rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2016-12-29
rok: 2016
data dokumentu: 2016-12-29
rok: 2016
sygnatury akt.:
KIO 2360/16
KIO 2360/16
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 29 grudnia 2016 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu
14 grudnia 2016 r. przez
Odwołującego – wykonawcę FEWATERM sp. z o.o. sp. k. Oddział Budownictwo z siedzibą
w Chojniku, w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – PKP Polskie Linie
Kolejowe S.A. z siedzibą w Warszawie, przy udziale wykonawcy Inżynieria Rzeszów S.A.
z siedzibą w Rzeszowie,
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie Zamawiającego,
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu
14 grudnia 2016 r. przez
Odwołującego – wykonawcę FEWATERM sp. z o.o. sp. k. Oddział Budownictwo z siedzibą
w Chojniku, w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – PKP Polskie Linie
Kolejowe S.A. z siedzibą w Warszawie, przy udziale wykonawcy Inżynieria Rzeszów S.A.
z siedzibą w Rzeszowie,
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie Zamawiającego,
orzeka:
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża Odwołującego i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20.000,00 zł
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych 00/100) uiszczoną przez Odwołującego
tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 3.600,00 zł
(słownie: trzy tysiące sześćset złotych
00/100) tytułem wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (Dz.U.2015.2164 j.t. ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego Warszawa-Praga w Warszawie.
Przewodniczący:
……………………………………….
Sygn. akt KIO 2360/16
Uzasadnienie
PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z siedzibą w Warszawie (dalej: „Zamawiający”)
prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego, na podstawie przepisów ustawy z dnia
29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U.2015.2164 j.t. ze zm.), zwanej dalej
„Pzp”, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na wykonanie robót budowlanych
związanych z budową wanien szczelnych na dojeździe do wiaduktu kolejowego w km 98,674
i 105,480 wraz z nadzorem autorskim w ramach realizowanego Projektu POliŚ 5.1-7
„Modernizacja linii kolejowej E 30/C-E 30, odcinek Kraków – Rzeszów, etap III – Faza II”
(znak sprawy IREZA3b-216-07/POIiŚ 5.1-7/2016), zwane dalej: „Postępowaniem”.
Wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wykonawczych
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym
Unii Europejskiej w dniu 2 września 2016 r. pod nr 2016/S 169-304290.
W dniu 5 grudnia 2016 r. Zamawiający poinformował wykonawców biorących udział
w Postępowaniu o wyborze oferty najkorzystniejszej, za którą uznana została oferta złożona
przez wykonawcę Inżynieria Rzeszów S.A. z siedzibą w Rzeszowie (dalej „Wykonawca I”)
oraz o odrzuceniu oferty wykonawcy FEWATERM sp. z o.o. sp. k. Oddział Budownictwo
z siedzibą w Chojniku, zwanego dalej „Odwołującym”.
Wskazane powyżej czynności zaskarżone zostały odwołaniem wniesionym do
Prezesa Izby w dniu 14 grudnia 2016 r., w którym zarzucono Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 87 ust. 1 Pzp przez jego niezastosowanie i w konsekwencji zaniechanie
zażądania od Odwołującego wyjaśnień dotyczących rozbieżności pomiędzy treścią
specyfikacji istotnych warunków zamówienia („SIWZ”) a wynikającymi z treści
oferty oświadczeniami w zakresie terminu realizacji pełnego zakresu
przedmiotu zamówienia, w sytuacji gdy okoliczność ta stanowiła podstawę do
odrzucenia oferty,
ewentualnie,
2. art. 87 ust. 2 pkt 1 i 3 Pzp przez ich niezastosowanie w sytuacji gdy Zamawiający
winien byt dokonać w ofercie Odwołującego poprawek w zakresie terminu
realizacji poszczególnych etapów zamówienia składających się na termin realizacji
pełnego zakresu robót objętych zamówieniem, jako terminu sztywno określonego
w SIWZ i nie podlegającego ocenie jako kryterium oceny ofert,
3. art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp przez jego zastosowanie i przyjęcie, że oferta
Odwołującego nie odpowiada treści SIWZ, pomimo że oferta nie podlegała
odrzuceniu,
4. art. 7 ust. 1 i 3 w zw. z art. 26 ust. 3 i 4 Pzp przez przeprowadzenie Postępowania
w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego
traktowania wykonawców, tj. przez nieuprawnione wykluczenie Odwołującego jako
wykonawcy, który nie wykazał spełnienia warunków udziału w Postępowaniu
określonych w rozdziale 3 SIWZ,
5. art. 91 ust. 1 Pzp przez dokonanie wyboru oferty Wykonawcy I jako oferty
najkorzystniejszej, podczas gdy to oferta Odwołującego była ofertą, która powinna
zostać najwyżej oceniona przez Zamawiającego i wybrana.
Wskazując na powyższe zarzuty Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania
i nakazanie Zamawiającemu:
1. unieważnienia odrzucenia oferty Odwołującego,
2. unieważnienia wyboru oferty najkorzystniejszej,
3. uznanie, że Odwołujący wykazał spełnienie warunków udziału w Postępowaniu
i powtórzenia czynności oceny ofert i wyboru oferty Odwołującego jako ofert
najkorzystniejszej.
Odwołujący wyjaśnił, że spełnia przesłanki umożliwiające wniesienie odwołania,
o których mowa w art. 179 ust. 1 Pzp, tj. posiada interes w uzyskaniu zamówienia
i w związku z tym może ponieść szkodę na skutek dokonania przez Zamawiającego
zaskarżonych czynności z naruszeniem przepisów Pzp.
Zarzut naruszenia art. 87 ust. 1 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp
Odwołujący podał, że z treści złożonego przez niego formularza ofertowego wynika,że oferta zawierała niejasności w zakresie zaoferowanego terminu realizacji zamówienia
w zakresie poszczególnych etapów. Z jednej strony Odwołujący składając oświadczenia
w formularzu ofertowym zobowiązał się do podpisania z Zamawiającym umowy
przewidującej m. in. 120-dniowy termin dla realizacji poszczególnych etapów objętych jej
przedmiotem, a z drugiej, w tym samym formularzu wskazał termin wykonania robót objętych
zamówieniem do dnia 31 marca 2017 r. W tych okolicznościach Zamawiający miał
bezwzględny obowiązek wezwania Odwołującego na podstawie art. 87 ust. 1 Pzp do
złożenia wyjaśnień w zakresie oferowanego terminu realizacji przedmiotu zamówienia,
przy uwzględnieniu konkretnych jego etapów. Nieścisłość której wyjaśnienia Zamawiający
zaniechał stanowiła w istocie podstawę odrzucenia oferty Odwołującego, a zatem naruszenie
wskazanego przepisu wpłynęło na rozstrzygnięcie Postępowania.
Odwołujący przytoczył następnie postanowienia Rozdziału 3 SIWZ (Tom I):
„Wymagane terminy realizacji zamówienia przez Wykonawcę:
Część I – Wykonanie robót budowlanych związanych z budową wanien szczelnych
na dojeździe do wiaduktu kolejowego w km 98,674 wraz z nadzorem autorskim
Etap I: Przedstawienie dokumentów potwierdzających zapewnienie pełnienie nadzoru
autorskiego przez projektanta – do 7 dni od daty podpisania umowy
Etap Il: Rozpoczęcie robót budowlanych – nie później niż 8 dni od podpisania umowy
Etap IIl: Zakończenie realizacji pełnego zakresu wbijania ścianek szczelnych
w okresie 30 dni od przekazania placu budowy (kamień milowy)
Etap IV: Zakończenie robót budowlanych oraz opracowanie dokumentacji
powykonawczej i geodezyjnej dokumentacji powykonawczej : Budowa wanny szczelnej w km
98,674 oraz wykonanie dokumentacji powykonawczej i geodezyjnej dokumentacji
powykonawczej – 120 dni od daty podpisania umowy (kamień milowy)
Etap V: Rozliczenie całości przedmiotu umowy, w tym:
• Dokonanie odbiorów robót:
a) 10 dni od daty zgłoszenia zakończenia robót przez Wykonawcę,
b) 14 dni od daty odbioru końcowego złożenie do Inżyniera faktury końcowej.
Rozliczenie całości przedmiotu umowy – nie później niż 31.03.2017 r.
Część lI – Wykonanie robót budowlanych związanych z budową wanien szczelnych
na dojeździe do wiaduktu kolejowego w km 105,480 wraz z nadzorem autorskim
Etap I: Przedstawienie dokumentów potwierdzających zapewnienie pełnienie nadzoru
autorskiego przez projektanta – do 7 dni od daty podpisania umowy
Etap II: Rozpoczęcie robót budowlanych – nie później niż 8 dni od podpisania umowy
Etap IIl: Zakończenie realizacji pełnego zakresu wbijania ścianek szczelnych
w okresie 30 dni od przekazania placu budowy (kamień milowy)
Etap IV: Zakończenie robót budowlanych oraz opracowanie dokumentacji
powykonawczej i geodezyjnej dokumentacji powykonawczej: Budowa wanny szczelnej w km
105.480 oraz wykonanie dokumentacji powykonawczej i geodezyjnej dokumentacji
powykonawczej – 120 dni od daty podpisania umowy (kamień milowy)
Etap V: Rozliczenie całości przedmiotu umowy, w tym:
• Dokonanie odbiorów robót:
c) 10 dni od daty zgłoszenia zakończenia robót przez Wykonawcę,
d) 14 dni od daty odbioru końcowego złożenie do Inżyniera faktury końcowej.
Rozliczenie całości przedmiotu umowy – nie później niż 31.03.2017 r.”.
Z kolei w ramach formularza ofertowego Zamawiający wymagał wpisania m.in. w pkt
15: „Zrealizuję(emy) roboty objęte zamówieniem w terminie 120 dni od daty podpisania
umowy dla części nr 1, 120 dni od daty podpisania umowy dla części nr II
(niepotrzebne skreślić w przypadku oferty złożonej na jedną część)”, pomijając określony
w SIWZ maksymalny termin dla realizacji wszelkich robót objętych zamówieniem,
tj. 31 marca 2017 r.
W pkt 1-3 formularza ofertowego Zamawiający zawarł adresowane do wykonawców
oświadczenie o treści: „zapoznaliśmy się z treścią Ogłoszenia o zamówieniu oraz SIWZ dla
niniejszego zamówienia a dalej AKCEPTUJĘ(EMY), w pełni i bez zastrzeżeń, postanowienia:
SIWZ dla niniejszego zamówienia, wyjaśnień do tej SIWZ oraz modyfikacji tej SIWZ
i uznajemy się
za
związanych określonymi w nim postanowieniami a dalej
GWARANTUJĘ(EMY) wykonanie całości niniejszego zamówienia zgodnie z treścią: SIWZ”.
Odwołujący w ramach złożonej oferty (str. 1), w pkt 15 formularza ofertowego,
wskazał termin wykonania robót objętych zamówieniem do dnia 31 marca 2017 r., a nadto
złożył wymagane przez Zamawiającego oświadczenia, których treść przytoczona została
powyżej.
W ocenie Odwołującego odrzucenie jego oferty z powodu jej sprzeczności z SIWZ,
bez podjęcia przez Zamawiającego w toku badania i oceny ofert dodatkowych czynności
polegających na zwróceniu się przez niego do Odwołującego o wyjaśniania treści oferty
w zakresie ujawnionych tam sprzeczności, względnie sanowania oferty w trybie art. 87 ust. 2
pkt 3 Pzp, było nieuprawnione. Zdaniem Odwołującego niewątpliwie mamy do czynienia
z omyłką, która wskazuje na sprzeczność oferty z treścią SIWZ w zakresie określenia
terminu
realizacji
poszczególnych
etapów/części
przedmiotu
zamówienia,
czyli w konsekwencji zaistniało naruszenie przez Zamawiającego art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp.
W tym zakresie zasadne było, wobec złożenia przez Odwołującego w treści oferty
oświadczenia o zobowiązaniu się do podpisania umowy na określonych przez
Zamawiającego w niej warunkach, w której przewidziano m.in. wprost – termin 120 dni dla
realizacji poszczególnych etapów jej przedmiotu (Tom II SIWZ, k. 6-7), skorzystanie przez
Zamawiającego z dyspozycji art. 87 ust. 1 Pzp, tj. zwrócenie się o wyjaśnienia treści oferty
co do jej wewnętrznej sprzeczności. Niewątpliwie zasadnym było poprawienie tej
niezgodności w treści oferty, bowiem nie spowodowałoby to istotnych zmian wobec de facto
woli Odwołującego wyrażonej w tym zakresie oraz okoliczności, że termin realizacji
zamówienia nie stanowił kryterium oceny ofert w postępowaniu (rozdział 20 SIWZ).
Niezgodność ma też charakter omyłki, ponieważ nasuwa się samoistnie wobec – z jednej
strony – wyraźnego oświadczenia woli Odwołującego odnośnie zrealizowania robót objętych
zamówieniem w terminie do 31 marca 2017 r., z drugiej zaś – wyraźnego oświadczenia
o zobowiązaniu się do podpisania umowy na określonych przez Zamawiającego w niej
warunkach. Bezpodstawne były działania w tym zakresie Zamawiającego polegające na
odrzuceniu oferty Odwołującego, jako sprzecznej z SIWZ (89 ust. 1 pkt 2 Pzp). Powyższe co
najwyżej mogłoby nastąpić po przeprowadzeniu postępowania wyjaśniającego w trybie art.
87 ust. 1 Pzp, jeśli w jego wyniku wykonawca stwierdziłyby jednak, że w swojej ofercie jako
wiążące oświadczenie woli wskazał termin 31 marca 2017 r. dla realizacji poszczególnych
etapów zamówienia.
Na marginesie Odwołujący zauważył, że wymagany przez Zamawiającego
120-dniowy termin dla realizacji poszczególnych części Zamówienia, mając na uwadze datę
zawiadomienia o wyborze oferty najkorzystniejszej (5 grudnia 2016 r.) i tak wykracza poza
przyjęty przez Zamawiającego termin dla realizacji pełnego zakresu zamówienia,
tj. 31 marca 2017 r. i jako taki nie może mieć znaczenia.
Przeprowadzenie wyżej opisywanych wyjaśnień nie prowadziłoby do zmiany treści
oferty (istotnej) i nie stanowi o niedopuszczalnych negocjacjach z wykonawcą.
Jedynie w sytuacji, gdyby Odwołujący w ramach tych wyjaśnień wskazał jeszcze inny termin
realizacji zamówienia, a Zamawiający dokonałby w tym zakresie korekty oferty
Odwołującego wówczas takie działanie należałoby zakwalifikować jako naruszenie
dyspozycji art. 87 ust. 1 Pzp. Nadto, w formularzu ofertowym mamy do czynienia z co
najmniej dwoma oświadczeniami dotyczącymi terminu realizacji zamówienia, przy czym
drugie z nich (pkt 1-4 i 7 formularza ofertowego) nie ma ogólnego charakteru .
Zarzut naruszenia art. 87 ust. 2 pkt 1 i 3 Pzp
W ocenie Odwołującego nic nie stało na przeszkodzie by nieścisłość w złożonej przez
niego ofercie usunąć także w wyniku dokonania przez Zamawiającego poprawienia omyłki
polegającej na niezgodności treści oferty z SIWZ. Powołana zmiana jest tym bardziej
uzasadniona, że nie wpływa na treść oferty (w szczególności wobec zaakceptowania SIWZ,
w tym projektu umowy).
Zarzut naruszenia art. 91 ust. 1 Pzp, art. 7 ust. 1 i 3 w zw. z art. 26 ust. 3 i 4 Pzp
Odwołujący doszedł do wniosku, że analizując treść informacji z otwarcia ofert należy
stwierdzić, że całkowita cena brutto cena zaoferowana przez Wykonawcę I wynosi
odpowiednio, dla części 1 – 7.304.847,00 zł oraz części 2 – 7.379.262,00 zł, natomiast cena
zaoferowana przez Odwołującego wyniosła odpowiednio 6.615.342,58 zł i 6.852.884,21 zł.
Analiza pozostałych parametrów oferty Odwołującego podlegających ocenie,
takich jak zatrudnienie pracowników w oparciu umowę o pracę oraz okres gwarancji,
pozwala na przyjęcie założenia, że w ramach opisanych kryteriów Odwołujący uzyskałby
niemalże maksymalną ilość punktów. Dokonując więc oceny ofert przy uwzględnieniu oferty
Odwołującego punktacja uległaby zmianie.
Powyższe okoliczności potwierdzają interes prawny Odwołującego, jednocześnie
wskazując na działanie Zamawiającego naruszające art. 7 ust 1 i 3 w zw. z art. 26 ust. 3 i 4
Pzp przez przeprowadzenie Postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej
konkurencji oraz równego traktowania wykonawców.
Odwołujący podkreślił ponadto, że jego cena jest niższa o 1.215.882,20 zł, od ceny
oferty uznanej za najkorzystniejszą, zatem czynność Zamawiającego polegająca na nie
wezwaniu Odwołującego do złożenia odpowiednich dokumentów, ewentualnie do
wyjaśnienia
wątpliwości
Zamawiającego
dotyczących
treści
przedłożonej
oferty,
może skutkować wydatkowaniem przez Zamawiającego kwoty znacznie wyższej,
przy podobnym zakresie oferowanych świadczeń.
Zdaniem Odwołującego zarzucane Zamawiającemu naruszenia przepisów Pzp mogą
mieć istotny wpływ na wynik Postępowania, bowiem dotyczą badania spełnienia przez
Odwołującego warunków udziału w Postępowaniu, co może doprowadzić do
bezpodstawnego odrzucenia oferty Odwołującego, podczas gdy nie podlegała ona
odrzuceniu.
Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie wniósł o jego oddalenie
argumentują w następujący sposób.
Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp
Zamawiający podkreślił, że Odwołujący zmienił treść formularza ofertowego w taki
sposób, że w pkt 15 wpisał termin wykonania robót objętych zamówieniem do dnia 31 marca
2017 r. Odwołujący przyjął zatem błędnie, że data ta, stanowiąca termin rozliczenia umowy,
jest w istocie terminem wykonania robót.
Zamawiający odwołał się następnie do postanowień Rozdziału 3 SIWZ określających
terminy wykonania przedmiotu zamówienia i stwierdził, że jego intencją było, aby roboty
zostały ukończone w 120 dni od daty podpisania umowy. Termin przypadający na dzień
31 marca 2017 r. jest terminem na zakończenie innych czynności, takich jak rozliczenie
całości robót. W konsekwencji zmiana którą wprowadził Odwołujący jest zaoferowaniem
realizacji przedmiotu zamówienia w sposób odmienny niż przyjęto w SIWZ, a co za tym idzie
oferta jest niezgodna z treścią SIWZ i podlegała odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2
Pzp.
Zamawiający podkreślił, że zarówno treść SIWZ, jak i treść oferty stanowią
merytoryczne
postanowienia
oświadczeń
woli
odpowiednio:
zamawiającego,
który w szczególności przez opis przedmiotu zamówienia oświadcza jakiego świadczenia
oczekuje po zawarciu umowy w sprawie zamówienia publicznego, oraz wykonawcy,
który jednostronnie zobowiązuje się do wykonania tego świadczenia w razie wyboru złożonej
przez siebie oferty jako najkorzystniejszej. Wobec tego, co do zasady, to porównanie
zaoferowanego przez wykonawcę świadczenia z opisem przedmiotu zamówienia zawartym
w SIWZ przesądza o tym, czy treść złożonej oferty odpowiada treści SIWZ. Wyjaśnił,że oferta nie odpowiadająca treści SIWZ to taka, która jest sporządzona odmiennie,
niż określają to postanowienia specyfikacji. Odmienność ta może przejawiać się w zakresie
proponowanego
przedmiotu
zamówienia,
jak
też
w
sposobie
jego
realizacji.
Niezgodność treści oferty z treścią SIWZ ma miejsce w sytuacji, gdy zaoferowany przedmiot
dostawy bądź też usługi, nie odpowiada opisanemu w niej przedmiotowi zamówienia, co do
zakresu, ilości, jakości, warunków realizacji i innych elementów istotnych dla wykonania
przedmiotu zamówienia w stopniu zaspokajającym oczekiwania i interesy zamawiającego.
Zamawiający zaznaczył, że wykonawcy nie mogą z własnej inicjatywy modyfikować ani
„poprawiać” SIWZ, nawet jeśli uważają, że powinna ona brzmieć inaczej. Naczelną zasadą
jest bowiem to, aby wszyscy wykonawcy składali oferty w jednakowych warunkach,
w przeciwnym wypadku, gdyby wykonawcy mogli sami zmieniać wymagania opisu
przedmiotu zamówienia, naruszona zostałaby właśnie uczciwa konkurencja i równe
traktowanie wykonawców.
Zarzut naruszenia art. 87 ust. 1 Pzp
Zamawiający stwierdził, że przejawem uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców jest dążenie do utrzymania konkurencyjności postępowania przez
podejmowanie działań zmierzających do usunięcia z ofert niektórych niedokładności czy
błędów, które – w ocenie ustawodawcy – nie mają istotnego znaczenia dla wyboru oferty
najkorzystniejszej. Ustawodawca określił takie dopuszczalne zmiany w ofertach
wykonawców przez wprowadzenie art. 87 Pzp.
Zgodność treści oferty z treścią SIWZ oceniana jest według stanu na dzień złożenia
oferty. Po złożeniu oferty możliwe jest wyjaśnienie treści oferty na podstawie art. 87 ust. 1
Pzp z wyłączeniem negocjacji oraz dokonywania jakiejkolwiek zmiany w treści oferty,
z zastrzeżeniem art. 87 ust. 1a i ust. 2 Pzp.
Przepis art. 87 ust. 1 Pzp odnosi się do możliwości żądania od wykonawców
wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert. Dotyczy to więc tej części oferty, która jest
nieprecyzyjna, niejasna, dwuznaczna, budząca wątpliwości interpretacyjne, jest dotknięta
niedopatrzeniem lub błędem niezamierzonym, opuszczeniem. Przepis art. 87 ust. 1 Pzp
służy wyeliminowaniu wątpliwości co do elementów oświadczenia woli zawartych w treści
oferty, nie może natomiast prowadzić do wytworzenia nowej treści oświadczenia woli.
Nie ulega wątpliwości, że w przypadku zmiany terminu realizacji zamówienia określonego
w ofercie doszłoby do wytworzenia nowej treści oświadczenia woli.
Zamawiający
zaznaczył,że
niedopuszczalne
jest
prowadzenie
pomiędzy
Zamawiającym a wykonawcami negocjacji dotyczących złożonej oferty. W przedmiotowej
sprawie sytuacja w której Zamawiający wezwałby Odwołującego do zmiany terminu realizacji
zlecenia, mogłaby zostać zakwalifikowana jako uruchomienie procedury negocjacyjnej.
Podkreślił, że Odwołujący samodzielnie dokonał modyfikacji formularza ofertowego
i w sposób jednoznaczny stwierdził, że wykona roboty objęte zamówieniem w terminie do
31 marca 2017 r., co jest niezgodne z wymaganiami Zamawiającego. Oświadczenie to nie
budzi żadnych wątpliwości, stąd Zamawiający nie był uprawniony do wszczynania procedury
wyjaśniającej, która niewątpliwie prowadziłaby do zmiany treści oferty w zakresie jej
istotnych postanowień.
Zamawiający stwierdził ponadto, że nie ma znaczenia fakt zaakceptowania przez
Odwołującego w formularzu ofertowym postanowień SIWZ, ponieważ dokonując
samodzielnie modyfikacji formularza ofertowego, dał wyraz temu, że nie zgadza się
z postanowieniami SIWZ i zadeklarował własny termin wykonania zamówienia.
Zarzut naruszenia art. 87 ust. 2 pkt 1 i 3 Pzp
Zamawiający podał, że w kwestii omyłki pisarskiej (art. 87 ust. 2 pkt 1 Pzp)
ustawodawca wymaga, aby miała ona charakter oczywisty. Oznacza to, że zarówno jej
popełnienie, jak i sposób jej poprawienia powinny być widoczne na pierwszy rzut oka,
bez konieczności dokonywania zabiegów interpretacyjnych, czy wyjaśniania kwestii z nimi
związanych.
Możliwość poprawienia oczywistej omyłki może dotyczyć wyłącznie takich błędów,
które są łatwe do zauważenia, a „oczywistość” omyłki rozumianej jako określona
niedokładność nasuwa się każdemu, bez potrzeby przeprowadzania dodatkowych badań,
czy też ustaleń. Taka omyłka musi mieć charakter zwykłego przypadkowego przeoczenia lub
innej zwykłej przypadkowej niedokładności, która dla każdego jest oczywista.
Oczywista omyłka pisarska musi mieć charakter proceduralno-techniczny, a nie
merytoryczny i jej poprawienie nie może w konsekwencji prowadzić pod pozorem
sprostowania oczywistej omyłki pisarskiej do wytworzenia nowej treści oświadczenia woli.
W przedmiotowej sprawie nie doszło do popełnienia oczywistej omyłki pisarskiej, ale do
podania niewłaściwego terminu realizacji zamówienia.
Zdaniem Zamawiającego nie mamy również do czynienia z oczywista omyłką
niepowodującą zmian w treści oferty, ale z podaniem przez Odwołującego niewłaściwego,
niezgodnego z SWIZ terminu realizacji zlecenia. Podkreślił, że przepis art. 87 ust. 2 pkt 3
Pzp nie stanowi o poprawieniu oferty w przypadku jej niezgodności z treścią SIWZ,
ale o poprawieniu omyłki i to rozróżnienie ma zasadnicze znaczenie. Samo zaś wskazanie
na niezgodność oferty z SIWZ nie stanowi wykazania omyłki.
Zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 w zw. z art. 26 ust. 3 i 4 Pzp i art. 91 ust. 1 Pzp
Zamawiający stwierdził, że udziela zamówienia w ramach ścisłej regulacji prawnej
i nie jest w żaden sposób przymuszany do wyboru najkorzystniejszej oferty poza granicami
prawa. Celem wszczęcia i prowadzenia każdego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego jest zawarcie ważnej oraz nie podlegającej unieważnieniu umowy.
Powyższe determinuje wniosek, iż czynności zamawiającego podejmowane w toku
postępowania powinny przede wszystkim zmierzać do skutecznego udzielenia zamówienia
(zawarcia umowy). Zgodnie bowiem z normą wyrażoną w art. 7 ust. 3 Pzp zamówienia
udziela
się
wyłącznie
wykonawcy
wybranemu
zgodnie
z
przepisami
ustawy.
Postępowanie o udzielenie zamówienia ma zatem prowadzić do wyboru wykonawcy
niepodlegającego
wykluczeniu,
który
złożył
ofertę
niepodlegająca
odrzuceniu,
a nie jakiegokolwiek wykonawcy.
Zamawiający wskazał następnie, że przepisy art. 26 ust. 3 i 4 Pzp nie mogły znaleźć
zastosowania w procedurze badania i oceny oferty Odwołującego, ponieważ oświadczenia
i dokumenty, które stanowią doprecyzowanie oferowanego przedmiotu zamówienia
stanowiąc treść oferty, nie podlegają uzupełnieniu w trybie art. 26 ust. 3 Pzp czy wyjaśnianiu
w trybie art. 26 ust. 4 Pzp. Wyjaśnienia i uzupełnienia w tych trybach dotyczą niejasności
oświadczeń lub dokumentów podmiotowych i przedmiotowych, nie służą zaś doprowadzeniu
do zmiany treści oferty polegającej na zaoferowaniu przedmiotu zamówienia w sytuacji,
gdy wykonawca nie zaoferował wymaganego przedmiotu w ofercie. Tym samym procedura
przewidziana w art. 26 ust. 3 Pzp nie służy do zmiany treści oferty, tj. nie może być użyta
w przypadku konieczności modyfikacji terminu realizacji zlecenia.
Do postępowania odwoławczego przystąpienie, po stronie Zamawiającego,
zgłosił Wykonawca I, wnosząc o oddalenie odwołania. Izba, wobec spełniania przez niego
(dalej również „Przystępujący”) przesłanek z art. 185 ust. 2 Pzp, dopuściła go do udziału
w postępowaniu odwoławczym w charakterze przystępującego po stronie Zamawiającego
(dalej „Przystępujący”).
Na rozprawie strony i Przystępujący podtrzymali przedstawioną powyżej
argumentację.
Po przeprowadzeniu rozprawy Izba, uwzględniając zgromadzony materiał
dowodowy omówiony w dalszej części uzasadnienia, jak również biorąc pod uwagę
oświadczenia i stanowiska stron i Wykonawcy I zawarte w odwołaniu i odpowiedzi na
odwołanie, a także wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole,
ustaliła i zważyła, co następuje.
Skład orzekający uznał, że Odwołujący jest legitymowany, zgodnie z przepisem
art. 179 ust. 1 Pzp, do wniesienia odwołania.
Izba dopuściła i przeprowadziła dowody z treści SIWZ z załącznikami,
oferty Odwołującego i zawiadomienia o wyborze oferty najkorzystniejszej stwierdzając,że zaprezentowany powyżej stan faktyczny nie jest sporny i wymaga uzupełnienia jedynie
o dwie kwestie.
Po pierwsze – zgodnie z oświadczeniem Zamawiającego złożonym na rozprawie
w treści zawiadomienia o wyborze oferty najkorzystniejszej omyłkowo wskazał na datę
31 marca 2016 r. Zgodnie z pkt 15 formularza ofertowego załączonego do oferty
Odwołującego zaoferował on wykonanie robót w terminie do dnia 31 marca 2017 r.
Po drugie – w pkt 12.6 SIWZ Zamawiający zawarł zakaz dokonywania w treści
załączonych do SIWZ dokumentów jakichkolwiek zmian (skrótów, opuszczeń, skreśleń,
poprawek lub dopisków) z wyjątkiem miejsc wykropkowanych, przeznaczonych do
wypełnienia lub specjalnie oznaczonych, np. przypisem.
Biorąc pod uwagę ustalone okoliczności stanu faktycznego odwołanie nie zasługiwało
na uwzględnienie.
Zarzut naruszenia art. 87 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp
Zarzut nie potwierdził się.
Izba zgadza się z Odwołującym, że odrzucenie oferty wykonawcy na podstawie
przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp może nastąpić jedynie w warunkach pewności co do
niezgodności jej treści z postanowieniami SIWZ. Ergo, w sytuacji, w której wątpliwości w tym
zakresie istnieją, ale nadają się do usunięcia w drodze wezwania do wyjaśnień z art. 87
ust. 1 Pzp (zob. obostrzenia w stosowaniu omawianej procedury wynikające z przepisu
art. 87 ust. 1 zd. drugie lub ust. 1a in fine Pzp), zamawiający jest zobligowany do
zastosowania tej instytucji, a odrzucenie oferty z jej pominięciem stanowić będzie naruszenie
Pzp. Warte podkreślenia jest, że wynikający z przepisu art. 87 ust. 1 zd. drugie Pzp zakaz
negocjacji obejmuje m.in. sytuacje, w których w następstwie złożonych wyjaśnień treść oferty
wykonawcy zostanie uzupełniona o oświadczenia, które nie były uprzednio w niej ujęte.
Omawiana instytucja ma na celu usunięcie wątpliwości dotyczących treści oferty,
zinterpretowanie nieprecyzyjnego oświadczenia w niej zawartego, potwierdzenie niejasno
wyrażonych intencji, nie zaś zmianę oferty.
Mając na względzie przedstawione zapatrywania skład orzekający doszedł do
przekonania, że ad casum przeprowadzenie z Odwołującym procedury wyjaśniającej,
o której mowa w przepisie art. 87 ust. 1 Pzp byłoby niedopuszczalne. Wyjaśnieniu miałaby
bowiem podlegać niebudząca wątpliwości deklaracja dotycząca odmiennego od
wymaganego terminu wykonania robót. Odwołujący wyraźnie i wprost wskazał w tym
zakresie na datę 31 marca 2017 r. i wobec oczywistości tego oświadczenia nie wymaga ono
dalszej interpretacji, w szczególności takiej, w której następstwie miałoby się okazać,że właściwym terminem wykonania tego elementu świadczenia powinno być 120 dni od daty
podpisania umowy. Izba zwróciła wprawdzie uwagę na sprzeczność tego oświadczenia
z innymi ogólnymi deklaracjami, których złożenia zamawiający zwyczajowo wymagają,
wprowadzając je do treści formularzy ofertowych (tu – oświadczenia z pkt 1-4, 7 i 16),
niemniej jednak, po pierwsze – nie mają one, w ocenie składu orzekającego,
przesądzającego znaczenia dla stwierdzenia zgodności oferty Odwołującego z SIWZ.
Po drugie, sam fakt wystąpienia określonej wewnętrznej sprzeczności w ofercie nie stanowi
jeszcze o konieczności jej wyjaśnienia, jeżeli w następstwie tej czynności miałoby dojść do
zmiany treści oświadczenia woli wykonawcy, co ad casum nastąpiłoby w odniesieniu do
terminu realizacji robót.
Zarzut naruszenia art. 87 ust. 2 pkt 1 i 3 Pzp
Zarzut nie zasługiwał na uwzględnienie.
Na wstępie wskazać należy, że zagadnienie omyłek, do których referuje przepis
art. 87 ust. 2 Pzp doczekało się gruntownego omówienia zarówno w doktrynie,
jak i orzecznictwie. Wobec powyższego jedynie ogólnie przypomnienia wymaga, że pod
pojęciem omyłki – niezależnie od jej charakteru – kryje się niezamierzona niedokładność.
Na gruncie
przepisu
art.
87
ust.
2
Pzp
omyłki
pisarskie
(opuszczenia,
przeinaczenia w tekście) i rachunkowe (nieprawidłowe wyniki działań matematycznych)
charakteryzują się dodatkowo oczywistością, przez którą należy rozumieć możliwość ich
wykrycia od razu i bez konieczności uzyskiwania dodatkowych informacji, np. o sposobie ich
poprawienia. Z kolei inna omyłka z pkt 3 przepisu art. 87 ust. 2 Pzp pozbawiona jest
wprawdzie oczywistego charakteru, wobec czego dopuszczalne wydaje się poprzedzenie jej
poprawienia wezwaniem wykonawcy do złożenia wyjaśnień dotyczących treści oferty (tu,
przykładowo, odnośnie sposobu jej poprawienia), tym niemniej musi ona nadal zachowywać
charakter niezamierzonej niedokładności.
Biorąc powyższe pod uwagę Izba uznała, że określenie przez Odwołującego
w formularzu oferty terminu realizacji robót na dzień 31 marca 2017 r. nie stanowi żadnej
z omyłek, o których mowa w przepisie art. 87 ust. 2 Pzp. U podstaw takiego określenia
spornego terminu legło, zdaniem składu orzekającego, błędne utożsamienie terminu
realizacji robót budowlanych objętych zamówieniem (120 dni od daty podpisania umowy)
z terminem rozliczenia całości umowy (31 marca 2017 r.). Odwołujący wskazywał dodatkowo
na konieczność wykonania w Etapie V robót budowlanych, podczas gdy dotyczy on
wyłącznie czynności odbiorowych i rozliczeniowych, co może świadczyć o dokonaniu
powierzchownej analizy i nieprawidłowej interpretacji postanowień SIWZ. Potwierdza to
dokonanie świadomej zmiany wymagań Zamawiającego w kwestii terminu realizacji
zamówienia, nie zaś popełnienie niezamierzonej niedokładności w tym zakresie.
Przedstawione zapatrywanie wzmacnia dodatkowo okoliczność, że Odwołujący był
uprawniony do zmiany treści formularza oferty jedynie w sytuacjach wyraźnie przez
Zamawiającego przewidzianych (patrz zasady z pkt 12.6 SIWZ), zatem – biorąc pod uwagę,że złożył ofertę na obie części przedmiotu zamówienia – jego obowiązkiem było
pozostawienie pkt 15 formularza w niezmienionej postaci.
Na zakończenie należy odnieść się również do twierdzenia o braku możliwości
zachowania obecnie terminu 120-dniowego z uwagi na znaczny upływ czasu pomiędzy
terminem składania ofert (26 października 2016 r.), a zawiadomieniem o wyborze oferty
najkorzystniejszej (5 grudnia 2016 r.). W przekonaniu Izby oferta stanowiąca oświadczenie
woli, które składane jest zamawiającemu w określonym momencie, musi być przez niego
oceniana według stanu z chwili, gdy do niego dotarła (zob. art. 61 § 1 K.c. w zw. z art. 14
ust. 1 Pzp), nie zaś przez pryzmat późniejszych okoliczności mogących wpływać na sposób
jej interpretacji, które – w momencie składania oświadczenia woli – mają charakter przyszły
i niepewny. W konsekwencji wspomniana przez Odwołującego kwestia braku możliwości
zaoferowania takiego terminu wykonania robót nie mogła mieć znaczenia dla możliwości jej
poprawienia w trybie przepisu art. 87 ust. 2 Pzp, bądź wyjaśnienia w oparciu o przepis art. 87
ust. 1 Pzp.
Zarzut naruszenia art. 91 ust. 1 Pzp, art. 7 ust. 1 i 3 w zw. z art. 26 ust. 3 i 4 Pzp
Zarzut nie mógł się ostać.
Izba podkreśla, że przepisy art. 26 ust. 3 i 4 Pzp nie mogły znaleźć zastosowania
w odniesieniu do formularza oferty Odwołującego. Dotyczą one uzupełniania/wyjaśniania
dokumentów, o których mowa w przepisie art. 25 ust. 1 i 25a ust. 1 Pzp, nie zaś oferty
rozumianej jako oświadczenie woli wykonawcy, które ewentualnie podlega wyjaśnieniu
i korektom na podstawie art. 87 Pzp.
W konsekwencji skład orzekający nie stwierdził również naruszenia przez
Zamawiającego przepisów art. 91 ust. 1 Pzp oraz art. 7 ust. 1 i 3 Pzp uznając, że wybór
oferty najkorzystniejszej odbył się z poszanowaniem tych regulacji prawnych.
Mając na uwadze powyższe orzeczono, jak w pkt 1 sentencji wyroku.
O kosztach postępowania odwoławczego (pkt 2 sentencji wyroku) orzeczono
stosownie do jego wyniku, na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp oraz w oparciu o przepisy
§ 5 ust. 3 pkt 1 w zw. z § 3 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia
15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów
kosztów
w
postępowaniu
odwoławczym
i sposobu
ich
rozliczania
(Dz.U.2010.41.238).
Przewodniczący:
……………………………………….
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża Odwołującego i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20.000,00 zł
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych 00/100) uiszczoną przez Odwołującego
tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 3.600,00 zł
(słownie: trzy tysiące sześćset złotych
00/100) tytułem wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (Dz.U.2015.2164 j.t. ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego Warszawa-Praga w Warszawie.
Przewodniczący:
……………………………………….
Sygn. akt KIO 2360/16
Uzasadnienie
PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z siedzibą w Warszawie (dalej: „Zamawiający”)
prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego, na podstawie przepisów ustawy z dnia
29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U.2015.2164 j.t. ze zm.), zwanej dalej
„Pzp”, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na wykonanie robót budowlanych
związanych z budową wanien szczelnych na dojeździe do wiaduktu kolejowego w km 98,674
i 105,480 wraz z nadzorem autorskim w ramach realizowanego Projektu POliŚ 5.1-7
„Modernizacja linii kolejowej E 30/C-E 30, odcinek Kraków – Rzeszów, etap III – Faza II”
(znak sprawy IREZA3b-216-07/POIiŚ 5.1-7/2016), zwane dalej: „Postępowaniem”.
Wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wykonawczych
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym
Unii Europejskiej w dniu 2 września 2016 r. pod nr 2016/S 169-304290.
W dniu 5 grudnia 2016 r. Zamawiający poinformował wykonawców biorących udział
w Postępowaniu o wyborze oferty najkorzystniejszej, za którą uznana została oferta złożona
przez wykonawcę Inżynieria Rzeszów S.A. z siedzibą w Rzeszowie (dalej „Wykonawca I”)
oraz o odrzuceniu oferty wykonawcy FEWATERM sp. z o.o. sp. k. Oddział Budownictwo
z siedzibą w Chojniku, zwanego dalej „Odwołującym”.
Wskazane powyżej czynności zaskarżone zostały odwołaniem wniesionym do
Prezesa Izby w dniu 14 grudnia 2016 r., w którym zarzucono Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 87 ust. 1 Pzp przez jego niezastosowanie i w konsekwencji zaniechanie
zażądania od Odwołującego wyjaśnień dotyczących rozbieżności pomiędzy treścią
specyfikacji istotnych warunków zamówienia („SIWZ”) a wynikającymi z treści
oferty oświadczeniami w zakresie terminu realizacji pełnego zakresu
przedmiotu zamówienia, w sytuacji gdy okoliczność ta stanowiła podstawę do
odrzucenia oferty,
ewentualnie,
2. art. 87 ust. 2 pkt 1 i 3 Pzp przez ich niezastosowanie w sytuacji gdy Zamawiający
winien byt dokonać w ofercie Odwołującego poprawek w zakresie terminu
realizacji poszczególnych etapów zamówienia składających się na termin realizacji
pełnego zakresu robót objętych zamówieniem, jako terminu sztywno określonego
w SIWZ i nie podlegającego ocenie jako kryterium oceny ofert,
3. art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp przez jego zastosowanie i przyjęcie, że oferta
Odwołującego nie odpowiada treści SIWZ, pomimo że oferta nie podlegała
odrzuceniu,
4. art. 7 ust. 1 i 3 w zw. z art. 26 ust. 3 i 4 Pzp przez przeprowadzenie Postępowania
w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego
traktowania wykonawców, tj. przez nieuprawnione wykluczenie Odwołującego jako
wykonawcy, który nie wykazał spełnienia warunków udziału w Postępowaniu
określonych w rozdziale 3 SIWZ,
5. art. 91 ust. 1 Pzp przez dokonanie wyboru oferty Wykonawcy I jako oferty
najkorzystniejszej, podczas gdy to oferta Odwołującego była ofertą, która powinna
zostać najwyżej oceniona przez Zamawiającego i wybrana.
Wskazując na powyższe zarzuty Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania
i nakazanie Zamawiającemu:
1. unieważnienia odrzucenia oferty Odwołującego,
2. unieważnienia wyboru oferty najkorzystniejszej,
3. uznanie, że Odwołujący wykazał spełnienie warunków udziału w Postępowaniu
i powtórzenia czynności oceny ofert i wyboru oferty Odwołującego jako ofert
najkorzystniejszej.
Odwołujący wyjaśnił, że spełnia przesłanki umożliwiające wniesienie odwołania,
o których mowa w art. 179 ust. 1 Pzp, tj. posiada interes w uzyskaniu zamówienia
i w związku z tym może ponieść szkodę na skutek dokonania przez Zamawiającego
zaskarżonych czynności z naruszeniem przepisów Pzp.
Zarzut naruszenia art. 87 ust. 1 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp
Odwołujący podał, że z treści złożonego przez niego formularza ofertowego wynika,że oferta zawierała niejasności w zakresie zaoferowanego terminu realizacji zamówienia
w zakresie poszczególnych etapów. Z jednej strony Odwołujący składając oświadczenia
w formularzu ofertowym zobowiązał się do podpisania z Zamawiającym umowy
przewidującej m. in. 120-dniowy termin dla realizacji poszczególnych etapów objętych jej
przedmiotem, a z drugiej, w tym samym formularzu wskazał termin wykonania robót objętych
zamówieniem do dnia 31 marca 2017 r. W tych okolicznościach Zamawiający miał
bezwzględny obowiązek wezwania Odwołującego na podstawie art. 87 ust. 1 Pzp do
złożenia wyjaśnień w zakresie oferowanego terminu realizacji przedmiotu zamówienia,
przy uwzględnieniu konkretnych jego etapów. Nieścisłość której wyjaśnienia Zamawiający
zaniechał stanowiła w istocie podstawę odrzucenia oferty Odwołującego, a zatem naruszenie
wskazanego przepisu wpłynęło na rozstrzygnięcie Postępowania.
Odwołujący przytoczył następnie postanowienia Rozdziału 3 SIWZ (Tom I):
„Wymagane terminy realizacji zamówienia przez Wykonawcę:
Część I – Wykonanie robót budowlanych związanych z budową wanien szczelnych
na dojeździe do wiaduktu kolejowego w km 98,674 wraz z nadzorem autorskim
Etap I: Przedstawienie dokumentów potwierdzających zapewnienie pełnienie nadzoru
autorskiego przez projektanta – do 7 dni od daty podpisania umowy
Etap Il: Rozpoczęcie robót budowlanych – nie później niż 8 dni od podpisania umowy
Etap IIl: Zakończenie realizacji pełnego zakresu wbijania ścianek szczelnych
w okresie 30 dni od przekazania placu budowy (kamień milowy)
Etap IV: Zakończenie robót budowlanych oraz opracowanie dokumentacji
powykonawczej i geodezyjnej dokumentacji powykonawczej : Budowa wanny szczelnej w km
98,674 oraz wykonanie dokumentacji powykonawczej i geodezyjnej dokumentacji
powykonawczej – 120 dni od daty podpisania umowy (kamień milowy)
Etap V: Rozliczenie całości przedmiotu umowy, w tym:
• Dokonanie odbiorów robót:
a) 10 dni od daty zgłoszenia zakończenia robót przez Wykonawcę,
b) 14 dni od daty odbioru końcowego złożenie do Inżyniera faktury końcowej.
Rozliczenie całości przedmiotu umowy – nie później niż 31.03.2017 r.
Część lI – Wykonanie robót budowlanych związanych z budową wanien szczelnych
na dojeździe do wiaduktu kolejowego w km 105,480 wraz z nadzorem autorskim
Etap I: Przedstawienie dokumentów potwierdzających zapewnienie pełnienie nadzoru
autorskiego przez projektanta – do 7 dni od daty podpisania umowy
Etap II: Rozpoczęcie robót budowlanych – nie później niż 8 dni od podpisania umowy
Etap IIl: Zakończenie realizacji pełnego zakresu wbijania ścianek szczelnych
w okresie 30 dni od przekazania placu budowy (kamień milowy)
Etap IV: Zakończenie robót budowlanych oraz opracowanie dokumentacji
powykonawczej i geodezyjnej dokumentacji powykonawczej: Budowa wanny szczelnej w km
105.480 oraz wykonanie dokumentacji powykonawczej i geodezyjnej dokumentacji
powykonawczej – 120 dni od daty podpisania umowy (kamień milowy)
Etap V: Rozliczenie całości przedmiotu umowy, w tym:
• Dokonanie odbiorów robót:
c) 10 dni od daty zgłoszenia zakończenia robót przez Wykonawcę,
d) 14 dni od daty odbioru końcowego złożenie do Inżyniera faktury końcowej.
Rozliczenie całości przedmiotu umowy – nie później niż 31.03.2017 r.”.
Z kolei w ramach formularza ofertowego Zamawiający wymagał wpisania m.in. w pkt
15: „Zrealizuję(emy) roboty objęte zamówieniem w terminie 120 dni od daty podpisania
umowy dla części nr 1, 120 dni od daty podpisania umowy dla części nr II
(niepotrzebne skreślić w przypadku oferty złożonej na jedną część)”, pomijając określony
w SIWZ maksymalny termin dla realizacji wszelkich robót objętych zamówieniem,
tj. 31 marca 2017 r.
W pkt 1-3 formularza ofertowego Zamawiający zawarł adresowane do wykonawców
oświadczenie o treści: „zapoznaliśmy się z treścią Ogłoszenia o zamówieniu oraz SIWZ dla
niniejszego zamówienia a dalej AKCEPTUJĘ(EMY), w pełni i bez zastrzeżeń, postanowienia:
SIWZ dla niniejszego zamówienia, wyjaśnień do tej SIWZ oraz modyfikacji tej SIWZ
i uznajemy się
za
związanych określonymi w nim postanowieniami a dalej
GWARANTUJĘ(EMY) wykonanie całości niniejszego zamówienia zgodnie z treścią: SIWZ”.
Odwołujący w ramach złożonej oferty (str. 1), w pkt 15 formularza ofertowego,
wskazał termin wykonania robót objętych zamówieniem do dnia 31 marca 2017 r., a nadto
złożył wymagane przez Zamawiającego oświadczenia, których treść przytoczona została
powyżej.
W ocenie Odwołującego odrzucenie jego oferty z powodu jej sprzeczności z SIWZ,
bez podjęcia przez Zamawiającego w toku badania i oceny ofert dodatkowych czynności
polegających na zwróceniu się przez niego do Odwołującego o wyjaśniania treści oferty
w zakresie ujawnionych tam sprzeczności, względnie sanowania oferty w trybie art. 87 ust. 2
pkt 3 Pzp, było nieuprawnione. Zdaniem Odwołującego niewątpliwie mamy do czynienia
z omyłką, która wskazuje na sprzeczność oferty z treścią SIWZ w zakresie określenia
terminu
realizacji
poszczególnych
etapów/części
przedmiotu
zamówienia,
czyli w konsekwencji zaistniało naruszenie przez Zamawiającego art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp.
W tym zakresie zasadne było, wobec złożenia przez Odwołującego w treści oferty
oświadczenia o zobowiązaniu się do podpisania umowy na określonych przez
Zamawiającego w niej warunkach, w której przewidziano m.in. wprost – termin 120 dni dla
realizacji poszczególnych etapów jej przedmiotu (Tom II SIWZ, k. 6-7), skorzystanie przez
Zamawiającego z dyspozycji art. 87 ust. 1 Pzp, tj. zwrócenie się o wyjaśnienia treści oferty
co do jej wewnętrznej sprzeczności. Niewątpliwie zasadnym było poprawienie tej
niezgodności w treści oferty, bowiem nie spowodowałoby to istotnych zmian wobec de facto
woli Odwołującego wyrażonej w tym zakresie oraz okoliczności, że termin realizacji
zamówienia nie stanowił kryterium oceny ofert w postępowaniu (rozdział 20 SIWZ).
Niezgodność ma też charakter omyłki, ponieważ nasuwa się samoistnie wobec – z jednej
strony – wyraźnego oświadczenia woli Odwołującego odnośnie zrealizowania robót objętych
zamówieniem w terminie do 31 marca 2017 r., z drugiej zaś – wyraźnego oświadczenia
o zobowiązaniu się do podpisania umowy na określonych przez Zamawiającego w niej
warunkach. Bezpodstawne były działania w tym zakresie Zamawiającego polegające na
odrzuceniu oferty Odwołującego, jako sprzecznej z SIWZ (89 ust. 1 pkt 2 Pzp). Powyższe co
najwyżej mogłoby nastąpić po przeprowadzeniu postępowania wyjaśniającego w trybie art.
87 ust. 1 Pzp, jeśli w jego wyniku wykonawca stwierdziłyby jednak, że w swojej ofercie jako
wiążące oświadczenie woli wskazał termin 31 marca 2017 r. dla realizacji poszczególnych
etapów zamówienia.
Na marginesie Odwołujący zauważył, że wymagany przez Zamawiającego
120-dniowy termin dla realizacji poszczególnych części Zamówienia, mając na uwadze datę
zawiadomienia o wyborze oferty najkorzystniejszej (5 grudnia 2016 r.) i tak wykracza poza
przyjęty przez Zamawiającego termin dla realizacji pełnego zakresu zamówienia,
tj. 31 marca 2017 r. i jako taki nie może mieć znaczenia.
Przeprowadzenie wyżej opisywanych wyjaśnień nie prowadziłoby do zmiany treści
oferty (istotnej) i nie stanowi o niedopuszczalnych negocjacjach z wykonawcą.
Jedynie w sytuacji, gdyby Odwołujący w ramach tych wyjaśnień wskazał jeszcze inny termin
realizacji zamówienia, a Zamawiający dokonałby w tym zakresie korekty oferty
Odwołującego wówczas takie działanie należałoby zakwalifikować jako naruszenie
dyspozycji art. 87 ust. 1 Pzp. Nadto, w formularzu ofertowym mamy do czynienia z co
najmniej dwoma oświadczeniami dotyczącymi terminu realizacji zamówienia, przy czym
drugie z nich (pkt 1-4 i 7 formularza ofertowego) nie ma ogólnego charakteru .
Zarzut naruszenia art. 87 ust. 2 pkt 1 i 3 Pzp
W ocenie Odwołującego nic nie stało na przeszkodzie by nieścisłość w złożonej przez
niego ofercie usunąć także w wyniku dokonania przez Zamawiającego poprawienia omyłki
polegającej na niezgodności treści oferty z SIWZ. Powołana zmiana jest tym bardziej
uzasadniona, że nie wpływa na treść oferty (w szczególności wobec zaakceptowania SIWZ,
w tym projektu umowy).
Zarzut naruszenia art. 91 ust. 1 Pzp, art. 7 ust. 1 i 3 w zw. z art. 26 ust. 3 i 4 Pzp
Odwołujący doszedł do wniosku, że analizując treść informacji z otwarcia ofert należy
stwierdzić, że całkowita cena brutto cena zaoferowana przez Wykonawcę I wynosi
odpowiednio, dla części 1 – 7.304.847,00 zł oraz części 2 – 7.379.262,00 zł, natomiast cena
zaoferowana przez Odwołującego wyniosła odpowiednio 6.615.342,58 zł i 6.852.884,21 zł.
Analiza pozostałych parametrów oferty Odwołującego podlegających ocenie,
takich jak zatrudnienie pracowników w oparciu umowę o pracę oraz okres gwarancji,
pozwala na przyjęcie założenia, że w ramach opisanych kryteriów Odwołujący uzyskałby
niemalże maksymalną ilość punktów. Dokonując więc oceny ofert przy uwzględnieniu oferty
Odwołującego punktacja uległaby zmianie.
Powyższe okoliczności potwierdzają interes prawny Odwołującego, jednocześnie
wskazując na działanie Zamawiającego naruszające art. 7 ust 1 i 3 w zw. z art. 26 ust. 3 i 4
Pzp przez przeprowadzenie Postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej
konkurencji oraz równego traktowania wykonawców.
Odwołujący podkreślił ponadto, że jego cena jest niższa o 1.215.882,20 zł, od ceny
oferty uznanej za najkorzystniejszą, zatem czynność Zamawiającego polegająca na nie
wezwaniu Odwołującego do złożenia odpowiednich dokumentów, ewentualnie do
wyjaśnienia
wątpliwości
Zamawiającego
dotyczących
treści
przedłożonej
oferty,
może skutkować wydatkowaniem przez Zamawiającego kwoty znacznie wyższej,
przy podobnym zakresie oferowanych świadczeń.
Zdaniem Odwołującego zarzucane Zamawiającemu naruszenia przepisów Pzp mogą
mieć istotny wpływ na wynik Postępowania, bowiem dotyczą badania spełnienia przez
Odwołującego warunków udziału w Postępowaniu, co może doprowadzić do
bezpodstawnego odrzucenia oferty Odwołującego, podczas gdy nie podlegała ona
odrzuceniu.
Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie wniósł o jego oddalenie
argumentują w następujący sposób.
Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp
Zamawiający podkreślił, że Odwołujący zmienił treść formularza ofertowego w taki
sposób, że w pkt 15 wpisał termin wykonania robót objętych zamówieniem do dnia 31 marca
2017 r. Odwołujący przyjął zatem błędnie, że data ta, stanowiąca termin rozliczenia umowy,
jest w istocie terminem wykonania robót.
Zamawiający odwołał się następnie do postanowień Rozdziału 3 SIWZ określających
terminy wykonania przedmiotu zamówienia i stwierdził, że jego intencją było, aby roboty
zostały ukończone w 120 dni od daty podpisania umowy. Termin przypadający na dzień
31 marca 2017 r. jest terminem na zakończenie innych czynności, takich jak rozliczenie
całości robót. W konsekwencji zmiana którą wprowadził Odwołujący jest zaoferowaniem
realizacji przedmiotu zamówienia w sposób odmienny niż przyjęto w SIWZ, a co za tym idzie
oferta jest niezgodna z treścią SIWZ i podlegała odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2
Pzp.
Zamawiający podkreślił, że zarówno treść SIWZ, jak i treść oferty stanowią
merytoryczne
postanowienia
oświadczeń
woli
odpowiednio:
zamawiającego,
który w szczególności przez opis przedmiotu zamówienia oświadcza jakiego świadczenia
oczekuje po zawarciu umowy w sprawie zamówienia publicznego, oraz wykonawcy,
który jednostronnie zobowiązuje się do wykonania tego świadczenia w razie wyboru złożonej
przez siebie oferty jako najkorzystniejszej. Wobec tego, co do zasady, to porównanie
zaoferowanego przez wykonawcę świadczenia z opisem przedmiotu zamówienia zawartym
w SIWZ przesądza o tym, czy treść złożonej oferty odpowiada treści SIWZ. Wyjaśnił,że oferta nie odpowiadająca treści SIWZ to taka, która jest sporządzona odmiennie,
niż określają to postanowienia specyfikacji. Odmienność ta może przejawiać się w zakresie
proponowanego
przedmiotu
zamówienia,
jak
też
w
sposobie
jego
realizacji.
Niezgodność treści oferty z treścią SIWZ ma miejsce w sytuacji, gdy zaoferowany przedmiot
dostawy bądź też usługi, nie odpowiada opisanemu w niej przedmiotowi zamówienia, co do
zakresu, ilości, jakości, warunków realizacji i innych elementów istotnych dla wykonania
przedmiotu zamówienia w stopniu zaspokajającym oczekiwania i interesy zamawiającego.
Zamawiający zaznaczył, że wykonawcy nie mogą z własnej inicjatywy modyfikować ani
„poprawiać” SIWZ, nawet jeśli uważają, że powinna ona brzmieć inaczej. Naczelną zasadą
jest bowiem to, aby wszyscy wykonawcy składali oferty w jednakowych warunkach,
w przeciwnym wypadku, gdyby wykonawcy mogli sami zmieniać wymagania opisu
przedmiotu zamówienia, naruszona zostałaby właśnie uczciwa konkurencja i równe
traktowanie wykonawców.
Zarzut naruszenia art. 87 ust. 1 Pzp
Zamawiający stwierdził, że przejawem uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców jest dążenie do utrzymania konkurencyjności postępowania przez
podejmowanie działań zmierzających do usunięcia z ofert niektórych niedokładności czy
błędów, które – w ocenie ustawodawcy – nie mają istotnego znaczenia dla wyboru oferty
najkorzystniejszej. Ustawodawca określił takie dopuszczalne zmiany w ofertach
wykonawców przez wprowadzenie art. 87 Pzp.
Zgodność treści oferty z treścią SIWZ oceniana jest według stanu na dzień złożenia
oferty. Po złożeniu oferty możliwe jest wyjaśnienie treści oferty na podstawie art. 87 ust. 1
Pzp z wyłączeniem negocjacji oraz dokonywania jakiejkolwiek zmiany w treści oferty,
z zastrzeżeniem art. 87 ust. 1a i ust. 2 Pzp.
Przepis art. 87 ust. 1 Pzp odnosi się do możliwości żądania od wykonawców
wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert. Dotyczy to więc tej części oferty, która jest
nieprecyzyjna, niejasna, dwuznaczna, budząca wątpliwości interpretacyjne, jest dotknięta
niedopatrzeniem lub błędem niezamierzonym, opuszczeniem. Przepis art. 87 ust. 1 Pzp
służy wyeliminowaniu wątpliwości co do elementów oświadczenia woli zawartych w treści
oferty, nie może natomiast prowadzić do wytworzenia nowej treści oświadczenia woli.
Nie ulega wątpliwości, że w przypadku zmiany terminu realizacji zamówienia określonego
w ofercie doszłoby do wytworzenia nowej treści oświadczenia woli.
Zamawiający
zaznaczył,że
niedopuszczalne
jest
prowadzenie
pomiędzy
Zamawiającym a wykonawcami negocjacji dotyczących złożonej oferty. W przedmiotowej
sprawie sytuacja w której Zamawiający wezwałby Odwołującego do zmiany terminu realizacji
zlecenia, mogłaby zostać zakwalifikowana jako uruchomienie procedury negocjacyjnej.
Podkreślił, że Odwołujący samodzielnie dokonał modyfikacji formularza ofertowego
i w sposób jednoznaczny stwierdził, że wykona roboty objęte zamówieniem w terminie do
31 marca 2017 r., co jest niezgodne z wymaganiami Zamawiającego. Oświadczenie to nie
budzi żadnych wątpliwości, stąd Zamawiający nie był uprawniony do wszczynania procedury
wyjaśniającej, która niewątpliwie prowadziłaby do zmiany treści oferty w zakresie jej
istotnych postanowień.
Zamawiający stwierdził ponadto, że nie ma znaczenia fakt zaakceptowania przez
Odwołującego w formularzu ofertowym postanowień SIWZ, ponieważ dokonując
samodzielnie modyfikacji formularza ofertowego, dał wyraz temu, że nie zgadza się
z postanowieniami SIWZ i zadeklarował własny termin wykonania zamówienia.
Zarzut naruszenia art. 87 ust. 2 pkt 1 i 3 Pzp
Zamawiający podał, że w kwestii omyłki pisarskiej (art. 87 ust. 2 pkt 1 Pzp)
ustawodawca wymaga, aby miała ona charakter oczywisty. Oznacza to, że zarówno jej
popełnienie, jak i sposób jej poprawienia powinny być widoczne na pierwszy rzut oka,
bez konieczności dokonywania zabiegów interpretacyjnych, czy wyjaśniania kwestii z nimi
związanych.
Możliwość poprawienia oczywistej omyłki może dotyczyć wyłącznie takich błędów,
które są łatwe do zauważenia, a „oczywistość” omyłki rozumianej jako określona
niedokładność nasuwa się każdemu, bez potrzeby przeprowadzania dodatkowych badań,
czy też ustaleń. Taka omyłka musi mieć charakter zwykłego przypadkowego przeoczenia lub
innej zwykłej przypadkowej niedokładności, która dla każdego jest oczywista.
Oczywista omyłka pisarska musi mieć charakter proceduralno-techniczny, a nie
merytoryczny i jej poprawienie nie może w konsekwencji prowadzić pod pozorem
sprostowania oczywistej omyłki pisarskiej do wytworzenia nowej treści oświadczenia woli.
W przedmiotowej sprawie nie doszło do popełnienia oczywistej omyłki pisarskiej, ale do
podania niewłaściwego terminu realizacji zamówienia.
Zdaniem Zamawiającego nie mamy również do czynienia z oczywista omyłką
niepowodującą zmian w treści oferty, ale z podaniem przez Odwołującego niewłaściwego,
niezgodnego z SWIZ terminu realizacji zlecenia. Podkreślił, że przepis art. 87 ust. 2 pkt 3
Pzp nie stanowi o poprawieniu oferty w przypadku jej niezgodności z treścią SIWZ,
ale o poprawieniu omyłki i to rozróżnienie ma zasadnicze znaczenie. Samo zaś wskazanie
na niezgodność oferty z SIWZ nie stanowi wykazania omyłki.
Zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 w zw. z art. 26 ust. 3 i 4 Pzp i art. 91 ust. 1 Pzp
Zamawiający stwierdził, że udziela zamówienia w ramach ścisłej regulacji prawnej
i nie jest w żaden sposób przymuszany do wyboru najkorzystniejszej oferty poza granicami
prawa. Celem wszczęcia i prowadzenia każdego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego jest zawarcie ważnej oraz nie podlegającej unieważnieniu umowy.
Powyższe determinuje wniosek, iż czynności zamawiającego podejmowane w toku
postępowania powinny przede wszystkim zmierzać do skutecznego udzielenia zamówienia
(zawarcia umowy). Zgodnie bowiem z normą wyrażoną w art. 7 ust. 3 Pzp zamówienia
udziela
się
wyłącznie
wykonawcy
wybranemu
zgodnie
z
przepisami
ustawy.
Postępowanie o udzielenie zamówienia ma zatem prowadzić do wyboru wykonawcy
niepodlegającego
wykluczeniu,
który
złożył
ofertę
niepodlegająca
odrzuceniu,
a nie jakiegokolwiek wykonawcy.
Zamawiający wskazał następnie, że przepisy art. 26 ust. 3 i 4 Pzp nie mogły znaleźć
zastosowania w procedurze badania i oceny oferty Odwołującego, ponieważ oświadczenia
i dokumenty, które stanowią doprecyzowanie oferowanego przedmiotu zamówienia
stanowiąc treść oferty, nie podlegają uzupełnieniu w trybie art. 26 ust. 3 Pzp czy wyjaśnianiu
w trybie art. 26 ust. 4 Pzp. Wyjaśnienia i uzupełnienia w tych trybach dotyczą niejasności
oświadczeń lub dokumentów podmiotowych i przedmiotowych, nie służą zaś doprowadzeniu
do zmiany treści oferty polegającej na zaoferowaniu przedmiotu zamówienia w sytuacji,
gdy wykonawca nie zaoferował wymaganego przedmiotu w ofercie. Tym samym procedura
przewidziana w art. 26 ust. 3 Pzp nie służy do zmiany treści oferty, tj. nie może być użyta
w przypadku konieczności modyfikacji terminu realizacji zlecenia.
Do postępowania odwoławczego przystąpienie, po stronie Zamawiającego,
zgłosił Wykonawca I, wnosząc o oddalenie odwołania. Izba, wobec spełniania przez niego
(dalej również „Przystępujący”) przesłanek z art. 185 ust. 2 Pzp, dopuściła go do udziału
w postępowaniu odwoławczym w charakterze przystępującego po stronie Zamawiającego
(dalej „Przystępujący”).
Na rozprawie strony i Przystępujący podtrzymali przedstawioną powyżej
argumentację.
Po przeprowadzeniu rozprawy Izba, uwzględniając zgromadzony materiał
dowodowy omówiony w dalszej części uzasadnienia, jak również biorąc pod uwagę
oświadczenia i stanowiska stron i Wykonawcy I zawarte w odwołaniu i odpowiedzi na
odwołanie, a także wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole,
ustaliła i zważyła, co następuje.
Skład orzekający uznał, że Odwołujący jest legitymowany, zgodnie z przepisem
art. 179 ust. 1 Pzp, do wniesienia odwołania.
Izba dopuściła i przeprowadziła dowody z treści SIWZ z załącznikami,
oferty Odwołującego i zawiadomienia o wyborze oferty najkorzystniejszej stwierdzając,że zaprezentowany powyżej stan faktyczny nie jest sporny i wymaga uzupełnienia jedynie
o dwie kwestie.
Po pierwsze – zgodnie z oświadczeniem Zamawiającego złożonym na rozprawie
w treści zawiadomienia o wyborze oferty najkorzystniejszej omyłkowo wskazał na datę
31 marca 2016 r. Zgodnie z pkt 15 formularza ofertowego załączonego do oferty
Odwołującego zaoferował on wykonanie robót w terminie do dnia 31 marca 2017 r.
Po drugie – w pkt 12.6 SIWZ Zamawiający zawarł zakaz dokonywania w treści
załączonych do SIWZ dokumentów jakichkolwiek zmian (skrótów, opuszczeń, skreśleń,
poprawek lub dopisków) z wyjątkiem miejsc wykropkowanych, przeznaczonych do
wypełnienia lub specjalnie oznaczonych, np. przypisem.
Biorąc pod uwagę ustalone okoliczności stanu faktycznego odwołanie nie zasługiwało
na uwzględnienie.
Zarzut naruszenia art. 87 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp
Zarzut nie potwierdził się.
Izba zgadza się z Odwołującym, że odrzucenie oferty wykonawcy na podstawie
przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp może nastąpić jedynie w warunkach pewności co do
niezgodności jej treści z postanowieniami SIWZ. Ergo, w sytuacji, w której wątpliwości w tym
zakresie istnieją, ale nadają się do usunięcia w drodze wezwania do wyjaśnień z art. 87
ust. 1 Pzp (zob. obostrzenia w stosowaniu omawianej procedury wynikające z przepisu
art. 87 ust. 1 zd. drugie lub ust. 1a in fine Pzp), zamawiający jest zobligowany do
zastosowania tej instytucji, a odrzucenie oferty z jej pominięciem stanowić będzie naruszenie
Pzp. Warte podkreślenia jest, że wynikający z przepisu art. 87 ust. 1 zd. drugie Pzp zakaz
negocjacji obejmuje m.in. sytuacje, w których w następstwie złożonych wyjaśnień treść oferty
wykonawcy zostanie uzupełniona o oświadczenia, które nie były uprzednio w niej ujęte.
Omawiana instytucja ma na celu usunięcie wątpliwości dotyczących treści oferty,
zinterpretowanie nieprecyzyjnego oświadczenia w niej zawartego, potwierdzenie niejasno
wyrażonych intencji, nie zaś zmianę oferty.
Mając na względzie przedstawione zapatrywania skład orzekający doszedł do
przekonania, że ad casum przeprowadzenie z Odwołującym procedury wyjaśniającej,
o której mowa w przepisie art. 87 ust. 1 Pzp byłoby niedopuszczalne. Wyjaśnieniu miałaby
bowiem podlegać niebudząca wątpliwości deklaracja dotycząca odmiennego od
wymaganego terminu wykonania robót. Odwołujący wyraźnie i wprost wskazał w tym
zakresie na datę 31 marca 2017 r. i wobec oczywistości tego oświadczenia nie wymaga ono
dalszej interpretacji, w szczególności takiej, w której następstwie miałoby się okazać,że właściwym terminem wykonania tego elementu świadczenia powinno być 120 dni od daty
podpisania umowy. Izba zwróciła wprawdzie uwagę na sprzeczność tego oświadczenia
z innymi ogólnymi deklaracjami, których złożenia zamawiający zwyczajowo wymagają,
wprowadzając je do treści formularzy ofertowych (tu – oświadczenia z pkt 1-4, 7 i 16),
niemniej jednak, po pierwsze – nie mają one, w ocenie składu orzekającego,
przesądzającego znaczenia dla stwierdzenia zgodności oferty Odwołującego z SIWZ.
Po drugie, sam fakt wystąpienia określonej wewnętrznej sprzeczności w ofercie nie stanowi
jeszcze o konieczności jej wyjaśnienia, jeżeli w następstwie tej czynności miałoby dojść do
zmiany treści oświadczenia woli wykonawcy, co ad casum nastąpiłoby w odniesieniu do
terminu realizacji robót.
Zarzut naruszenia art. 87 ust. 2 pkt 1 i 3 Pzp
Zarzut nie zasługiwał na uwzględnienie.
Na wstępie wskazać należy, że zagadnienie omyłek, do których referuje przepis
art. 87 ust. 2 Pzp doczekało się gruntownego omówienia zarówno w doktrynie,
jak i orzecznictwie. Wobec powyższego jedynie ogólnie przypomnienia wymaga, że pod
pojęciem omyłki – niezależnie od jej charakteru – kryje się niezamierzona niedokładność.
Na gruncie
przepisu
art.
87
ust.
2
Pzp
omyłki
pisarskie
(opuszczenia,
przeinaczenia w tekście) i rachunkowe (nieprawidłowe wyniki działań matematycznych)
charakteryzują się dodatkowo oczywistością, przez którą należy rozumieć możliwość ich
wykrycia od razu i bez konieczności uzyskiwania dodatkowych informacji, np. o sposobie ich
poprawienia. Z kolei inna omyłka z pkt 3 przepisu art. 87 ust. 2 Pzp pozbawiona jest
wprawdzie oczywistego charakteru, wobec czego dopuszczalne wydaje się poprzedzenie jej
poprawienia wezwaniem wykonawcy do złożenia wyjaśnień dotyczących treści oferty (tu,
przykładowo, odnośnie sposobu jej poprawienia), tym niemniej musi ona nadal zachowywać
charakter niezamierzonej niedokładności.
Biorąc powyższe pod uwagę Izba uznała, że określenie przez Odwołującego
w formularzu oferty terminu realizacji robót na dzień 31 marca 2017 r. nie stanowi żadnej
z omyłek, o których mowa w przepisie art. 87 ust. 2 Pzp. U podstaw takiego określenia
spornego terminu legło, zdaniem składu orzekającego, błędne utożsamienie terminu
realizacji robót budowlanych objętych zamówieniem (120 dni od daty podpisania umowy)
z terminem rozliczenia całości umowy (31 marca 2017 r.). Odwołujący wskazywał dodatkowo
na konieczność wykonania w Etapie V robót budowlanych, podczas gdy dotyczy on
wyłącznie czynności odbiorowych i rozliczeniowych, co może świadczyć o dokonaniu
powierzchownej analizy i nieprawidłowej interpretacji postanowień SIWZ. Potwierdza to
dokonanie świadomej zmiany wymagań Zamawiającego w kwestii terminu realizacji
zamówienia, nie zaś popełnienie niezamierzonej niedokładności w tym zakresie.
Przedstawione zapatrywanie wzmacnia dodatkowo okoliczność, że Odwołujący był
uprawniony do zmiany treści formularza oferty jedynie w sytuacjach wyraźnie przez
Zamawiającego przewidzianych (patrz zasady z pkt 12.6 SIWZ), zatem – biorąc pod uwagę,że złożył ofertę na obie części przedmiotu zamówienia – jego obowiązkiem było
pozostawienie pkt 15 formularza w niezmienionej postaci.
Na zakończenie należy odnieść się również do twierdzenia o braku możliwości
zachowania obecnie terminu 120-dniowego z uwagi na znaczny upływ czasu pomiędzy
terminem składania ofert (26 października 2016 r.), a zawiadomieniem o wyborze oferty
najkorzystniejszej (5 grudnia 2016 r.). W przekonaniu Izby oferta stanowiąca oświadczenie
woli, które składane jest zamawiającemu w określonym momencie, musi być przez niego
oceniana według stanu z chwili, gdy do niego dotarła (zob. art. 61 § 1 K.c. w zw. z art. 14
ust. 1 Pzp), nie zaś przez pryzmat późniejszych okoliczności mogących wpływać na sposób
jej interpretacji, które – w momencie składania oświadczenia woli – mają charakter przyszły
i niepewny. W konsekwencji wspomniana przez Odwołującego kwestia braku możliwości
zaoferowania takiego terminu wykonania robót nie mogła mieć znaczenia dla możliwości jej
poprawienia w trybie przepisu art. 87 ust. 2 Pzp, bądź wyjaśnienia w oparciu o przepis art. 87
ust. 1 Pzp.
Zarzut naruszenia art. 91 ust. 1 Pzp, art. 7 ust. 1 i 3 w zw. z art. 26 ust. 3 i 4 Pzp
Zarzut nie mógł się ostać.
Izba podkreśla, że przepisy art. 26 ust. 3 i 4 Pzp nie mogły znaleźć zastosowania
w odniesieniu do formularza oferty Odwołującego. Dotyczą one uzupełniania/wyjaśniania
dokumentów, o których mowa w przepisie art. 25 ust. 1 i 25a ust. 1 Pzp, nie zaś oferty
rozumianej jako oświadczenie woli wykonawcy, które ewentualnie podlega wyjaśnieniu
i korektom na podstawie art. 87 Pzp.
W konsekwencji skład orzekający nie stwierdził również naruszenia przez
Zamawiającego przepisów art. 91 ust. 1 Pzp oraz art. 7 ust. 1 i 3 Pzp uznając, że wybór
oferty najkorzystniejszej odbył się z poszanowaniem tych regulacji prawnych.
Mając na uwadze powyższe orzeczono, jak w pkt 1 sentencji wyroku.
O kosztach postępowania odwoławczego (pkt 2 sentencji wyroku) orzeczono
stosownie do jego wyniku, na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp oraz w oparciu o przepisy
§ 5 ust. 3 pkt 1 w zw. z § 3 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia
15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów
kosztów
w
postępowaniu
odwoławczym
i sposobu
ich
rozliczania
(Dz.U.2010.41.238).
Przewodniczący:
……………………………………….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 2350/16 z dnia 2017-01-09
- Sygn. akt KIO 2334/16 z dnia 2017-01-05
- Sygn. akt KIO 2346/16 z dnia 2017-01-02
- Sygn. akt KIO 2317/16 z dnia 2017-01-02
- Sygn. akt KIO 2314/16 z dnia 2017-01-02
