy bank
gwarant odpowiada. Niejednoznaczne określenie zatem podmiotu za który bank odpowiada
może być podstawą zarzutów banku wobec beneficjenta gwarancji wynikających z treści
gwarancji. Izba uważa, że bank gwarant może skutecznie uchylać się od zapłaty sumy
wadium podnosząc, że odpowiadał tylko za zachowania Przedsiębiorstwa Usług
Technicznych I., a nie odpowiadał za zachowania Konsorcjum I. i P.. W tej sytuacji wybrana
forma wadium, nie zapewniałby tak samo skutecznej funkcji gwarancyjnej jak pieniądz. Stąd
przyjęcie, że została wniesiona gwarancja przez podmioty wspólnie ubiegające się o
udzielenie zamówienia w sytuacji, gdy dokument gwarancji jest wystawiony tylko na jednego
wykonawcę nie zapewnia realizacji celu wadium. Tym samym można tylko uznać, że taki
dokument nie jest wniesieniem wadium, zaś wykonawcy wspólnie ubiegający się o
udzielenie zamówienia

nie ma znaczenia stan świadomości banku gwaranta, co do tego jacy wykonawcy wspólnie
składają ofertę, o ile nie został on odzwierciedlony w treści gwarancji w warunkach zapłaty,
albo co najmniej był wiadomy zamawiającemu w dacie składania ofert. Zamawiający bowiem
nie mając wiedzy o tym na jakich warunkach bank zobowiązał się świadczyć na jego rzecz,
nie może podejmować ryzyka odmowy zapłaty wadium. Tym samym nie ma znaczenia
oświadczenie banku z dnia 22 czerwca 2015 r. Izba uważa także, że z treści pełnomocnictwa
konsorcjalnego jak i umowy nie wynika, że lider miał uzyskać wadium. Z tych dokumentów
wynika jedynie, że miał je wnieść zamawiającemu, tym samym dokumenty te nie mogły
stanowić uzasadnienia dla odstąpienia przez zamawiającego od zastosowania art. 24 ust. 2
pkt 4 ustawy. Izba uznała zatem, że odwołujący słusznie zarzucił zamawiającemu
naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy, gdyż konkurowanie przez wykonawców niewykluczonych z
wykonawcami, którzy powinni zostać wykluczeni trudno uznać za realizację zasady równego
traktowania wykonawców. Izba dopatrzyła się zatem w działaniu zamawiającego naruszenia
art. 7 ust. 1 i art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy i w konsekwencji nakazała zamawiającemu
unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, powtórzenie czynności badania i
oceny ofert, w tym wykluczenie wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
Sygn. akt KIO 350/17

zamówienia publicznego: Przedsiębiorstwo Usług Technicznych I. spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Z., ul. O. oraz P. spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
z siedzibą w W., ul. Z. z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie
art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy z uwagi na niewniesienie wadium do upływu terminu składania
ofert.”
W związku z powyższym wnosimy jak we wstępie.
Pismem z dnia 7 marca 2017 r. Zamawiający udzielił odpowiedzi na odwołanie wniesione w
dniu 23 lutego 2017 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej przez wykonawcę I.B.. (dalej
jako „Odwołujący") na czynności i zaniechania Zamawiającego podjęte w Postępowaniu
wnosząc o:1.oddalenie odwołania z uwagi na całkowitą bezzasadność podniesionych w nim
zarzutów oraz złożonych wniosków;
2.dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentów zawartych w dokumentacji
Postępowania na okoliczności wskazane w uzasadnieniu;3.zasądzenie od Odwołującego na
rzecz Zamawiającego zwrotu kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów
zastępstwa procesowego, zgodnie z fakturą przedstawioną na rozprawie. W uzasadnieniu
przedstawiono następującą argumentację formalną i prawną. 1. Brak interesu po stronie
Odwołującego z uwagi na upływ terminu związania jego ofertą 1.1.Przed ustosunkowaniem
się do zarzutów odwołania w pierwszej kolejności należy zauważyć, że termin związania
ofertą Odwołującego upłynął w dniu 20 lutego 2017 r., a zatem na 3 dni przed wniesieniem
odwołania (23 lutego br.). Co istotne, do 20 lutego br. Odwołujący nie złożył oświadczenia o
przedłużeniu terminu związania ofertą ani nie przedstawił dokumentu potwierdzającego
wniesienie wadium (gwarancja ubezpieczeniowa przedstawiona przez Odwołującego
również wygasła w dniu 20 lutego br.). Wobec powyższego Oferta Odwołującego przestała
być wiążąca jeszcze przed wniesieniem odwołania, a zatem nie może znaleźć zastosowania
art. 182 ust. 6 Pzp, zawieszający bieg terminu związania ofertą. W tym stanie rzeczy należy
stwierdzić, że Odwołujący już w dacie składania odwołania ńie posiadał interesu w uzyskaniu
odwołania i nie posiada go obecne, ponieważ z upływem 20 lutego br. jego oferta stała się
niewiążąca, a tym samym nie może być wybrana jako najkorzystniejsza.
1.2.
Konieczność oddalenia odwołania złożonego przez wykonawcę, którego oferta
przestała być wiążąca, potwierdza ugruntowane orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej.
„odwołujący nie będąc związany ofertą w dacie złożenia odwołania, nie może ponieść
szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy P.z.p., ponieważ,
nawet gdyby odwołanie zostało uwzględnione zgodnie z żądaniami Odwołującego, to w
przypadku powtórnej oceny ofert Zamawiający nie będzie miał możliwości wyboru oferty
Odwołującego (z uwagi na upływ terminu związania ofertą)".
1.3. Niezależnie też od braku interesu Odwołującego, odwołanie podlega oddaleniu również
z uwagi na brak wpływu rzekomych naruszeń na wynik postępowania. Na tej podstawie Izba
Sygn. akt KIO 350/17

oddaliła odwołanie wniesione w innym postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego
(wówczas: P.K.E. S.A.) stwierdzając, że „wykonawca, który ma zamiar korzystania ześrodków ochrony prawnej, w takiej sytuacji jak analizowana, powinien zadbać o ważność
swojej oferty i złożyć w tym zakresie oświadczenie o przedłużeniu terminu związania się
treścią oferty na podstawie art. 85 ust. 2 ustawy. W niniejszej sprawie pierwotny wybór oferty
najkorzystniejszej nastąpił w terminie związania ofertą. Wybrana w tym postępowaniu oferta
nie była ofertą złożoną przez Odwołującego. Nakazanie aktualnie przez Izbę dokonanie
czynności badania i oceny ofert oraz unieważnienie czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej w postępowaniu doprowadziłoby do powrotu do toku postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego przed czynnością jego zakończenia, a więc przed
wyborem oferty najkorzystniejszej. Dokonanie wyboru oferty Odwołującego jako
najkorzystniejszej w postępowaniu nie byłoby jednak możliwe z uwagi na upływ terminu
związania ofertą przez Odwołującego i brak możliwości - w świetle obowiązujących
przepisów ustawy Pzp - przywrócenia biegu tego terminu. Z tych też względów Izba uznała,
iż uwzględnienie odwołania i tym samym nakazanie Zamawiającemu dokonania określonych
czynności w postępowaniu pozostawałoby bez wpływu na wynik postępowania, bowiem
oferta Odwołującego, z uwagi na brak wiążącego terminu ważności zobowiązania
ofertowego podlegałaby odrzuceniu. Odwołujący w tym zakresie mając możliwość
przedłużenia samodzielnie terminu związania ofertą z tej możliwości nie skorzystał, przez co
utracił możliwość uznania jego oferty za najkorzystniejszą w postępowaniu"1.
1.4. Mając zatem na uwadze, że oferta Odwołującego przestała być wiążąca jeszcze przed
wszczęciem postępowania odwoławczego, to tym samym odwołanie podlega oddaleniu na
podstawie art. 179 ust. 1 Pzp oraz art. 192 ust. 2 Pzp a contrario, bez konieczności i
dalszego merytorycznego rozpoznawania podniesionych w nim zarzutów.

2. Prawidłowe określenie warunków zapłaty wadium w treść gwarancji
ubezpieczeniowej wystawionej przez I.
2.1. Całkowicie chybione i niezrozumiałe są zastrzeżenia Odwołującego do treści
ubezpieczeniowej gwarancji zapłaty wadium wystawionej przez I. TU S.A. na zlecenie
konsorcjum wykonawców „U.P." S.A. (dalej jako „U.P.") i Zakładu Wielobranżowego „K.P."
H.K. (dalej jako „K.P.; obaj wykonawcy dalej zaś łącznie jako „Przystępujący"). Przede
wszystkim wskazać należy brzmienie, zgodnie z którym wystawca „niniejszym gwarantuje
nieodwołalnie i bezwarunkowo na pierwsze pisemne żądanie zapłatę kwoty 500.000,00 zł
złotych (słownie złotych: pięćset tysięcy 00/100 z tytułu zatrzymania wadium w związku z
zaistnieniem co najmniej jednego z przypadków określonych w ustawie Prawo zamówień
publicznych z dnia 29 stycznia 2004 r. wraz z późniejszymi zmianami". Taka treść
zobowiązania gwaranta nie mogła budzić wątpliwości Zamawiającego, że wystąpienie
Sygn. akt KIO 350/17

którejkolwiek z przesłanek zatrzymania wadium będzie uprawniać go do otrzymania
określonej w gwarancji sumy na pierwsze żądanie.
2.2.
Z tego powodu należy uznać, że przedstawiona przez Przystępującego gwarancja
jest prawidłowa i odpowiada wszystkim wymogom, jakie w odniesieniu do gwarancji
ubezpieczeniowej wynikają z art. 45 ust. 6 i 45 ust. 4a i 5 Pzp. W szczególności chybiony jest
zarzut, jakoby jej wystawca nie zobowiązał się do zapłaty wadium w przypadku
nieprzedstawienia listy podmiotów należących do tej samej grupy kapitałowej, o której mowa
w art. 24 ust. 2 pkt 5 Pzp lub oświadczenia o braku przynależności do takiej grupy, co
Odwołujący błędnie wywodzi wyłącznie z faktu, że w treści gwarancji znajduje się
blankietowe odesłanie do przepisów Pzp, zamiast słownego opisu wystąpienia tej
okoliczności. Pogląd ten jest całkowicie nieuzasadniony, bowiem wystawca gwarancji może
określić swoje zobowiązanie w dowolny sposób, byleby jego treść nie budziła wątpliwości. W
praktyce utarł się również zwyczaj jedynie blankietowego odesłania do przepisów Pzp, na
którego dopuszczalność wielokrotnie wskazywała w swoim orzecznictwie Izba, wskazując że
„brak jest konieczności cytowania w treści gwarancji stosownych przepisów ustawy P.z.p.,
dopuszczalne jest odesłanie do konkretnych numerów przepisów ustawy P.z.p., ale również
możliwe jest odwołanie się do innego dokumentu, w którym zostały wskazane przesłanki
zatrzymania wadium, jednakże odesłanie to musi mieć charakter jasny, czytelny i nie
budzący wątpliwości"2. 2.3.Co więcej, gwarancja bankowa, pomimo swojego specyficznego
charakteru, jest oświadczeniem woli, i jako takie podlega wykładni w trybie art. 65 § 2 k.c, co
wielokrotnie podkreślała Izba, stwierdzając że: „odkodowanie sensu gwarancji
ubezpieczeniowej nie może opierać się wyłącznie na jej literalnym brzmieniu, a konieczne
jest odwołanie się do metod wykładni oświadczeń woli' (wyrok z dnia 10 maja 2011 r., KIO
883/11); „zamawiający jest bowiem uprawniony do wyjaśniania treści gwarancji
ubezpieczeniowej stanowiącej wadium w oparciu o ogólne zasady ustawy P.z.p. z
uwzględnieniem reguł interpretacyjnych oświadczeń woli wynikających z art. 65 k.c. w celu
dokonania wykładni spornej treści gwarancji' (wyrok z dnia 22 kwietnia 2013 r., KIO 765/13;
KIO 784/13); „dla ustalenia treści gwarancji ubezpieczeniowej (oświadczenie woli gwaranta)
zastosowanie znajduje także kodeks cywilny wskazujący na reguły rządzące wykładnią
oświadczeń woli. Przede wszystkim powołać należy art. 65 § 1 k.c." (wyrok z dnia 9 lutego
2012 r., KIO 150/12). W przypadku jednak omawianej gwarancji, zakres koniecznej
interpretacji jest szczególnie ograniczony, bowiem polega jedynie na zdekodowaniu, co kryje
się pod pojęciem „zatrzymania wadium w związku z zaistnieniem co najmniej jednego z
przypadków określonych w ustawie Prawo Zamówień Publicznych", a zatem zapoznania się
z przepisami Pzp. Rozumowanie Odwołującego, jakoby gwarancja nie przewidywała
któregoś z warunków zatrzymania wadium przewidzianego w Pzp, chociaż treść gwarancji
wyraźnie się do nich odwołuje, nie znajduje zatem odbicia w treści analizowanej gwarancji
Sygn. akt KIO 350/17

jak i przywołanym orzecznictwie KIO. 2.4. Warto też zauważyć, że Odwołujący wyrywkowo
cytuje orzeczenia Izby, zaś przywołane wyroki wcale nie potwierdzają forsowanej przez
niego tezy. Przykładowo całkowicie nieadekwatny jest wskazany w odwołaniu wyrok z dnia
27 listopada 2014 r., KIO 2369/14, bowiem w rozważanym tam stanie faktycznym
wykonawca przedstawił gwarancję, której wystawca zobowiązał się do zapłacenia na
pierwsze wezwanie Beneficjenta kwoty nie wyższej niż suma gwarancyjna, m.in. wtedy, gdy
(cyt.) „Zobowiązany (Odwołujący), z przyczyn leżących po jego stronie, nie złożył w
odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego dokumentów i oświadczeń, o których mowa w
obowiązującym (na dzień złożenia ofert) art. 46 ust. 4a ustawy Prawo zamówień
publicznych". Na tej podstawie Izba uznała, że intencją gwaranta było ograniczenie swojej
odpowiedzialności wyłącznie do zakresu, jaki wynikał z przepisów obowiązujących w
konkretnej dacie (dniu składania ofert), które miały inną treść niż przepisy mające
zastosowanie do toczącego się postępowania. Co jednak istotne, tamten stan faktyczny
całkowicie nie przystaje do niniejszej sprawy, bowiem w przypadku gwarancji
Przystępującego wystawca nie odwołał się do przepisów obowiązujących np. w dacie
wystawienia gwarancji czy w innym jasno określonym terminie, a po prostu do „przypadków
określonych w Prawie zamówień publicznych z dnia 29 stycznia 2004 r. wraz z późniejszymi
zmianami". Warto też dodać, że w tym wyroku Izba wyraźnie stwierdziła, że „gwarancja
powinna więc obejmować te same okoliczności, w których zamawiający może zatrzymać
wadium wpłacone w formie pieniężnej, czyli opisane w art. 46 ust. 4a i ust. 5 ustawy Prawo
zamówień publicznych. Oczywiście, mogą być one przywołane w różny sposób, np. poprzez
samo odwołanie się do art. 46 ustawy Prawo zamówień publicznych albo ogólnie
"okoliczności wskazanych w ustawie Prawo zamówień publicznych", potwierdzając tym
samym, że nie jest konieczne przepisanie przepisów Pzp o wadium do treści gwarancji, o
czym zdaje się być przekonany Odwołujący. 2.5. Również nieaktualne są dwa pozostałe
przywołane w tej części odwołania wyroki (KIO 311/15 i KIO 293/16), bowiem odnoszą się
one do zupełnie innej sytuacji, gdzie w treści gwarancji odniesiono się do nieaktualnych
przesłanek zatrzymania wadium, obowiązujących przed nowelizacją z dnia 18 września 2014
r., podczas gdy postępowanie toczyło się już na zmienionych przepisach. To samo miało
miejsce w przypadku przywołanego w odwołaniu postępowaniu na zaprojektowanie,
wykonanie i przekazanie do eksploatacji układu wyprowadzania energii elektrycznej -
wówczas Zamawiający wykluczył z postępowania wykonawców P.E. S.A. i Z.R. sp. z o.o.,
bowiem w przedstawionej przez tych wykonawców gwarancja odwoływała się wyraźnie do
przesłanek obowiązujących przed wspomnianą nowelizacją, nie mających już zastosowania
do tego przetargu. Powyższe przykłady jasno pokazują, że argumentacja zawarta w
odwołaniu w istocie jest całkowicie bezpodstawna, zaś przytaczane przykłady czy z
wcześniejszych postępowań prowadzonych przez Zamawiającego, czy z orzecznictwa KIO
Sygn. akt KIO 350/17

(wybiórczo zresztą cytowanego), są nieadekwatne i w żadnym wypadku nie potwierdzają
stanowiska Odwołującego.

53. Brak sprzeczności gwarancji Przystępującego z wymogami SIWZ
3.1.
Nieuzasadnione są również wywody Odwołującego odnośnie nieprawidłowości
gwarancji wystawionej przez I.TU S.A. polegającej na niewskazaniu, że wszelkie spory będą
rozstrzygane przez sąd właściwy dla Zamawiającego zgodnie z wymogiem pkt 18.11 SIWZ.
Wyjaśnić więc należy, że przytoczony wymóg SIWZ miał na celu możliwie daleko idące
zabezpieczenie interesu Zamawiającego, polegające na oddaniu sporów na tle gwarancji
wadialnej pod rozstrzygnięcie sądu siedziby Zamawiającego. Co jednak istotne, wymóg ten
miał charakter instrukcyjny i w żaden sposób nie mógł skutkować uznaniem gwarancji za
nieprawidłową. Bo przede wszystkim w treści pkt 18.11 nie zastrzeżono, że gwarancja
niespełniająca wyżej wymienionego wymogu będzie uważana za nieprawidłowe wniesienie
wadium. Co więcej, taki wymóg nie znajduje oparcia w dyspozycji art. 45 i art. 46 Pzp, które
jednoznacznie określają warunki, jakie spełniać powinna gwarancja ubezpieczeniowa czy
bankowa wniesiona na zabezpieczenie wadium. Wśród tych wymogów nie figuruje jednak
wymóg zawarcia w gwarancji klauzuli jurysdykcyjnej oddającej spory do sądu
Zamawiającego.
3.2.
Przywołane przepisy Pzp mają charakter imperatywny i nie mogą być modyfikowane
przez Zamawiającego ani w ten sposób, że wymogi odnośnie wadium w treści SIWZ zostaną
sformułowane bardziej liberalnie (wówczas zastosowanie znajdują przepisy ustawy,
niezależnie od treści SIWZ. 3). Analogicznie zamawiający nie jest uprawniony do
formułowania wymogów dalej idących niż dyspozycja art. 45 i 46 Pzp. Przepisy te w istocie
mają charakter kompetencyjny, wobec czego nie jest prawidłowa interpretacja, że
dopuszczalne jest wyciąganie wobec wykonawców negatywnych konsekwencji w przypadku
niedochowowania warunków SIWZ nie mających oparcia w przepisach Pzp. Natomiast w
przypadku zatem rozbieżności pomiędzy postanowieniami SIWZ a dyspozycją przepisów
Pzp, należy przyznać prymat ustawie.
3.3.
Potwierdza to ugruntowane orzecznictwo Izby, zgodnie z którym postanowienia
specyfikacji dotyczące treści gwarancji są przytoczeniem przepisów Pzp i mają walor
informacyjny, a „część informacyjna [specyfikacji - przyp. JR], nawet jeśli zostaje błędnie
przytoczona, nie wywoła skutków wbrew brzmieniu ustawy Prawo zamówień publicznych,
np, zamawiający nie rozszerzy lub zawęzi przesłanek wykluczenia wykonawcy, odrzucenia
oferty czy zatrzymania wadium"4. W wyroku z dnia 15 kwietnia 2014 r., KIO Izba słusznie
wskazała, że „elementy gwarancji, takie jak określenie właściwości sądu w razie
ewentualnych sporów na jej tle, a także zasady występowania przez Zamawiającego w celu
realizacji uprawnień z gwarancji za pośrednictwem banku Zamawiającego, należy, w świetle
wymagań stawianych w treści SIWZ, traktować jako instrukcyjne, nie skutkujące jednak
Sygn. akt KIO 350/17

nieważnością samej gwarancji. Dostrzeżenia wymaga, że w treści postanowień SIWZ, w
których Zamawiający wyartykułował wymagania, by gwarancja obejmowała wskazane
elementy mówi się o nich niejako o wymaganiach o charakterze bezwzględnym, ale jako
zaleceniach, i to zaleceniach organizacyjnych. Oznacza to zatem tyle, że w analizowanym
wypadku Zamawiający w treści SIWZ rozróżnił elementy gwarancji wymagane dla jej
ważności - w ślad za brzmieniem przepisów ustawy - oraz elementy pożądane (zalecenia
organizacyjne), które wprawdzie nie decydują o ważności wadium, ale są pożądane dla
optymalizacji dochodzenia ewentualnych roszczeń". Z analogiczną sytuacją mamy zaś do
czynienia w niniejszej sprawie.
3.4.
Powyższemu nie przeczą temu w żaden sposób również wyroki przywołane przez
Odwołującego, które dotyczyły zupełnie innych stanów faktycznych. W wyroku z dnia 23
sierpnia 2013 r., KIO 1922/13; KIO 1949/13, gwarancje zostały uznane za nieprawidłowe,
bowiem terminy ich obowiązywania nie pokrywały się z wymaganym terminem związania
ofertą, a z kolei wyrok dnia 25 czerwca 2015 r., KIO 1222/15, dotyczył zawężającej redakcji
przesłanek wypłacenia wadium w stosunku do wskazanych w treści SIWZ (postanowienia
SIWZ były zaś powtórzeniem art. 46 ust. 4a i 5 Pzp).
3.5.
Podsumowując, wykazując należytą staranność w zabezpieczeniu własnego interesu
Zamawiający sformułował w SIWZ instrukcje odnośnie pożądanej treści gwarancji w sposób
dalej idący niż przewidziany w przepisach Pzp (nie przesądzając przy tym, że
niedotrzymanie tych warunków automatycznie będzie wiązało się z uznaniem gwarancji za
nieprawidłową). Co jednak istotne, skoro gwarancja wystawiona przez I. TU S.A. była
zgodna ze wszystkimi wymogami przewidzianymi przez art. 45 i 46 Pzp, to w tym stanie
rzeczy nie sposób uznać, że wadium nie zostało prawidłowo wniesione.
4. Bezzasadność zarzutu dotyczącego niewskazania wszystkich konsorcjantów w treści
gwarancji Przystępującego
4.1.
Nie zasługują również na uwzględnienie twierdzenia Odwołującego, jakoby
przedstawione przez Przystępującego gwarancje bankowe nie były prawidłowe z tej
przyczyny, że zabezpieczały jedynie niewykonanie zobowiązań przez spółkę U.P., a pomijały
zaniechania ze strony drugiego konsorcjanta, tj. K.P.. Wyjaśnić zatem należy, co zresztą
wynika zresztą wprost z treści gwarancji, że U.P. ubiegając się o gwarancję działał w imieniu
konsorcjum obu wykonawców i uzyskał gwarancję zabezpieczającą wypłatę wadium
należnego od tych wykonawców (a nie wyłącznie przez jednego z nich) w związku ze
złożeniem przez nich oferty w jednoznacznie określonym w treści gwarancji Postępowaniu.
4.2.
Należy zatem podkreślić, że w Zamawiający nie miał do czynienia z gwarancjami
odnoszącymi się do działań bądź zaniechań wyłącznie jednego z konsorcjantów, co stara się
błędnie wywieść Odwołujący, przywołując zresztą orzecznictwo odnoszące się wyłącznie do
takiej sytuacji. W treści przestawionych gwarancji jednoznacznie bowiem zawarto
Sygn. akt KIO 350/17

oznaczenie podmiotów, które są zobowiązane do wniesienia wadium, jak i oznaczenie
postępowania, w którym wadium ma być złożone. Co więcej, nawet gdyby w treści gwarancji
nie figurował drugi konsorcjant, podczas gdy byłoby jasne, którego postępowania gwarancja
dotyczy, to wówczas należałoby uznać, że wadium zostało wniesione prawidłowo. Nawet
bowiem w takim - hipotetycznym - scenariuszu, biorąc pod uwagę okoliczności
towarzyszące złożeniu przez Przystępującego oferty, a także dominującą linię
orzeczniczą Izby i sądów okręgowych, nie sposób byłoby dowieść, że wadium zabezpiecza
jedynie działania U.P. S.A.
4.3.
Jednakże rozważanie tej kwestii dla rozstrzygnięcia niniejszego sporu jest
bezprzedmiotowe, bowiem obie z gwarancji złożonych przez Przystępującego nie odwołują
się wyłącznie działań i zaniechań do jednego z wykonawców z pominięciem pozostałych, a
jedynie są wystawione na zlecenie jednego z konsorcjantów. Dopuszczalność takiego
rozwiązania potwierdza zresztą sam Odwołujący wskazując, że „istnieje możliwość
wystawienia gwarancji na wniosek jednego podmiotu, z którego treści będzie wynikało
zabezpieczenie zobowiązań wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia publicznego, tj. całego Konsorcjum, które jest w takim przypadku definiowane
jako Dłużnik bądź Zobowiązany", jednocześnie celowo ignorując przy tym fakt, że właśnie z
taką sytuacją mamy do czynienia w niniejszej sprawie - gwarancje ubezpieczeniowe zostały
wystawione na wniosek U.P. S.A (jako pełnomocnika konsorcjum), lecz już z ich treści
wynika zabezpieczenie zobowiązań wszystkich Konsorcjantów względem Zamawiającego
związku z przepadkiem wadium.
4.4.
Mając na względzie poczynione wyżej spostrzeżenia, należy zauważyć, że
przywołane w treści odwołania wyroki Izby, mające potwierdzać zasadność stawianych w
nim zarzutów, zostały wydane w zgoła odmiennych stanach faktycznych. Przykładowo,
wyrok KIO z dnia 1 lipca 2015 r. KIO 1251/15, odnosi się co prawda do sytuacji, w której
gwarancja wadialna (bankowa) została Wystawiona na rzecz spółki będącej liderem
konsorcjum, jednak - co umknęło uwadze Odwołującego - z treści tej gwarancji w ogóle nie
wynikało, czy spółka ta działa w imieniu własnym czy w imieniu konsorcjum (co szczególnie
istotne, w treści gwarancji nie zamieszczono jakiejkolwiek „wzmianki" o fakcie utworzenia
konsorcjum). Mimo wady, którą była dotknięta gwarancja, Sąd Okręgowy w W., w wyniku
rozpoznania wniesionych skarg na to orzeczenie Izby, w tym skargi Prezesa Urzędu
Zamówień Publicznych, w wyroku z dnia 14 października 2015 r. (sygn. akt: XXIII Ga
1313/15) zakwestionował ten wyrok i jednocześnie przesądził, że gwarancja ta obejmowała
działania i zaniechania wszystkich konsorcjantów, a w konsekwencji, w sposób prawidłowy i
skutecznie zabezpieczała interes Zamawiającego. Nawet gdyby w niniejszej sprawie z treści
gwarancji ubezpieczeniowych w ogóle nie wynikało, czy spółka U.P. S.A. działa w imieniu
własnym, czy w imieniu wszystkich konsorcjantów, to jednak warto zauważyć, że Odwołujący
Sygn. akt KIO 350/17

kolejny raz wybiórczo przywołuje tezy z orzecznictwa nieadekwatne do niniejszej sprawy, a
na dodatek czyni to wybiórczo, pomijając jednocześnie dominującą linię orzeczniczą Izby i
sądów okręgowych, co w żaden sposób nie może uzasadniać stawianych w odwołaniu
zarzutów.
4.5.
W świetle orzecznictwa KIO wystarczające jest bowiem przywołanie w treści
gwarancji tylko jednego z członków konsorcjum. Zdaniem Izby skoro w myśl art. 23 ust. 3
Pzp do wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia odpowiednio
stosuje się przepisy dotyczące wykonawcy, to tym samym obowiązki spoczywające na
wykonawcy w przypadku oferty złożonej przez konsorcjum rozciągają się na wszystkich jego
członkach5. Powyższe potwierdza też wyrok Sądu Okręgowego w Poznaniu, który uznał, iż
„nie ma przeszkód, aby przyjąć, że członkowie konsorcjum ubiegający się o zamówienie
wspólnie odpowiadają solidarnie także za zobowiązanie zawarcia umowy w przypadku
wyboru ich oferty, a zatem solidarnie ponoszą konsekwencje powstania sytuacji, gdy
zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego stało się niemożliwe z przyczyn
leżących po stronie któregokolwiek z członków konsorcjum, w tym lidera konsorcjum.
Złożenie oferty i ubieganie się o zamówienie publiczne wspólnie przez konsorcjum
wykonawców jest bowiem równoznaczne z zaciągnięciem zobowiązania dotyczącego ich
wspólnego mienia w rozumieniu art. 370 k.c, powodującym powstanie solidarnej
odpowiedzialności za wykonanie zobowiązania zawarcia umowy o zamówienie publiczne"6.
Z kolei Sąd Okręgowy w Słupsku w wyroku z dnia 23 lipca 2015 r. wywiódł, że skoro
wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia odpowiadają solidarnie za
zaniechania jednego członka konsorcjum, to tym samym nie jest prawidłowe kwestionowanie
gwarancji z tego tylko powodu, że w jej treści wszyscy członkowie konsorcjum nie zostali
wymienieni.
4.6. Warto również przywołać orzecznictwo Sądu Najwyższego, w tym m.in. uchwałę podjętą
w składzie 7 sędziów mającą moc zasady prawnej z dnia 16 kwietnia 1993 r. (sygn. akt III
CZP 16/93), zgodnie z którą „bank nie może przeciwstawić wierzycielowi (beneficjentowi)
zarzutów ze stosunku podstawowego. W stosunku wewnętrznym bank nie jest zobligowany,
a w stosunku gwarancyjnym - nawet upoważniony, do badania merytorycznej zasadności
zgłoszonego roszczenia przez beneficjenta gwarancji. W ocenie Sądu Okręgowego powyżej
zdefiniowany charakter gwarancji bankowej również skutkuje tym, iż w sposób należyty
zabezpiecza ona interesy zamawiającego na wypadek, gdyby zrealizowały się podstawy
zatrzymania wadium. Bank-gwarant nie będzie mógł w szczególności powołać się na fakt, iż
winę za niewykonanie obowiązków przez (...) sp. z o.o. ponosi inny uczestnik konsorcjum, a
nawet nie będzie miał podstawy do badania prawdziwości oświadczenia zamawiającego.
Zważywszy bowiem na charakter wnoszonego wadium wpłata nastąpi automatycznie po
złożeniu oświadczenia o którym mowa w dokumencie gwarancji. Podkreślenia w tym miejscu
Sygn. akt KIO 350/17

jeszcze wymaga fakt, że w treści gwarancji prawidłowo została wskazana nazwa
postępowania o udzielenie zamówienia, do którego przystępuje (...) sp. z o.o."8. O tym, że
omyłkowe określenie członków konsorcjum w treści gwarancji zabezpieczającej-\
wniesienie przez nich wadium nie ma znaczenia, jeżeli z całokształtu gwarancji i oferty
możliwe jest jednoznaczne ustalenie kręgu tych podmiotów, wypowiedziała się Izba w
wyroku z dnia 13 lipca 2010 r., KIO/UZP 1330/10, wskazując, że „pomimo konsekwentnego
użycia nieprawidłowej nazwy podmiotu prowadzącego działalność w formie spółki cywilnej
zarówno w formularzu ofertowym jak i w dokumencie wadium, Zamawiający nie miał prawa
wykluczyć wykonawcy z postępowania pod zarzutem nie wniesienia wadium, ponieważ brak
przeszkód do ustalenia nazwisk i imion oraz adresu osób składających ofertę i wadium".
Tym samym należy raz jeszcze podkreślić, że gwarancje ubezpieczeniowe, którymi
posługuje się Przystępujący w sposób pełny i prawidłowy, w tym zgodnie z przepisami Pzp
oraz postanowieniami SIWZ (pkt 18.11 SIWZ), a co za tym idzie wadium zostało wniesione
przez i w imieniu wszystkich Konsorcjantów. W związku z powyższym zamawiający wniósł o
oddalenie odwołania.

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła co następuje

Izba ustaliła


Postępowanie zamawiający prowadzi o udzielenie zamówienia sektorowego w trybie
negocjacji z ogłoszeniem a przedmiotem jego jest zaprojektowanie, montaż, uruchomienie i
przekazanie do eksploatacji układu doprowadzenia wody dla potrzeb realizacji projektu
budowy nowych mocy w technologiach węglowych w T.W. S.A. - budowa bloku
energetycznego o mocy 910 MW na parametry nadkrytyczne w T.W. S.A. - O.E.J.I. w J..
Ogłoszenie o zamówieniu sektorowym w trybie negocjacji z ogłoszeniem zostało
opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej, a także zostało zamieszczone w
miejscu publicznie dostępnym w siedzibie Zamawiającego i na jego stronie internetowej.
Ogłoszenie o zamówieniu w sprawie przedmiotowego zamówienia publicznego (zwane dalej
„Ogłoszeniem”), zostało opublikowane w Suplemencie do Dziennika Urzędowego Unii
Europejskiej w dniu 02.05.2015r.
Zamawiający zaprosił do składania ofert wraz z przedmiotową Specyfikacją Istotnych
Warunków Zamówienia tych Wykonawców, których oferty wstępne nie zostały odrzucone i
którzy uczestniczyli w negocjacjach w tym oferty odwołującego i przystępującego w sprawie.
Wykonawcy złożyli Oferty na podstawie obowiązującej SIWZ w terminie wyznaczonym w
SIWZ zgodnie z formularzem „Oferta" według wzoru stanowiącego załącznik do Części A
Sygn. akt KIO 350/17

SIWZ. Przy czym zamawiający nie opracował wzoru gwarancji wadialnej czy też
ubezpieczeniowej. Termin składania ofert w niniejszym postępowaniu wyznaczony został
przez Zamawiającego na dzień 22.12.2016r. W dniu 13.02.2017r. Zamawiający
poinformował o wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego to jest przystępującego w sprawie.
Przed upływem terminu składania ofert Wykonawca zobowiązany był do wniesienia Wadium
na warunkach w punkcie 18 Części A SIWZ. Wadium musi być złożone u Zamawiającego w
sposób podany w punkcie 18.3. i punkcie 18.4. Części A SIWZ. Wykonawca, który nie
wniesie Wadium zostanie przez Zamawiającego wykluczony z postępowania na podstawie
art. 24 ust. 2 pkt. 2 Ustawy.
Zamawiający w przedmiocie wadium zawarł następujące postanowienia SIWZ
18. WADIUM 18.1.Wykonawca zobowiązany jest wnieść Wadium w wysokości
1.000.000,00 PLN (słownie: jeden milion złotych) przed upływem terminu składania Ofert.
Wykonawca, który nie wniesie Wadium przed upływem terminu składania Ofert (w tym
również na przedłużony okres związania Ofertą) zostanie przez Zamawiającego wykluczony
z postępowania na podst. art. 24 ust 2 pkt. 2 Ustawy.
18.2. Wykonawca może wnieść Wadium w jednej lub kilku formach określonych w art. 45
ust. 6 Ustawy: 18.2.1.w pieniądzu,18.2.2.w poręczeniach bankowych lub poręczeniach
spółdzielczej kasy oszczędnościowo - kredytowej, z tym że poręczenie kasy jest zawsze
poręczeniem pieniężnym i 8.2.3. w gwarancjach bankowych, 18.2.4.w gwarancjach
ubezpieczeniowych,18.2.5.w poręczeniach udzielanych przez podmioty, o których mowa w
art. 6b ust. 5 pkt.2 Ustawy z dnia 9 listopada 2000 r. o utworzeniu Polskiej Agencji Rozwoju
Przedsiębiorczości. 18.3.Wadium wniesione w pieniądzu Zamawiający przechowuje na
rachunku bankowym. 18.3.1.Wadium wnoszone w pieniądzu Wykonawca wpłaca przelewem
na konto: nr konta: 81 1140 1078 0000 2169 3800 3001 z adnotacją: „Wadium - Ukt. Dopr.
Wody JAW910",
a potwierdzenie przelewu bankowego powinno być dołączone do Oferty w oddzielnej
kopercie z adnotacją jak wyżej.18.3.2.Wadium wniesione w pieniądzu musi znaleźć się na
rachunku bankowym Zamawiającego najpóźniej z upływem terminu składania Ofert
określonego w punkcie 14.1. Części A SIWZ. Za termin wniesienia Wadium w pieniądzu
przyjmuje się datę uznania rachunku bankowego Zamawiającego.18.3.3.Wadium wniesione
w pieniądzu Zamawiający zwraca wraz z odsetkami wynikającymi z umowy rachunku
bankowego, na którym było ono przechowywane, pomniejszone o koszty prowadzenia
rachunku oraz prowizji bankowej za przelew pieniędzy na rachunek bankowy wskazany
przez Wykonawcę (art. 46 ust. 4 Ustawy).18.3.4. W przypadku wniesienia Wadium w
pieniądzu, Wykonawca może wyrazić zgodę na zaliczenie kwoty Wadium na poczet
Zabezpieczenia Należytego Wykonania Umowy (art. 148 ust. 4 Ustawy). 18.4. Wadium w
Sygn. akt KIO 350/17

formie niepieniężnej:18.4.1. oryginał dokumentu wystawiony na rzecz Zamawiającego
należy złożyć w Biurze Obsługi Finansowej, w siedzibie Zamawiającego (43-603 J., ul.
Promienna 51), budynek B, pokój nr 111, w dni robocze (poniedziałek - piątek) w godzinach
od 8:00 do 11:00 za potwierdzeniem odbioru.18.4. Dowód wniesienia Wadium powinien być
dołączony do Oferty w oddzielnej kopercie z adnotacją;„ Wadium - Uki. Dopr. Wody JAW
910"
W zależności od formy wnoszonego przez Wykonawcę Wadium, dowodem tym może być:
fotokopia poręczenia bankowego lub poręczenia spółdzielczej kasy oszczędnościowo -
kredytowej, fotokopia gwarancji bankowej, fotokopia gwarancji ubezpieczeniowej, fotokopia
poręczenia podmiotów określonych w punkcie 18.2.5. Części A SIWZ - ostatnia
pozycja.18.4. Jeżeli Wykonawca wniesie Wadium w formie niepieniężnej, o której mowa w
punktach 18.2.2. do 18.2.5. Części A SIWZ, powinno ono zawierać zobowiązanie instytucji
gwarantującej do nieodwołalnej i bezwarunkowej zapłaty Zamawiającemu kwoty Wadium na
pierwsze pisemne żądanie (bez konieczności akceptacji roszczeń Zamawiającego przez
Wykonawcę) stwierdzające, że występuje jedna lub więcej okoliczności wskazanych w art.
46 ust. 4a lub art. 46 ust. 5 Ustawy.18.4.4Dokumenty, o których mowa w punktach 18.2.2. do
18.2.5. Części A SIWZ, powinny być sporządzone i będą interpretowane zgodnie z prawem
obowiązującym z Polsce. Wszelkie spory związane z przedmiotowymi dokumentami będą
rozstrzygane
przez
sąd
powszechny
właściwy
dla
siedziby
Zamawiającego.18.5.Zamawiający zwraca Wadium wszystkim Wykonawcom niezwłocznie
po wyborze Oferty Najkorzystniejszej lub unieważnieniu postępowania, z wyjątkiem
Wykonawcy, którego Oferta została wybrana jako najkorzystniejsza, z zastrzeżeniem
zapisów punktu 18.9. Części A SIWZ (art. 46 ust.1 Ustawy).
18.6. Wykonawcy, którego Oferta została wybrana jako najkorzystniejsza, Zamawiający
zwraca Wadium niezwłocznie po zawarciu Umowy w sprawie zamówienia publicznego oraz
po wniesieniu Zabezpieczenia Należytego Wykonania Umowy.18.7.
Zamawiający
zwraca niezwłocznie Wadium na wniosek Wykonawcy, który wycofał Ofertę przed upływem
terminu składania Ofert (art. 46 ust.2 Ustawy).
18.8. Zamawiający żąda ponownego wniesienia Wadium przez Wykonawcę, któremu
zwrócono Wadium na podstawie art. 46 ust. 1 Ustawy (punkt 18.5. niniejszej Części A
SIWZ), jeżeli w wyniku rozstrzygnięcia odwołania jego Oferta została wybrana jako
najkorzystniejsza. Wykonawca wnosi ponownie Wadium w terminie określonym przez
Zamawiającego (art.46 ust.3 Ustawy).18.9.Zgodnie z art. 46 ust. 4a Zamawiający zatrzymuje
wadium wraz z odsetkami, jeżeli wykonawca w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w
art. 26 ust. 3 Ustawy z
przyczyn leżących po jego stronie, nie złożył dokumentów lub oświadczeń, o których
Sygn. akt KIO 350/17

mowa w art. 25 ust. 1 ustawy, pełnomocnictw, listy podmiotów należących do tej samej grupy
kapitałowej, o której mowa w art. 24 ust. 2 pkt 5 Ustawy lub informacji o tym, że nie należy
do grupy kapitałowej, lub nie wyraził zgody na poprawienie omyłki, o której mowa w art. 87
ust. 2 pkt 3 Ustawy co powodowało brak możliwości wybrania oferty złożonej przez
wykonawcę jako najkorzystniejszej.
18.10. Zamawiający zatrzymuje Wadium wraz z odsetkami, jeżeli Wykonawca, którego
Oferta została wybrana:18.10.1.odmówił podpisania Umowy w sprawie zamówienia
publicznego na warunkach określonych w Ofercie,18.10.2.nie wniósł wymaganego
Zabezpieczenia Należytego Wykonania Umowy,18.10.3.podpisanie Umowy w sprawie
zamówienia publicznego stało się niemożliwe z przyczyn leżących po stronie
Wykonawcy.18.11.W przypadku Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia (np. jako Konsorcjum), Wadium w wysokości jak podano w punkcie 18.1. Części
A SIWZ może być wniesione w pełnej wysokości przez dowolnego Wykonawcę
ubiegającego się wspólnie o udzielenie zamówienia, bądź może być wniesione w częściach
przez dowolną liczbę Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, ale
zawsze powinno wskazywać, że jest wniesione w imieniu ich wszystkich oraz musi być
wniesione na łączną kwotę jak podano w punkcie 18.1. Części A SIWZ.

GWARANCJA UBEZPIECZENIOWA zapłaty wadium nr PO/00742013/2016 z dnia 21
grudnia 2016 r. (dalej Gwarancja) BENEFICJENT:T.W. Spółka Akcyjna (...) J. GWARANT:
G.T.U. S,A. z siedzibą w W., (...) działająca na podstawie Zezwolenia Ministra Finansów;
zarejestrowana w Sądzie Rejonowym dla m. st. Warszawy, XIII Wydział Gospodarczy
Krajowego Rejestru Sądowego, Nr KRS 10623, NIP: 526-23-49-108, REGON: 016029008, z
kapitałem zakładowym 191.000.000 zł opłaconym w pełni, Spółka należąca do Grupy G.,
figurującej w Rejestrze Grup Ubezpieczeniowych prowadzonym przez ISVAP pod numerem
26.
Dłużnik:„U.P." S.A.(Wykonawca): z siedzibą: (...) K., (...), zarejestrowana w Sądzie
Rejonowym K. - Wschód w K., VIII Wydział Gospodarczy Krajowego Rejestru Sądowego pod
numerem KRS 0000316615; NIP 9542650259 działająca w imieniu Konsorcjum spółek w
składzie:1) „U.P." S.A. z siedzibą: (…) K., (...) - Lider Konsorcjum 2) Z.W.K. H.K. z siedzibą
(...) M.M. - Uczestnik Konsorcjum §1- Na podstawie niniejszej Gwarancji Gwarant zapłaci
nieodwołalnie i bezwarunkowo na rzecz Beneficjenta kwotę 500.000,00 PLN {słownie:
pięćset tysięcy złotych 00/100) - Suma gwarancyjna - odpowiadającą 50% (słownie:
pięćdziesiąt procent) wysokości wadium, którego wartość wynosi: 1.000.000,00 PLN
(słownie: jeden milion złotych 00/100) zgodnie z wymaganiami Specyfikacji Istotnych
Warunków Zamówienia (dalej SIWZ) w postępowaniu nr 2015/TW-EÓ1/TW-E01/00420/L na
„Zaprojektowanie, montaż, uruchomienie i przekazanie do eksploatacji układu
Sygn. akt KIO 350/17

doprowadzenia wody dla potrzeb realizacji projektu budowy nowych mocy w technologiach
węglowych w T.W. S.A. - budowa bloku energetycznego o mocy 910 MW na parametry
nadkrytyczne w T.W. S.A. - Oddział Elektrownia J. II! w J.". §2 1.Suma gwarancyjna
wskazana w § 1, stanowi górną granicę odpowiedzialności Gwaranta.2.Każda wypłata z
Gwarancji odpowiednio zmniejsza Sumę gwarancyjną. §3 Gwarancja jest ważna w okresie
od dnia 22.12.2016 r. do dnia 20.02.2017 r. i wygasa automatycznie w przypadku
wystąpienia jakiegokolwiek z poniższych zdarzeń: 1)
Oryginał
Gwarancji
zostanie
zwrócony przed upływem jej ważności,2) Beneficjent zwolni Wykonawcę lub Gwaranta ze
zobowiązań zabezpieczonych Gwarancją,3)
Suma gwarancyjna zostanie wyczerpana,
4) Wykonawca wycofa ofertę przed upływem terminu do składania ofert,
5) Wykonawca zawrze umowę o udzielenie zamówienia w postępowaniu, którego dotyczy
Gwarancja i wniesie wymagane zabezpieczenie należytego wykonania umowy o udzielenie
zamówienia.§4 Podstawą do wystąpienia z roszczeniem o wypłatę jest wyłącznie oryginał
Gwarancji. §5 1.Gwarant zapłaci każdą kwotę do wysokości Sumy gwarancyjnej na pierwsze
pisemne wezwanie do zapłaty, przedłożone przez Beneficjenta w okresie ważności
Gwarancji, określonym w § 3, w terminie 14 dni od dnia złożenia tego wezwania lub w
terminie określonym w SIWZ i wskazanym w wezwaniu do zapłaty, jeżeli taki termin został
określony w SIWZ. Pisemne wezwanie do zapłaty musi być doręczone na adres siedziby G.
T.U. SA w W., przy (...).2.Wezwanie do zapłaty z Gwarancji winno zawierać oświadczenie,
iż:1)Wykonawca odmówił podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego na
warunkach określonych w ofercie lub 2)Wykonawca nie wniósł wymaganego zabezpieczenia
należytego wykonania umowy lub 3) zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego
stało się niemożliwe z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy lub 4)Wykonawca w
odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust. 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004
Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2013 poz. 907, z póżn. zm.) (dalej Ustawa), z
przyczyn leżących po jego stronie, nie złożył dokumentów lub oświadczeń, o których mowa
w art. 25 ust. 1 Ustawy, pełnomocnictw, listy podmiotów należących do tej samej grupy
kapitałowej, o której mowa w art. 24 ust. 2 pkt 5 Ustawy, lub informacji o tym, że nie należy
do grupy kapitałowej, lub nie wyraził zgody na poprawienie omyłki, o której mowa w art. 87
ust. 2 pkt 3 Ustawy, co powodowało brak możliwości wybrania oferty złożonej przez
Wykonawcę jako najkorzystniejszej.3.Wezwanie do zapłaty powinno być podpisane przez
osoby uprawnione do składania oświadczeń w imieniu Beneficjenta.§61.Gwarancja została
sporządzona w jednym egzemplarzu.2. Niniejszy oryginał Gwarancji podlega zwrotowi do
Gwaranta niezwłocznie po jej wygaśnięciu.3.Nie zwrócenie oryginału Gwarancji nie wpływa
na utratę jej ważności w terminie określonym w § 3.§7Wierzytelność z Gwarancji nie może
być przeniesiona.§8 Wszelkie spory powstałe na tle realizacji Gwarancji rozstrzygane będą
Sygn. akt KIO 350/17

przez sąd właściwy dla siedziby Beneficjenta. §9 W zakresie nieuregulowanym w Gwarancji
zastosowanie mają przepisy prawa polskiego.

Inter Risk Towarzystwo Ubezpieczeń S.A, V.I.G.
UBEZPIECZENIOWA GWARANCJA ZAPŁATY WADIUM Nr 02GG35/0128/16/0009 Dla:
T.W. SPÓŁKA AKCYJNA (...) J. zwanego dalej "Beneficjentem gwarancji" z tytułu wadium w
przetargu na: Zaprojektowanie, montaż, uruchomienie i przekazanie do eksploatacji układu
doprowadzenia wody dla potrzeb realizacji projektu budowy nowych mocy w technologiach
węglowych w T.W. S.A. - budowa bloku energetycznego o mocy 910 MW na parametry
nadkrytyczne w T.W. S.A. - O.E.J.I. w J. - Numer referencyjny zamówienia: 2015/TW-
E01/TW-E01/00420/L 1. I.T.U. Spółka Akcyjna V.I.G., z siedzibą w W., (...), zarejestrowane
w Sądzie Rejonowym dla m.st. Warszawy, XII Wydział Gospodarczy Krajowego Rejestru
Sądowego, pod numerem KRS 0000054136 wysokość kapitału zakładowego
137.640.100,00 zł w całości wpłaconego, NIP 526-00-38-806, reprezentowane na podstawie
pełnomocnictwa nr BZA/169/01/10/2014 z dnia 01.10.2014r. przez: H.R. - Specjalista ds.
Ubezpieczeń Finansowych zwanym dalej „I. TU S.A. V.I.G.", działając na wniosek U.P.
SPÓŁKA AKCYJNA z siedzibą w (...) K., przy (...)………………………. U.P. SPÓŁKA
AKCYJNA z siedzibą w (...) K., przy (...) - reprezentującą konsorcjum w skład którego
wchodzą:
U.P. LIDER KONSORCJUM Z.W. „K.P. H.K. z Siedzibą w (...) M.M., przy (...) - PARTNER
KONSORCJUM (zwanego dalej „Zobowiązanym") niniejszym gwarantuje nieodwołalnie i
bezwarunkowo na pierwsze pisemne żądanie zapłatę kwoty 500.000,00 złotych (słownie
złotych: pięćset tysięcy 00/100) z tytułu zatrzymania wadium w związku z zaistnieniem co
najmniej jednego z przypadków określonych w ustawie Prawo Zamówień Publicznych z dnia
29 stycznia 2004r. wraz z późniejszymi zmianami.
2.Kwota gwarancji stanowi górną granicę odpowiedzialności I. TU S.A. V.I.G., a każda
wypłata z tytułu gwarancji obniża odpowiedzialność I. TU S.A. V.I.G. o wysokość wypłaconej
kwoty.3.Niniejsza gwarancja jest ważna w okresie od 22.12.2016r. do 20.02.2017r., (zwanym
dalej "okresem ważności gwarancji"). Przez okres ważności gwarancji rozumie się okres
czasu w którym zaistniał którykolwiek z przypadków, o których mowa w ust. 1, skutkujących
zatrzymaniem wadium. 4.Zapłata przez I. TU S.A. V.I.G. kwoty, o której mowa w ust. 1,
nastąpi w terminie do 30 dni od dnia doręczenia do I. TU S.A. V.I.G. przez Beneficjenta
gwarancji pisemnego żądania wypłaty wraz z pisemnym oświadczeniem, że kwota
roszczenia jest należna w związku z zaistnieniem jednego z przypadków zatrzymania
wadium określonych w ustawie Prawo Zamówień Publicznych z dnia 29 stycznia 2004r. wraz
z późniejszymi zmianami.
Sygn. akt KIO 350/17

5.Żądanie zapłaty powinno:1)być podpisane przez Beneficjenta gwarancji lub osoby przez
niego umocowane, ze wskazaniem podstawy umocowania,2)być oparte wyłącznie na
zdarzeniach, które zaszły w okresie ważności gwarancji,3)
być doręczone do I. TU
S.A. V.I.G. najpóźniej w terminie 3 dni po okresie ważności gwarancji w formie pisemnej pod
rygorem nieważności,
4)zawierać oznaczenie rachunku bankowego, na który ma nastąpić wypłata z gwarancji,5)

wskazywać przypadek określony w ustawie Prawo Zamówień Publicznych z dnia 29
stycznia 2004r. wraz z późniejszymi zmianami, którego zaistnienie stanowiło przyczynę
zatrzymania wadium.6.Gwarancja wygasa po upływie okresu jej ważności, a także w
następujących przypadkach:1)z chwilą zwrotu gwarancji przed upływem okresu jej
ważności,2)przez zwolnienie I. TU S.A. V.I.G. przez Beneficjenta gwarancji z zobowiązania
wynikającego z gwarancji,3)po wypłacie przez I. TU S.A. V.I.G. pełnej kwoty
gwarancji.7.Prawa z niniejszej gwarancji nie mogą być przedmiotem przelewu bez uprzedniej
pisemnej zgody I. TU S.A. V.I.G., pod rygorem nieważności.8.Niniejsza gwarancja podlega
zwrotowi do I. TU S.A. V.I.G. niezwłocznie po jej wygaśnięciu.9. Spory mogące wyniknąć z
niniejszej gwarancji podlegają rozpoznaniu przez sąd właściwy dla siedziby I. TU S.A. V.I.G..
K. dnia 21.12.2016r.
M., dnia 22 grudnia 2016 roku T.W. S.A. (...) J. Dotyczy: zamówienia publicznego
sektorowego w trybie negocjacji z ogłoszeniem na „Zaprojektowanie, montaż, uruchomienie i
przekazanie do eksploatacji układu doprowadzenie wody dla potrzeb realizacji projektu
budowy nowych mocy w technologiach węglowych w T.W. S.A. - budowa bloku
energetycznego o mocy 910 MW na parametry nadkrytyczne w T.W. S.A. -O.E.J.I. w J." [nr
zamówienia: 2915/TW-E01/00420/L]. Wykonawca: konsorcjum składające się z
następujących podmiotów:- H.K., prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Z.W.K.
H.K. z siedzibą w M.;
-„U.P." S.A. z siedzibą w K.. Oświadczenie w przedmiocie zmiany Lidera Konsorcjum
Niniejszym, działając w imieniu konsorcjum składającego się z następujących podmiotów:
H.K., prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Z.W.K. H.K. z siedzibą w M. oraz
„U.P." S.A. z siedzibą w K. oświadczamy, iż na mocy porozumienia nr 1 z dnia 15 grudnia
2016 r. do umowy konsorcjum z dnia 23 lutego 2016 r. dokonana została zmiana lidera
konsorcjum ubiegającego się o udzielenie zamówienia publicznego w trybie negocjacji z
ogłoszeniem na „Zaprojektowanie, montaż, uruchomienie i przekazanie do eksploatacji
układu doprowadzenie wody dla potrzeb realizacji projektu budowy nowych mocy w
technologiach węglowych w T.W. S.A. - budowa bloku energetycznego o mocy 910 MW na
parametry nadkrytyczne w T.W. S.A. - O.E.J.I. w J." [nr zamówienia: 2015/TW-E01/00420/L].
W związku z wyżej wspomnianą zmianą liderem konsorcjum została ustanowiona spółka
„U.P." S.A. z siedzibą w K..
Sygn. akt KIO 350/17

Jednocześnie oświadczam, iż wszelkie zasady reprezentacji wyżej wskazanego konsorcjum
nie uległy zmianie.

Z.W.K. H.K.,
(...) (...) M.ZRZ/RZZ/W/713/2017J., 14-02-2017 r.
Dotyczy: postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na „Zaprojektowanie, montaż,
uruchomienie i przekazanie do eksploatacji układu doprowadzenia wody dla potrzeb
realizacji projektu budowy nowych mocy w technologiach węglowych w T.W. S.A. - budowa
bloku energetycznego o mocy 910 MW na parametry nadkrytyczne w T.W. S.A. -O.E.J.I. w
J.". Nr referencyjny: 2015/TW-E01/TW-E01/00420/L WNIOSEK O PRZEDŁUŻENIE
TERMINU ZWIĄZANIA OFERTĄ T.W. S.A. z siedzibą w J., na podstawie art. 85 ust. 2
Ustawy Prawo zamówień publicznych, zwraca się do Państwa z Wnioskiem o przedłużenie
terminu związania ofertą złożoną w przedmiotowym Postępowaniu o 60 dni, tj. do dnia 20
kwietnia 2017 r. Pismo zawierające zgodę na przedłużenie terminu związania ofertą
podpisane przez osoby uprawnione do reprezentowania Wykonawcy prosimy przesłać w
nieprzekraczalnym terminie do dnia 17 lutego 2017 r. do godz. 14:00 (w formie pisemnej) na
adres: T.W. S.A. (...) J.
oraz drogą elektroniczną w terminie do dnia 17 lutego 2017 r. do godz. 14:00 na adres
poczty elektronicznej:
(…)
Jednocześnie informujemy, że zgodnie z art. 85 ust. 4 Ustawy -
przedłużenie okresu związania ofertą jest dopuszczalne tylko z jednoczesnym
przedłużeniem okresu ważności wadium albo, jeżeli nie jest to możliwe, z wniesieniem
nowego wadium na przedłużony okres związania ofertą.

Izba zważyła

Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.

Postanowienia SIWZ przewidują obowiązek wniesienia wadium, pod rygorem wykluczenia z
postępowania.
Jeżeli chodzi o formy wniesienia wadium przewidziano sposoby zgodne z regulacją ustawy
Pzp. z dopuszczeniem w związku z tym zarówno gwarancji ubezpieczeniowej jak i bankowej.
Szczegółowe regulacje SIWZ a odnoszące się do treści zaistniałego sporu znalazły się w pkt
18.4.SIWZ przybierając następującą treść ”Jeżeli Wykonawca wniesie Wadium w formie
niepieniężnej, o której mowa w punktach 18.2.2. do 18.2.5. Części A SIWZ, powinno ono
zawierać zobowiązanie instytucji gwarantującej do nieodwołalnej i bezwarunkowej zapłaty
Zamawiającemu kwoty Wadium na pierwsze pisemne żądanie (bez konieczności akceptacji
roszczeń Zamawiającego przez Wykonawcę) stwierdzające, że występuje jedna lub więcej
Sygn. akt KIO 350/17

okoliczności wskazanych w art. 46 ust. 4a lub art. 46 ust. 5 Ustawy.18.4.4Dokumenty, o
których mowa w punktach 18.2.2. do 18.2.5. Części A SIWZ, powinny być sporządzone i
będą interpretowane zgodnie z prawem obowiązującym z Polsce. Wszelkie spory związane z
przedmiotowymi dokumentami będą rozstrzygane przez sąd powszechny właściwy dla
siedziby Zamawiającego.

Zamawiający w SIWZ również opisał przypadki, w których będzie uprawniony do
zatrzymania wadium. Uczynił to w następujący sposób.
„18.9.Zgodnie z art. 46 ust. 4a Zamawiający zatrzymuje wadium wraz z odsetkami, jeżeli
wykonawca w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust. 3 Ustawy z przyczyn
leżących po jego stronie, nie złożył dokumentów lub oświadczeń, o których mowa w art. 25
ust. 1 ustawy, pełnomocnictw, listy podmiotów należących do tej samej grupy kapitałowej, o
której mowa w art. 24 ust. 2 pkt 5 Ustawy lub informacji o tym, że nie należy do grupy
kapitałowej, lub nie wyraził zgody na poprawienie omyłki, o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3
Ustawy co powodowało brak możliwości wybrania oferty złożonej przez wykonawcę jako
najkorzystniejszej.
18.10. Zamawiający zatrzymuje Wadium wraz z odsetkami, jeżeli Wykonawca, którego
Oferta została wybrana:18.10.1.odmówił podpisania Umowy w sprawie zamówienia
publicznego na warunkach określonych w Ofercie,18.10.2.nie wniósł wymaganego
Zabezpieczenia Należytego Wykonania Umowy,18.10.3.podpisanie Umowy w sprawie
zamówienia publicznego stało się niemożliwe z przyczyn leżących po stronie
Wykonawcy.18.11.W przypadku Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia (np. jako Konsorcjum), Wadium w wysokości jak podano w punkcie 18.1. Części
A SIWZ może być wniesione w pełnej wysokości przez dowolnego Wykonawcę
ubiegającego się wspólnie o udzielenie zamówienia, bądź może być wniesione w częściach
przez dowolną liczbę Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, ale
zawsze powinno wskazywać, że jest wniesione w imieniu ich wszystkich oraz musi być
wniesione na łączną kwotę jak podano w punkcie 18.1. Części A SIWZ.

W związku z taką treścią postanowień SIWZ wykonawca wybrany/przystępujący po stronie
zamawiającego złożył wadium w dwóch częściach udzielonych przez różnych
ubezpieczycieli. Jak powyżej przywołane postanowienia SIWZ stanowią kwota wadium
wynosiła 1 mln złotych. W przypadku składania oferty przez konsorcjum (wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia) jak miało to miejsce w przypadku
wykonawcy wybranego, istniała możliwość jego wniesienia przez kilku wykonawców
składających ofertę wspólną. W zaistniałej sytuacji wykonawca wybrany złożył wadium w
Sygn. akt KIO 350/17

dwóch częściach przez różnych gwarantów. Treści tychże gwarancji w zakresie
kwestionowanym przez odwołującego zawierają następujące postanowienia.
Dodatkowo jeszcze należy nadmienić, że w myśl SIWZ w przypadku wnoszenia wadium
przez kilku wykonawców wnoszących ofertę wspólną powinno znaleźć się w gwarancji
zastrzeżenie, że wadium wnoszone jest na rzecz wszystkich wykonawców składających
ofertę wspólnie.

Co do gwarancji wystawionej przez G.T.U. S.A. z siedzibą w W. w zakresie wymaganych,
niezbędnych postanowień dla ważności, wymagalności gwarancji z uwzględnieniem
postanowień SIWZ zawarto następujące postanowienia:
GWARANCJA UBEZPIECZENIOWA zapłaty wadium nr PO/00742013/2016 z dnia 21
grudnia 2016 r. (dalej Gwarancja) BENEFICJENT:T.W. Spółka Akcyjna (...) J.; GWARANT:
G.T.U. S.A. z siedzibą w W., (...) działająca (…) zarejestrowana w Sądzie Rejonowym (…),
Nr KRS (…), REGON: 016029008, , Dłużnik:„U.P." S.A.(Wykonawca): z siedzibą: (...) K.,
(...), zarejestrowana w Sądzie (…),pod numerem KRS (…) działająca w imieniu Konsorcjum
spółek w składzie:1) „U.P." S.A. z siedzibą: (...) K., (...) - Lider Konsorcjum 2) Z.W.K. H.K. z
siedzibą (...) M.M. - Uczestnik Konsorcjum §1- Na podstawie niniejszej Gwarancji Gwarant
zapłaci nieodwołalnie i bezwarunkowo na rzecz Beneficjenta kwotę 500.000,00 PLN
{słownie: pięćset tysięcy złotych 00/100) - Suma gwarancyjna - odpowiadającą 50%
(słownie: pięćdziesiąt procent) wysokości wadium, którego wartość wynosi: 1.000.000,00
PLN (słownie: jeden milion złotych 00/100) w postępowaniu nr 2015/TW-EÓ1/TW-
E01/00420/L na „Zaprojektowanie, montaż, uruchomienie i przekazanie do eksploatacji
układu doprowadzenia wody dla potrzeb realizacji projektu budowy nowych mocy w
technologiach węglowych w T.W. S.A. - budowa bloku energetycznego o mocy 910 MW na
parametry nadkrytyczne w T.W. S.A. - O.E.J.I. w J.". §4 Podstawą do wystąpienia z
roszczeniem o wypłatę jest wyłącznie oryginał Gwarancji. §5 1.Gwarant zapłaci każdą kwotę
do wysokości Sumy gwarancyjnej na pierwsze pisemne wezwanie do zapłaty, przedłożone
przez Beneficjenta w okresie ważności Gwarancji, określonym w § 3, w terminie 14 dni od
dnia złożenia tego wezwania lub w terminie określonym w SIWZ i wskazanym w wezwaniu
do zapłaty, jeżeli taki termin został określony w SIWZ. Pisemne wezwanie do zapłaty musi
być doręczone na adres siedziby G. T.U. SA w W., przy (...).2.Wezwanie do zapłaty z
Gwarancji winno zawierać oświadczenie, iż:1)Wykonawca odmówił podpisania umowy w
sprawie zamówienia publicznego na warunkach określonych w ofercie lub 2)Wykonawca nie
wniósł wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy lub 3) zawarcie umowy w
sprawie zamówienia publicznego stało się niemożliwe z przyczyn leżących po stronie
Wykonawcy lub 4)Wykonawca w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust. 3
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2013 poz. 907, z
Sygn. akt KIO 350/17

póżn. zm.) (dalej Ustawa), z przyczyn leżących po jego stronie, nie złożył dokumentów lub
oświadczeń, o których mowa w art. 25 ust. 1 Ustawy, pełnomocnictw, listy podmiotów
należących do tej samej grupy kapitałowej, o której mowa w art. 24 ust. 2 pkt 5 Ustawy, lub
informacji o tym, że nie należy do grupy kapitałowej, lub nie wyraził zgody na poprawienie
omyłki, o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 Ustawy, co powodowało brak możliwości
wybrania oferty złożonej przez Wykonawcę jako najkorzystniejszej.3.Wezwanie do zapłaty
powinno być podpisane przez osoby uprawnione do składania oświadczeń w imieniu
Beneficjenta.§61. przeniesiona.§8 Wszelkie spory powstałe na tle realizacji Gwarancji
rozstrzygane będą przez sąd właściwy dla siedziby Beneficjenta. §9 W zakresie
nieuregulowanym w Gwarancji zastosowanie mają przepisy prawa polskiego. podpisy
reprezentantów

Przedmiotowa gwarancja jak wyżej ją przywołano w pełnej treści w uzasadnieniu w
ustaleniach zawiera znacznie więcej postanowień niż wymagają tego przepisy bezwzględnie
obowiązujące w zakresie wymaganej treści gwarancji. Niemniej postanowienia cytowane
bezpośrednio powyżej zawierają niezbędne ale jednocześnie wystarczające elementy do jej
realizacji. Jak powyżej przedstawiono tymi elementami są nazwa gwaranta, nazwa
beneficjenta, nazwa dłużnika oraz formułę nieodwołanie i bezwarunkowo na pierwsze
wezwanie. Te ostatnie zwroty stanowią kwintesencję zapłaty gwarantowanej kwoty to jest
bez żadnych warunków, które się spełnią lub nie spełnią. Czyli w tym zakresie wypełnia się
jej bezwarunkowość. Również jak zresztą SIWZ wskazuje takim niezbędnym elementem jest
jej nieodwołalność. To oznacza, że jeżeli zobowiązuje się do zapłaty na rzecz określonego
beneficjenta to oznacza, że tego zobowiązania nie mogę odwołać. W ocenie Izby dalsze
uwarunkowania nie mają wpływu na ważność i egzekwowalność gwarancji wadium bo w
przeciwnym wypadku inne wymagania odnosiłyby się do wadium pieniężnego a inne do
wadium a różnią się one tylko co do formy a nie treści. Izba nie znajduje podstaw do
uwzględnienia zarzutów odwołania odnoszącego się do gwarancji G., bo świadczyło by to,że wadium pieniężne ma inne uwarunkowania niż wadium niepieniężne. Natomiast
zamieszczone postanowienia, które nie mają charakteru bezwzględnie wymaganego,
stanowią jej uzupełnienie jako nie mające wpływu na jej ważność.

Z kolei odnosząc do gwarancji wadialnej wystawionej przez Inter Risk to do jej ważności
niezbędne są następujące jej postanowienia:
Inter Risk Towarzystwo Ubezpieczeń S.A, V.I.G.
UBEZPIECZENIOWA GWARANCJA ZAPŁATY WADIUM Nr 02GG35/0128/16/0009 Dla:
T.W. SPÓŁKA AKCYJNA (...) J. zwanego dalej "Beneficjentem gwarancji" z tytułu wadium w
przetargu na: Zaprojektowanie, montaż, uruchomienie i przekazanie do eksploatacji układu
Sygn. akt KIO 350/17

doprowadzenia wody dla potrzeb realizacji projektu budowy nowych mocy w technologiach
węglowych w T.W. S.A. - budowa bloku energetycznego o mocy 910 MW na parametry
nadkrytyczne w T.W. S.A. - O.E.J.I. w J. - Numer referencyjny zamówienia: 2015/TW-
E01/TW-E01/00420/L
1.
I.T.U. Spółka Akcyjna V.I.G., z siedzibą w W., (...), zarejestrowane
pod numerem KRS 0000054136 wysokość kapitału zakładowego 137.640.100,00 zł w
całości wpłaconego, NIP 526-00-38-806, reprezentowane na podstawie pełnomocnictwa nr
BZA/169/01/10/2014 z dnia 01.10.2014r. przez: H.R. - Specjalista ds. Ubezpieczeń
Finansowych zwanym dalej „I. TU S.A. V.I.G.", działając na wniosek U.P. SPÓŁKA
AKCYJNA z siedzibą w (...) K., przy (...) - reprezentującą konsorcjum w skład którego
wchodzą: U.P. LIDER KONSORCJUM Z.W. „K.P. H.K. z Siedzibą w (...) M.M., przy (...) -
PARTNER KONSORCJUM (zwanego dalej „Zobowiązanym") niniejszym gwarantuje
nieodwołalnie i bezwarunkowo na pierwsze pisemne żądanie zapłatę kwoty 500.000,00
złotych (słownie złotych: pięćset tysięcy 00/100) z tytułu zatrzymania wadium w związku z
zaistnieniem co najmniej jednego z przypadków określonych w ustawie Prawo Zamówień
Publicznych z dnia 29 stycznia 2004r. wraz z późniejszymi zmianami.
2.Kwota gwarancji stanowi górną granicę odpowiedzialności I. TU S.A. V.I.G., a każda
wypłata z tytułu gwarancji obniża odpowiedzialność I. TU S.A. V.I.G. o wysokość wypłaconej
kwoty.3.Niniejsza gwarancja jest ważna w okresie od 22.12.2016r. do 20.02.2017r., (zwanym
dalej "okresem ważności gwarancji"). Przez okres ważności gwarancji rozumie się okres
czasu w którym zaistniał którykolwiek z przypadków, o których mowa w ust. 1, skutkujących
zatrzymaniem wadium. 4.Zapłata przez I. TU S.A. V.I.G. kwoty, o której mowa w ust. 1,
nastąpi w terminie do 30 dni od dnia doręczenia do I. TU S.A. V.I.G. przez Beneficjenta
gwarancji pisemnego żądania wypłaty wraz z pisemnym oświadczeniem, że kwota
roszczenia jest należna w związku z zaistnieniem jednego z przypadków zatrzymania
wadium określonych w ustawie Prawo Zamówień Publicznych z dnia 29 stycznia 2004r. wraz
z późniejszymi zmianami.
5.Żądanie zapłaty powinno:1)być podpisane przez Beneficjenta gwarancji lub osoby przez
niego umocowane, ze wskazaniem podstawy umocowania,2)być oparte wyłącznie na
zdarzeniach, które zaszły w okresie ważności gwarancji,3)
być doręczone do I. TU
S.A. V.I.G. najpóźniej w terminie 3 dni po okresie ważności gwarancji w formie pisemnej pod
rygorem nieważności,
4)zawierać oznaczenie rachunku bankowego, na który ma nastąpić wypłata z gwarancji,5)

wskazywać przypadek określony w ustawie Prawo Zamówień Publicznych z dnia 29
stycznia 2004r. wraz z późniejszymi zmianami, którego zaistnienie stanowiło przyczynę
zatrzymania wadium.6.Gwarancja wygasa po upływie okresu jej ważności, a także w
następujących przypadkach:1)z chwilą zwrotu gwarancji przed upływem okresu jej
ważności,2)przez zwolnienie I. TU S.A. V.I.G. przez Beneficjenta gwarancji z zobowiązania
Sygn. akt KIO 350/17

wynikającego z gwarancji,3)po wypłacie przez I. TU S.A. V.I.G. pełnej kwoty
gwarancji.7.Prawa z niniejszej gwarancji nie mogą być przedmiotem przelewu bez uprzedniej
pisemnej zgody I. TU S.A. V.I.G., pod rygorem nieważności.8.Niniejsza gwarancja podlega
zwrotowi do I. TU S.A. V.I.G. niezwłocznie po jej wygaśnięciu.9. Spory mogące wyniknąć z
niniejszej gwarancji podlegają rozpoznaniu przez sąd właściwy dla siedziby I. TU S.A. V.I.G..
K. dnia 21.12.2016r.
Również ta gwarancja zawiera wszystkie niezbędne elementy wymagane do jej ważności to
jest beneficjenta – zamawiający; dłużnika to jest konsorcjum; nieodwołalność i
bezwarunkowość spełnienia, opis podstawy zamówienia. Natomiast żądanie wskazania
przypadku z ustawy Pzp., który wywołał żądanie wypłaty nie jest wymogiem, który decyduje
o ważności wezwania do realizacji gwarancji wadialnej. Niemniej należy zwrócić uwagę na
zarzut odwołującego sprowadzający się do nie wyliczenia wszystkich okoliczności aktualnych
na maj 2015 roku w gwarancji to nie ma on żadnego znaczenia wobec przywołania ustawy
(wypełnią je formuła z gwarancji o treści „z zaistnieniem jednego z przypadków zatrzymania
wadium określonych w ustawie Prawo Zamówień Publicznych z dnia 29 stycznia 2004r. wraz
z późniejszymi zmianami.).
Co do zarzutów zgłaszanych przez odwołującego w zakresie nieprawidłowego określenia
Lidera konsorcjum to w imieniu konsorcjum wystąpił i uzyskał gwarancję wadialną
rzeczywiście Lider Konsorcjum na co wskazuje w sytuacji gdzie w gwarancji jest wymienione
konsorcjum to jest każdy z jego członków. Nie ma znaczenia kto występuje o gwarancję
skoro określa się gwaranta, beneficjenta, postępowanie i w końcu również dłużnika to jest
pismo z dnia 26.12.2017 roku skierowane do zamawiającego w zakresie zmiany podmiotu
Lidera Konsorcjum ( opisane w części ustalenia – gdzie w miejsce „K.P." H.K. z siedzibą w
M. wstąpił „U.P." S.A. z siedzibą w K.). Powyższa zmiana niweczy zarzut podniesiony w
związku z niewłaściwym podmiotem występującym o udzielenie gwarancji to jest podmiotem,
który nie jest Liderem konsorcjum (M., dnia 22 grudnia 2016 roku T.W. S.A. (...) J. na mocy
porozumienia nr 1 z dnia 15 grudnia 2016 r. do umowy konsorcjum z dnia 23 lutego 2016 r.
dokonana została zmiana lidera konsorcjum; liderem konsorcjum została ustanowiona spółka
„U.P." S.A. z siedzibą w K.).

Reasumując podnoszone w odwołaniu zarzuty naruszenia przepisów art.7 ust.1, art.24 ust.2
pkt 2, art.46 ust.4a oraz art.89 ust.1 pkt 2 ustawy Pzp przez brak wniesienia wadium
należycie wystawionego zarówno przez ubezpieczyciela G. jak i Inter risk na datę składania
oferty przez wykonawcę wybranego nie potwierdziły się. Podsumowując powyżej
przedstawione ustalenia i zważenia należy stwierdzić, że pierwszy zarzut nieprawidłowego
określenia w gwarancji przesłanek stanowiących podstawę do zatrzymania wadium przez
Zamawiającego nie potwierdził się, ponieważ wystawiona gwarancja ma charakter
Sygn. akt KIO 350/17

uniwersalny. Powyższe oznacza, że wystawiona gwarancja nie odwołuje się do konkretnych
okoliczności zatrzymania wadium wymienionych wyczerpująco w ustawie Pzp., tylko
przywołuje ogólnie możliwe okoliczności z ustawy Pzp., które powodują zatrzymanie
wadium. Tak więc nie mają żadnego znaczenia przytaczane różnice w treści art.46 ust.4a
ustawy Pzp. przed i po 28 lipca 2016 roku w związku z nowelizacją ustawy. Ponadto za
zamawiającym należy przytoczyć orzecznictwo Sądu Najwyższego, w tym m.in. uchwałę
podjętą w składzie 7 sędziów mającą moc zasady prawnej z dnia 16 kwietnia 1993 r. (sygn.
akt III CZP 16/93), zgodnie z którą „bank nie może przeciwstawić wierzycielowi
(beneficjentowi) zarzutów ze stosunku podstawowego. W stosunku wewnętrznym bank nie
jest zobligowany, a w stosunku gwarancyjnym - nawet upoważniony, do badania
merytorycznej zasadności zgłoszonego roszczenia przez beneficjenta gwarancji. Tak więc
okoliczność, że w SIWZ zamawiający wyczerpująco opisał przypadki zatrzymania wadium
nie oznacza, że gwarant ma obowiązek wszystkie te okoliczności wymienić w gwarancji
wadialnej. Z kolei druga okoliczność wskazana jako wadliwość gwarancji dotyczy
niespełnienia wymagania Zamawiającego co do treści zabezpieczenia w zakresie wskazania
sądu właściwego do rozstrzygania sporów co do treści dokumentów. Pomimo rozbieżności w
zakresie właściwego sądu w kontekście postanowień SIWZ w zestawieniu z treścią
gwarancji to rozbieżność ta nie stanowi o braku ważności gwarancji. Bowiem ubezpieczyciel
wystawiając gwarancję nie jest stroną postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
Stąd co do zasady wiążą go reguły prawa bezwzględnie obowiązującego w zakresie
wystawiania w tym wypadku gwarancji ubezpieczeniowych. W związku z tym postanowienie
SIWZ w zakresie właściwości sądów nie może mieć charakteru wiążącego dla
wystawiającego gwarancję ubezpieczeniową. Dlatego też rozbieżność w tym zakresie nie
wywołuje skutków co do ważności gwarancji ubezpieczeniowej. Z kolei co do trzeciego
zarzutu odnoszącego się do nieprawidłowego określenia podmiotu zobowiązanego, to Izba
nie stwierdziła takiej okoliczności w wystawionych gwarancjach zarówno przez G. jak i I..
Izba stwierdza, że podmioty wchodzące w skład konsorcjum zostały wymienione prawidłowo
a co obszernie opisano powyżej.

Na marginesie należy wskazać, że wbrew oczekiwanym zamawiającego Izba rozpoznała
merytorycznie odwołanie uznając, że po stronie odwołującego spełnione są przesłanki
interesu w uzyskaniu zamówienia w rozumieniu art.179 ust.1 ustawy Pzp. Bowiem na dzień
wyboru najkorzystniejszej oferty odwołujący miał zabezpieczoną ofertę wadium jak i aktualne
oświadczenie o związaniu treścią oferty. Natomiast zamawiający w trybie art.85 ust.2 to jest
przed upływem terminu związania ofertą i po wyborze najkorzystniejszej oferty wystąpił tylko
do wykonawcy wybranego o oświadczenie co do dalszego związania ofertą mimo, że przepis
wskazuje, iż zamawiający zwraca się do wykonawców a nie do wykonawcy. Zamawiający
Sygn. akt KIO 350/17

uznał, że odwołujący powinien samodzielnie zadbać o przedłużenie oświadczenia o
zawiązaniu ofertą i nie wezwał go jak to uczynił w stosunku do wykonawcy wybranego. W
ocenie Izby takie postępowanie zwłaszcza przed upływem terminu na złożenie odwołania
stanowi o nierównym traktowaniu wykonawców w rozumieniu art.7 ust.1 ustawy Pzp. i w
związku z tym skoro odwołujący złożył odwołanie to Izba uznała, że posiada interes w
uzyskaniu zamówienia.
Podsumowując Krajowa Izba Odwoławcza nie znalazła podstaw do uwzględnienia odwołania
a tym samym nakazania zamawiającemu wykluczenia z postępowania wykonawcy
wybranego.
O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy zgodnie z art. 192 ust.9 i 10 ustawy i § 3
pkt 1 i pkt 2 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. 2010r. nr 41 poz.238) zaliczając uiszczony
wpis przez odwołującego w kwocie 20.000,00 zł. w koszty postępowania odwoławczego i
zasądzając od odwołującego kwotę 3.600,00 złotych na rzecz zamawiającego stanowiącą
koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika
zamawiającego według rachunku.

Przewodniczący:
……………

Wcześniejsze orzeczenia:

• Sygn. akt KIO 86/17 z dnia 2017-12-01
• Sygn. akt KIO 315/17 z dnia 2017-03-30
• Sygn. akt KIO 387/17 z dnia 2017-03-27
• Sygn. akt KIO 392/17, KIO 394/17 z dnia 2017-03-21
• Sygn. akt KIO 2113/16, KIO 2119/16 z dnia 2017-03-20