rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2017-03-21
rok: 2017
data dokumentu: 2017-03-21
rok: 2017
sygnatury akt.:
KIO 392/17
KIO 392/17
KIO 394/17
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 17 marca 2017 r. odwołań wniesionych do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej:
A.
w dniu 2 marca 2017 r. przez wykonawcę Przedsiębiorstwo Robót
Inżynieryjnych 7 Sp. z o.o., ul. Modlińska 310/312, 03-152 Warszawa,
B.
w dniu 2 marca 2017 r. przez wykonawcę Polaqua Sp. z o.o. z siedzibą w
Wólce Kozodawskiej, ul. Dworska 1, 05-500 Piaseczno,
w postępowaniu prowadzonym przez Miejskie Przedsiębiorstwo Wodociągów i
Kanalizacji w m.st. Warszawa S.A., PI. Starynkiewicza 5, 02-015 Warszawa
przy udziale:
A.
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: WUPRINŻ
S.A. i Wiertmar Sp. z o.o. zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego o
sygn. akt: KIO 392/17 oraz KIO 394/17 po stronie zamawiającego,
B.
wykonawcy Przedsiębiorstwa Robót Inżynieryjnych 7 Sp. z o.o., ul. Modlińska
310/312, 03-152 Warszawa zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o
sygn. akt: KIO 394/17 po stronie zamawiającego,
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej:
A.
w dniu 2 marca 2017 r. przez wykonawcę Przedsiębiorstwo Robót
Inżynieryjnych 7 Sp. z o.o., ul. Modlińska 310/312, 03-152 Warszawa,
B.
w dniu 2 marca 2017 r. przez wykonawcę Polaqua Sp. z o.o. z siedzibą w
Wólce Kozodawskiej, ul. Dworska 1, 05-500 Piaseczno,
w postępowaniu prowadzonym przez Miejskie Przedsiębiorstwo Wodociągów i
Kanalizacji w m.st. Warszawa S.A., PI. Starynkiewicza 5, 02-015 Warszawa
przy udziale:
A.
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: WUPRINŻ
S.A. i Wiertmar Sp. z o.o. zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego o
sygn. akt: KIO 392/17 oraz KIO 394/17 po stronie zamawiającego,
B.
wykonawcy Przedsiębiorstwa Robót Inżynieryjnych 7 Sp. z o.o., ul. Modlińska
310/312, 03-152 Warszawa zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o
sygn. akt: KIO 394/17 po stronie zamawiającego,
orzeka:
1. oddala odwołanie w sprawie o sygn. akt: KIO 392/17,
2.
kosztami
postępowania
obciąża
wykonawcę
Przedsiębiorstwo
Robót
Inżynieryjnych 7 Sp. z o.o., ul. Modlińska 310/312, 03-152 Warszawa i:
2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych 7 Sp. z o.o., ul. Modlińska 310/312, 03-152
Warszawa tytułem wpisu od odwołania,
2.2 zasądza od wykonawcy Przedsiębiorstwa Robót Inżynieryjnych 7 Sp. z o.o., ul.
Modlińska
310/312,
03-152
Warszawa
na
rzecz
Zamawiającego
Miejskiego
Przedsiębiorstwa Wodociągów i Kanalizacji w m.st. Warszawa S.A., PI. Starynkiewicza 5,
02-015 Warszawa kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy),
stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika,
3. uwzględnia odwołanie wykonawcy Polaqua Sp. z o.o. z siedzibą w Wólce
Kozodawskiej, ul. Dworska 1, 05-500 Piaseczno w sprawie o sygn. akt: KIO 394/17 i
nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty,
nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego oraz
nakazuje Zamawiającemu ponowne badanie i ocenę oferty Odwołującego, w tym nakazuje
przeprowadzenie uzupełniającego postępowania wyjaśniającego rażąco niską cenę w
ofercie Odwołującego,
3.1. kosztami postępowania obciąża Zamawiającego Miejskie Przedsiębiorstwo
Wodociągów i Kanalizacji w m.st. Warszawa S.A., PI. Starynkiewicza 5, 02-015 Warszawa i:
3.1.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Polaqua Sp.
z o.o. z siedzibą w Wólce Kozodawskiej, ul. Dworska 1, 05-500 Piaseczno tytułem wpisu od
odwołania,
3.1.2. zasądza od Zamawiającego Miejskiego Przedsiębiorstwa Wodociągów i
Kanalizacji w m.st. Warszawa S.A., PI. Starynkiewicza 5, 02-015 Warszawa na rzecz
wykonawcy Polaqua Sp. z o.o. z siedzibą w Wólce Kozodawskiej, ul. Dworska 1, 05-500
Piaseczno kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy)
stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2015 r., poz. 2164 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:……………………………
Sygn. akt KIO 392/17
KIO 394/17
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający: Miejskie Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji w m.st. Warszawa
S.A., PI. Starynkiewicza 5, 02-015 Warszawa wszczął postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego pod nazwą „Budowa sieci wodociągowej DN 400 mm, L ca 7,1 km,
doprowadzająca wodę do SUW Stara Miłosna, na terenie Dzielnicy Wesoła i Dzielnicy
Wawer m.st Warszawy z podziałem na zadania” - nr sprawy 00907/WS/PW/PZL-DZA-
WRI/B/2016.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 10.06.2016 roku pod numerem 2016/S 111 -198444.
W dniu 20.02.2017r. Zamawiający poinformował uczestników postępowania
przetargowego o wyborze najkorzystniejszej oferty, za którą uznał ofertę, złożoną przez
Konsorcjum WUPRINŻ opiewającą na kwotę 8.971.620,00 zł. Zgodnie z kryteriami oceny
ofert, cena stanowiła 98% kryterium. Drugim kryterium był okres gwarancji, przy czym
wszyscy wykonawcy, którzy złożyli oferty niepodlegające odrzuceniu uzyskali w zakresie
tego kryterium maksymalną ilość punktów.
KIO 392/17
Nie zgadzając się z powyższą czynnością Zamawiającego Odwołujący:
Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych 7 Sp. z o.o., ul. Modlińska 310/312, 03-152
Warszawa wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wobec czynności oraz
zaniechania Zamawiającego obejmujące:
1)
badanie i ocenę ofert oraz wybór jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez
wykonawcę - Konsorcjum firm: WUPRINŻ S.A. i Wiertmar Sp. z o.o. (dalej Konsorcjum
WUPRINŻ);
2)
zaniechania odrzucenia oferty Konsorcjum WUPRINŻ z powodu rażąco niskiej
ceny;
3)
zaniechania odrzucenia oferty Konsorcjum WUPRINŻ z powodu złożenia
oferty stanowiącej czyn nieuczciwej konkurencji;
4)
zaniechania odrzucenia oferty Konsorcjum WUPRINŻ z powodu niezgodności
treści oferty z treścią SIWZ;
5)
zaniechania odtajnienia wyjaśnień rażąco niskiej ceny złożonych przez
Konsorcjum WUPRINŻ.
Powyższym czynnościom Zamawiającego zarzucił naruszenie:
1)
art. 91 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 24 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2015 r., poz. 2164 ze zm.), zwanej dalej: „ustawą Pzp” poprzez
niezgodny z ustawą Pzp wybór wykonawcy Konsorcjum WUPRINŻ;
2)
art. 90 ust. 3 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp poprzez nieprawidłową
ocenę złożonych wyjaśnień i zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum WUPRINŻ, mimo,że oferta zawiera cenę rażąco niską w stosunku do przedmiotu zamówienia;
3)
art 89 ust 1 pkt 3 ustawy Pzp w zw. z art 3 ust 1 w zw. z art. 15 ust. 1 pkt 1
ustawy z dnia 16 kwietnia 1993r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (dalej uznk), poprzez
zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum WUPRINŻ, mimo, że jej złożenie stanowi czyn
nieuczciwej konkurencji polegający na sprzedaży usług i towarów poniżej kosztów ichświadczenia;
4)
art 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty
Konsorcjum WUPRINŻ pomimo, że jest ona niezgodna z treścią SIWZ w zakresie wykonania
robót w pasie drogowym ul. Łysakowskiej, Kaczeńca, Skrzyneckiego, Kościuszkowców, B.
Czecha, Trakt Brzeski ponieważ Konsorcjum nie przewidziało zastosowania rur osłonowych;
5)
art. 8 ust 1 - 3 w zw. z art 7 ust 1 ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust 4 uznk
poprzez zaniechanie ujawnienia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny złożonych przez
Konsorcjum WUPRINŻ, pomimo że Konsorcjum WUPRINŻ nie wykazało zasadności
dokonanego zastrzeżenia i informacje zawarte w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny powinny
być odtajnione; a w ich wyniku
6)
art. 7 ust 1 i 3 ustawy Pzp poprzez prowadzenie postępowania w sposób
naruszający zasadę zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców w
związku z naruszeniem przepisów wskazanych powyżej oraz udzielenie zamówienia
wykonawcy wybranemu niezgodnie z przepisami ustawy Pzp.
W związku z powyższym wnosił o nakazanie Zamawiającemu:
1)
unieważnienia czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty Konsorcjum
WUPRINŻ.;
2)
dokonanie ponownej oceny ofert;
3)
ujawnienie zastrzeżonych wyjaśnień Konsorcjum WUPRINŻ w zakresie
rażąco niskiej ceny;
4)
odrzucenie ofert Konsorcjum WUPRINŻ;
5)
dokonanie wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej.
Odnośnie zarzutu rażąco niskiej ceny i czynu nieuczciwej konkurencji Odwołujący, po
zapoznaniu się z treścią nieutajnionych wyjaśnień Konsorcjum WUPRINŻ z dnia
12.09.2016r. zwrócił uwagę, że z ich treści wynika, że zaoferowana przez Konsorcjum
WUPRINŻ cena jest ceną rażąco niską i Wykonawca ten nie wykazał - do czego jest
zobowiązany na podstawie art. 90 ust. 2 ustawy Pzp - okoliczności przeciwnej.
Jednocześnie na podstawie tych wyjaśnień uznać należy – zdaniem Odwołującego,że treść złożonej oferty nie odpowiada treści SIWZ, a także została złożona w warunkach
oferty z rażąco niską ceną stanowiącą też czyn nieuczciwej konkurencji określony w art. 15
ust. 1 pkt 1 uznk tj. świadczenie usług poniżej kosztów.
W pierwszej kolejności zauważył, że takie czynniki, jak dysponowanie dużą wiedzą i
doświadczeniem nie stanowi wyjątkowo sprzyjającej okoliczności, która mogłaby
warunkować obniżenie ceny.
Podniósł przy tym, że pozostali wykonawcy również dysponują określoną, dużą
wiedzą i doświadczeniem i nie jest to cecha właściwa tylko i wyłącznie Konsorcjum
WUPRINŻ, która w jakikolwiek sposób wpływałaby na obniżenie ceny.
Odwołujący wskazał również, iż każdy z wykonawców biorących udział w
przedmiotowym zamówieniu może powołać się na ww. okoliczności, gdyż ustanowione przez
Zamawiającego warunki udziału w postępowaniu pozwalają na udział jedynie wykonawcom,
który posiadają określone doświadczenie w realizacji zamówień o profilu zbliżonym do
przedmiotowego zamówienia, dającym rękojmię należytego wykonania zamówienia, która
objawia się poprzez dysponowanie określonym personelem oraz sprzętem.
Po drugie, Konsorcjum nie wskazało w jakim stopniu posiadana wiedza czy
doświadczenie wpłynęły na obniżenie kosztów, a tym samym zaoferowanej ceny, co czyni
wyjaśnienia w tym zakresie za zupełnie nieistotne dla oceny czy nie zaoferowano rażąco
niskiej ceny.
Odnosząc się do wyjaśnień w zakresie optymalnego doboru metodologii i logistyki
prowadzenia robót, to również wskazał, że tak ogólne wyjaśnienia nie wnoszą nic do oceny
czy zaoferowana cena nie jest rażąco niska. W szczególności, zaznaczył, że Konsorcjum
WUPRINŻ nie wskazało, jak ta metodologia czy logistyka wpływa na cenę kontraktową.
Odnosząc się do kwestii wysokości wynagrodzenia członków brygad realizujących
roboty, Odwołujący przyznał, że wprawdzie stawki wskazane przez Konsorcjum przekraczają
wysokość minimalnego wynagrodzenia, jednak Konsorcjum w żaden sposób nie
przedstawiło wyliczenia ilości roboczogodzin i poniesionych w związku z tym kosztów w tym
zakresie.
W ocenie Odwołującego, minimalna ilość roboczogodzin niezbędnych do realizacji
przedmiotowego zamówienia w zakresie realizacji robót budowlanych to ponad 50.000
roboczogodzin, co przy przyjęciu nawet minimalnej stawki wskazanej przez Konsorcjum
WUPRINŻ daje kwotę rzędu ok. 800.000 zł, a jest to tylko wynagrodzenie podstawowego
personelu wykonującego roboty budowlane.
Wobec powyższego – w opinii Odwołującego - istnieje potrzeba skonfrontowania tej
wartości z pozostałymi wyliczeniami wskazanymi przez Konsorcjum WUPRINŻ w celu
ustalenia, czy faktycznie cena obejmuje zakładaną ilość roboczogodzin.
W zakresie wskazania, że każdy z członków Konsorcjum posiada bazę sprzętu i
transportu, to zarzucił, że brak jest w wyjaśnieniach informacji czy sprzęt ten został
zamortyzowany czy też wykonawca ponosi koszty w tym zakresie.
Jednocześnie zwrócił uwagę, że siedziby obu tych podmiotów znajdują się poza
Warszawą (Kalisz i Poznań), w związku z czym Konsorcjum ponosi dodatkowe koszty
związane z transportem tych urządzeń do miejsca realizacji przedmiotu zamówienia.
Według Odwołującego okoliczność ta ma również wpływ na koszty pracownicze, gdyż
jak wskazano w wyjaśnieniach na str. 2 członkowie brygady roboczej stanowią pracownicy
członków Konsorcjum, w związku z czym jest on zobowiązany do wypłacenia delegacji tym
pracownikom z tytułu wykonywania pracy w innej miejscowości.
W ocenie Odwołującego, Konsorcjum nie wyjaśniło w swoich wyjaśnieniach tej
kwestii i nie ujęło tych kosztów przy kalkulacji swojej ceny, a jeżeli brak jest wyjaśnień w tym
zakresie, to Zamawiający nie miał prawa uznać złożonych wyjaśnień za wystarczające.
Zauważył również, że w wyjaśnieniach z dnia 21.102016r. Konsorcjum WUPRINŻ
wskazało, że zgodnie z Decyzją Zarządu Dróg Miejskich z dnia 22 lipca 2015r. wykonanie
pewnych robót musi się odbyć metodą przewiertu sterowanego i taką metodę Konsorcjum
skalkulowało w swojej ofercie.
Wyjaśnił również, że zgodnie z tą Decyzją - pkt 4 - Wykonawca musi zapewnić
dodatkowo rury osłonowe, a z uwagi na długość przewiertów koszt niezbędnych rur
osłonowych kształtuje się na poziomie ok. 1.100.000 zł.
W związku z tym zarzucił, że koszt ten nie został ujęty w kalkulacji cenowej i wnosi o
zweryfikowanie powyższego.
Dodatkowo, zaznaczył, że Konsorcjum WUPRINŻ nie wskazało w wyjaśnieniach jakie
są koszty uzyskania wadium, gwarancji należytego wykonania umowy, wymaganego
ubezpieczenia, czy utrzymania zaplecza.
Brak tych elementów powoduje – zdaniem Odwołującego, że nie można uznać, że
złożone wyjaśnienia są wiarygodne i potwierdzają, że zaoferowana cena nie jest rażąco
niską.
Poza tym, brak tych elementów powoduje konieczność uznania, że złożona oferta
stanowi czyn nieuczciwej konkurencji tj. sprzedaży usług poniżej kosztów, a brak kalkulacji i
uwzględnienia wyżej wskazanych elementów w cenie ofertowej powoduje, że po doliczeniu
tych kosztów przekroczą one zakładaną cenę ofertową co wypełnia przesłankę określoną w
art. 15 ust. 1 pkt 1 uznk.
Odnośnie niezgodności treści oferty z treścią SIWZ Odwołujący wskazał, że
Wykonawcy mają zrealizować roboty budowalne zgodnie z OPZ, na który składa się m.in.
decyzja nr ZDM/ZUWD/PS/POST/771/2015 Zarządu Dróg Miejskich.
Zwrócił uwagę, że zgodnie z postanowieniami tej decyzji, roboty drogowe w pasie
drogowym ul. Łysakowskiej, Kaczeńca, Skrzyneckiego, Kościuszkowców, B. Czecha, Trakt
Brzeski mają być wykonane metodą przewiertu sterowanego z zastosowanie rury osłonowej.
Natomiast w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny z dnia 21.10.2016r. Konsorcjum
WUPRINŻ wskazano jedynie na metodę przewiertu sterowanego nie odnosząc się w żaden
sposób do konieczności zastosowania rur osłonowych, co pozwala na przyjęcie, że takich rur
osłonowych Konsorcjum WUPRINŻ nie ujęło w swojej ofercie, a tym samym wykonanie tych
robót będzie niezgodne z treścią SIWZ.
Odnośnie niezasadnego utajnienia wyjaśnień rażąco niskiej ceny zauważył, że
zgodnie z art. 8 ust. 3 ustawy Pzp wykonawca, który pragnie zastrzec część złożonej przez
siebie oferty jako tajemnicę przedsiębiorstwa jest zobowiązany złożyć wraz z ofertą
uzasadnienie zasadności utajnienia zastrzeganych dokumentów.
Podniósł, że w treści uzasadnienia wykonawca jest zobowiązany wykazać, iż
zastrzegane informacje stanowią „tajemnicę przedsiębiorstwa” w myśl art. 11 ust. 4 ustawy o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Powyższa zasada ma analogiczne zastosowanie do wyjaśnień oraz uzupełnień
składanych przez wykonawców w toku całego postępowania.
Wskazał, że przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się informacje, które łącznie
spełniają następujące przesłanki:
•
nie zostały ujawnione do publicznej wiadomości,
•
mają charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa lub
mają wartość gospodarczą,
•
przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania ich poufności.
Mając na uwadze powyższe Odwołujący zarzucił, iż sformułowane przez Konsorcjum
WUPRINŻ uzasadnienie utajnienia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny nie spełnia
wymagań wynikających z art. 8 ust 3 ustawy Pzp oraz wynikających z ugruntowanego
stanowiska Krajowej Izby Odwoławczej, a poczynione przez Konsorcjum uzasadnienie
charakteryzuje znaczna doza ogólności, lakoniczności.
Zaznaczył, że uzasadnienie wskazuje jedynie, że złożone wyjaśnienia spełniają
wszystkie przesłanki wynikające z art. 11 ust 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Wskazał przy tym, że w kolejnych wyjaśnieniach z dnia 21.10.2016r. w zakresie
rażąco niskiej ceny Wykonawca ten ujawnił dane podwykonawcy - SWECO, jak również
zaoferowaną przez tego podwykonawcę cenę, w związku z czym ten dokument winien stać
się jawny.
Odwołujący stwierdził, że nie znalazł w treści wyjaśnień w zakresie tajemnicy
przedsiębiorstwa żadnego racjonalnego i spełniającego przesłanki wskazane w uznk
wytłumaczenia utajnienia kalkulacji kosztów.
W związku z powyższym brak jest podstaw do utajnienia tego dokumentu.
W zakresie podwykonawców i zaoferowanych przez nich cen, to z ostrożności
Odwołujący podniósł, że dokumenty te po przeprowadzeniu anonimizacji również powinny
być odtajnione w zakresie cen i zakresu oferty. Takie odtajnienie pozwoli z jednej strony
zachować istotę tajemnicy, którą są dane podwykonawcy oferującego określone usługi lub
materiały, a z drugiej pozwoli spełnić zasadę jawności postępowania w sprawie udzielenia
zamówienia publicznego.
Pismem z dnia 6 marca 2017r.wykonawca WUPRINŻ S.A. i Wiertmar Sp. z o.o.
zgłosił swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego.
KIO 394/17
Nie zgadzając się z powyższą czynnością Zamawiającego Odwołujący: : Polaqua Sp.
z o.o. z siedzibą w Wólce Kozodawskiej, ul. Dworska 1 05-500 Piaseczno wniósł odwołanie
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wobec czynności Zamawiającego, polegającej na
odrzuceniu oferty Odwołującego z postępowania, zgodnie z pismem Zamawiającego
PZL.DZA.WR0.280.00907.20171051AKr z dnia 20 lutego 2017r. - Informacja o wyborze
najkorzystniejszej oferty, w którym Zamawiający poinformował o dokonaniu wyboru
najkorzystniejszej oferty oraz o odrzuceniu oferty Odwołującego mimo, iż oferta
Odwołującego winna być uznana za najkorzystniejszą w świetle kryteriów oceny ofert
ustalonych przez Zamawiającego.
Czynnościom Zamawiającego zarzucił:
- naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp oraz art. 90 ust. 3 ustawy Pzp poprzez
ich zastosowanie i uznanie, że oferta Odwołującego zawiera rażąco niską cenę w stosunku
do przedmiotu zamówienia.
- naruszenie art. 91 ust. 1 ustawy Pzp poprzez błędne jego zastosowanie i wybór
innej oferty niż oferta Odwołującego;
- naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez prowadzenie postępowania, w tym
dokonanie oceny oferty Odwołującego z naruszeniem zasady uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców.
Wskazał również, że Zamawiający w dniu 20.02.2017r. odrzucił ofertę Odwołującego
na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 oraz art. 90 ust. 3 ustawy Pzp uznając, że oferta
Odwołującego zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz że
dokonana ocena wyjaśnień złożonych przez odwołującego wraz z dostarczonymi dowodami
potwierdziła, że oferta zawierała rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Mając na uwadze powyższe, Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i
nakazanie Zamawiającemu:
- unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej;
- unieważnienia czynności odrzucenia oferty złożonej przez Odwołującego w
postępowaniu;
- unieważnienia czynności badania i oceny ofert;
- powtórzenia czynności badania i oceny ofert złożonych w postępowaniu z
uwzględnieniem oferty złożonej przez Odwołującego;
- wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej;
- obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania.
W ocenie Odwołującego jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, co zostało
potwierdzone przez Odwołującego złożonymi wyjaśnieniami wraz z dowodami, o które
Zamawiający zwrócił się do Wykonawcy na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp.
Odwołujący zwrócił uwagę na niewielką różnicę pomiędzy ceną oferty złożonej przez
Odwołującego (opiewającą na kwotę 8.605.370,97 zł brutto) od drugiej oferty, którą
Zamawiający uznał za najkorzystniejszą - oferty złożonej przez WUPRINŻ S.A. i Wiertmar
Sp. z o.o. (opiewająca na kwotę 8.971.620 zł brutto). Różnica pomiędzy tymi 2 cenami
ofertowymi wynosi tylko 4%.
Natomiast różnica pomiędzy ofertą Odwołującego, a kolejną - trzecią ceną oferty,
złożonej przez Sack Invent Poland Sp. z o.o. opiewającą na kwotę 9.040.500 zł brutto
wynosi zaledwie 5%.
Powyższe niewielkie różnice cen pomiędzy ofertami złożonymi przez różnych
oferentów potwierdzają - zdaniem Odwołującego, że cena oferty przez niego złożonej jest
ceną rynkową i nie może być mowy o tym, że jest to cena rażąco niska, nierealna.
Zdaniem Odwołującego taki zarzut jest bezpodstawny.
Odwołujący wskazał, że Zamawiający pismami z dnia 8 września 2016 r., 18
października 2016 r. oraz 20 stycznia 2017 r., działając na podstawie art. 90 ust.1 ustawy
Pzp, zwrócił się do Wykonawcy o udzielenie wyjaśnień dotyczących elementów oferty
mających wpływ na wysokość ceny.
Wykonawca złożył Zamawiającemu wyjaśnienia pismami z dnia 13 września 2016 r.,
31 października 2016 r. oraz 25 stycznia 2017 r., zastrzegając jednocześnie, że wyjaśnienia
wraz z załącznikami mają charakter poufny i stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.
Podniósł, że z uzasadnienia odrzucenia oferty Odwołującego, zawartego w piśmie
Zamawiającego z dnia 20.02.2017 r. (Informacja o wyborze najkorzystniejszej oferty) wynika,
że Zamawiający zarzucił Odwołującemu, że Odwołujący nie uwzględnił w cenie wszystkich
materiałów.
W uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego Zamawiający stwierdził, że
niedoszacowana została wartość Zamówienia w przedmiocie ilości materiałów, o których
mowa w SIWZ.
W kontekście powyższego Odwołujący zwrócił uwagę, że w SIWZ nie ma mowy o
ilości materiałów. Przedmiot zamówienia obejmuje projektowanie i budowę, a konkretne
ilości będą więc znane po wykonaniu projektu wykonawczego.
Zauważył, że Zamawiający w postępowaniu przetargowym nie wymagał
przygotowania projektów na etapie ofertowania, a odrzucił ofertę POLAQUA na podstawie
braku przedstawionych ofert na konkretne ilości wszystkich materiałów.
Z takim stanowiskiem Zamawiającego nie zgodził się Odwołujący oświadczając, że
oferowana przez niego cena w ofercie zawiera całkowity koszt wszystkich materiałów
niezbędnych do wykonania przedmiotowego zamówienia.
Ponadto, Odwołujący zaznaczył, że w wyjaśnieniach z dnia 13.09.2016 r. wskazał, że
wycenił wszystkie elementy projektu, w tym materiały, sprzęt i robociznę, jak również koszty
elementów nieujętych w dokumentacji projektowej, a niezbędne do realizacji zadania takie
jak koszty zaplecza i organizacji budowy, opłaty administracyjne, koszty obsługi budowy,
koszty związane z wypełnieniem wymagań ogólnych, kosztów finansowych oraz zysk we
wskazanej w tym piśmie wysokości.
Wyjaśnił przy tym, że do pisma z dnia 13.09.2016 r. Odwołujący załączył ofertę na
kluczowe elementy tj. rury i uszczelki, które stanowią zasadniczą część kosztową wszystkich
materiałów.
Odwołujący załączył do tego pisma ofertę otrzymaną od dostawcy rur i uszczelek,
ponieważ te materiały stanowiły główne materiały do wykonania zadania i były głównym
czynnikiem cenotwórczym.
Zdaniem Odwołującego Zamawiający nie wyszczególnił w opisie przedmiotu
zamówienia zestawienia ilości materiałów, które są objęte przedmiotem zamówienia, wezwał
natomiast Wykonawcę do przedstawienia ofert dostawców na wszystkie materiały z
podaniem ilości.
Odwołujący stwierdził, że załączył do tego pisma również wewnętrzny cennik sprzętu
funkcjonujący w spółce Polaqua Sp. z o.o. do którego zostały doliczone koszty paliwa i
operatorów. Dodatkowo, do tego pisma Polaqua załączyła tabelaryczne zestawienie
zawierające rozbicie całej ceny ofertowej na poszczególne roboty i rodzaje kosztów. Stawka
roboczogodziny przyjęta przez Spółkę Polaqua była zgodna z obowiązującymi w tym
zakresie przepisami.
Po otrzymaniu powyżej opisanego pisma Odwołującego z dnia 13.09.2016 r.
Zamawiający pismem z dnia 18.10.2016 r. wezwał Odwołującego o złożenie dodatkowych
wyjaśnień w bardzo szczegółowym zakresie - w ocenie Odwołującego - wykraczającym poza
wymagania dotyczące konstruowania ceny określone w SIWZ.
Między innymi Zamawiający zarzucił Odwołującemu, że przedstawił on oferty tylko na
podstawowe materiały tj. rury i uszczelki i wezwał do przedstawienia dodatkowych dowodów
dotyczących innych materiałów.
Ponadto, Zamawiający wezwał do przedstawienia harmonogramu prac wraz z
określeniem ilości osób zaangażowanych w realizację robót, podczas gdy takiego
wymagania nie było w SIWZ, aby na etapie składania oferty przedkładać Zamawiającemu
harmonogram prac z ilością osób.
Odwołujący zwrócił uwagę, że zgodnie ze wzorem umowy załączonym do SIWZ
dopiero po podpisaniu umowy Wykonawca był zobowiązany przedstawić Zamawiającemu
harmonogram (§3 punkt 5 wzoru umowy: „Terminy wykonania poszczególnych Robót
Częściowych określa Harmonogram Rzeczowo-Finansowy
,
który zostanie sporządzony przez
Wykonawcę w terminie 21 dni od dnia zawarcia Umowy.”).
Niezależnie od oceny Odwołującego, że dodatkowe wymagania Zamawiającego
wykraczały ponad zakres wymagań z SIWZ, Odwołujący wskazał, że pismem z dnia
31.10.2016 r. przedstawił dodatkowe oferty na pozostałe materiały, harmonogram prac wraz
z ilością pracowników oraz rodzajem i ilością sprzętu oraz złożył wyjaśnienia w zakresieżądanym przez Zamawiającego w piśmie z dnia 18.10.2016 r.
Odwołujący oświadczył, że dążąc do spełnienia żądań Zamawiającego dołączył do
wyjaśnień z dnia 31.10.2016 r. ofertę na armaturę otrzymaną podczas wyceny w tym samym
czasie innego zamówienia obejmującego znacznie większą ilość i asortyment materiałów,
zawierającą jednakże pewne elementy, które można było wykorzystać do kalkulacji ceny na
przedmiotowe zamówienie.
Według Odwołującego Zamawiający błędnie zsumował wszystkie przedstawione w tej
tabelce materiały i przyjął, że Odwołujący planuje ponieść koszt armatury do
przedmiotowego zamówienia w łącznej wysokości 1 388 271,20 zł, pomimo jednoznacznego
wyjaśnienia Odwołującego zawartego w piśmie z 31.10.2016 r. dotyczącego charakteru
przedstawionej oferty.
Wyjaśnił przy tym, że oferta, która została załączona do pisma z 31.10.2016 r.
dotyczyła innego zadania i podane w niej ilości materiałów nie miały zastosowania do
przedmiotowego zadania.
Odwołujący podniósł, że w celu wyceny przedmiotowego zadania wykorzystał z tej
oferty tylko niektóre elementy i przyjął inne ilości.
Odwołujący stwierdził, że wskazał w pkt 1 ww pisma, iż „na elementy uzupełniające,
pomocnicze w wycenie zostały przyjęte oferty podwykonawców i dostawców, które otrzymujemy na
analogiczne zadania”.
W ocenie Odwołującego wobec powyższej pomyłki, Zamawiający błędnie przyjął, że
załączona do pisma z 31.10.2016 r. oferta dot. armatury i wyszczególnione w niej rodzaje i
ilości materiałów dotyczy przedmiotowego zamówienia.
W konsekwencji, stanął na stanowisku, że Zamawiający dokonał następującego
błędnego obliczenia: do ogólnej kwoty na materiały wskazanej przez Odwołującego w piśmie
z dnia 13.09.2016 r. tj. kwoty 2 430 000,00 zł dodał kwotę 1 388 271,20 zł, podczas gdy ta
ogólna kwota na materiały (2 430 000,00 zł) obejmowała koszt wszystkich materiałów,
również tych, wybranych wyszczególnionych z oferty uzyskanej na analogiczne zadanie w
innym postępowaniu a które były zakończone w tabeli sumą 1 388 271,20 zł.
Oświadczył, że w swoich wyjaśnieniach przedstawił ogólny koszt materiałów na
łączną kwotę 2 430 000,00 PLN dołączając ofertę na główne materiały tj. rury na kwotę 2
278 492,24 PLN (zgodnie z wyliczeniami Zamawiającego), a różnica tych wartości była
przeznaczona na pokrycie kosztów pozostałych materiałów np. armatury, uszczelek itp.
Odwołujący nie podzielił stanowiska Zamawiającego, że Odwołujący nie uwzględnił w
swojej ofercie materiałów w ilości wymaganej przez Zamawiającego (Zamawiający nie
wymagał żadnych ilości w materiałach przetargowych), a w uzasadnieniu odrzucenia wziął
pod uwagę koszty innych materiałów z przedstawionej przez Odwołującego przykładowej
oferty na analogiczne zadanie.
W kontekście powyższego Odwołujący zwrócił uwagę, że Zamawiający odrzucił
ofertę Odwołującego twierdząc, że w jego ofercie były niedoszacowane koszty materiałów,
których jednocześnie Zamawiający nigdy w żadnym miejscu dokumentacji nie
wyspecyfikował, a wynagrodzenie ma charakter ryczałtowy.
Odwołujący podkreślił przy tym, że w żadnych materiałach przetargowych, w tym w
ofercie Zamawiający nie wymagał rozbicia ceny ryczałtowej na materiały, robociznę i sprzęt
ani na asortymenty robót. W ofercie należało podać tylko jedną kwotę - całkowitą cenę
ryczałtową za wykonanie zamówienia.
Zdaniem Odwołującego uzasadnienie Zamawiającego w tym zakresie jest nie tylko
niespójne ale całkowicie błędne.
Zauważył również, że w uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego, Zamawiający
stwierdził również, że Polaqua nie zawarła w swojej ofercie kosztu materiałów niezbędnych
do przebudowy sieci energetycznej czy sieci gazowej.
Odwołujący wyjaśnił, że przebudowa sieci energetycznej i gazowej jest zakresem
prac towarzyszących głównym robotom budowlanym wykonywanych przez specjalistycznych
wykonawców. Cały zatem zakres tych prac wraz z materiałami został ujęty w wyjaśnieniach
w pozycji „inne koszty” i mieści się w kwocie 93 291,93 PLN.
Odwołujący nie zgodził się z Zamawiającym co do zarzutu dotyczącego nie
udowodnienia prawidłowości przyjętych założeń w zakresie organizacji ruchu oraz zajęcia
pasa drogowego.
Odwołujący argumentował, że przedstawił w swoich wyjaśnieniach koszt organizacji
ruchu wraz z zajęciem pasa drogowego na kwotę 125 782,93 PLN.
Przekonywał, że określony został czas trwania tego zadania ujęty w harmonogramie
oraz przedstawione zostały ceny jednostkowe zajętości terenów przyjęte do kalkulacji wraz z
dowodem.
Zdaniem Odwołującego są to wystarczające dane, aby określić prawidłowość
zaoferowanej ceny.
Ponadto, Odwołujący zwrócił uwagę, że przygotowanie projektu organizacji ruchu nie
było wymagane na etapie przetargowym i rozwiązanie tymczasowej organizacji ruchu będzie
wynikało ze szczegółowych uzgodnień w trakcie realizacji zadania z zarządcą drogi oraz
Policją.
Odwołujący zauważył również, że przedmiotowe zamówienie polega na
zaprojektowaniu i wybudowaniu, a zatem szczegółowe ilości materiałów będą wynikały z
projektów.
Podniósł, że Zamawiający nie podał w materiałach przetargowych konkretnych ilości
materiałów jakie należało uwzględnić w kalkulacji ofert, a wynagrodzenie miało charakter
ryczałtowy.
W opinii Odwołującego cena zaoferowana przez niego jest ceną realną i adekwatną,
nie jest ceną rażąco niską.
Odwołujący trzykrotnie (pismami z dnia 13 września 2016 r., 31 października 2016 r.
oraz 25 stycznia 2017 r.) składał szczegółowe wyjaśnienia dotyczące elementów
zaoferowanej ceny, załączając jednocześnie oferty od podwykonawców, dostawców oraz
własne wewnętrzne cenniki obowiązujące w spółce Polaqua, jak również harmonogram prac
ze wskazaniem ilości pracowników i sprzętu, sporządzając przy tym różnego rodzaju
tabelaryczne zestawienia kosztów.
Zdaniem Odwołującego, wykazał on, iż zaoferowana przez niego cena jest ceną
adekwatną i rynkową.
Odwołujący nie zgodził się z oceną Zamawiającego jakoby cena ofertowa
Odwołującego była ceną rażąco niską.
W ocenie Odwołującego Zamawiający bezpodstawnie odrzucił jego ofertę, co
wskazuje na bezprawność, a zatem nieskuteczność odrzucenia przez Zamawiającego oferty
Odwołującego, naruszenie przez Zamawiającego art. 7 ust. 1 w związku z art. 91 ust. 1
ustawy Pzp poprzez prowadzenie postępowania w sposób niezapewniający zachowanie
uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców w wyniku dokonania wyboru
oferty złożonej przez WUPRINŻ S.A. i Wiertmar Sp. z o.o., jako oferty najkorzystniejszej i
odrzucenia oferty Odwołującego w sytuacji gdy to oferta Odwołującego powinna być
wybrana jako najkorzystniejsza.
Według Odwołującego Zamawiający dokonując czynności odrzucenia oferty
Odwołującego naruszył tym samym art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp oraz art. 90 ust. 3 ustawy
Pzp.
Ponadto stwierdził, że oferta Odwołującego jest ofertą korzystniejszą od wybranej
oferty pod względem ekonomicznym, opiewa bowiem na kwotę 8.605.370,97 zł brutto,
natomiast oferta złożona przez wybranego Wykonawcę tj. WUPRINŻ S.A. i Wiertmar Sp. z
o.o. opiewa na kwotę 8.971.620 zł zł brutto, co jest istotne z uwagi na konieczność
celowego, racjonalnego i oszczędnego wydatkowania środków publicznych zgodnie z art. 44
ustawy o finansach publicznych oraz, tym samym, doszło do naruszenia prawa
Odwołującego do uzyskania przedmiotowego zamówienia.
Pismem z dnia 6 marca 2017r.wykonawca WUPRINŻ S.A. i Wiertmar Sp. z o.o. i
wykonawca Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych 7 Sp. z o.o., ul. Modlińska 310/312, 03-
152 Warszawa zgłosili swoje przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego.
KIO 392/17
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje.
Na podstawie zebranego w sprawie materiału dowodowego, a w szczególności w
oparciu o treść akt sprawy odwoławczej, w tym Specyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia, zwanej dalej SIWZ, oferty Przystępującego WUPRINŻ S.A. i Wiertmar Sp. z
o.o., odwołania wraz z załącznikami, wezwań Zamawiającego do udzielenia wyjaśnień
dotyczących rażąco niskiej ceny z dnia 8 września 2016r., 18 października 2016r., 20
stycznia 2017r., odpowiedzi Przystępującego na powyższe wezwania wraz załącznikami z
dnia 12 września 2016r., z dnia 21 października 2016r., 24 stycznia 2017r., informacji o
wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia 20 lutego 2017r., jak również na podstawie
złożonych na posiedzeniu i rozprawie wyjaśnień i pism Izba postanowiła odwołanie oddalić.
Odwołanie nie zawierało braków formalnych, wpis został przez Odwołującego
uiszczony, zatem odwołanie podlegało rozpoznaniu. Izba nie stwierdziła przesłanek do jego
odrzucenia.
Rozstrzygając przedmiotową sprawę Izba, po przeprowadzeniu postępowania
odwoławczego, nie doszukała się w działaniach Zamawiającego naruszenia przepisów art.7
ust.1 i 3, art. 8 ust.1 – 3 ustawy Pzp w związku z art. 11 ust.4 ustawy uznk, art.89 ust.1 pkt.2,
3, 4, art.90 ust. 3, art.91 ust.1 i 2 ustawy Pzp.
Podstawowym,
istotnym
zagadnieniem
wymagającym
rozstrzygnięcia
w
przedmiotowej sprawie była kwestia oceny czy Zamawiający miał dostateczne podstawy
prawne do odrzucenia oferty Przystępującego z powodu rażąco niskiej ceny.
W pierwszej kolejności Izba uznała zarzut naruszenia art. 8 ust.1 – 3 ustawy Pzp w
związku z art. 11 ust.4 ustawy uznk za bezpodstawny.
Z ustaleń Izby wynika, że Zamawiający ostatecznie odtajnił zastrzeżone przez
Przystępującego dokumenty, co oznacza, że przeprowadził on postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego z uwzględnieniem zasady jawności.
Dodatkowo należy wskazać, że na rozprawie pełnomocnik Odwołującego oświadczył,że cofa zarzut dotyczący naruszenia art. 8 ust 1 do 3 ustawy Pzp w związku z art. 7 ust 1
ust. 1 ustawy Pzp w związku z art. 11 ust 4 uznk z tego powodu, że Zamawiający odtajnił
wszystkie wyjaśnienia konsorcjum WUPRINŻ składane w zakresie rażąco niskiej ceny (pkt 5
odwołania).
Następnie pełnomocnik Odwołującego w stanowisku końcowym przed zamknięciem
rozprawy wycofał to oświadczenie odnoszące się do wcześniejszego oświadczenia w
zakresie wycofania zarzutu utajnienia wyjaśnień rażąco niskiej nie podając przyczyny dla
tego stanowiska.
Niezależnie od powyższego Izba uznała, że Odwołujący nie udowodnił, że
zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa dokonane przez Przystępującego miedzy innymi na
stronach 7- 8 pisma z dnia 12 września 2016r. nie spełniało przesłanek z art.11 ust.4 uznk.
W dalszej kolejności Izba ustaliła, że Zamawiający w części I IDW w pkt. 12.2 SIWZ
postanowił, że cena oferty(wynagrodzenie) musi być skalkulowane w sposób jednoznaczny,
powinna zawierać wszelkie koszty związane z realizacją przedmiotu zamówienia, ze
szczególnym uwzględnieniem warunków realizacji przedmiotu zamówienia opisanych w
Opisie Przedmiotu Zamówienia oraz Projekcie Umowy.
Poza tym Izba stwierdziła, że spośród 14 złożonych ofert Przystępujący zaoferował
wykonanie przedmiotu zamówienia za cenę brutto 8 971 620, 00 zł., zaś Odwołujący za
kwotę brutto 11 002 350,00 zł.
Przechodząc do omówienia zarzutu istnienia rażąco niskiej ceny w ofercie
Przystępującego, Izba uznała ten zarzut za bezzasadny.
Według zapatrywania Izby Odwołujący formułując zarzuty dotyczące oceny przez
Zamawiającego rażąco niskiej ceny oparł się jedynie na własnych rachubach i
przypuszczeniach.
Dodatkowo należy wskazać, że Odwołujący w swoim odwołaniu nie udowodnił, że
Przystępujący w swojej ofercie nie uwzględnił wszystkich kosztów związanych z wykonaniem
przedmiotu zamówienia.
Odwołujący przedstawił jedynie własne symulacje kalkulacji cenowych oferty
konkurenta wynikające z przedłożonego dokumentu prywatnego o nazwie Wykazanie rażąco
niskiej oferty WUPRINŻ, które nie są dla Izby przekonywujące z tego między innymi powodu,że Zamawiający w SIWZ nie przewidział szacowania kosztów robocizny w oparciu o KNR.
Nadto, w pkt 1 tego dokumentu Odwołujący nie wziął pod uwagę, że długość
magistrali – 7100m wykonania należało pomniejszyć o jej długość, która będzie wykonywana
w oparciu o technologię przewiertu sterowanego (bezwykopową) - długość zadeklarowana
przez Przystępującego 1645 mb.
Izba również uznała, że wywody kalkulacyjne Odwołującego w pkt 2 omawianego
dokumentu nie są trafne z tego względu, że Zamawiający nie przewidział w SIWZ wykonania
wodociągu w rurze osłonowej, a zabezpieczenie takie wchodziło w rachubę jedynie pod
trasami, węzłami komunikacyjnymi, ulicami(vide: pkt 7.1 Wytycznych do opracowywania
dokumentacji technicznych oraz budowy przewodów i przyłączy wodociągowych i
kanalizacyjnych oraz przepompowni kanalizacyjnych).
Odwołujący nie wykazał jaka jest długość takich odcinków pod trasami, węzłami
komunikacyjnymi, ulicami, lecz wskazał jedynie długość wykonania odcinków metodą
przewiertu sterowanego.
Poza tym - według zapatrywania Izby - zezwolenie Zarządu Dróg Miejskich z dnia 22
lipca 2015r. w pkt 4 nie ustalało kwestii zastosowania rur osłonowych przy metodzie
przewiertu sterowanego, lecz przewidywało wykonanie robót w pasie drogowym bez
naruszenia konstrukcji jezdni oraz zjazdów metodą przewiertu sterowanego.
Z tego też powodu – w ocenie Izby – nie potwierdził się również zarzut naruszenia
art.89 ust.1 pkt 2 ustawy Pzp.
Jednocześnie Przystępujący oświadczył, że w ramach wykonania przedmiotu
zamówienia przy zastosowaniu powyższej metody nie będzie naruszał konstrukcji jezdni i
zjazdów oraz zgodnie z pkt 6 decyzji Zarządu Dróg Miejskich nie zakładał odtworzenia
pobocza, lecz jedynie przywrócenie go do stanu uprzedniego.
Odwołujący nie udowodnił również, że założona w pkt 3 powołanego dokumentu
wartość dotycząca kosztów odtworzenia pobocza przy ul. Czecha jest wiarygodna i pewna.
Rozpoznając zarzut rażąco niskiej ceny Izba nie podzieliła argumentacji
Odwołującego wynikającej z treści odwołania.
Izba uznała działanie Zamawiającego odnoszące się do badania rażąco niskiej ceny
za mieszczące się w dyspozycji przepisu art.90 ustawy Pzp.
Należy wskazać, że zgodnie z art. 90 ust.1 cyt. wyżej ustawy Pzp jeżeli zaoferowana
cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do
przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania
przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub
wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym
złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu, w szczególności w zakresie:
1) oszczędności
metody
wykonania
zamówienia,
wybranych
rozwiązań
technicznych, wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla
wykonawcy, oryginalności projektu wykonawcy, kosztów pracy, których wartość przyjęta do
ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo
minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10
października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2015 r. poz. 2008 oraz
z 2016 r. poz. 1265);
2) pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów.
3) wynikającym z przepisów prawa pracy i przepisów o zabezpieczeniu społecznym,
obowiązujących w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie;
4) wynikającym z przepisów prawa ochrony środowiska;
5) powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcy.
1a.W przypadku gdy cena całkowita oferty jest niższa o co najmniej 30% od:
1) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług,
ustalonej przed wszczęciem postępowania zgodnie z art. 35 ust. 1 i 2 lub średniej
arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert, zamawiający zwraca się o udzielenie
wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności
oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia;
2) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług,
zaktualizowanej z uwzględnieniem okoliczności, które nastąpiły po wszczęciu postępowania,
w szczególności istotnej zmiany cen rynkowych, zamawiający może zwrócić się o udzielenie
wyjaśnień, o których mowa w ust. 1.
Rozpatrując problem rażąco niskiej ceny w ofercie Przystępującego należy przede
wszystkim wskazać, że cena jego oferty jest niższa o 30% od wartości zamówienia, która, co
należy podkreślić była oszacowana przez Zamawiającego w sposób istotnie odbiegający o
wartości wszystkich złożonych w przetargu ofert i cena jego oferty jest niższa o ponad 30%średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert.
Wobec powyższego stanu rzeczy Zamawiający mógł skorzystać z cyt. wyżej przepisu
prawa.
Jednocześnie w takim przypadku stosownie do przepisu art.90 ust.2 ustawy Pzp
obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa na wykonawcy.
Według Izby Przystępujący wykonał należycie powyższy obowiązek przedstawiając
szczegółowe kalkulacje – załącznik nr 1 wraz ofertami materiałowymi – załącznik nr 2, gdzie
wyliczył poszczególne koszty podając ich źródła.
W szczególności w załącznikach przedstawił on koszty robocizny(poz.2 kalkulacji),
koszty pośrednie(poz.6 kalkulacji) obejmujące koszty amortyzacji, samochodów(transportu),
koszty delegacji i noclegów, utrzymania zaplecza, koszty finansowe spółki(wadium,
gwarancja należytego wykonania umowy)
Jeżeli chodzi o wykazanie istnienia wyjątkowo sprzyjających warunków wykonania
zamówienia dostępnych dla wykonawcy dotyczących doświadczenia, organizacji i logistyki
przedsięwzięcia należy przyznać rację Odwołującemu, że informacje te mają charakter
nazbyt ogólny, aby mogły wpływać na obniżenie ceny oferty.
Powyższe kalkulacje przedstawione przez Przystępującego są jednak – zdaniem Izby
– dostosowane do zakresu wymagań Zamawiającego związanych z realizacją przedmiotu
zamówienia.
Nadto należy wskazać, że cena rażąco niska to cena niewiarygodna, nierealistyczna
w porównaniu do cen rynkowych innych wykonawców, niegwarantująca wykonania
przedmiotu zamówienia. Zdaniem Izby z porównania złożonych ofert nie można również
wnioskować o istnieniu takiej ceny, bowiem występujące różnice cenowe oferty
Przystępującego i innych wykonawców, w tym z wykonawcą z najniższą ceną nie są
drastyczne.
Reasumując, Izba doszła do przekonania, że zaoferowana przez Przystępującego
cena nie stanowiła rażąco niskiej ceny, a zatem brak było przesłanek do odrzucenia oferty
na zasadzie art.89 ust.1 pkt. 4 ustawy Pzp.
Powyższego zapatrywania Izby nie zmieniły powyższe przedłożone przez
Odwołującego dowody w postaci analiz niektórych kosztów ceny oferty Przystępującego,
które mogą, co najwyżej potwierdzać kalkulacje Odwołującego, natomiast nie mają one
związku z kalkulacjami i danymi przedstawionymi przez Przystępującego. Innymi słowy
propozycje ofertowe wyliczone przez Odwołującego nie przesądzają o możliwościach
ofertowych Przystępującego.
Nadto Izba uznała, że dowody(oferty z rynku) złożone przez Odwołującego mogą, co
najwyżej ilustrować część rynku tego rodzaju zamówień, które nie mają jednak charakteru
zamkniętego.
Ostatecznie Izba dostrzegła, że pomiędzy stronami nie było sporu w zakresie
zapewnienia przez Przystępującego zatrudnionym pracownikom przy realizacji kontraktu
wynagrodzenia za pracę w wysokości nie mniejszej od jego minimalnej wartości.
Z powyższych względów nie potwierdził się również zarzut złożenia oferty stanowiącej
czyn nieuczciwej konkurencji, skoro zaoferowana cena nie była poniżej kosztów realizacji
zadania.
W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp postanowiła oddalić
odwołanie.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem
przepisów rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
KIO 394/17
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje.
Na podstawie zebranego w sprawie materiału dowodowego, a w szczególności w
oparciu o treść akt sprawy odwoławczej, w tym treść SIWZ, oferty Odwołującego, wezwania
Zamawiającego dotyczącego wyjaśnienia rażąco niskiej ceny z dnia 8 września 2016r., z
dnia 18 października 2016r., z dnia 20 stycznia 2017r., odpowiedzi Odwołującego na
powyższe wezwania wraz załącznikami z dnia 13 września 2016r., z dnia 31 października
2016r., z dnia 25 stycznia 2017r.wraz z załączonymi dokumentami, informacji o wyborze
najkorzystniejszej oferty i o odrzuceniu oferty Odwołującego z dnia 20 lutego 2017r., jak
również na podstawie złożonych na rozprawie wyjaśnień i pism Izba postanowiła odwołanie
uwzględnić.
Odwołanie nie zawierało braków formalnych, wpis został przez Odwołującego
uiszczony, zatem odwołanie podlegało rozpoznaniu. Izba nie stwierdziła przesłanek do jego
odrzucenia.
Po przeprowadzeniu postępowania odwoławczego Izba doszukała się w działaniach
Zamawiającego naruszenia przepisów art.7 ust.1, art. 89 ust. 1 pkt 4 w związku z art. 90 ust.
3, art.91 ust.1 ustawy Pzp.
W pierwszej kolejności Izba określiła granice rozpoznania przedmiotowego
odwołania, uznając, że są one ograniczone zgłoszonymi zarzutami odwołania, a także
zaskarżoną czynnością Zamawiającego.
Zgodnie z art.192 ust.7 ustawy Pzp Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie
były zawarte w odwołaniu.
W sprawie tej Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów prawa w
ramach wskazanej przez niego podstawy faktycznej zaskarżonej czynności odrzucenia
oferty.
Odnosząc się do meritum przedmiotowej sprawy należy wskazać, że podstawowym,
istotnym zagadnieniem wymagającym rozstrzygnięcia była kwestia oceny czy Zamawiający
miał dostateczne podstawy prawne do odrzucenia oferty Odwołującego z przedmiotowego
przetargu z powodu rażąco niskiej ceny.
W pierwszej kolejności Izba ustaliła, że w przedmiotowym przetargu złożono 14 ofert,
z najniższą ceną ryczałtową w wysokości 8 605 370 zł brutto(oferta Odwołującego), z
najwyższą ceną ryczałtową w wysokości 19 985 642 zł brutto(wykonawca wykluczony), przy
czym wartości szacunkową przedmiotu zamówienia ustalona przez Zamawiającego została
na kwotę 29 741 400 zł.
Powyższe ustalenia doprowadziły Izbę do jednoznacznego wniosku, że Zamawiający
dokonał szacowania wartości zamówienia w sposób odbiegający od warunków rynkowych.
Dodatkowo na rozprawie Zamawiający oświadczył, iż dokumentu potwierdzającego
dokonanie szacunku nie posiada, co utwierdza Izbę w przekonaniu o braku jakichkolwiek
rzetelnych założeń do przyjęcia powyższej kwoty wartości zamówienia.
Z powyższych względów okoliczność złożenia oferty z około trzykrotnie niższą w
stosunku do wartości szacunkowej zamówienia nie może przesądzać o istnieniu rażąco
niskiej ceny.
Przechodząc do rozpoznania zarzutu złożenia oferty zawierającej rażąco niską cenę
Izba stanęła na stanowisku, że wyjaśnienia Odwołującego odnoszące się do rażąco niskiej
ceny nie dawały Zamawiającemu podstawy do odrzucenia jego oferty z tej przyczyny.
Izba uznała działanie Zamawiającego odnoszące się do badania rażąco niskiej ceny
w stosunku do oferty Odwołującego za mieszczące się w dyspozycji przepisu art.90 ustawy
Pzp.
Należy wskazać, że zgodnie z art. 90 ust.1 cyt. wyżej ustawy Pzp jeżeli zaoferowana
cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do
przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania
przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub
wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym
złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu, w szczególności w zakresie:
1) oszczędności
metody
wykonania
zamówienia,
wybranych
rozwiązań
technicznych, wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla
wykonawcy, oryginalności projektu wykonawcy, kosztów pracy, których wartość przyjęta do
ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo
minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10
października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2015 r. poz. 2008 oraz
z 2016 r. poz. 1265);
2) pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów.
3) wynikającym z przepisów prawa pracy i przepisów o zabezpieczeniu społecznym,
obowiązujących w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie;
4) wynikającym z przepisów prawa ochrony środowiska;
5) powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcy.
1a.W przypadku gdy cena całkowita oferty jest niższa o co najmniej 30% od:
1) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług,
ustalonej przed wszczęciem postępowania zgodnie z art. 35 ust. 1 i 2 lub średniej
arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert, zamawiający zwraca się o udzielenie
wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności
oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia;
2) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług,
zaktualizowanej z uwzględnieniem okoliczności, które nastąpiły po wszczęciu postępowania,
w szczególności istotnej zmiany cen rynkowych, zamawiający może zwrócić się o udzielenie
wyjaśnień, o których mowa w ust. 1.
Wobec powyższego stanu rzeczy Zamawiający mógł skorzystać z cyt. wyżej przepisu
prawa.
Jednocześnie w takim przypadku stosownie do przepisu art.90 ust.2 ustawy Pzp
obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na
wykonawcy.
Wymaga również wskazania, że w myśl przepisu art.90 ust. 3 ustawy Pzp
Zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień lub jeżeli dokonana
ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską
cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia.
W rozpoznawanej sprawie sytuacja braku udzielenia wyjaśnień w ogóle nie zaistniała.
Natomiast, według uznania Izby dokonana przez Zamawiającego ocena wyjaśnień
wraz ze złożonymi przez Odwołującego dowodami nie potwierdziła, że oferta zawiera rażąco
niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Według zapatrywania Izby Zamawiający taką ocenę dokonał, jednak nie w sposób
wszechstronny, bez należytej staranności, co skutkuje brakiem możliwości przyjęcia, że taka
ocena została dokonana w rozumieniu art.90 ust.3 ustawy Pzp.
Przede wszystkim należy wskazać, że Zamawiający wyjaśnił większość kwestii
związanych z badanymi kosztami zawartymi w cenie oferty Odwołującego, jednakże dokonał
on wadliwego założenia, że przyjęta w załączonej kalkulacji Odwołującego wartość
materiałów w części dotyczącej robót montażowych(l.p. 2 zakresu robót) w wysokości
2 430 000 zł została zadeklarowana w sposób nieprzewidujący wartości materiałów
dodatkowych poprzez uznanie, że w powyższej wartości nie może zmieścić się wartość
kwoty 1 388 271, 20 zł wynikająca z oferty firmy AVK Armadan sp. z o.o., skoro wartość
7100 mb rury żeliwnej kielichowej DN400 wynikająca z oferty firmy HTI sp. z o.o. s.k.
wyniosła 2 278 492, 24 zł.
W badanym zakresie Zamawiający nie dostrzegł okoliczności zaoferowania
Odwołującemu przez AVK Armadan sp. z o.o. znacznie szerszego asortymentu niż ten
dedykowany do przedmiotowego zamówienia.
Z wyjaśnień Odwołującego wynika, że jedynie pozycje 2, 4, 7 i 9 dotyczyły przedmiotu
zamówienia, zaś pozostałe dwadzieścia pozycji odnosiło się do innych realizowanych przez
Odwołującego zamówień nie związanych z przedmiotem zamówienia.
Według zapatrywania Izby Zamawiający analizując szczegółowo przedstawione przez
Odwołującego dokumenty źródłowe powinien on tą okoliczność wziąć pod uwagę i zażądać
wyjaśnienia tej kwestii ze stosownym wyliczeniem wartości wszystkich materiałów, zarówno
tych głównych, jak i akcesoryjnych.
Jeżeli chodzi o koszty dotyczące materiałów niezbędnych do przebudowy sieci
gazowej i elektroenergetycznej Izba przyjęła oświadczenie Odwołującego, że złożył on takie
wyliczenie i mieści się ono w kalkulacji załączonej do wyjaśnień z dnia 13 września 2016r.
pod liczbą porządkową 2 roboty montażowe – inne i mieści się w tej wartości - 93 291,93 zł
netto.
Zdaniem Izby Zamawiający weryfikując ten element kosztowy powinien zwrócić się
do Odwołującego o jego wyjaśnienie wskazując jego zakres przedmiotowy.
Jeżeli chodzi o koszty odnoszące się do organizacji ruchu oraz zajęcia pasa
drogowego Izba oparła się o wyjaśnienia Odwołującego zawarte w kalkulacji z dnia 13
września 2016r. pod liczbą porządkową 4 - organizacja ruchu oraz zajęcie pasa drogowego
o wartości około 125 782,93 zł oraz o harmonogram realizacji zadania, który uwzględnia
również czas zajętości i dołączoną uchwałę Rady m.st. Warszawy z cenami jednostkowymi
za zajęcie pasa drogowego przedłożonymi w kolejnych wyjaśnieniach.
Poza tym Izba w powyższym zakresie nie podzieliła stanowiska Zamawiającego, że
wykonawcy mają obowiązek kalkulowania wszystkich czynności wynikających z załącznika
nr 2 wytycznych do opracowania dokumentacji technicznych oraz budowy przewodów i
przyłączy wodociągowych i kanalizacyjnych oraz przepompowni kanalizacyjnych.
Według zapatrywania Izby celem postępowania wyjaśniającego, o którym mowa w
art.90 ustawy Pzp, jest ustalenie faktów świadczących o tym, że zaoferowana przez
wykonawców cena jest nierealna, niewiarygodna i nie zapewni prawidłowego wykonania
przedmiotu zamówienia.
Izba przyjęła, że powyższa procedura wyjaśniająca musi zmierzać do pełnego
wyjaśnienia zaoferowanej ceny, a także wątpliwych jej kosztów.
Jedynie przedłożenie przez wykonawcę ogólnych, lakonicznych wyjaśnień i
niewiarygodnych dowodów może prowadzić do odrzucenia oferty Odwołującego, bez
prowadzenia dodatkowych wyjaśnień.
Poza tym wymaga zauważenia, że w przedmiotowej sprawie Zamawiający przy
swojej czynności odrzucenia oferty Odwołującego nie podjął się nawet próby przeciwdowodu
dla wykazania rażącego zaniżenia poszczególnych kosztów, a w konsekwencji podania
przez Odwołującego rażąco niskiej ceny.
Wprawdzie zgodnie z art.190 ust. 1a pkt. 1 ustawy Pzp ciężar dowodu, że oferta nie
zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa na wykonawcy, który ją złożył, jeżeli jest stroną albo
uczestnikiem postępowania odwoławczego.
Jednak złożone w postępowaniu odwoławczym wyjaśnienia i dowody wymagają
przeprowadzenia przeciwdowodu, jeżeli Zamawiający ma wiedzę, że podana przez
Odwołującego cena jest rażąco niska i zawiera rażąco niskie koszty, które nie zapewniają
należytego wykonania zadania.
W przeciwnym razie należałoby przyjąć, że rozstrzygnięcie postępowania
przetargowego o odrzuceniu oferty wykonawcy z powodu istnienia rażąco niskiej ceny jest
aktem jednostronnym zbliżonym do uznaniowej decyzji administracyjnej, a nie aktem
konsensualnym równorzędnych podmiotów obrotu zamówień publicznych.
Z powyższych względów należało przyjąć, że Zamawiający nie miał podstawy do
odrzucenia oferty wykonawcy na zasadzie art. 89 ust.1 pkt. 4 ustawy Pzp, a jej uruchomienie
mogłoby nastąpić jedynie, gdyby dokonana ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami
potwierdzała, że oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu
zamówienia.
W ocenie Izby przeprowadzone przez Zamawiającego postępowanie wyjaśniające
rażąco niską cenę nie zostało przeprowadzone przez niego w sposób wszechstronny i
wyczerpujący, w tym także w zakresie precyzji zgłaszanych wobec Odwołującego
wątpliwości do poszczególnych elementów kosztowych.
Izba zatem nie mogła uznać takiego działania za mieszczące się w dyspozycji
przepisu art.90 ust.3 ustawy Pzp.
W tym stanie rzeczy, uznając, iż powyższe naruszenia przepisów ustawy miały i
mogły mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, Izba na
podstawie art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, postanowiła odwołanie uwzględnić.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192
ust. 9 i 10 ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, z
uwzględnieniem przepisów rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:……………………………..
1. oddala odwołanie w sprawie o sygn. akt: KIO 392/17,
2.
kosztami
postępowania
obciąża
wykonawcę
Przedsiębiorstwo
Robót
Inżynieryjnych 7 Sp. z o.o., ul. Modlińska 310/312, 03-152 Warszawa i:
2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych 7 Sp. z o.o., ul. Modlińska 310/312, 03-152
Warszawa tytułem wpisu od odwołania,
2.2 zasądza od wykonawcy Przedsiębiorstwa Robót Inżynieryjnych 7 Sp. z o.o., ul.
Modlińska
310/312,
03-152
Warszawa
na
rzecz
Zamawiającego
Miejskiego
Przedsiębiorstwa Wodociągów i Kanalizacji w m.st. Warszawa S.A., PI. Starynkiewicza 5,
02-015 Warszawa kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy),
stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika,
3. uwzględnia odwołanie wykonawcy Polaqua Sp. z o.o. z siedzibą w Wólce
Kozodawskiej, ul. Dworska 1, 05-500 Piaseczno w sprawie o sygn. akt: KIO 394/17 i
nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty,
nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego oraz
nakazuje Zamawiającemu ponowne badanie i ocenę oferty Odwołującego, w tym nakazuje
przeprowadzenie uzupełniającego postępowania wyjaśniającego rażąco niską cenę w
ofercie Odwołującego,
3.1. kosztami postępowania obciąża Zamawiającego Miejskie Przedsiębiorstwo
Wodociągów i Kanalizacji w m.st. Warszawa S.A., PI. Starynkiewicza 5, 02-015 Warszawa i:
3.1.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Polaqua Sp.
z o.o. z siedzibą w Wólce Kozodawskiej, ul. Dworska 1, 05-500 Piaseczno tytułem wpisu od
odwołania,
3.1.2. zasądza od Zamawiającego Miejskiego Przedsiębiorstwa Wodociągów i
Kanalizacji w m.st. Warszawa S.A., PI. Starynkiewicza 5, 02-015 Warszawa na rzecz
wykonawcy Polaqua Sp. z o.o. z siedzibą w Wólce Kozodawskiej, ul. Dworska 1, 05-500
Piaseczno kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy)
stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2015 r., poz. 2164 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:……………………………
Sygn. akt KIO 392/17
KIO 394/17
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający: Miejskie Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji w m.st. Warszawa
S.A., PI. Starynkiewicza 5, 02-015 Warszawa wszczął postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego pod nazwą „Budowa sieci wodociągowej DN 400 mm, L ca 7,1 km,
doprowadzająca wodę do SUW Stara Miłosna, na terenie Dzielnicy Wesoła i Dzielnicy
Wawer m.st Warszawy z podziałem na zadania” - nr sprawy 00907/WS/PW/PZL-DZA-
WRI/B/2016.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 10.06.2016 roku pod numerem 2016/S 111 -198444.
W dniu 20.02.2017r. Zamawiający poinformował uczestników postępowania
przetargowego o wyborze najkorzystniejszej oferty, za którą uznał ofertę, złożoną przez
Konsorcjum WUPRINŻ opiewającą na kwotę 8.971.620,00 zł. Zgodnie z kryteriami oceny
ofert, cena stanowiła 98% kryterium. Drugim kryterium był okres gwarancji, przy czym
wszyscy wykonawcy, którzy złożyli oferty niepodlegające odrzuceniu uzyskali w zakresie
tego kryterium maksymalną ilość punktów.
KIO 392/17
Nie zgadzając się z powyższą czynnością Zamawiającego Odwołujący:
Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych 7 Sp. z o.o., ul. Modlińska 310/312, 03-152
Warszawa wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wobec czynności oraz
zaniechania Zamawiającego obejmujące:
1)
badanie i ocenę ofert oraz wybór jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez
wykonawcę - Konsorcjum firm: WUPRINŻ S.A. i Wiertmar Sp. z o.o. (dalej Konsorcjum
WUPRINŻ);
2)
zaniechania odrzucenia oferty Konsorcjum WUPRINŻ z powodu rażąco niskiej
ceny;
3)
zaniechania odrzucenia oferty Konsorcjum WUPRINŻ z powodu złożenia
oferty stanowiącej czyn nieuczciwej konkurencji;
4)
zaniechania odrzucenia oferty Konsorcjum WUPRINŻ z powodu niezgodności
treści oferty z treścią SIWZ;
5)
zaniechania odtajnienia wyjaśnień rażąco niskiej ceny złożonych przez
Konsorcjum WUPRINŻ.
Powyższym czynnościom Zamawiającego zarzucił naruszenie:
1)
art. 91 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 24 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2015 r., poz. 2164 ze zm.), zwanej dalej: „ustawą Pzp” poprzez
niezgodny z ustawą Pzp wybór wykonawcy Konsorcjum WUPRINŻ;
2)
art. 90 ust. 3 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp poprzez nieprawidłową
ocenę złożonych wyjaśnień i zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum WUPRINŻ, mimo,że oferta zawiera cenę rażąco niską w stosunku do przedmiotu zamówienia;
3)
art 89 ust 1 pkt 3 ustawy Pzp w zw. z art 3 ust 1 w zw. z art. 15 ust. 1 pkt 1
ustawy z dnia 16 kwietnia 1993r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (dalej uznk), poprzez
zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum WUPRINŻ, mimo, że jej złożenie stanowi czyn
nieuczciwej konkurencji polegający na sprzedaży usług i towarów poniżej kosztów ichświadczenia;
4)
art 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty
Konsorcjum WUPRINŻ pomimo, że jest ona niezgodna z treścią SIWZ w zakresie wykonania
robót w pasie drogowym ul. Łysakowskiej, Kaczeńca, Skrzyneckiego, Kościuszkowców, B.
Czecha, Trakt Brzeski ponieważ Konsorcjum nie przewidziało zastosowania rur osłonowych;
5)
art. 8 ust 1 - 3 w zw. z art 7 ust 1 ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust 4 uznk
poprzez zaniechanie ujawnienia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny złożonych przez
Konsorcjum WUPRINŻ, pomimo że Konsorcjum WUPRINŻ nie wykazało zasadności
dokonanego zastrzeżenia i informacje zawarte w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny powinny
być odtajnione; a w ich wyniku
6)
art. 7 ust 1 i 3 ustawy Pzp poprzez prowadzenie postępowania w sposób
naruszający zasadę zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców w
związku z naruszeniem przepisów wskazanych powyżej oraz udzielenie zamówienia
wykonawcy wybranemu niezgodnie z przepisami ustawy Pzp.
W związku z powyższym wnosił o nakazanie Zamawiającemu:
1)
unieważnienia czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty Konsorcjum
WUPRINŻ.;
2)
dokonanie ponownej oceny ofert;
3)
ujawnienie zastrzeżonych wyjaśnień Konsorcjum WUPRINŻ w zakresie
rażąco niskiej ceny;
4)
odrzucenie ofert Konsorcjum WUPRINŻ;
5)
dokonanie wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej.
Odnośnie zarzutu rażąco niskiej ceny i czynu nieuczciwej konkurencji Odwołujący, po
zapoznaniu się z treścią nieutajnionych wyjaśnień Konsorcjum WUPRINŻ z dnia
12.09.2016r. zwrócił uwagę, że z ich treści wynika, że zaoferowana przez Konsorcjum
WUPRINŻ cena jest ceną rażąco niską i Wykonawca ten nie wykazał - do czego jest
zobowiązany na podstawie art. 90 ust. 2 ustawy Pzp - okoliczności przeciwnej.
Jednocześnie na podstawie tych wyjaśnień uznać należy – zdaniem Odwołującego,że treść złożonej oferty nie odpowiada treści SIWZ, a także została złożona w warunkach
oferty z rażąco niską ceną stanowiącą też czyn nieuczciwej konkurencji określony w art. 15
ust. 1 pkt 1 uznk tj. świadczenie usług poniżej kosztów.
W pierwszej kolejności zauważył, że takie czynniki, jak dysponowanie dużą wiedzą i
doświadczeniem nie stanowi wyjątkowo sprzyjającej okoliczności, która mogłaby
warunkować obniżenie ceny.
Podniósł przy tym, że pozostali wykonawcy również dysponują określoną, dużą
wiedzą i doświadczeniem i nie jest to cecha właściwa tylko i wyłącznie Konsorcjum
WUPRINŻ, która w jakikolwiek sposób wpływałaby na obniżenie ceny.
Odwołujący wskazał również, iż każdy z wykonawców biorących udział w
przedmiotowym zamówieniu może powołać się na ww. okoliczności, gdyż ustanowione przez
Zamawiającego warunki udziału w postępowaniu pozwalają na udział jedynie wykonawcom,
który posiadają określone doświadczenie w realizacji zamówień o profilu zbliżonym do
przedmiotowego zamówienia, dającym rękojmię należytego wykonania zamówienia, która
objawia się poprzez dysponowanie określonym personelem oraz sprzętem.
Po drugie, Konsorcjum nie wskazało w jakim stopniu posiadana wiedza czy
doświadczenie wpłynęły na obniżenie kosztów, a tym samym zaoferowanej ceny, co czyni
wyjaśnienia w tym zakresie za zupełnie nieistotne dla oceny czy nie zaoferowano rażąco
niskiej ceny.
Odnosząc się do wyjaśnień w zakresie optymalnego doboru metodologii i logistyki
prowadzenia robót, to również wskazał, że tak ogólne wyjaśnienia nie wnoszą nic do oceny
czy zaoferowana cena nie jest rażąco niska. W szczególności, zaznaczył, że Konsorcjum
WUPRINŻ nie wskazało, jak ta metodologia czy logistyka wpływa na cenę kontraktową.
Odnosząc się do kwestii wysokości wynagrodzenia członków brygad realizujących
roboty, Odwołujący przyznał, że wprawdzie stawki wskazane przez Konsorcjum przekraczają
wysokość minimalnego wynagrodzenia, jednak Konsorcjum w żaden sposób nie
przedstawiło wyliczenia ilości roboczogodzin i poniesionych w związku z tym kosztów w tym
zakresie.
W ocenie Odwołującego, minimalna ilość roboczogodzin niezbędnych do realizacji
przedmiotowego zamówienia w zakresie realizacji robót budowlanych to ponad 50.000
roboczogodzin, co przy przyjęciu nawet minimalnej stawki wskazanej przez Konsorcjum
WUPRINŻ daje kwotę rzędu ok. 800.000 zł, a jest to tylko wynagrodzenie podstawowego
personelu wykonującego roboty budowlane.
Wobec powyższego – w opinii Odwołującego - istnieje potrzeba skonfrontowania tej
wartości z pozostałymi wyliczeniami wskazanymi przez Konsorcjum WUPRINŻ w celu
ustalenia, czy faktycznie cena obejmuje zakładaną ilość roboczogodzin.
W zakresie wskazania, że każdy z członków Konsorcjum posiada bazę sprzętu i
transportu, to zarzucił, że brak jest w wyjaśnieniach informacji czy sprzęt ten został
zamortyzowany czy też wykonawca ponosi koszty w tym zakresie.
Jednocześnie zwrócił uwagę, że siedziby obu tych podmiotów znajdują się poza
Warszawą (Kalisz i Poznań), w związku z czym Konsorcjum ponosi dodatkowe koszty
związane z transportem tych urządzeń do miejsca realizacji przedmiotu zamówienia.
Według Odwołującego okoliczność ta ma również wpływ na koszty pracownicze, gdyż
jak wskazano w wyjaśnieniach na str. 2 członkowie brygady roboczej stanowią pracownicy
członków Konsorcjum, w związku z czym jest on zobowiązany do wypłacenia delegacji tym
pracownikom z tytułu wykonywania pracy w innej miejscowości.
W ocenie Odwołującego, Konsorcjum nie wyjaśniło w swoich wyjaśnieniach tej
kwestii i nie ujęło tych kosztów przy kalkulacji swojej ceny, a jeżeli brak jest wyjaśnień w tym
zakresie, to Zamawiający nie miał prawa uznać złożonych wyjaśnień za wystarczające.
Zauważył również, że w wyjaśnieniach z dnia 21.102016r. Konsorcjum WUPRINŻ
wskazało, że zgodnie z Decyzją Zarządu Dróg Miejskich z dnia 22 lipca 2015r. wykonanie
pewnych robót musi się odbyć metodą przewiertu sterowanego i taką metodę Konsorcjum
skalkulowało w swojej ofercie.
Wyjaśnił również, że zgodnie z tą Decyzją - pkt 4 - Wykonawca musi zapewnić
dodatkowo rury osłonowe, a z uwagi na długość przewiertów koszt niezbędnych rur
osłonowych kształtuje się na poziomie ok. 1.100.000 zł.
W związku z tym zarzucił, że koszt ten nie został ujęty w kalkulacji cenowej i wnosi o
zweryfikowanie powyższego.
Dodatkowo, zaznaczył, że Konsorcjum WUPRINŻ nie wskazało w wyjaśnieniach jakie
są koszty uzyskania wadium, gwarancji należytego wykonania umowy, wymaganego
ubezpieczenia, czy utrzymania zaplecza.
Brak tych elementów powoduje – zdaniem Odwołującego, że nie można uznać, że
złożone wyjaśnienia są wiarygodne i potwierdzają, że zaoferowana cena nie jest rażąco
niską.
Poza tym, brak tych elementów powoduje konieczność uznania, że złożona oferta
stanowi czyn nieuczciwej konkurencji tj. sprzedaży usług poniżej kosztów, a brak kalkulacji i
uwzględnienia wyżej wskazanych elementów w cenie ofertowej powoduje, że po doliczeniu
tych kosztów przekroczą one zakładaną cenę ofertową co wypełnia przesłankę określoną w
art. 15 ust. 1 pkt 1 uznk.
Odnośnie niezgodności treści oferty z treścią SIWZ Odwołujący wskazał, że
Wykonawcy mają zrealizować roboty budowalne zgodnie z OPZ, na który składa się m.in.
decyzja nr ZDM/ZUWD/PS/POST/771/2015 Zarządu Dróg Miejskich.
Zwrócił uwagę, że zgodnie z postanowieniami tej decyzji, roboty drogowe w pasie
drogowym ul. Łysakowskiej, Kaczeńca, Skrzyneckiego, Kościuszkowców, B. Czecha, Trakt
Brzeski mają być wykonane metodą przewiertu sterowanego z zastosowanie rury osłonowej.
Natomiast w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny z dnia 21.10.2016r. Konsorcjum
WUPRINŻ wskazano jedynie na metodę przewiertu sterowanego nie odnosząc się w żaden
sposób do konieczności zastosowania rur osłonowych, co pozwala na przyjęcie, że takich rur
osłonowych Konsorcjum WUPRINŻ nie ujęło w swojej ofercie, a tym samym wykonanie tych
robót będzie niezgodne z treścią SIWZ.
Odnośnie niezasadnego utajnienia wyjaśnień rażąco niskiej ceny zauważył, że
zgodnie z art. 8 ust. 3 ustawy Pzp wykonawca, który pragnie zastrzec część złożonej przez
siebie oferty jako tajemnicę przedsiębiorstwa jest zobowiązany złożyć wraz z ofertą
uzasadnienie zasadności utajnienia zastrzeganych dokumentów.
Podniósł, że w treści uzasadnienia wykonawca jest zobowiązany wykazać, iż
zastrzegane informacje stanowią „tajemnicę przedsiębiorstwa” w myśl art. 11 ust. 4 ustawy o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Powyższa zasada ma analogiczne zastosowanie do wyjaśnień oraz uzupełnień
składanych przez wykonawców w toku całego postępowania.
Wskazał, że przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się informacje, które łącznie
spełniają następujące przesłanki:
•
nie zostały ujawnione do publicznej wiadomości,
•
mają charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa lub
mają wartość gospodarczą,
•
przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania ich poufności.
Mając na uwadze powyższe Odwołujący zarzucił, iż sformułowane przez Konsorcjum
WUPRINŻ uzasadnienie utajnienia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny nie spełnia
wymagań wynikających z art. 8 ust 3 ustawy Pzp oraz wynikających z ugruntowanego
stanowiska Krajowej Izby Odwoławczej, a poczynione przez Konsorcjum uzasadnienie
charakteryzuje znaczna doza ogólności, lakoniczności.
Zaznaczył, że uzasadnienie wskazuje jedynie, że złożone wyjaśnienia spełniają
wszystkie przesłanki wynikające z art. 11 ust 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Wskazał przy tym, że w kolejnych wyjaśnieniach z dnia 21.10.2016r. w zakresie
rażąco niskiej ceny Wykonawca ten ujawnił dane podwykonawcy - SWECO, jak również
zaoferowaną przez tego podwykonawcę cenę, w związku z czym ten dokument winien stać
się jawny.
Odwołujący stwierdził, że nie znalazł w treści wyjaśnień w zakresie tajemnicy
przedsiębiorstwa żadnego racjonalnego i spełniającego przesłanki wskazane w uznk
wytłumaczenia utajnienia kalkulacji kosztów.
W związku z powyższym brak jest podstaw do utajnienia tego dokumentu.
W zakresie podwykonawców i zaoferowanych przez nich cen, to z ostrożności
Odwołujący podniósł, że dokumenty te po przeprowadzeniu anonimizacji również powinny
być odtajnione w zakresie cen i zakresu oferty. Takie odtajnienie pozwoli z jednej strony
zachować istotę tajemnicy, którą są dane podwykonawcy oferującego określone usługi lub
materiały, a z drugiej pozwoli spełnić zasadę jawności postępowania w sprawie udzielenia
zamówienia publicznego.
Pismem z dnia 6 marca 2017r.wykonawca WUPRINŻ S.A. i Wiertmar Sp. z o.o.
zgłosił swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego.
KIO 394/17
Nie zgadzając się z powyższą czynnością Zamawiającego Odwołujący: : Polaqua Sp.
z o.o. z siedzibą w Wólce Kozodawskiej, ul. Dworska 1 05-500 Piaseczno wniósł odwołanie
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wobec czynności Zamawiającego, polegającej na
odrzuceniu oferty Odwołującego z postępowania, zgodnie z pismem Zamawiającego
PZL.DZA.WR0.280.00907.20171051AKr z dnia 20 lutego 2017r. - Informacja o wyborze
najkorzystniejszej oferty, w którym Zamawiający poinformował o dokonaniu wyboru
najkorzystniejszej oferty oraz o odrzuceniu oferty Odwołującego mimo, iż oferta
Odwołującego winna być uznana za najkorzystniejszą w świetle kryteriów oceny ofert
ustalonych przez Zamawiającego.
Czynnościom Zamawiającego zarzucił:
- naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp oraz art. 90 ust. 3 ustawy Pzp poprzez
ich zastosowanie i uznanie, że oferta Odwołującego zawiera rażąco niską cenę w stosunku
do przedmiotu zamówienia.
- naruszenie art. 91 ust. 1 ustawy Pzp poprzez błędne jego zastosowanie i wybór
innej oferty niż oferta Odwołującego;
- naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez prowadzenie postępowania, w tym
dokonanie oceny oferty Odwołującego z naruszeniem zasady uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców.
Wskazał również, że Zamawiający w dniu 20.02.2017r. odrzucił ofertę Odwołującego
na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 oraz art. 90 ust. 3 ustawy Pzp uznając, że oferta
Odwołującego zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz że
dokonana ocena wyjaśnień złożonych przez odwołującego wraz z dostarczonymi dowodami
potwierdziła, że oferta zawierała rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Mając na uwadze powyższe, Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i
nakazanie Zamawiającemu:
- unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej;
- unieważnienia czynności odrzucenia oferty złożonej przez Odwołującego w
postępowaniu;
- unieważnienia czynności badania i oceny ofert;
- powtórzenia czynności badania i oceny ofert złożonych w postępowaniu z
uwzględnieniem oferty złożonej przez Odwołującego;
- wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej;
- obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania.
W ocenie Odwołującego jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, co zostało
potwierdzone przez Odwołującego złożonymi wyjaśnieniami wraz z dowodami, o które
Zamawiający zwrócił się do Wykonawcy na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp.
Odwołujący zwrócił uwagę na niewielką różnicę pomiędzy ceną oferty złożonej przez
Odwołującego (opiewającą na kwotę 8.605.370,97 zł brutto) od drugiej oferty, którą
Zamawiający uznał za najkorzystniejszą - oferty złożonej przez WUPRINŻ S.A. i Wiertmar
Sp. z o.o. (opiewająca na kwotę 8.971.620 zł brutto). Różnica pomiędzy tymi 2 cenami
ofertowymi wynosi tylko 4%.
Natomiast różnica pomiędzy ofertą Odwołującego, a kolejną - trzecią ceną oferty,
złożonej przez Sack Invent Poland Sp. z o.o. opiewającą na kwotę 9.040.500 zł brutto
wynosi zaledwie 5%.
Powyższe niewielkie różnice cen pomiędzy ofertami złożonymi przez różnych
oferentów potwierdzają - zdaniem Odwołującego, że cena oferty przez niego złożonej jest
ceną rynkową i nie może być mowy o tym, że jest to cena rażąco niska, nierealna.
Zdaniem Odwołującego taki zarzut jest bezpodstawny.
Odwołujący wskazał, że Zamawiający pismami z dnia 8 września 2016 r., 18
października 2016 r. oraz 20 stycznia 2017 r., działając na podstawie art. 90 ust.1 ustawy
Pzp, zwrócił się do Wykonawcy o udzielenie wyjaśnień dotyczących elementów oferty
mających wpływ na wysokość ceny.
Wykonawca złożył Zamawiającemu wyjaśnienia pismami z dnia 13 września 2016 r.,
31 października 2016 r. oraz 25 stycznia 2017 r., zastrzegając jednocześnie, że wyjaśnienia
wraz z załącznikami mają charakter poufny i stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.
Podniósł, że z uzasadnienia odrzucenia oferty Odwołującego, zawartego w piśmie
Zamawiającego z dnia 20.02.2017 r. (Informacja o wyborze najkorzystniejszej oferty) wynika,
że Zamawiający zarzucił Odwołującemu, że Odwołujący nie uwzględnił w cenie wszystkich
materiałów.
W uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego Zamawiający stwierdził, że
niedoszacowana została wartość Zamówienia w przedmiocie ilości materiałów, o których
mowa w SIWZ.
W kontekście powyższego Odwołujący zwrócił uwagę, że w SIWZ nie ma mowy o
ilości materiałów. Przedmiot zamówienia obejmuje projektowanie i budowę, a konkretne
ilości będą więc znane po wykonaniu projektu wykonawczego.
Zauważył, że Zamawiający w postępowaniu przetargowym nie wymagał
przygotowania projektów na etapie ofertowania, a odrzucił ofertę POLAQUA na podstawie
braku przedstawionych ofert na konkretne ilości wszystkich materiałów.
Z takim stanowiskiem Zamawiającego nie zgodził się Odwołujący oświadczając, że
oferowana przez niego cena w ofercie zawiera całkowity koszt wszystkich materiałów
niezbędnych do wykonania przedmiotowego zamówienia.
Ponadto, Odwołujący zaznaczył, że w wyjaśnieniach z dnia 13.09.2016 r. wskazał, że
wycenił wszystkie elementy projektu, w tym materiały, sprzęt i robociznę, jak również koszty
elementów nieujętych w dokumentacji projektowej, a niezbędne do realizacji zadania takie
jak koszty zaplecza i organizacji budowy, opłaty administracyjne, koszty obsługi budowy,
koszty związane z wypełnieniem wymagań ogólnych, kosztów finansowych oraz zysk we
wskazanej w tym piśmie wysokości.
Wyjaśnił przy tym, że do pisma z dnia 13.09.2016 r. Odwołujący załączył ofertę na
kluczowe elementy tj. rury i uszczelki, które stanowią zasadniczą część kosztową wszystkich
materiałów.
Odwołujący załączył do tego pisma ofertę otrzymaną od dostawcy rur i uszczelek,
ponieważ te materiały stanowiły główne materiały do wykonania zadania i były głównym
czynnikiem cenotwórczym.
Zdaniem Odwołującego Zamawiający nie wyszczególnił w opisie przedmiotu
zamówienia zestawienia ilości materiałów, które są objęte przedmiotem zamówienia, wezwał
natomiast Wykonawcę do przedstawienia ofert dostawców na wszystkie materiały z
podaniem ilości.
Odwołujący stwierdził, że załączył do tego pisma również wewnętrzny cennik sprzętu
funkcjonujący w spółce Polaqua Sp. z o.o. do którego zostały doliczone koszty paliwa i
operatorów. Dodatkowo, do tego pisma Polaqua załączyła tabelaryczne zestawienie
zawierające rozbicie całej ceny ofertowej na poszczególne roboty i rodzaje kosztów. Stawka
roboczogodziny przyjęta przez Spółkę Polaqua była zgodna z obowiązującymi w tym
zakresie przepisami.
Po otrzymaniu powyżej opisanego pisma Odwołującego z dnia 13.09.2016 r.
Zamawiający pismem z dnia 18.10.2016 r. wezwał Odwołującego o złożenie dodatkowych
wyjaśnień w bardzo szczegółowym zakresie - w ocenie Odwołującego - wykraczającym poza
wymagania dotyczące konstruowania ceny określone w SIWZ.
Między innymi Zamawiający zarzucił Odwołującemu, że przedstawił on oferty tylko na
podstawowe materiały tj. rury i uszczelki i wezwał do przedstawienia dodatkowych dowodów
dotyczących innych materiałów.
Ponadto, Zamawiający wezwał do przedstawienia harmonogramu prac wraz z
określeniem ilości osób zaangażowanych w realizację robót, podczas gdy takiego
wymagania nie było w SIWZ, aby na etapie składania oferty przedkładać Zamawiającemu
harmonogram prac z ilością osób.
Odwołujący zwrócił uwagę, że zgodnie ze wzorem umowy załączonym do SIWZ
dopiero po podpisaniu umowy Wykonawca był zobowiązany przedstawić Zamawiającemu
harmonogram (§3 punkt 5 wzoru umowy: „Terminy wykonania poszczególnych Robót
Częściowych określa Harmonogram Rzeczowo-Finansowy
,
który zostanie sporządzony przez
Wykonawcę w terminie 21 dni od dnia zawarcia Umowy.”).
Niezależnie od oceny Odwołującego, że dodatkowe wymagania Zamawiającego
wykraczały ponad zakres wymagań z SIWZ, Odwołujący wskazał, że pismem z dnia
31.10.2016 r. przedstawił dodatkowe oferty na pozostałe materiały, harmonogram prac wraz
z ilością pracowników oraz rodzajem i ilością sprzętu oraz złożył wyjaśnienia w zakresieżądanym przez Zamawiającego w piśmie z dnia 18.10.2016 r.
Odwołujący oświadczył, że dążąc do spełnienia żądań Zamawiającego dołączył do
wyjaśnień z dnia 31.10.2016 r. ofertę na armaturę otrzymaną podczas wyceny w tym samym
czasie innego zamówienia obejmującego znacznie większą ilość i asortyment materiałów,
zawierającą jednakże pewne elementy, które można było wykorzystać do kalkulacji ceny na
przedmiotowe zamówienie.
Według Odwołującego Zamawiający błędnie zsumował wszystkie przedstawione w tej
tabelce materiały i przyjął, że Odwołujący planuje ponieść koszt armatury do
przedmiotowego zamówienia w łącznej wysokości 1 388 271,20 zł, pomimo jednoznacznego
wyjaśnienia Odwołującego zawartego w piśmie z 31.10.2016 r. dotyczącego charakteru
przedstawionej oferty.
Wyjaśnił przy tym, że oferta, która została załączona do pisma z 31.10.2016 r.
dotyczyła innego zadania i podane w niej ilości materiałów nie miały zastosowania do
przedmiotowego zadania.
Odwołujący podniósł, że w celu wyceny przedmiotowego zadania wykorzystał z tej
oferty tylko niektóre elementy i przyjął inne ilości.
Odwołujący stwierdził, że wskazał w pkt 1 ww pisma, iż „na elementy uzupełniające,
pomocnicze w wycenie zostały przyjęte oferty podwykonawców i dostawców, które otrzymujemy na
analogiczne zadania”.
W ocenie Odwołującego wobec powyższej pomyłki, Zamawiający błędnie przyjął, że
załączona do pisma z 31.10.2016 r. oferta dot. armatury i wyszczególnione w niej rodzaje i
ilości materiałów dotyczy przedmiotowego zamówienia.
W konsekwencji, stanął na stanowisku, że Zamawiający dokonał następującego
błędnego obliczenia: do ogólnej kwoty na materiały wskazanej przez Odwołującego w piśmie
z dnia 13.09.2016 r. tj. kwoty 2 430 000,00 zł dodał kwotę 1 388 271,20 zł, podczas gdy ta
ogólna kwota na materiały (2 430 000,00 zł) obejmowała koszt wszystkich materiałów,
również tych, wybranych wyszczególnionych z oferty uzyskanej na analogiczne zadanie w
innym postępowaniu a które były zakończone w tabeli sumą 1 388 271,20 zł.
Oświadczył, że w swoich wyjaśnieniach przedstawił ogólny koszt materiałów na
łączną kwotę 2 430 000,00 PLN dołączając ofertę na główne materiały tj. rury na kwotę 2
278 492,24 PLN (zgodnie z wyliczeniami Zamawiającego), a różnica tych wartości była
przeznaczona na pokrycie kosztów pozostałych materiałów np. armatury, uszczelek itp.
Odwołujący nie podzielił stanowiska Zamawiającego, że Odwołujący nie uwzględnił w
swojej ofercie materiałów w ilości wymaganej przez Zamawiającego (Zamawiający nie
wymagał żadnych ilości w materiałach przetargowych), a w uzasadnieniu odrzucenia wziął
pod uwagę koszty innych materiałów z przedstawionej przez Odwołującego przykładowej
oferty na analogiczne zadanie.
W kontekście powyższego Odwołujący zwrócił uwagę, że Zamawiający odrzucił
ofertę Odwołującego twierdząc, że w jego ofercie były niedoszacowane koszty materiałów,
których jednocześnie Zamawiający nigdy w żadnym miejscu dokumentacji nie
wyspecyfikował, a wynagrodzenie ma charakter ryczałtowy.
Odwołujący podkreślił przy tym, że w żadnych materiałach przetargowych, w tym w
ofercie Zamawiający nie wymagał rozbicia ceny ryczałtowej na materiały, robociznę i sprzęt
ani na asortymenty robót. W ofercie należało podać tylko jedną kwotę - całkowitą cenę
ryczałtową za wykonanie zamówienia.
Zdaniem Odwołującego uzasadnienie Zamawiającego w tym zakresie jest nie tylko
niespójne ale całkowicie błędne.
Zauważył również, że w uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego, Zamawiający
stwierdził również, że Polaqua nie zawarła w swojej ofercie kosztu materiałów niezbędnych
do przebudowy sieci energetycznej czy sieci gazowej.
Odwołujący wyjaśnił, że przebudowa sieci energetycznej i gazowej jest zakresem
prac towarzyszących głównym robotom budowlanym wykonywanych przez specjalistycznych
wykonawców. Cały zatem zakres tych prac wraz z materiałami został ujęty w wyjaśnieniach
w pozycji „inne koszty” i mieści się w kwocie 93 291,93 PLN.
Odwołujący nie zgodził się z Zamawiającym co do zarzutu dotyczącego nie
udowodnienia prawidłowości przyjętych założeń w zakresie organizacji ruchu oraz zajęcia
pasa drogowego.
Odwołujący argumentował, że przedstawił w swoich wyjaśnieniach koszt organizacji
ruchu wraz z zajęciem pasa drogowego na kwotę 125 782,93 PLN.
Przekonywał, że określony został czas trwania tego zadania ujęty w harmonogramie
oraz przedstawione zostały ceny jednostkowe zajętości terenów przyjęte do kalkulacji wraz z
dowodem.
Zdaniem Odwołującego są to wystarczające dane, aby określić prawidłowość
zaoferowanej ceny.
Ponadto, Odwołujący zwrócił uwagę, że przygotowanie projektu organizacji ruchu nie
było wymagane na etapie przetargowym i rozwiązanie tymczasowej organizacji ruchu będzie
wynikało ze szczegółowych uzgodnień w trakcie realizacji zadania z zarządcą drogi oraz
Policją.
Odwołujący zauważył również, że przedmiotowe zamówienie polega na
zaprojektowaniu i wybudowaniu, a zatem szczegółowe ilości materiałów będą wynikały z
projektów.
Podniósł, że Zamawiający nie podał w materiałach przetargowych konkretnych ilości
materiałów jakie należało uwzględnić w kalkulacji ofert, a wynagrodzenie miało charakter
ryczałtowy.
W opinii Odwołującego cena zaoferowana przez niego jest ceną realną i adekwatną,
nie jest ceną rażąco niską.
Odwołujący trzykrotnie (pismami z dnia 13 września 2016 r., 31 października 2016 r.
oraz 25 stycznia 2017 r.) składał szczegółowe wyjaśnienia dotyczące elementów
zaoferowanej ceny, załączając jednocześnie oferty od podwykonawców, dostawców oraz
własne wewnętrzne cenniki obowiązujące w spółce Polaqua, jak również harmonogram prac
ze wskazaniem ilości pracowników i sprzętu, sporządzając przy tym różnego rodzaju
tabelaryczne zestawienia kosztów.
Zdaniem Odwołującego, wykazał on, iż zaoferowana przez niego cena jest ceną
adekwatną i rynkową.
Odwołujący nie zgodził się z oceną Zamawiającego jakoby cena ofertowa
Odwołującego była ceną rażąco niską.
W ocenie Odwołującego Zamawiający bezpodstawnie odrzucił jego ofertę, co
wskazuje na bezprawność, a zatem nieskuteczność odrzucenia przez Zamawiającego oferty
Odwołującego, naruszenie przez Zamawiającego art. 7 ust. 1 w związku z art. 91 ust. 1
ustawy Pzp poprzez prowadzenie postępowania w sposób niezapewniający zachowanie
uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców w wyniku dokonania wyboru
oferty złożonej przez WUPRINŻ S.A. i Wiertmar Sp. z o.o., jako oferty najkorzystniejszej i
odrzucenia oferty Odwołującego w sytuacji gdy to oferta Odwołującego powinna być
wybrana jako najkorzystniejsza.
Według Odwołującego Zamawiający dokonując czynności odrzucenia oferty
Odwołującego naruszył tym samym art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp oraz art. 90 ust. 3 ustawy
Pzp.
Ponadto stwierdził, że oferta Odwołującego jest ofertą korzystniejszą od wybranej
oferty pod względem ekonomicznym, opiewa bowiem na kwotę 8.605.370,97 zł brutto,
natomiast oferta złożona przez wybranego Wykonawcę tj. WUPRINŻ S.A. i Wiertmar Sp. z
o.o. opiewa na kwotę 8.971.620 zł zł brutto, co jest istotne z uwagi na konieczność
celowego, racjonalnego i oszczędnego wydatkowania środków publicznych zgodnie z art. 44
ustawy o finansach publicznych oraz, tym samym, doszło do naruszenia prawa
Odwołującego do uzyskania przedmiotowego zamówienia.
Pismem z dnia 6 marca 2017r.wykonawca WUPRINŻ S.A. i Wiertmar Sp. z o.o. i
wykonawca Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych 7 Sp. z o.o., ul. Modlińska 310/312, 03-
152 Warszawa zgłosili swoje przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego.
KIO 392/17
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje.
Na podstawie zebranego w sprawie materiału dowodowego, a w szczególności w
oparciu o treść akt sprawy odwoławczej, w tym Specyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia, zwanej dalej SIWZ, oferty Przystępującego WUPRINŻ S.A. i Wiertmar Sp. z
o.o., odwołania wraz z załącznikami, wezwań Zamawiającego do udzielenia wyjaśnień
dotyczących rażąco niskiej ceny z dnia 8 września 2016r., 18 października 2016r., 20
stycznia 2017r., odpowiedzi Przystępującego na powyższe wezwania wraz załącznikami z
dnia 12 września 2016r., z dnia 21 października 2016r., 24 stycznia 2017r., informacji o
wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia 20 lutego 2017r., jak również na podstawie
złożonych na posiedzeniu i rozprawie wyjaśnień i pism Izba postanowiła odwołanie oddalić.
Odwołanie nie zawierało braków formalnych, wpis został przez Odwołującego
uiszczony, zatem odwołanie podlegało rozpoznaniu. Izba nie stwierdziła przesłanek do jego
odrzucenia.
Rozstrzygając przedmiotową sprawę Izba, po przeprowadzeniu postępowania
odwoławczego, nie doszukała się w działaniach Zamawiającego naruszenia przepisów art.7
ust.1 i 3, art. 8 ust.1 – 3 ustawy Pzp w związku z art. 11 ust.4 ustawy uznk, art.89 ust.1 pkt.2,
3, 4, art.90 ust. 3, art.91 ust.1 i 2 ustawy Pzp.
Podstawowym,
istotnym
zagadnieniem
wymagającym
rozstrzygnięcia
w
przedmiotowej sprawie była kwestia oceny czy Zamawiający miał dostateczne podstawy
prawne do odrzucenia oferty Przystępującego z powodu rażąco niskiej ceny.
W pierwszej kolejności Izba uznała zarzut naruszenia art. 8 ust.1 – 3 ustawy Pzp w
związku z art. 11 ust.4 ustawy uznk za bezpodstawny.
Z ustaleń Izby wynika, że Zamawiający ostatecznie odtajnił zastrzeżone przez
Przystępującego dokumenty, co oznacza, że przeprowadził on postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego z uwzględnieniem zasady jawności.
Dodatkowo należy wskazać, że na rozprawie pełnomocnik Odwołującego oświadczył,że cofa zarzut dotyczący naruszenia art. 8 ust 1 do 3 ustawy Pzp w związku z art. 7 ust 1
ust. 1 ustawy Pzp w związku z art. 11 ust 4 uznk z tego powodu, że Zamawiający odtajnił
wszystkie wyjaśnienia konsorcjum WUPRINŻ składane w zakresie rażąco niskiej ceny (pkt 5
odwołania).
Następnie pełnomocnik Odwołującego w stanowisku końcowym przed zamknięciem
rozprawy wycofał to oświadczenie odnoszące się do wcześniejszego oświadczenia w
zakresie wycofania zarzutu utajnienia wyjaśnień rażąco niskiej nie podając przyczyny dla
tego stanowiska.
Niezależnie od powyższego Izba uznała, że Odwołujący nie udowodnił, że
zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa dokonane przez Przystępującego miedzy innymi na
stronach 7- 8 pisma z dnia 12 września 2016r. nie spełniało przesłanek z art.11 ust.4 uznk.
W dalszej kolejności Izba ustaliła, że Zamawiający w części I IDW w pkt. 12.2 SIWZ
postanowił, że cena oferty(wynagrodzenie) musi być skalkulowane w sposób jednoznaczny,
powinna zawierać wszelkie koszty związane z realizacją przedmiotu zamówienia, ze
szczególnym uwzględnieniem warunków realizacji przedmiotu zamówienia opisanych w
Opisie Przedmiotu Zamówienia oraz Projekcie Umowy.
Poza tym Izba stwierdziła, że spośród 14 złożonych ofert Przystępujący zaoferował
wykonanie przedmiotu zamówienia za cenę brutto 8 971 620, 00 zł., zaś Odwołujący za
kwotę brutto 11 002 350,00 zł.
Przechodząc do omówienia zarzutu istnienia rażąco niskiej ceny w ofercie
Przystępującego, Izba uznała ten zarzut za bezzasadny.
Według zapatrywania Izby Odwołujący formułując zarzuty dotyczące oceny przez
Zamawiającego rażąco niskiej ceny oparł się jedynie na własnych rachubach i
przypuszczeniach.
Dodatkowo należy wskazać, że Odwołujący w swoim odwołaniu nie udowodnił, że
Przystępujący w swojej ofercie nie uwzględnił wszystkich kosztów związanych z wykonaniem
przedmiotu zamówienia.
Odwołujący przedstawił jedynie własne symulacje kalkulacji cenowych oferty
konkurenta wynikające z przedłożonego dokumentu prywatnego o nazwie Wykazanie rażąco
niskiej oferty WUPRINŻ, które nie są dla Izby przekonywujące z tego między innymi powodu,że Zamawiający w SIWZ nie przewidział szacowania kosztów robocizny w oparciu o KNR.
Nadto, w pkt 1 tego dokumentu Odwołujący nie wziął pod uwagę, że długość
magistrali – 7100m wykonania należało pomniejszyć o jej długość, która będzie wykonywana
w oparciu o technologię przewiertu sterowanego (bezwykopową) - długość zadeklarowana
przez Przystępującego 1645 mb.
Izba również uznała, że wywody kalkulacyjne Odwołującego w pkt 2 omawianego
dokumentu nie są trafne z tego względu, że Zamawiający nie przewidział w SIWZ wykonania
wodociągu w rurze osłonowej, a zabezpieczenie takie wchodziło w rachubę jedynie pod
trasami, węzłami komunikacyjnymi, ulicami(vide: pkt 7.1 Wytycznych do opracowywania
dokumentacji technicznych oraz budowy przewodów i przyłączy wodociągowych i
kanalizacyjnych oraz przepompowni kanalizacyjnych).
Odwołujący nie wykazał jaka jest długość takich odcinków pod trasami, węzłami
komunikacyjnymi, ulicami, lecz wskazał jedynie długość wykonania odcinków metodą
przewiertu sterowanego.
Poza tym - według zapatrywania Izby - zezwolenie Zarządu Dróg Miejskich z dnia 22
lipca 2015r. w pkt 4 nie ustalało kwestii zastosowania rur osłonowych przy metodzie
przewiertu sterowanego, lecz przewidywało wykonanie robót w pasie drogowym bez
naruszenia konstrukcji jezdni oraz zjazdów metodą przewiertu sterowanego.
Z tego też powodu – w ocenie Izby – nie potwierdził się również zarzut naruszenia
art.89 ust.1 pkt 2 ustawy Pzp.
Jednocześnie Przystępujący oświadczył, że w ramach wykonania przedmiotu
zamówienia przy zastosowaniu powyższej metody nie będzie naruszał konstrukcji jezdni i
zjazdów oraz zgodnie z pkt 6 decyzji Zarządu Dróg Miejskich nie zakładał odtworzenia
pobocza, lecz jedynie przywrócenie go do stanu uprzedniego.
Odwołujący nie udowodnił również, że założona w pkt 3 powołanego dokumentu
wartość dotycząca kosztów odtworzenia pobocza przy ul. Czecha jest wiarygodna i pewna.
Rozpoznając zarzut rażąco niskiej ceny Izba nie podzieliła argumentacji
Odwołującego wynikającej z treści odwołania.
Izba uznała działanie Zamawiającego odnoszące się do badania rażąco niskiej ceny
za mieszczące się w dyspozycji przepisu art.90 ustawy Pzp.
Należy wskazać, że zgodnie z art. 90 ust.1 cyt. wyżej ustawy Pzp jeżeli zaoferowana
cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do
przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania
przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub
wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym
złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu, w szczególności w zakresie:
1) oszczędności
metody
wykonania
zamówienia,
wybranych
rozwiązań
technicznych, wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla
wykonawcy, oryginalności projektu wykonawcy, kosztów pracy, których wartość przyjęta do
ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo
minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10
października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2015 r. poz. 2008 oraz
z 2016 r. poz. 1265);
2) pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów.
3) wynikającym z przepisów prawa pracy i przepisów o zabezpieczeniu społecznym,
obowiązujących w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie;
4) wynikającym z przepisów prawa ochrony środowiska;
5) powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcy.
1a.W przypadku gdy cena całkowita oferty jest niższa o co najmniej 30% od:
1) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług,
ustalonej przed wszczęciem postępowania zgodnie z art. 35 ust. 1 i 2 lub średniej
arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert, zamawiający zwraca się o udzielenie
wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności
oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia;
2) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług,
zaktualizowanej z uwzględnieniem okoliczności, które nastąpiły po wszczęciu postępowania,
w szczególności istotnej zmiany cen rynkowych, zamawiający może zwrócić się o udzielenie
wyjaśnień, o których mowa w ust. 1.
Rozpatrując problem rażąco niskiej ceny w ofercie Przystępującego należy przede
wszystkim wskazać, że cena jego oferty jest niższa o 30% od wartości zamówienia, która, co
należy podkreślić była oszacowana przez Zamawiającego w sposób istotnie odbiegający o
wartości wszystkich złożonych w przetargu ofert i cena jego oferty jest niższa o ponad 30%średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert.
Wobec powyższego stanu rzeczy Zamawiający mógł skorzystać z cyt. wyżej przepisu
prawa.
Jednocześnie w takim przypadku stosownie do przepisu art.90 ust.2 ustawy Pzp
obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa na wykonawcy.
Według Izby Przystępujący wykonał należycie powyższy obowiązek przedstawiając
szczegółowe kalkulacje – załącznik nr 1 wraz ofertami materiałowymi – załącznik nr 2, gdzie
wyliczył poszczególne koszty podając ich źródła.
W szczególności w załącznikach przedstawił on koszty robocizny(poz.2 kalkulacji),
koszty pośrednie(poz.6 kalkulacji) obejmujące koszty amortyzacji, samochodów(transportu),
koszty delegacji i noclegów, utrzymania zaplecza, koszty finansowe spółki(wadium,
gwarancja należytego wykonania umowy)
Jeżeli chodzi o wykazanie istnienia wyjątkowo sprzyjających warunków wykonania
zamówienia dostępnych dla wykonawcy dotyczących doświadczenia, organizacji i logistyki
przedsięwzięcia należy przyznać rację Odwołującemu, że informacje te mają charakter
nazbyt ogólny, aby mogły wpływać na obniżenie ceny oferty.
Powyższe kalkulacje przedstawione przez Przystępującego są jednak – zdaniem Izby
– dostosowane do zakresu wymagań Zamawiającego związanych z realizacją przedmiotu
zamówienia.
Nadto należy wskazać, że cena rażąco niska to cena niewiarygodna, nierealistyczna
w porównaniu do cen rynkowych innych wykonawców, niegwarantująca wykonania
przedmiotu zamówienia. Zdaniem Izby z porównania złożonych ofert nie można również
wnioskować o istnieniu takiej ceny, bowiem występujące różnice cenowe oferty
Przystępującego i innych wykonawców, w tym z wykonawcą z najniższą ceną nie są
drastyczne.
Reasumując, Izba doszła do przekonania, że zaoferowana przez Przystępującego
cena nie stanowiła rażąco niskiej ceny, a zatem brak było przesłanek do odrzucenia oferty
na zasadzie art.89 ust.1 pkt. 4 ustawy Pzp.
Powyższego zapatrywania Izby nie zmieniły powyższe przedłożone przez
Odwołującego dowody w postaci analiz niektórych kosztów ceny oferty Przystępującego,
które mogą, co najwyżej potwierdzać kalkulacje Odwołującego, natomiast nie mają one
związku z kalkulacjami i danymi przedstawionymi przez Przystępującego. Innymi słowy
propozycje ofertowe wyliczone przez Odwołującego nie przesądzają o możliwościach
ofertowych Przystępującego.
Nadto Izba uznała, że dowody(oferty z rynku) złożone przez Odwołującego mogą, co
najwyżej ilustrować część rynku tego rodzaju zamówień, które nie mają jednak charakteru
zamkniętego.
Ostatecznie Izba dostrzegła, że pomiędzy stronami nie było sporu w zakresie
zapewnienia przez Przystępującego zatrudnionym pracownikom przy realizacji kontraktu
wynagrodzenia za pracę w wysokości nie mniejszej od jego minimalnej wartości.
Z powyższych względów nie potwierdził się również zarzut złożenia oferty stanowiącej
czyn nieuczciwej konkurencji, skoro zaoferowana cena nie była poniżej kosztów realizacji
zadania.
W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp postanowiła oddalić
odwołanie.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem
przepisów rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
KIO 394/17
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje.
Na podstawie zebranego w sprawie materiału dowodowego, a w szczególności w
oparciu o treść akt sprawy odwoławczej, w tym treść SIWZ, oferty Odwołującego, wezwania
Zamawiającego dotyczącego wyjaśnienia rażąco niskiej ceny z dnia 8 września 2016r., z
dnia 18 października 2016r., z dnia 20 stycznia 2017r., odpowiedzi Odwołującego na
powyższe wezwania wraz załącznikami z dnia 13 września 2016r., z dnia 31 października
2016r., z dnia 25 stycznia 2017r.wraz z załączonymi dokumentami, informacji o wyborze
najkorzystniejszej oferty i o odrzuceniu oferty Odwołującego z dnia 20 lutego 2017r., jak
również na podstawie złożonych na rozprawie wyjaśnień i pism Izba postanowiła odwołanie
uwzględnić.
Odwołanie nie zawierało braków formalnych, wpis został przez Odwołującego
uiszczony, zatem odwołanie podlegało rozpoznaniu. Izba nie stwierdziła przesłanek do jego
odrzucenia.
Po przeprowadzeniu postępowania odwoławczego Izba doszukała się w działaniach
Zamawiającego naruszenia przepisów art.7 ust.1, art. 89 ust. 1 pkt 4 w związku z art. 90 ust.
3, art.91 ust.1 ustawy Pzp.
W pierwszej kolejności Izba określiła granice rozpoznania przedmiotowego
odwołania, uznając, że są one ograniczone zgłoszonymi zarzutami odwołania, a także
zaskarżoną czynnością Zamawiającego.
Zgodnie z art.192 ust.7 ustawy Pzp Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie
były zawarte w odwołaniu.
W sprawie tej Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów prawa w
ramach wskazanej przez niego podstawy faktycznej zaskarżonej czynności odrzucenia
oferty.
Odnosząc się do meritum przedmiotowej sprawy należy wskazać, że podstawowym,
istotnym zagadnieniem wymagającym rozstrzygnięcia była kwestia oceny czy Zamawiający
miał dostateczne podstawy prawne do odrzucenia oferty Odwołującego z przedmiotowego
przetargu z powodu rażąco niskiej ceny.
W pierwszej kolejności Izba ustaliła, że w przedmiotowym przetargu złożono 14 ofert,
z najniższą ceną ryczałtową w wysokości 8 605 370 zł brutto(oferta Odwołującego), z
najwyższą ceną ryczałtową w wysokości 19 985 642 zł brutto(wykonawca wykluczony), przy
czym wartości szacunkową przedmiotu zamówienia ustalona przez Zamawiającego została
na kwotę 29 741 400 zł.
Powyższe ustalenia doprowadziły Izbę do jednoznacznego wniosku, że Zamawiający
dokonał szacowania wartości zamówienia w sposób odbiegający od warunków rynkowych.
Dodatkowo na rozprawie Zamawiający oświadczył, iż dokumentu potwierdzającego
dokonanie szacunku nie posiada, co utwierdza Izbę w przekonaniu o braku jakichkolwiek
rzetelnych założeń do przyjęcia powyższej kwoty wartości zamówienia.
Z powyższych względów okoliczność złożenia oferty z około trzykrotnie niższą w
stosunku do wartości szacunkowej zamówienia nie może przesądzać o istnieniu rażąco
niskiej ceny.
Przechodząc do rozpoznania zarzutu złożenia oferty zawierającej rażąco niską cenę
Izba stanęła na stanowisku, że wyjaśnienia Odwołującego odnoszące się do rażąco niskiej
ceny nie dawały Zamawiającemu podstawy do odrzucenia jego oferty z tej przyczyny.
Izba uznała działanie Zamawiającego odnoszące się do badania rażąco niskiej ceny
w stosunku do oferty Odwołującego za mieszczące się w dyspozycji przepisu art.90 ustawy
Pzp.
Należy wskazać, że zgodnie z art. 90 ust.1 cyt. wyżej ustawy Pzp jeżeli zaoferowana
cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do
przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania
przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub
wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym
złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu, w szczególności w zakresie:
1) oszczędności
metody
wykonania
zamówienia,
wybranych
rozwiązań
technicznych, wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla
wykonawcy, oryginalności projektu wykonawcy, kosztów pracy, których wartość przyjęta do
ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo
minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10
października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2015 r. poz. 2008 oraz
z 2016 r. poz. 1265);
2) pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów.
3) wynikającym z przepisów prawa pracy i przepisów o zabezpieczeniu społecznym,
obowiązujących w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie;
4) wynikającym z przepisów prawa ochrony środowiska;
5) powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcy.
1a.W przypadku gdy cena całkowita oferty jest niższa o co najmniej 30% od:
1) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług,
ustalonej przed wszczęciem postępowania zgodnie z art. 35 ust. 1 i 2 lub średniej
arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert, zamawiający zwraca się o udzielenie
wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności
oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia;
2) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług,
zaktualizowanej z uwzględnieniem okoliczności, które nastąpiły po wszczęciu postępowania,
w szczególności istotnej zmiany cen rynkowych, zamawiający może zwrócić się o udzielenie
wyjaśnień, o których mowa w ust. 1.
Wobec powyższego stanu rzeczy Zamawiający mógł skorzystać z cyt. wyżej przepisu
prawa.
Jednocześnie w takim przypadku stosownie do przepisu art.90 ust.2 ustawy Pzp
obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na
wykonawcy.
Wymaga również wskazania, że w myśl przepisu art.90 ust. 3 ustawy Pzp
Zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień lub jeżeli dokonana
ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską
cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia.
W rozpoznawanej sprawie sytuacja braku udzielenia wyjaśnień w ogóle nie zaistniała.
Natomiast, według uznania Izby dokonana przez Zamawiającego ocena wyjaśnień
wraz ze złożonymi przez Odwołującego dowodami nie potwierdziła, że oferta zawiera rażąco
niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Według zapatrywania Izby Zamawiający taką ocenę dokonał, jednak nie w sposób
wszechstronny, bez należytej staranności, co skutkuje brakiem możliwości przyjęcia, że taka
ocena została dokonana w rozumieniu art.90 ust.3 ustawy Pzp.
Przede wszystkim należy wskazać, że Zamawiający wyjaśnił większość kwestii
związanych z badanymi kosztami zawartymi w cenie oferty Odwołującego, jednakże dokonał
on wadliwego założenia, że przyjęta w załączonej kalkulacji Odwołującego wartość
materiałów w części dotyczącej robót montażowych(l.p. 2 zakresu robót) w wysokości
2 430 000 zł została zadeklarowana w sposób nieprzewidujący wartości materiałów
dodatkowych poprzez uznanie, że w powyższej wartości nie może zmieścić się wartość
kwoty 1 388 271, 20 zł wynikająca z oferty firmy AVK Armadan sp. z o.o., skoro wartość
7100 mb rury żeliwnej kielichowej DN400 wynikająca z oferty firmy HTI sp. z o.o. s.k.
wyniosła 2 278 492, 24 zł.
W badanym zakresie Zamawiający nie dostrzegł okoliczności zaoferowania
Odwołującemu przez AVK Armadan sp. z o.o. znacznie szerszego asortymentu niż ten
dedykowany do przedmiotowego zamówienia.
Z wyjaśnień Odwołującego wynika, że jedynie pozycje 2, 4, 7 i 9 dotyczyły przedmiotu
zamówienia, zaś pozostałe dwadzieścia pozycji odnosiło się do innych realizowanych przez
Odwołującego zamówień nie związanych z przedmiotem zamówienia.
Według zapatrywania Izby Zamawiający analizując szczegółowo przedstawione przez
Odwołującego dokumenty źródłowe powinien on tą okoliczność wziąć pod uwagę i zażądać
wyjaśnienia tej kwestii ze stosownym wyliczeniem wartości wszystkich materiałów, zarówno
tych głównych, jak i akcesoryjnych.
Jeżeli chodzi o koszty dotyczące materiałów niezbędnych do przebudowy sieci
gazowej i elektroenergetycznej Izba przyjęła oświadczenie Odwołującego, że złożył on takie
wyliczenie i mieści się ono w kalkulacji załączonej do wyjaśnień z dnia 13 września 2016r.
pod liczbą porządkową 2 roboty montażowe – inne i mieści się w tej wartości - 93 291,93 zł
netto.
Zdaniem Izby Zamawiający weryfikując ten element kosztowy powinien zwrócić się
do Odwołującego o jego wyjaśnienie wskazując jego zakres przedmiotowy.
Jeżeli chodzi o koszty odnoszące się do organizacji ruchu oraz zajęcia pasa
drogowego Izba oparła się o wyjaśnienia Odwołującego zawarte w kalkulacji z dnia 13
września 2016r. pod liczbą porządkową 4 - organizacja ruchu oraz zajęcie pasa drogowego
o wartości około 125 782,93 zł oraz o harmonogram realizacji zadania, który uwzględnia
również czas zajętości i dołączoną uchwałę Rady m.st. Warszawy z cenami jednostkowymi
za zajęcie pasa drogowego przedłożonymi w kolejnych wyjaśnieniach.
Poza tym Izba w powyższym zakresie nie podzieliła stanowiska Zamawiającego, że
wykonawcy mają obowiązek kalkulowania wszystkich czynności wynikających z załącznika
nr 2 wytycznych do opracowania dokumentacji technicznych oraz budowy przewodów i
przyłączy wodociągowych i kanalizacyjnych oraz przepompowni kanalizacyjnych.
Według zapatrywania Izby celem postępowania wyjaśniającego, o którym mowa w
art.90 ustawy Pzp, jest ustalenie faktów świadczących o tym, że zaoferowana przez
wykonawców cena jest nierealna, niewiarygodna i nie zapewni prawidłowego wykonania
przedmiotu zamówienia.
Izba przyjęła, że powyższa procedura wyjaśniająca musi zmierzać do pełnego
wyjaśnienia zaoferowanej ceny, a także wątpliwych jej kosztów.
Jedynie przedłożenie przez wykonawcę ogólnych, lakonicznych wyjaśnień i
niewiarygodnych dowodów może prowadzić do odrzucenia oferty Odwołującego, bez
prowadzenia dodatkowych wyjaśnień.
Poza tym wymaga zauważenia, że w przedmiotowej sprawie Zamawiający przy
swojej czynności odrzucenia oferty Odwołującego nie podjął się nawet próby przeciwdowodu
dla wykazania rażącego zaniżenia poszczególnych kosztów, a w konsekwencji podania
przez Odwołującego rażąco niskiej ceny.
Wprawdzie zgodnie z art.190 ust. 1a pkt. 1 ustawy Pzp ciężar dowodu, że oferta nie
zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa na wykonawcy, który ją złożył, jeżeli jest stroną albo
uczestnikiem postępowania odwoławczego.
Jednak złożone w postępowaniu odwoławczym wyjaśnienia i dowody wymagają
przeprowadzenia przeciwdowodu, jeżeli Zamawiający ma wiedzę, że podana przez
Odwołującego cena jest rażąco niska i zawiera rażąco niskie koszty, które nie zapewniają
należytego wykonania zadania.
W przeciwnym razie należałoby przyjąć, że rozstrzygnięcie postępowania
przetargowego o odrzuceniu oferty wykonawcy z powodu istnienia rażąco niskiej ceny jest
aktem jednostronnym zbliżonym do uznaniowej decyzji administracyjnej, a nie aktem
konsensualnym równorzędnych podmiotów obrotu zamówień publicznych.
Z powyższych względów należało przyjąć, że Zamawiający nie miał podstawy do
odrzucenia oferty wykonawcy na zasadzie art. 89 ust.1 pkt. 4 ustawy Pzp, a jej uruchomienie
mogłoby nastąpić jedynie, gdyby dokonana ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami
potwierdzała, że oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu
zamówienia.
W ocenie Izby przeprowadzone przez Zamawiającego postępowanie wyjaśniające
rażąco niską cenę nie zostało przeprowadzone przez niego w sposób wszechstronny i
wyczerpujący, w tym także w zakresie precyzji zgłaszanych wobec Odwołującego
wątpliwości do poszczególnych elementów kosztowych.
Izba zatem nie mogła uznać takiego działania za mieszczące się w dyspozycji
przepisu art.90 ust.3 ustawy Pzp.
W tym stanie rzeczy, uznając, iż powyższe naruszenia przepisów ustawy miały i
mogły mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, Izba na
podstawie art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, postanowiła odwołanie uwzględnić.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192
ust. 9 i 10 ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, z
uwzględnieniem przepisów rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:……………………………..
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 86/17 z dnia 2017-12-01
- Sygn. akt KIO 387/17 z dnia 2017-03-27
- Sygn. akt KIO 384/17 z dnia 2017-03-20
- Sygn. akt KIO 382/17 z dnia 2017-03-20
- Sygn. akt KIO 367/17 z dnia 2017-03-20
