eGospodarka.pl
eGospodarka.pl poleca

eGospodarka.plBaza orzeczeń KIO2016 › Sygn. akt: KIO 2350/16
rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2017-01-09
rok: 2016
sygnatury akt.:

KIO 2350/16

Komisja w składzie:
Przewodniczący: Agnieszka Trojanowska Protokolant: Agata Dziuban

po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 27 grudnia 2016 r. i 5 stycznia 2017r.
odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 12 grudnia 2016r.
przez
wykonawcę BIKEU spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w
Warszawie, ul. Emilii Plater 53
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego
Miasto Gliwice z siedzib
ą w Gliwicach, ul. Zwycięstwa 21

przy udziale
wykonawcy Nextbike Polska Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie, ul.
Przasnyska 6B
zgłaszającego swoje przystąpienie w sprawie sygn. akt KIO 2350/16 po
stronie zamawiającego

orzeka:

1. Oddala odwołanie,

2. Kosztami postępowania obciąża
BIKEU spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
z siedzib
ą w Warszawie, ul. Emilii Plater 53 i
2.1 Zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000zł. 00 gr.
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
BIKEU spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie,
ul. Emilii Plater 53
tytułem wpisu od odwołania
2.2 Zasądza od
BIKEU spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w
Warszawie, ul. Emilii Plater 53
na rzecz Miasta Gliwice z siedzibą w
Gliwicach, ul. Zwyci
ęstwa 21 kwotę 5 011zł. 32 gr. (słownie: pięć tysięcy
jedenaście złotych trzydzieści dwa grosze) tytułem zwrotu kosztów zastępstwa
prawnego i dojazdów.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r., poz. 2164 ze zm. z 2016r. poz. 831, 996, 1020, 1250, 1265,

1579) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za
pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w
Gliwicach.

Przewodnicz
ący: …………………


Sygn. akt KIO 2350/16
Uzasadnienie

Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na
zorganizowanie, zarządzanie i eksploatację systemu miejskich wypożyczalni rowerów:
Gliwicki Rower Miejski zostało wszczęte ogłoszeniem opublikowanym w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 15 czerwca 2016r. za numerem 2016/S 114-202462.
W dniu 2 grudnia 2016r. zamawiający poinformował wykonawców o wynikach postępowania
i o wyborze jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy Nextbike Polska Spółka Akcyjna z
siedzibą w Warszawie, ul. Przasnyska 6B – dalej przystępujący.
W dniu 12 grudnia 2016r. wykonawca BIKEU spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z
siedzibą w Warszawie, ul. Emilii Plater 53 wniósł odwołanie. Odwołanie zostało podpisane
przez pełnomocnika działającego na podstawie pełnomocnictwa z dnia 23 sierpnia 2016r.
udzielonego przez prezesa i członka zarządu ujawnionych w KRS i upoważnionych do
łącznej reprezentacji. Kopia odwołania została przekazana zamawiającemu w dniu 12
grudnia 2016r.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy 198b ustawy z dnia 29
stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r., poz. 2164 ze zm. z
2016r. poz. 831, 996, 1020, 1250, 1265, 1579- dalej ustawy) przez naruszenie zasady
prowadzenia postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz
równego traktowania wykonawców oraz naruszenie innych pozostających w związku z art. 7
przepisów, tj.:
1.
naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy w związku z art. 90 ust. 3 ustawy przez
zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Nextbike Polska SA, pomimo że ta oferta
zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia;
2.
naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy w związku z art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2003 r. Nr 153, poz. 1503 ze zm.) przez
zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Nextbike Polska SA pomimo, że złożenie tej
oferty stanowi czyn nieuczciwej konkurencji polegający na utrudnianiu innym
przedsiębiorcom dostępu do rynku przez sprzedaż usług poniżej kosztów ich świadczenia;
3.
naruszenie art. 8 ust. 1-3 ustawy w związku z art. 96 ust. 2 i 3 ustawy oraz art. 11 ust.
4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji przez zaniechanie odtajnienia i udostępnienia
odwołującemu zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa wyjaśnień złożonych przez
Nextbike Polska SA w sprawie rażąco niskiej ceny, pomimo że nie wystąpiły przesłanki do
zastrzeżenia tych wyjaśnień tajemnicą przedsiębiorstwa;
oraz innych wskazanych w treści odwołania.
Wniósł o uwzględnienie odwołania, albowiem ww. naruszenia miały wpływ na wynik
postępowania, a konsekwencji o:

1.
nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności polegającej na wyborze oferty
Nextbike Polska SA
2.
zweryfikowanie zasadności utajnienia informacji zawartych w wyjaśnieniach
składanych przez Nextbike Polska SA w sprawie rażąco niskiej ceny, a konsekwencji
odtajnienie informacji, które nie posiadają waloru tajemnicy przedsiębiorstwa oraz
przeprowadzenie na rozprawie dowodu z odtajnionej części wyjaśnień. Z ostrożności
odwołujący na podstawie art. 189 ust. 6 ustawy wnosi o wyłączenie jawności rozprawy w
części dotyczącej rozpoznania tego zarzutu oraz odtajnienie na rozprawie informacji
zawartych w wyjaśnieniach w sprawie rażąco niskiej ceny, składanych przez Nextbike Polska
SA;
3.
nakazanie zamawiającemu powtórzenia czynności oceny i badania ofert oraz
nakazanie zamawiającemu odrzucenie oferty Nextbike Polska SA, ponieważ zawiera rażąco
niską cenę;
4.
dokonania wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej w świetle ustalonych
przez zamawiającego kryteriów oceny ofert.
Odwołujący wskazał, że ma interes we wniesieniu niniejszego odwołania. W wyniku
naruszenia przez zamawiającego ww. przepisów ustawy, interes odwołującego w uzyskaniu
zamówienia doznał uszczerbku (szkody), gdyż objęte odwołaniem czynności zamawiającego
uniemożliwiają odwołującemu uzyskanie przedmiotowego zamówienia i jego realizację.
Odwołujący wskazał ponadto, że naruszenie wskazanych powyżej przepisów, w oczywisty
sposób ma istotny wpływ na wynik postępowania, ponieważ w postępowaniu złożono dwie
oferty z których tylko oferta odwołującego jest ważna i powinna podlegać ocenie zgodnie z
kryteriami oceny ofert określonymi w siwz, a zatem biorąc pod uwagę art. 192 ust. 2 ustawy
Krajowa Izba Odwoławcza winna uwzględnić niniejsze odwołanie. Uchybienia dokonane
przez zamawiającego mogą zostać naprawione przez nakazanie zamawiającemu wykonanie
czynności zgodnych z obowiązującymi przepisami ustawy, wskazanymi w niniejszym
odwołaniu.
W uzasadnieniu odwołujący podniósł, że świetle ugruntowanego orzecznictwa i dorobku
doktryny, należy stwierdzić, że ceną rażąco niską jest cena, za którą nie jest możliwe
wykonanie zamówienia w należyty sposób i która wskazuje na zamiar realizacji zamówienia
poniżej kosztów własnych wykonawcy, nie pozwalająca na wygenerowanie przez niego
zysku. Rażąco niską ceną jest cena oderwana od realiów rynkowych. Należy przy tym
podkreślić, że obowiązek odrzucenia oferty zawierającej rażąco niską cenę służy w
szczególności temu, żeby eliminować z postępowania wykonawców niewiarygodnych i
nierzetelnych z uwagi na proponowane przez nich nierealistyczne ceny. Na poparcie swego
stanowiska powołał wyrok KIO z dnia 1.04.2011 r. (KIO 586/11). Podstawowym punktem
odniesienia dla oceny oferty pod kątem rażąco niskiej ceny jest wartość szacunkowa

zamówienia ustalona przez zamawiającego, powiększona o właściwą stawkę podatku VAT.
W przedmiotowym postępowaniu - jak wynika z protokołu postępowania - szacunkowa
wartość zamówienia została ustalona w dniu 11.04.2016 r. w wysokości 2 276 422,76 zł
netto tj. 2 800 000.00 zł brutto w tym realizacja zamówienia podstawowego 1 931 034,00 zł
brutto. Wartość zamówienia została zaktualizowana w dniu 10.10.2016r. na 2 606 895,90 zł
brutto w tym realizacja zamówienia podstawowego 1 737 930,60 zł brutto.
Nextbike Polska SA w przedmiotowy postępowaniu złożyła natomiast ofertę z ceną rażąco
niższą od szacunkowej wartości przedmiotu zamówienia, tj. z ceną brutto 931 554.00 zł
Odwołujący zauważył, że podstawą ustalenia wartości przedmiotu zamówienia jest całkowite
szacunkowe wynagrodzenie wykonawcy (art. 32 ust. 1 ustawy). A zatem wartość przedmiotu
zamówienia ustalona przez zamawiającego de facto obrazuje poziom cen rynkowych
ustalonych, co ważne, w oparciu o warunki realizacji przedmiotu zamówienia i zapisane w
dokumentacji przetargowej wymagania i terminy wyznaczone przez zamawiającego.
Jak wynika z zestawienia ceny oferty złożonej przez Nextbike Polska SA z szacunkową
wartością przedmiotu zamówienia powiększoną o należny podatek VAT, cena oferty
Nextbike Polska SA jest niższa o 46,40 % od wartości przedmiotu zamówienia, powiększonej
o podatek VAT. Zatem, w ocenie odwołującego propozycja cenowa Nextbike Polska SA w
sposób znaczny odbiega od wyceny, jaką przeprowadził zamawiający, wskazując, zdaniem
odwołującego, na całkowite oderwanie zaoferowanej przez Nextbike Polska SA ceny od
warunków rynkowych oraz szacunków dokonanych przez zamawiającego.
Odwołujący zaznaczył, ze zgodnie z dokumentacją z przedmiotowego postępowania
zamawiający ustalił szacunkową wartość zamówienia na podstawie informacji uzyskanych
od:
1.
Nextbike Polska SA z dnia 11.04.2016 r. gdzie .określono, że „koszt uruchomienia i
zarządzania systemem wynosi ok. 2 800 000 zł brutto za całość (zarówno dostawa jak i
operowanie przez cały wyznaczony czas tj. 2016-2019)."
2.
BikeU Sp z o.o. z dnia 29.03.2016 r. gdzie określono że „szacunkowy koszt
przedsięwzięcia zamknie się kwotą 2 800 000 zł brutto."
W związku z powyższym zamawiający ustalił szacunkową wartość zamówienia w dniu
11.04.2016 r. w wysokości 2 276 422,76 zł netto tj. 2 800 000.00 zł brutto w tym na realizację
zamówienia podstawowego przeznaczył 1 931 034,00 zł brutto.
Następnie zamawiający pytał potencjalnych wykonawców o bardziej szczegółowe informacje
dotyczące kalkulacji ceny i uzyskał dodatkowe wyjaśnienia dotyczące szacunkowej wartości
zamówienia zarówno od Nextbike Polska SA jak i od BikeU Sp z o.o. Obydwaj potencjalni
wykonawcy określili, że koszt realizacji zamówienia w rozbiciu na poszczególne składowe w
zakresie dotyczącym całej stacji (1 stacja = 1 terminal + 15 stojaków + 10 rowerów) za jedne
miesiąc to 6 436.78 zł brutto.

Ostatecznie Nextbike Polska SA złożyła ofertę z ceną za uruchomienie 1 stacji rowerowej iświadczenie usługi GRM w wysokości 3 450.20 zł brutto tj. o 46,40 % niższą o wcześniej
przygotowanej szczegółowej wyceny tej usługi.
Jako dowody odwołujący powołał:
1. Protokół postępowania;
2.
Odpowiedź Nextbike Polska SA na zapytanie dotyczące miejskiego systemu
wypożyczalni rowerów - Gliwice z dnia 11.04.2016 r.
3.
Odpowiedź BikeU Sp. z o. o. na zapytanie dotyczące miejskiego systemu
wypożyczalni rowerów - Gliwice z dnia 29.03.2016 r.;
4.
Odpowiedź Nextbike Polska SA na zapytanie dotyczące miejskiego systemu
wypożyczalni rowerów - Gliwice z dnia 17.05.2016 r.
5.
Odpowiedź BikeU Sp. z o.o. na zapytanie dotyczące miejskiego systemu
wypożyczalni rowerów - Gliwice z dnia 12.05.2016 r.
6.
Wycena szacunkowa z prawem opcji BikeU Sp. z o.o. z dnia 20.05.2016 r.;
7.
Ustalenie wartości zamówienia ż dnia 11.04.2016 r.;
8.
Ustalenie wartości zamówienia z dnia 20.05.2016 r.;
9.
Ustalenie wartości zamówienia z dnia 10.10.2016 r. uaktualnienie.
Wartość przedmiotu zamówienia ustalona przez zamawiającego zdaniem odwołującego de
facto obrazuje poziom cen rynkowych ustalonych, co ważne, w oparciu o warunki realizacji
przedmiotu zamówienia i zapisane w dokumentacji przetargowej wymagania i terminy
wyznaczone przez zamawiającego. Przywołane wyżej dowody wskazują na rzetelność
szacunku dokonanego przez zamawiającego oraz określają rzeczywisty poziom cen
rynkowych dla tego zamówienia. Odwołujący zauważył, że wszystkie kalkulacje były
przygotowane praktycznie w tym samym czasie, a więc w konkretnych warunkach
gospodarczych, z uwzględnieniem tych samych wymagań zamawiającego, wobec ccego na
kalkulacje dokonywane przez obu wykonawców mają wpływie same uwarunkowania
gospodarcze dla danego rynku.
Odwołujący zwrócił uwagę, iż zamawiający powziął, wątpliwości co do ceny oferty złożonej
przez Nextbike Polska SA (co wydaje się oczywiste w świetle wskazanych wyżej
dokumentów) i w związku z tym wezwał tego wykonawcę do złożenia stosownych wyjaśnień.
Wykonawca wezwany do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny zobowiązany
jest wskazać co spowodowało obniżenie ceny, jak również podać, jakie czynniki faktycznie
wpłynęły na jej obniżenie. Udzielone wyjaśnienia mają bowiem potwierdzić, iż złożona oferta
jest rzetelnie przygotowana, a cena prawidłowo oszacowana.
W ramach realizacji umowy zawartej w wyniku niniejszego zamówienia wykonawca może
przewidzieć niewielkie przychody na reklamie. Niewątpliwe jednak inne miasta, w których
obecnie funkcjonują systemy rowerów miejskich (m.in. Warszawa, Poznań, Wrocław) są

zdecydowanie bardziej atrakcyjne pod względem reklamowym i można w nich liczyć na
nieporównywalnie wyższe przychody z tytułu sprzedaży reklam. Dodatkowo w części z tych
miast możliwa do wykorzystania powierzchnia reklamowa nie tylko na rowerach jak w
Gliwicach ale również np. na stacjach rowerowych.
W ramach realizacji umowy zawartej w wyniku niniejszego zamówienia wykonawca nie może
natomiast przewidzieć żadnego zysku z wypożyczeni rowerów, ponieważ zgodnie z § 10 ust.
2 wzoru Umowy który stanowi załącznik nr 5 do siwz, całość kwot pobranych od klientów za
wynajęcie roweru stanowi przychód zamawiającego.
Zatem de facto wykonawca realnie może opierać swoje wynagrodzenie tylko o
wynagrodzenie, które otrzyma od zamawiającego zgodnie z § 12 wzoru Umowy.
Odwołujący z całą pewnością stwierdził, że oferta Nextbike Polska SA zawiera rażąco niską
cenę, za którą wykonanie przedmiotu zamówienia nie jest możliwe.
Ponadto Odwołujący podniósł, że cena oferty złożonej przez Nextbike Polska SA stanowi
czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji. W świetle powyższego czynem nieuczciwej konkurencji jest
utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu do rynku, w szczególności przez sprzedaż
towarów lub usług poniżej kosztów ich wytworzenia lub świadczenia albo ich odprzedaż
poniżej kosztów zakupu w celu eliminacji innych przedsiębiorców. Artykuł 15 ust. 1 pkt 1
ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji ma zastosowanie do zjawiska gospodarczego,
którego istotą jest sprzedaż poniżej kosztów własnych, tj. takie zaniżenie ceny, którego
skutkiem jest powstanie po stronie wytwórcy towaru lub świadczącego usługę albo
sprzedawcy straty (sprzedaż ze stratą). Nie chodzi tu oczywiście (zwłaszcza w przypadku
działalności handlowej) o stratę na każdej sztuce towaru czy każdej usłudze, lecz o
negatywny wynik działalności przedsiębiorcy w określonym jej segmencie (J. Szwaja (red.),
Ustawa o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Komentarz Wyd. 2, Warszawa 2006).
W przedmiotowym stanie faktycznym zaoferowanie ceny poniżej kosztów wytworzenia usługi
z pewnością miało na celu wyeliminowanie konkurencji, w tym wypadku odwołującego. Jest
to bowiem, w ocenie odwołującego, jedynie racjonalny motyw wyceny usługi będącej
przedmiotem postępowania na tak niskim poziomie. Tak duża różnica pomiędzy szacunkową
wartością zamówienia a ceną oferty Nextbike Polska SA wskazuje, że działanie tego
wykonawcy nastawione było na pozbawienie możliwości uzyskania zamówienia przez
odwołującego, ponieważ żaden podmiot nie zdecydowałby się na realizację usługi w cenie
zaoferowanej przez Nextbikę Polska Sp. z o. o. Cena ta bowiem nie pokrywa nawet
podstawowych kosztów wytworzenia usługi będącej przedmiotem zamówienia.
W niniejszym postępowaniu Nextbike SA, w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego,
pismem z dnia 14 listopada 2016 r. złożyło wyjaśnienia w sprawie rażąco niskiej ceny,
zastrzegając kluczową cześć wyjaśnień tajemnicą przedsiębiorstwa. Następnie zamawiający

ponownie i to dwukrotnie w dniu 17 listopada oraz w dniu 23 listopada, wezwał Nextbike SA
do złożenia dodatkowych wyjaśnień w sprawie rażąco niskiej ceny. Zarówno przywołane
wyżej wezwania w sprawie rażąco niskiej ceny jak i same wyjaśnienia zostały utajnione jako
tajemnica
przedsiębiorstwa
co
uniemożliwia
odwołującemu
odniesienie
się
do
szczegółowych założeń kosztowych Nextbike Polska SA jakie zostały przyjęte w tym
postępowaniu przetargowym.
Dla dokonania prawidłowej wyceny oferty, a także rzetelnego przedstawienia „szczegółowej
kalkulacji ceny oferty", niezbędne jest, w ocenie odwołującego, przedstawienie kosztorysu
który zawierałby rozszerzenie ogólnych cen i potwierdzałby dzięki temu, że w ofercie zostały
policzone wszystkie wymagania i ryzyka wynikające z zapisów siwz, w tym, m.in. oprócz
kosztów sprzętu, podstawowego, również:
-
koszty sprzętu rezerwowego, niezbędnego dla zabezpieczenia prawidłowości
realizacji podstawowego kontraktu - na wypadek uszkodzeń, kradzieży, zaginięć, zużycia się
sprzętu (kilkadziesiąt % wartości kosztów sprzętu podstawowego)
-
koszty dostawy sprzętu
-
koszty uzyskania zgód i przygotowania terenu pod stacje
-
koszty utrzymania i serwisowania sprzętu i całego systemu
-
koszty osobowe przy serwisie rowerów i sprzętu
-
koszty osobowe przy dokonywaniu całodobowych alokacji rowerów
-
koszty warsztatu
-
koszty zakupu lub wynajmu i utrzymania; środków transportu do dokonywania
alokacji rowerów
-
koszty przechowywania i konserwowania sprzętu poza sezonem
-
koszty prowadzenia całodobowego Centrum Kontaktu
-
koszty przesyłu danych i utrzymania systemu informatycznego
-
koszty administracyjno-biurowe
-
koszty zakupu licencji
-
koszty obsługi płatności
-
koszty obsługi kadrowej i księgowej
Odwołujący zauważył, że wyjaśnienia w tym zakresie (co do zasadności zastrzeżenia
tajemnicą przedsiębiorstwa) nie mogą być ogólnikowe i nie mogą być zastosowane w
każdym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, w stosunku do każdego
dokumentu. Tymczasem z ochrony, jaką daje możliwość zastrzeżenia: określonych
informacji tajemnicą przedsiębiorstwa można korzystać wyłącznie po spełnieniu i - w
przypadku zamówień publicznych - po wykazaniu wszystkich przesłanek określonych w art.
11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Podkreślił, że tajemnicą
przedsiębiorstwa mogą być zastrzegane jedynie określone informacje zawarte w

poszczególnych dokumentach, a nie cały dokument. Zasadniczo bowiem z ochrony przed
ujawnieniem do publicznej wiadomości korzystają poszczególne informacje nie zaś całe
dokumenty.
Zamawiający zobowiązany jest zatem w każdym przypadku korzystania przez wykonawców
biorących udział w postępowaniu z przywileju zastrzeżenia informacji jako tajemnicy
przedsiębiorstwa do szczegółowej weryfikacji informacji zawartych w dokumentach
zastrzeganych tajemnicą przedsiębiorstwa; oraz oceny, czy wszystkie informacje w nim
zawarte mogą być objęte tajemnicą przedsiębiorstwa, a w konsekwencji do odtajnienia
informacji, które takiego waloru nie posiadają.
W przeciwnym razie możliwość objęcia określonych informacji tajemnicą przedsiębiorstwa
staje się instrumentem prowadzącym do nadużyć w celu „tajnego" pozyskania zamówienia w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, które - co do zasady - jest jawne.
Odwołujący całkowicie podziela przy tym pogląd wyrażony w wyroku KIO z dnia 26.01.2012r.
(KIO 183/12), iż „nie można akceptować coraz częstszych praktyk, iż wykonawcy zajmujący
druga pozycję na listach rankingowych oceny i wyboru ofert, nie są w stanie w żaden sposób
sprawdzić, czy inna złożona oferta jest zgodna z wymaganiami zamawiającego opisanymi w
siwz, gdyż wykonawcy coraz częściej zastrzegają informacje, które przy dokładnej analizie
nie spełniają wymogów z art. 11 ust. 4 ustawy o z.n.k.".
Odwołujący podniósł, że informacje dotyczące sposobu kalkulacji ceny przez Nextbike
Polska SA w niniejszym postępowaniu nie mogą stanowić tajemnicy przedsiębiorstwa w
rozumieniu art. 11 ust.4 ustawy o z.n.k., ponieważ sposób kalkulacji ceny tego wykonawcy w
postępowaniach na realizację miejskich systemów wypożyczalni rowerów w jest znany.
Nextbike Polska SA już kilkukrotnie ten sposób kalkulacji ceny prezentowała w innych
postępowaniach przetargowych.
Jako dowód odwołujący powołał:
1.
Tabela - kalkulacja Nextbike Polska SA z dnia 07.04.2014 r,;
2.
Kalkulacja zawierająca poszczególne elementy mające wpływ na wysokość ceny
zaoferowanej przez Nextbike Polska SA, załącznik do odwołania, z dnia 05.07.2013 r.
W związku z powyższym sposób kalkulacji ceny stosowany przez tego wykonawcę nie ma
cechy poufności. Nextbike Polska SA w niniejszym postępowaniu próbuje zatem utajnić nie
sposób kalkulacji ceny tylko poszczególne ceny cząstkowe. Jeżeli sposób kalkulacji ceny
Nextbike Polska SA, wykonawcą ten nie może skutecznie podnosić, że informacje o cenach
cząstkowych stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust.4 ustawy o z.n.k.
Ponadto odwołujący wskazał, że w ramach ustalania szacunkowej wartości zamówienia
Nextbike Polska SA dosyć precyzyjnie wyjaśnił w jaki sposób kalkulował swoją cenę.
Jako dowód powołał:

1.
Odpowiedź Nextbike Polska SA na zapytanie dotyczące miejskiego systemu
wypożyczalni rowerów - Gliwice z dnia 11.04.2016 r.
2.
Odpowiedź Nextbike Polska SA na zapytanie dotyczące miejskiego systemu
wypożyczalni rowerów - Gliwice z dnia 17.05.2016 r.
Podkreślił, iż ciężar dowodu, że dana zastrzeżona informacja stanowi tajemnicę
przedsiębiorstwa spoczywa na wykonawcy, który takiego zastrzeżenia dokonuje. Potwierdza
to również orzecznictwo KIO, w tym m.in. wyrok z dnia 09.03.2012 r. w którym stwierdzono,
iż to na wykonawcy, spoczywa ciężar wykazania zaistnienia przesłanek uprawniających go
do zastrzeżenia określonych dokumentów jako tajemnicy przedsiębiorstwa (KIO 392/12).
Zatem Nextbike Polska SA, zastrzegając swoje wyjaśnienia tajemnicą przedsiębiorstwa
powinno złożyć szczegółowe wyjaśnienia odnoszące się do poszczególnych informacji
zawartych w utajnionym dokumencie, potwierdzające zasadność objęcia tych informacji
tajemnicą przedsiębiorstwa. Niedopuszczalne jest przyjmowanie przez zamawiającego - jako
prawidłowego - takiego działania wykonawcy, które polega na zastrzeganiu tajemnicą
przedsiębiorstwa całych dokumentów, pomimo, że zawierają one również informacje, które
nie są chronione tajemnicą przedsiębiorstwa. Sytuacją, w ocenie odwołującego,
niedopuszczalną jest również bezkrytyczne przyjmowanie argumentów wykonawcy co do
zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, podczas gdy wykonawcy najczęściej bardzo
ogólnie wskazują z jakiego powodu informacje mogłyby podlegać zastrzeżeniu, a także nie
udowadniają, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.
Podkreślił, iż zasada jawności postępowania o udzielenie zamówienia jest jedną z
fundamentalnych zasad systemu zamówień publicznych, określoną wprost w ąrt. 8 ust. 1
ustawy, zgodnie z którym postępowanie o udzielenie zamówienia jest jawne. Nie ujawnia się
informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca, nie później niż w terminie składania ofert,
zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane. Na zasadzie unormowania zawartego w art.
96 ust. 3 ustawy protokół postępowania wraz z załącznikami jest jawny i podlega
udostępnieniu po dokonaniu wyboru najkorzystniejszej oferty. Z kolei przepis § 5 ust. 1 i 5
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 26 października 2010 r. w sprawie protokołu
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego (Dz. U. z 2010 r., Nr 223, poz. 1458)
stanowi, iż zamawiający udostępnia protokół lub załączniki do protokołu na wniosek.
Udostępnienie musi nastąpić niezwłocznie po złożeniu wniosku.
Zastrzeżenie informacji tajemnicą przedsiębiorstwa jako wyjątek od zasady jawności
postępowania, o której, mowa w art. 8 ust. 1 ustawy, powinno być interpretowane w sposóbścisły, a zamawiający powinien z należytą starannością zweryfikować zasadność utajnienia
oferty i oświadczeń składanych przez wykonawców w toku postępowania o zamówienie
publiczne. Odwołujący wniósł o odtajnienie składanych przez Nextbike Polska SA wyjaśnień

(lub ich części w zakresie, w jakim nie mogą one korzystać z waloru tajemnicy
przedsiębiorstwa) i przeprowadzenie z nich dowodu na rozprawie.
Z ostrożności odwołujący - na podstawie art. 189 ust. 6 ustawy - wniósł o wyłączenie
jawności rozprawy w części dotyczącej rozpoznania tego zarzutu oraz odtajnienie
składanych przez Nextbike SA wyjaśnień. Odwołujący stanął bowiem na stanowisku, że
utajnienie wyjaśnień w sprawie rażąco niskiej ceny było bezzasadne i miało jedynie na celu
uniemożliwienie zweryfikowania prawidłowości zaoferowanych cen. Przeprowadzenie
dowodu z tego dokumentu pozwoli na rzeczywiste zweryfikowanie realności cen
zaoferowanych przez Nextbike SA oraz realności wykonania zamówienia w ogóle.
W okolicznościach przedmiotowej sprawy, zachodzi sytuacja, w której zamawiający nie
dokonał właściwej, prawidłowej oceny ofert nie dokonując wszystkich czynności w
postępowaniu tak aby zagwarantować wybór oferty najkorzystniejszej spośród ważnie
złożonych ofert, tj. oferty odwołującego. Takie działanie narusza zasady uczciwej konkurencji
oraz równego traktowania wykonawców, stanowiąc tym samym obrazę art. 7 ust. 1 ustawy.

W dniu 13 grudnia 2016r. zamawiający poinformował wykonawców o wniesieniu odwołania
przekazując jego kopię.
W dniu 16 grudnia 2016r. do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił
swój udział Nextbike Polska sp. z o.o. wskazując, że ma interes w rozstrzygnięciu na korzyść
zamawiającego, gdyż jako wykonawca wybrany ma interes w utrzymaniu tego statusu, a
odwołanie zmierza do odrzucenia jego oferty. Wniósł o oddalenie odwołania, gdyż odwołanie
jest niezasadne i nie zasługuje na uwzględnienie. Zarzuty odwołania są nieudowodnione i
chybione, a uzasadnienie ogólne i niewystarczającego. Zgłoszenie zostało podpisane przez
pełnomocnika działającego na podstawie pełnomocnictwa z dnia 15 grudnia 2016r.
udzielonego przez pełnomocnika działającego na podstawie pełnomocnictwa z dnia 6
grudnia 2016r. udzielonego przez prezesa i członka zarządu ujawnionych w KRS i
upoważnionych do łącznej reprezentacji, zgodnie z załączonym odpisem z KRS. Kopia
zgłoszenia została przekazana zamawiającemu i odwołującemu w dniu 16 grudnia 2016r.

Izba ustaliła nast
ępujący stan faktyczny:

Izba dopuściła dowody z dokumentacji postępowania tj. protokołu postępowania o udzielenie
zamówienia, siwz w wersji ostatecznej na termin składania ofert, wezwania do złożenia
wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 ustawy, złożonych wyjaśnień przez Nextbike Polska,
ponownego wezwania do wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 ustawy, udzielonych wyjaśnień,
dowodów dołączonych do odwołania oraz przedłożonych na rozprawie przed odwołującego i
przystępującego tj.:

1.
Protokołu postępowania;
2.
Odpowiedzi Nextbike Polska SA na zapytanie dotyczące miejskiego systemu
wypożyczalni rowerów - Gliwice z dnia 11.04.2016 r.
3.
Odpowiedzi BikeU Sp z o.o. na zapytanie dotyczące miejskiego systemu
wypożyczalni rowerów - Gliwice z dnia 29.03.2016 r.;
4.
Odpowiedzi Nextbike Polska SA na zapytanie dotyczące miejskiego systemu
wypożyczalni rowerów - Gliwice z dnia 17.05.2016 r.
5.
Odpowiedź BikeU Sp. z o.o. na zapytanie dotyczące miejskiego systemu
wypożyczalni rowerów - Gliwice z dnia 12.05.2016 r.
6.
Wyceny szacunkowej z prawem opcji BikeU Sp. z o.o. z dnia 20.05.2016 r.;
7.
Ustalenia wartości zamówienia ż dnia 11.04.2016 r.;
8.
Ustalenia wartości zamówienia z dnia 20.05.2016 r.;
9.
Ustalenia wartości zamówienia z dnia 10.10.2016 r. uaktualnienie,
10.
Tabeli - kalkulacja Nextbike Polska SA z dnia 07.04.2014 r,;
11.
Kalkulacji zawierająca poszczególne elementy mające wpływ na wysokość ceny
zaoferowanej przez Nextbike Polska SA, załącznik do odwołania, z dnia 05.07.2013 r.,
12.
oferty TELMON Sp. z o.o. S.K.A. z dnia 18 listopada 2014r.
13.
listu referencyjnego Nieruchomości i Opłaty Lokalne sp. z o.o. z dnia 1 lutego 2016r.
14.
wydruku z portalu internetowego moja-pensja.pl,
15.
potencjału reklamowego Miasta Gliwice wraz z załącznikiem,
16.
pisma odwołującego do Prezydenta Miasta Gliwice z dnia 30 czerwca 2016r.
17.
kalkulacji kosztów założonych przez odwołującego dla przystępującego w wariancie
optymistycznym i realnym
18.
graficznej prezentacji rynku Roweru Publicznego w Polsce 2014-2016
19.
praktyki cenowej z miasta Lublin,
20
dowodu przystępującego objętego tajemnicą przedsiębiorstwa.
Na podstawie dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego Izba
ustaliła, że
W dniu 9 listopada 2016r. zamawiający wezwał Nextbike Polska sp. z o.o. złożenia
wyjaśnień, w tym złożenie dowodów dotyczących elementów oferty mających wpływ na
wysokość ceny. Zamawiający wskazał, że zaoferowana cena jest niższa o ponad 30% od
wartości zamówienia oraz średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert.
Wartość wydaje się rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz budzi
wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami
określonymi przez zamawiającego w SIWZ.
Nakazał wyjaśnić realność zaoferowanej ceny. W tym celu należało wykazać istnienie
okoliczności umożliwiających obniżenie ceny i ujawnić założenia przyjęte przez siebie na

etapie jej kalkulacji. Zamawiający oceniając wyjaśnienia wskazał, że będzie brał pod uwagę
obiektywne czynniki, w szczególności oszczędność metody wykonania zamówienia, wybrane
rozwiązania techniczne, wyjątkowo sprzyjające warunki wykonywania zamówienia dostępne
dla wykonawcy, koszty pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być
niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego na podstawie art. 2 ust. 3-5
ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. Nr
2015, poz. 2008 z późn. zm.) oraz wpływ pomocy publicznej udzielonej na podstawie
odrębnych przepisów, zakres wynikający z przepisów prawa pracy i przepisów o
zabezpieczeniu społecznym, obowiązujących w miejscu, w którym realizowane jest
zamówienie.
W dniu 14 listopada 2016r. Nextbike Polska sp. z o.o. udzieliła wyjaśnień częściowo
obejmując je tajemnicą przedsiębiorstwa. W części jawnej wskazała, że zaoferowana cena
jest realna pozwala na wygenerowanie zysku i obejmuje wszystkie koszty. Przystępujący
podał definicję ceny rażąco niskiej w świetle orzecznictwa i doktryny i stwierdził, że jego cena
nie spełnia tej definicji.
Podniósł, że składanie ofert z ceną niższą, niż szacunek jest zjawiskiem naturalnym, które
nie może być automatycznie postrzegane jako okoliczność uzasadniająca wątpliwości co do
rzetelności ceny. Takie arytmetyczne porównanie ceny oferty z wartością szacunkową
zamówienia nie może stanowić wyłącznego argumentu dla stwierdzenia, że cena ofertowa
jest rażąco niska. Nie bez znaczenia jest również w tym przypadku okoliczność ujęcia przez
zamawiającego
w
ramach
wartości
szacunkowej
zamówienia.
Wartości
robót
uzupełniających (co jest zgodne z treścią art 32 ust 3 ustawy), które to roboty stanowią
przedmiot odrębnego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego i odrębnego
wynagrodzenia umownego, zatem nie wchodzą w wartościowy zakres aktualnej ceny
ofertowej.
Podkreślił, że cena oferty złożonej przez Nextbike w postępowaniu nie odbiega od cen
zaoferowanych przez Nextbike w innych postępowaniach o udzielenie zamówień
publicznych. Przedstawił tabelaryczne zastawienie cen oferowanych przez siebie w innych
postępowaniach i w tym postępowaniu. Z zestawienia tego wynika, że dla miast :
Warszawa - zaoferował cenę jednostkową brutto roweru wraz z kosztem zarządzania i
serwisu za 1 miesiąc za 267,56zł.,
Poznań - zaoferował cenę jednostkową brutto roweru wraz z kosztem zarządzania i serwisu
za 1 miesiąc za 537,20zł.
Łódź - zaoferował cenę jednostkową brutto roweru wraz z kosztem zarządzania i serwisu za
1 miesiąc za 361,08 zł
Wrocław - zaoferował cenę jednostkową brutto roweru wraz z kosztem zarządzania i serwisu
za 1 miesiąc za 319,63 zł

Gliwice - zaoferował cenę jednostkową brutto roweru wraz z kosztem zarządzania i serwisu
za 1 miesiąc za 345,02 zł
Wskazał, że dla miasta Wrocław podana cena nie obejmuje prawa opcji.
Jako dowody powołał:
1.
Ogłoszenie o udzieleniu zamówienia na „Świadczenie usługi polegającej na
uruchomieniu oraz zarządzaniu i kompleksowej eksploatacji systemu Warszawski Rower
Publiczny."
2.
Ogłoszenie o udzieleniu zamówienia na „Dostawę i uruchomienie oraz zarządzanie i
utrzymanie systemu Poznańskiego Roweru Miejskiego"
3.
Ogłoszenie o udzieleniu zamówienia na „Wykonanie usługi polegającej na
uruchomieniu oraz zarządzaniu i kompleksowej eksploatacji systemu o nazwie Łódzki Rower
Publiczny"
4.
Ogłoszenie o udzieleniu zamówienia na „Usługę polegającą na uruchomieniu oraz
kompleksowej eksploatacji samoobsługowej wypożyczalni rowerów publicznych we
Wrocławiu,"
Podniósł dodatkowo, że skoro kwota, jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na realizację
zamówienia podana w dniu otwarcia ofert skalkulowana została przy uwzględnieniu
rynkowych wycen, biorąc pod uwagę, iż kwota ta wynosi 1.737,930,60 zł brutto, a musi ona
uwzględniać prawo opcji określone w maksymalnej wysokości 50% wartości zamówienia,
oznacza to, iż kwota przeznaczona na zamówienie podstawowe tj. bez uwzględniania prawa
opcji wynosi 868.965,30 zł brutto, a zatem: kwota ta, w przeliczeniu na 1 stację przez okres 1
miesiąca wynosi 3.218,39 zł. Powyższe wyliczenie zdaniem przystępującego potwierdza, iż
cena zaoferowana przez Nextbike nie jest rażąco niska.
Przystępujący przywołał szereg wyroków Izby oraz Sądów Okręgowych. Jednocześnie
dokonał oceny ceny zaoferowanej przez odwołującego i podniósł, że cena oferty BikeU jest
istotnie wyższa od cen ofert składanych przez tego wykonawcę w innych postępowaniach, w
których parametry przedmiotu zamówienia były zbliżone od przedmiotu zamówienia
postępowania, zarówno pod względem technicznym dostarczanego sprzętu, jak i warunków
jego obsługi i zarządzania. Przystępujący przedstawił tabelaryczne zestawienie cen
oferowanych przez odwołującego w innych postępowaniach dla miast:
Poznań – cena jednostkowa brutto roweru wraz z kosztem zarządzania i serwisu przez 1
miesiąc - 603,91zł (bez prawa opcji)
Łódź - cena jednostkowa brutto roweru wraz z kosztem zarządzania i serwisu przez 1
miesiąc - 387,00 zł
Wrocław - cena jednostkowa brutto roweru wraz z kosztem zarządzania i serwisu przez 1
miesiąc - 313,09** zł

Gliwice - cena jednostkowa brutto roweru wraz z kosztem zarządzania i serwisu przez 1
miesiąc - 916,35 zł.
Jako dowody przystępujący powołał:
1.
Formularz oferty BikeU w postępowaniu na „Dostawę i uruchomienie oraz
zarządzanie i utrzymanie systemu Poznańskiego Roweru Miejskiego"
2.
Opis przedmiotu zamówienia na „Dostawę i uruchomienie oraz zarządzanie i
utrzymanie systemu Poznańskiego Roweru Miejskiego"
3.
Formularz oferty BikeU w postępowaniu na „Wykonanie usługi polegającej na
uruchomieniu oraz zarządzaniu i kompleksowej eksploatacji systemu o nazwie Łódzki Rower
Publiczny"
4.
Opis przedmiotu zamówienia na Wykonanie usługi polegającej na uruchomieniu oraz
zarządzaniu i kompleksowej eksploatacji systemu o nazwie Łódzki Rower Publiczny"
5.
Formularz oferty BikeU w postępowaniu na „Usługę polegającą na uruchomieniu oraz
kompleksowej eksploatacji samoobsługowej wypożyczalni rowerów publicznych we
Wrocławiu."
6.
Uszczegółowienie wybranych wymagań dla systemu WRM
W ocenie Nextbike Polska SA powyższe przykłady wyraźnie wskazują, iż cena BikeU
złożona w postępowaniu jest istotnie wyższa od ceny oferty złożonej przez tego wykonawcę
kilka miesięcy temu w innym postępowaniu, którego przedmiot zbliżony był do przedmiotu
zamówienia postępowania.
Na marginesie przystępujący wskazał, iż cena oferty BikeU złożona w postępowaniu o
zawarcie umowy koncesji na rozwój systemu roweru miejskiego w Krakowie oraz na jego
zarządzanie w latach 2016-2019/2023 opiewała na kwotę 1 zł za rowero-miesiąc.
Zdaniem przystępującego to nie cena oferty Nextbike jest rażąco niska, a - cena BikeU jest
w nieuzasadniony sposób wysoka.
Przystępujący oświadczył, że jako profesjonalna firma, jest w stanie wykonać przedmiotowe
zamówienie zgodnie z wymogami zamawiającego, jednocześnie ma odpowiednie
doświadczenie, zaplecze techniczno-osobowe oraz know-how i mógł zaoferować -
konkurencyjną cenę na realizację przedmiotu zamówienia.
W dalszej części przystępujący oświadczył, że przedstawia szczegółowe wyjaśnienia
dotyczące elementów składowych ceny mających wpływ na wysokość skalkulowanej ceny
oferty. W tym zakresie zastrzegł, że zawarte tam informacje stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2003 r. Nr 153, poz. 1503 z późn. zm.) dalej „ustawa znk".
W związku z tym na podstawie art. 8 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, zastrzegł
je jako tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji i wnosi o ich nieudostępnianie innym podmiotom.

Przedstawił jakie przesłanki muszą być spełnione dla zaistnienia możliwości objęcia
informacji tajemnicą przedsiębiorstwa i podał, że zastrzegł wyłącznie wyjaśnienia, w których
wskazano sposób kalkulacji ceny. Poszczególne ceny, które są objęte tajemnicą
przedsiębiorstwa zostały indywidualnie skalkulowane dla potrzeb zamawiającego. W
wyjaśnieniach przedstawiono nakłady osobowe oraz rzeczowe niezbędne do prawidłowej
realizacji zamówienia. Informacja ta, jest niezwykle istotna z punktu widzenia funkcjonowania
wykonawcy i posiada istotną wartość gospodarczą, a jej ujawnienie zagraża jego interesom.
Ujawnienie cen objętych tajemnicą może doprowadzić do utraty znacznej ilości przychodów
na rynku bezobsługowych systemów rowerów publicznych, Sposób wyceny tego rodzaju
usług jest bowiem wartością i doświadczeniem przystępującego stanowiącym o jego pozycji
na rynku i nie może być ujawniany osobom trzecim. W ramach wyceny ceny oferty ujęto
szereg okoliczności kosztotwórczych, których konieczność poniesienia oraz wysokość
kosztów wynika właśnie z doświadczeń przystępującego, a którą to wiedzę nabył po
zrealizowaniu wielu kontraktów. Tym samym, wiedza składająca się na zastosowany sposób
wyceny stanowi dla niego informację o charakterze organizacyjnym, posiadającą dla niego
znaczną wartość gospodarczą. Przedstawione wyjaśnienia obrazują także sposób realizacji
zamówienia, który pozwala na zmniejszenie kosztów, i który również jest wynikiem wiedzy
pozyskanej dzięki realizacji wielu kontraktów. Istotny jest również sposób zorganizowania
zarządzania systemem, który został przedstawiony w wyjaśnieniach, a który może być w
różny sposób zorganizowany. Wartość gospodarczą stanowią również informacje o
możliwości pozyskania korzystnych cen od dostawcy, niezbędnych do wykonania
zamówienia. Ceny te zostały bowiem skalkulowane w oparciu o oferty uzyskane przez
przystępującego od podmiotów zewnętrznych na podstawie wieloletniej współpracy i w
efekcie wypracowania korzystnych warunków.
Wiedza przystępującego na temat funkcjonowania systemów rowerów publicznych jest
wynikiem wieloletniej działalności na rynku, efektem poszukiwania najbardziej optymalnej
formuły realizacji zamówień, co daje mu przewagę konkurencyjną na rynku. Pozyskanie tej
wiedzy przez inne podmioty, bez żadnego nakładu organizacyjnego i finansowego nie
znajduje żadnego uzasadnienia.
Zastrzeżone informacje zna wyłącznie wąskie grono pracowników przystępującego
uprawnionych do dostępu do informacji poufnych, zobowiązanych jednocześnie do
zachowania ich w tajemnicy. Przystępujący kontroluje liczbę i charakter osób mających
dostęp do tego typu informacji, a informacje te nie tracą tego szczególnego charakteru,
charakteru tajemnicy przedsiębiorstwa, mimo, że wie o nich pewne ograniczone grono osób
zobowiązanych do dyskrecji. Dla poparcia swojej argumentacji przystępujący powołał wyroki
Sądu Najwyższego. Oświadczył, że podjął niezbędne działania w celu zachowania poufności

poprzez niniejsze zastrzeżenie. Działaniami podjętymi poza postępowaniem spełniającymi
trzeci ustawowy warunek było również zawarcie umów o poufności z kontrahentami.
Powyższe stanowi o wypełnieniu przesłanek definiujących tajemnicę przedsiębiorstwa w art.
11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji i potwierdza zasadność dokonanego
przez przystępującego zastrzeżenia. W części niejawnej przystępujący przedstawił
szczegółową kalkulacje ceny w ujęciu tabelarycznym podał przyjęte przez siebie założenia,
w tym założenia dotyczące przychodów z reklam przyjmując inną optykę niż założona przez
odwołującego w odwołaniu. W ramach wyjaśnień przedstawił szczegółowe kalkulacje
kosztów i przychodów i tak jak to podał na jawnej rozprawie koszty zawarł w następujących
punktach :
koszty sprzętu podstawowego w pkt A1, na dowód czego dołączył do wyjaśnień ofertę,
koszty sprzętu rezerwowego B6, B8,
koszty dostawy sprzętu A1,
koszty uzyskania zgód i terenu pod stację A2,
koszty utrzymania i serwisowania sprzętu i systemu pkt B rozbity na poszczególne koszty,
koszty osobowe przy serwisie B1,
koszty osobowe przy alokacji B2,
koszty warsztatu B3,
koszty nabycia i utrzymania środków transportu B4 i B5,
koszty przechowywania i konserwacji B3,
koszty całodobowego centrum kontaktu B7,
koszty przesyłu i systemu informatycznego B11,
koszty admonistracyjno – biurowe A5, B11,
koszty zakupu licencji B10, koszty obsługi płatności A5 i B11,
kadrowo – księgowe B11.
Do wyjaśnień dołączono ofertę dostawcy potwierdzającą prawidłowość kalkulacji kosztu
zakupu rowerów, terminali, zamków.
Izba ustaliła, że załącznik nr 1 do wyjaśnień nie zawiera wyłącznie jednostkowych kosztów,
ale stanowi przedstawienie, w jaki sposób przystępujący zamierza wykonać zamówienie, jak
je zorganizuje zarówno pod kątem osobowym, sprzętowym, pomieszczeń, jednocześnie dla
pozycji B2, B4, B5, B7 oraz pod pkt. B11 tirety 11, 12, 13 wskazano na wyjątkowo
sprzyjające temu wykonawcy okoliczności, które mogą mieć wpływ na koszty wykonania
przedmiotowego zamówienia. Izba zbadała wszystkie podane pozycje kosztowe pod
względem założonych ilości i podanych wartości i ustaliła, że podane poszczególne koszty
po ich zsumowaniu pokrywają się z kwotą podaną zamawiającemu, jak również w
porównaniu z ceną oferty pozwalają na ustalenie, że w tej cenie możliwy jest do osiągnięcia
zysk. Co do przychodów z reklam Izba ustaliła, że prawdziwe było twierdzenie

zamawiającego poczynione na rozprawie, że przystępujący wyjaśnił możliwość uzyskania
przychodów z reklam, ale że przyjęta przez niego koncepcja jest odmienna od koncepcji
przyjętej przez odwołującego. Izba wzięła pod uwagę, że zamawiający nie narzucił
wykonawcom szczegółowych postanowień dotyczących zaangażowania personelu czy
sprzętu do wykonania usługi.
W dniu 17 listopada 2016r. zamawiający wezwał przystępującego do złożenia dodatkowych
wyjaśnień, gdyż złożone wyjaśnienia budzą następujące wątpliwości zamawiającego
1.
Przyjęte przez Wykonawcę wyliczenia dotyczące kwoty przeznaczonej na obsługę 1
stacji przez okres 1 miesiąca - 3 218.39 zł są niewłaściwe. Kwota, jaką zamawiający
zamierza przeznaczyć na realizację zamówienia (brutto) wynosi: 1 737 930.60 zł. Kwota ta
nie uwzględnia prawa opcji określonego w maksymalnej wysokości 50% wartości
zamówienia. Tym samym, kwota przeznaczona na obsługę 1 stacji przez okres 1 miesiąca
wynosi: 6 436.78 zł, a nie jak wskazał w wyjaśnieniach Wykonawca: 3 218.39 zł. (dotyczy
części jawnej wyjaśnień).
Kolejne pytania zamawiającego dotyczyły załącznika nr 1 do pierwszych wyjaśnień objętego
zastrzeżeniem tajemnicy przedsiębiorstwa i związane były z poz. A, w tym A1 w zestawieniu
z ofertą dostawcy, B1 - B11 przy czym gro pytań dotyczyło tego, czy podane ceny są cenami
netto czy brutto.
W dniu 21 listopada 2016r. przystępujący złożył dodatkowe wyjaśnienia stanowiące
odpowiedź na pytania zamawiającego obejmując je w całości tajemnicą przedsiębiorstwa.
Przy czym Izba ustaliła, że na wyjątkowo korzystne dla przystępującego okoliczności
przystępujący powoływał się także w pkt. B1.
W dniu 23 listopada 2016r. zamawiający ponownie wezwał do wyjaśnienia dodatkowych
okoliczności wynikających ze złożonych wyjaśnień dotyczących załącznika nr 1 do
pierwszych wyjaśnień objętego tajemnicą przedsiębiorstwa przy czym zamawiający
oczekiwał wyjaśnienia rozbieżności rzędu maksymalnie 1000 złotych i dotyczą czterech
pozycji, co w ocenie Izby nie mogło mieć bezpośredniego przełożenia na ocenę czy złożona
oferta stanowi ofertę z rażąco niską ceną, ale świadczy o tym, że zamawiający szczegółowo
sprawdzał wszystkie wyliczenia przystępującego i konfrontował je z przedstawionym
dowodem pochodzącym od dostawcy, a także ze złożoną przez przystępującego ofertą.

W dniu 24 listopada 2016r. przystępujący udzielił dodatkowych wyjaśnień stanowiących
odpowiedź na wątpliwości zamawiającego obejmując je tajemnicą przedsiębiorstwa i
jednocześnie wniósł o nieujawnienie przez zamawiającego do publicznej wiadomości treści
wezwań do wyjaśnień z dnia 17 listopada I 23 listopada 2016 roku, jako dokumentów
zawierających elementy stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa Nextbike tj. precyzyjnych
kwot wskazanych w wyjaśnieniach Nextbike,

W wezwaniach do złożenia wyjaśnień każdorazowo zamawiający wskazywał szereg kwot,
czego mógł uniknąć poprzez odwołanie się do konkretnych punktów wyjaśnień. Ponadto
analiza wezwań pokazuje, że w ich treści przywołano w zasadzie wszystkie kwoty kalkulacji,
co powoduje, że na podstawie analizy wezwań w sposób bardzo prosty można ustalić jak
wygląda kalkulacja ceny oferty Nextbike, stanowiąca tajemnicę przedsiębiorstwa.
W takiej sytuacji w ocenie przystępującego udostępnienie treści wezwań stanowiłoby
oczywiste naruszenie dokonanego zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa i interesu
Nextbike,
Z dowodów dołączonych do odwołania wynika, co następuje:
Z protokołu postępowania wynika, że wartość szacunkowa zamówienia ustalona została na
kwotę 2 276 422,76zł. w dniu 11 kwietnia 2016r. na podstawie planowanych kosztów.
Z odpowiedzi Nextbike Polska SA na zapytanie dotyczące miejskiego systemu wypożyczalni
rowerów - Gliwice z dnia 11.04.2016 r. - wynika, że dla stacji rowerowych i rowerów
będących własnością wykonawcy, systemu składającego się z 10 stacji i 100 rowerów (+5
zapasowych rowerów) z możliwością rozbudowy o kolejnych 5 stacji i 50 rowerów.
Darmowym przejazdem dla mieszkańców przez pierwsze 20 minut, funkcjonowanie systemu
od 1 marca do 30 listopada przez pełne 3 sezony oraz w 2016r. od momentu uruchomienia
do 30 listopada, gdy zamawiający nie posiada koncepcji umiejscowienia stacji, a wpływy z
opłat za wynajęcie rowerów oraz reklam będą przekazywane na konto zamawiającego,
wykonawca wyszacował koszt na kwotę 2, 8 mln. brutto
Z odpowiedzi BikeU Sp. z o.o. na zapytanie dotyczące miejskiego systemu wypożyczalni
rowerów - Gliwice z dnia 29.03.2016 r. wynika, że dla stacji rowerowych i rowerów będących
własnością wykonawcy, systemu składającego się z 10 stacji i 100 rowerów (+5 zapasowych
rowerów) z możliwością rozbudowy o kolejnych 5 stacji i 50 rowerów. Darmowym
przejazdem dla mieszkańców przez pierwsze 20 minut, funkcjonowanie systemu od 1 marca
do 30 listopada przez pełne 3 sezony oraz w 2016r. od momentu uruchomienia do 30
listopada, gdy zamawiający nie posiada koncepcji umiejscowienia stacji, a wpływy z opłat za
wynajęcie rowerów oraz reklam będą przekazywane na konto zamawiającego, wykonawca
wyszacował koszt na kwotę 2, 8 mln. brutto
Z odpowiedzi Nextbike Polska SA na zapytanie dotyczące miejskiego systemu wypożyczalni
rowerów - Gliwice z dnia 17.05.2016 r. wynika, że wyszacowana kwota 2,8 mln zł., to koszt
za całą stację (1 terminal+15 stojaków +10 rowerów) za jeden miesiąc wynosi 6436,78zł. i za
1 rower za 1 miesiąc 231,18zł. brutto, za 1 stojak za 1 miesiąc – 125zł. brutto, za 1 terminal
za 1 miesiąc – 2250zł. brutto.
Z odpowiedzi BikeU Sp. z o.o. na zapytanie dotyczące miejskiego systemu wypożyczalni
rowerów - Gliwice z dnia 12.05.2016 r. wynika, że na kwotę 2,8 mln. zł. składa się ryczałt
miesięczny za usługę (1 stacja=1 terminal+10 rowerów+15 elektrozamków/punktów

dokujących/stojaków) 9655,17zł., ryczałt miesięczny za rower 493,08zł., ryczałt miesięczny
za elektrozamek/punkt dokujący/stojak 225,69zł., ryczałt miesięczny za terminal – 1353,38zł.
Z wyceny szacunkowej z prawem opcji BikeU Sp. z o.o. z dnia 20.05.2016 r. wynika, że
wyszacowana kwota 2,8 mln. zł. to koszt za miesięczną usługę (1 terminal+15 stojaków +10
rowerów + 15 elektrozamków/punktów dokujących/stojaków) za jeden miesiąc wynosi
6436,78zł. i za 1 rower za 1 miesiąc 315,60zł. brutto, za 1 elektrozamek/punkt
dokujący/stojak za 1 miesiąc – 159,07zł. brutto, za 1 terminal za 1 miesiąc – 894,73zł. brutto;
Z ustalenie wartości zamówienia ż dnia 11.04.2016 r. wynika, że koszt całościowy
uruchomienia usługi z prawem opcji to 2, 8 mln zł., w tym koszt zamówienia podstawowego
1 931 034,00zł. brutto, koszt opcji 868 966,00zł. brutto koszt usługi dla jednej stacji/miesiąc
(1 terminal+10 rowerów+ 15 stojaków) 6 436,78zł. brutto.
Z ustalenia wartości zamówienia z dnia 20.05.2016 r. ponad informacje z ustalenia z dnia
11.04.2016r., że koszt usługi dla jednego roweru/miesiąc 273,39zł. brutto, koszt usługi dla 1
stojaka/miesiąc 142,04zł. brutto, koszt usługi dla jednego terminala/miesiąc 1 572,37zł.
brutto
Z ustalenie wartości zamówienia z dnia 10.10.2016 r. uaktualnienie, wynika, że zamawiający
skorygował wartość zamówienia podstawowego na kwotę 1 737 930,60zł., koszt opcji na
kwotę 868 965,30zł. i koszt całościowy na kwotę 2 606 895,90zł.
Z tabeli - kalkulacja Nextbike Polska SA z dnia 07.04.2014 r, oraz z kalkulacji zawierającej
poszczególne elementy mające wpływ na wysokość ceny zaoferowanej przez Nextbike
Polska SA, załącznik do odwołania, z dnia 05.07.2013 r. wynika, że elementy kosztowe
oferty mające wpływ na wysokość ceny były znane innym wykonawcom, w tym
odwołującemu. Natomiast z żadnego z tych dokumentów nie wynika, że przystępujący podał
do publicznej wiadomości oferty handlowe, czy też okoliczności wyjątkowo mu sprzyjająceświadczenia usługi, co miało miejsce w wyjaśnieniach składanych obecnemu
zamawiającemu.
Z oferty TELMON Sp. z o.o. S.K.A. z dnia 18 listopada 2014r. wynika, że została ona
opracowana na potrzeby Łódzkiego Roweru Miejskiego, a roboczogodziny tak w
abonamencie jak i ponad abonamentem wynosi ok. 30zł. netto. Jednak sam odwołujący w
kalkulacji kosztów przystępującego w wariancie optymistycznym i realnym kalkulował stawkę
18 zł./godz. wskazując, że na obniżenie stawki wpływa fakt posiadania własnego Centrum
Kontaktu, zatem w ocenie Izby przedłożony dowód nie służy udowodnieniu stawki
roboczogodziny w ramach własnego a nie zewnętrznego Centrum Kontaktu.
Z listu referencyjnego Nieruchomości i Opłaty Lokalne sp. z o.o. z dnia 1 lutego 2016r.
wynika, że zakres obsłużonych kontaktów w ramach systemu BikeS Szczeciński Rower
Miejski wyniósł w okresie 9 miesięcy 5 489 zgłoszenia mailowe, 11 424 połączenia
telefoniczne, 1888 poczta głosowa. W zakres zasobów personalnych wchodziło: 1

koordynator, i 6 konsultantów. Izba oceniła ten dowód jako dowód nie mający istotnego
znaczenia dla rozstrzygnięcia, gdyż nie jest znany rozmiar obsługiwanego systemu, a
przystępujący kwestionował jego porównywalność, nadto dowód ten nie podaje stawek
roboczogodziny, a zatem nie pozwala na ustalenie, czy kalkulacja przystępującego jest w
zakresie Centrum Kontaktu zaniżona.
Z wydruku z portalu internetowego moja-pensja.pl wynika, że zarobki w Gliwicach kształtują
się na poziomie 3 787pln brutto, czyli około 2 700 netto, Izba podzieliła jednak zastrzeżenie
przystępującego, że z dowodu tego nie wynika jaka jest przeciętna pensja osoby
zatrudnionej w serwisie rowerowym, czy osoby zatrudnionej jako kierowca czy osoby
odbierającej i podstawiającej rowery na danej stacji wraz z załadunkiem na środek
transportu. Nadto z kalkulacji mającej obrazować realny i optymistyczny wariant oferty
przystępującego wynika, że nawet sam odwołujący dla niektórych stanowisk kalkulował
stawkę niższą tj. 2400 netto dla osoby alokującej rowery i 2026 dla osoby zatrudnionej w
Punkcie Kontaktu. Oznacza, to że dowód ten nie może służyć udowodnieniu okoliczności, iż
kalkulacja wynagrodzenia pracowników poniżej kwoty wskazanej w dowodzie jest ceną
poniżej kosztów świadczenia. Tym samym w ocenie Izby przedstawiony dowód nie służy
udowodnieniu okoliczności mającej istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia.
Potencjału reklamowy Miasta Gliwice wraz z załącznikiem stanowi w ocenie Izby wyłącznie
oświadczenie własne odwołującego i jest elementem jego stanowiska, nadto nie wnosi
istotnych okoliczności dla rozstrzygnięcia, gdyż jak wynika z wyjaśnień przystępującego
przyjął on inną niż wskazywał odwołujący koncepcję wykorzystania przychodów z reklam.
Z pisma odwołującego do Prezydenta Miasta Gliwice z dnia 30 czerwca 2016r. wynika, że
odwołujący uważał, iż postępowanie zostało przygotowane wyłącznie dla jednego dostawcy,
tj. przystępującego, jednak sam odwołujący nie składał w tym postępowaniu odwołań, a treść
siwz podlegała modyfikacjom na skutek zgłoszonych zapytań. W konsekwencji odwołujący
złożył ofertę i nie został wykluczony z postępowania, a jego oferta nie została odrzucona.
Tym samym postanowienia siwz w ich ostatecznym kształcie tj. przed dniem 4 listopada
2016r. nie stanowiły dla odwołującego bariery do ubiegania się o przedmiotowe zamówienie.
Nadto odwołujący nie formułował zarzutów dotyczących zaniechania wykluczenia
przystępującego z postępowania z uwagi na to, że brał udział w przygotowaniu
postępowania o udzielenie zamówienia lub którego pracownik, a także osoba wykonująca
pracę na podstawie umowy zlecenia, o dzieło, agencyjnej lub innej umowy o świadczenie
usług, brał udział w przygotowaniu takiego postępowania choćby przekazując
zamawiającemu opis przedmiotu zamówienia. W ocenie Izby ten dowód nie dotyczy
okoliczności mających istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia.
Z kalkulacji kosztów założonych przez odwołującego dla przystępującego w wariancie
optymistycznym i realnym wynika to, w jaki sposób odwołujący założył, iż przystępujący

zamierza świadczyć przedmiotową usługę. Jednak z dowodu tego nie wynika, dlaczego
odwołujący przyjął takie założenia w szczególności, kosztów zakupu i dostawy rowerów,
terminali i stojaków, co do ilości osób, środków transportu, procentowego zużycia sprzętu,
czy wielości stóp oprocentowania kredytów. Dowód ten w ocenie Izby nie służy wykazaniu,że kalkulacji oferty przystępującego jest kalkulacją poniżej kosztów świadczenia usługi. Z
kalkulacji tej wynika jedynie to, że odwołujący przyjął inną koncepcję świadczenia usługi niż
przystępujący i dodatkowo nie uwzględnił szczególnie korzystnych okoliczności, na które
powoływał się w wyjaśnieniach przystępujący. Nadto z obu przedstawionych kalkulacji
wynika, iż w ocenie odwołującego nie było możliwe złożenie oferty mieszczącej się w kwocie,
którą zamawiający podał podczas otwarcia ofert i którą ma zamiar przeznaczyć na
sfinansowanie zamówienia, gdyż oba warianty tak optymistyczny, jak i realny oraz sama
oferta odwołującego przekraczają tę kwotę. Pozostaje to w sprzeczności z faktem, iż w
ramach ustaleń wartości szacunkowej zamówienia obaj wykonawcy podawali taką samą
cenę globalną, która stała się podstawą ustalenia wartości szacunkowej zamówienia.
Z graficznej prezentacji rynku Roweru Publicznego w Polsce 2014-2016 wynika, że
przystępujący ma pozycję dominującą na rynku Roweru Publicznego, jednak w ocenie Izby
dowód ten nie służy udowodnieniu okoliczności mających istotne znaczenie dla
rozstrzygnięcia, gdyż przedmiotem zarzutu jest czyn nieuczciwej konkurencji polegający naświadczeniu po cenach dumpingowych, zaś Izba nie ma kompetencji do rozpoznawania
sporów w oparciu o ustawę antymonopolową.
Z praktyki cenowej z miasta Lublin, wynika, że w pierwszym postępowaniu przystępujący
zaoferował cenę 4 684,10zł. zaś w postępowaniu na rozbudowę 6 192,22zł. Jednak brak jest
jakichkolwiek danych o warunkach opisu przedmiotu zamówienia w obu postępowaniach,
stąd nie można porównać kosztów, nadto przystępujący przeczył temu oświadczeniu
odwołującego podnosząc jego nierzetelność przez pominięcie faktu, że w pierwszym
postępowaniu zamawiający nie wymagał robót budowlanych, a w drugim tak, co podrażało
wartość oferty.
Z dowodu przystępującego objętego tajemnicą przedsiębiorstwa wynika, że oferta załączona
do wyjaśnień przystępującego z dnia 15 listopada 2016r. jest ważna na dzień rozpoznania
sprawy odwoławczej.
Izba oceniając fakty przez Izbę ustalone w zakresie wzięła pod uwagę ramy prawne
zarzutów i stwierdziła, że w dacie ogłoszenia postępowania obowiązywały przepisy sprzed
wejścia w życie ustawy z dnia 22 czerwca 2016 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień
publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz.U. z 2016 r. poz. 1020). Tym samym
zastosowanie będą mieć następujące przepisy:

- art. 7 ust. 1 ustawy, zgodnie którym zamawiający przygotowuje i przeprowadza
postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej
konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców,
- art. 8 ust. 1 ustawy w myśl, którego postępowanie o udzielenie zamówienia jest jawne.
- art. 8 ust. 2 ustawy na podstawie którego zamawiający może ograniczyć dostęp do
informacji związanych z postępowaniem o udzielenie zamówienia tylko w przypadkach
określonych w ustawie.
- art. 8 ust. 3 ustawy, zgodnie z którym nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę
przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli
wykonawca, nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, iż
zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawca nie może zastrzec
informacji, o których mowa w art. 86 ust. 4. Przepis stosuje się odpowiednio do konkursu.
- art. 89 ust. 1 ustawy, gdzie zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli:
3) jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji;
4) zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia.
- art. 90 ust. 3 ustawy na podstawie, którego zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który
nie złożył wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz z dostarczonymi dowodami
potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia.
- art. 96 ust. 2 ustawy, gdzie oferty, opinie biegłych, oświadczenia, informacja z zebrania, o
którym mowa w art. 38 ust. 3, zawiadomienia, wnioski, inne dokumenty i informacje składane
przez zamawiającego i wykonawców oraz umowa w sprawie zamówienia publicznego
stanowią załączniki do protokołu.
- art. 96 ust. 3 ustawy, zgodnie z którym protokół wraz z załącznikami jest jawny. Załączniki
do protokołu udostępnia się po dokonaniu wyboru najkorzystniejszej oferty lub unieważnieniu
postępowania, z tym że oferty udostępnia się od chwili ich otwarcia, oferty wstępne od dnia
zaproszenia do składania ofert, a wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu od
dnia poinformowania o wynikach oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu.
- art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji
(Dz.U.2003.153.1503 j.t. z późn. zm. dalej uznk), gdzie przez tajemnicę przedsiębiorstwa
rozumie się nieujawnione do wiadomości publicznej informacje techniczne, technologiczne,
organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, co do
których przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania ich poufności.
- art. 15 ust. 1 pkt. 1 uznk w myśl którego czynem nieuczciwej konkurencji jest utrudnianie
innym przedsiębiorcom dostępu do rynku, w szczególności przez sprzedaż towarów lub

usług poniżej kosztów ich wytworzenia lub świadczenia albo ich odprzedaż poniżej kosztów
zakupu w celu eliminacji innych przedsiębiorców.
Izba w związku z zarzutem zaniechania udostępnienia odwołującemu zastrzeżonej części
wyjaśnień przystępującego z dnia 15 listopada 2016r., 21 listopada 2016r., 25 listopada
2016r. ustaliła, że pomiędzy stronami nie było sporne, że metodologia kosztów rozumiana
jako wskazanie jakie rodzaje kosztów należy uwzględnić przy wykonywaniu zamówienia na
systemu roweru publicznego jest jawna.
Ponadto Izba ustaliła, że wbrew stanowisku odwołującego prezentowanemu w odwołaniu i
na rozprawie w wyjaśnieniach występują nie tylko ceny jednostkowe i metodologia kosztów,
ale także inne informacje pochodzące od przystępującego wyjaśniające, z jakich przyczyn
daną cenę jednostkową w taki, a nie inny sposób skalkulował. Te informacje, to informacje w
dużej mierze organizacyjne mówiące o posiadanych przez przystępującego ofertach
handlowych, jak również o okolicznościach organizacyjnych, w jakich się znajduje
pozwalających w określony (wynikający z wyjaśnień sposób) świadczyć usługę dla
zamawiającego, co z kolei przekłada się na sposób kalkulacji poszczególnych kosztów. Izba
ustaliła, że zamawiający nie narzucał koncepcji świadczenia usługi przez szczegółowe
wymagania, co do ilości zatrudnianych osób, czy sprzętu do obsługi usługi. Izba oceniła, że
przedstawione informacje mają charakter organizacyjny, a zatem rodzaj informacji, które
podlegają zastrzeżeniu mieści się w katalogu art. 11 ust. 4 uznk. Izba ustaliła, że brak jest
dowodu na to, że informacje o ofercie handlowej czy sposobie wykorzystania dla organizacji
realizacji przedmiotowego zamówienia szczególnie sprzyjających przystępującemu
okoliczności były podane przez przystępującego do wiadomości publicznej, przystępujący
temu przeczył. Tym samym Izba dała wiarę oświadczeniu przystępującego, że zachował w
poufności te informacje. Co oznacza, że druga z przesłanek art. 11 ust. 4 uznk została
zachowana. Przystępujący zastrzegł tajemnicę przedsiębiorstwa w pierwszym możliwym
momencie tj. wraz z pierwszymi wyjaśnieniami z dnia 15 listopada 2016r. wyraźnie
oddzielając cześć jawną od części poufnej, zawarł także jednocześnie uzasadnienie
powodów zastrzeżenia w części jawnej i następnie konsekwentnie bronił tajemnicy tych
informacji wręcz domagając się od zamawiającego nieudostępniania nie tylko swoich
wyjaśnień z dnia 21 i 25 listopada 2016r., ale także domagając się od zamawiającego
odmowy udostępnienia innym wykonawcom części wezwań w takim zakresie, w jakim
odnosiły się one do szczegółowych informacji zawartych w tajnych częściach wyjaśnień. W
ocenie Izby wypełniało to przesłankę podjęcia niezbędnych działań w celu zachowania ich
poufności.
Izba w związku z zarzutem zaniechania odrzucenia oferty przystępującego mimo, że
zaoferowana przez niego cena jest ceną rażąco niską, ustaliła, że cena tak jest ceną o
46,40% niższą od wartości szacunkowej zamówienia powiększonej on podatek VAT i

zamawiający przeprowadził procedurę wyjaśnień. Wyjaśnienia te trzykrotne otrzymał,
wyjaśnienia zostały poparte ofertą handlową ważną tak w terminie składania ofert jak i w
dacie rozpoznawania sprawy. Izba wzięła pod uwagę także fakt, że ta oferta handlowa
została przystępującemu złożona na krótki czas przed upływem terminu składania ofert, a z
dowodów przedstawionych w sprawie nie wynika, na jakiej ofercie handlowej opierał się
przystępujący w dacie szacowania wartości szacunkowej zamówienia. Tym samym Izba nie
ma wystarczającego materiału dowodowego pozwalającego na ocenę, że przystępujący na
etapie przygotowania postępowania wprowadził zamawiającego w błąd, co do kosztów
obsługi systemu. Z przedstawionych wyjaśnień przystępującego wynika, że uwzględnił on
wszystkie koszty wymienione przez odwołującego w odwołaniu i je wycenił. Z wyjaśnień
wynika ponadto, że kalkulacja kosztów zakupu rowerów terminali i stojaków dokonana była w
oparciu o ofertę handlową, a w pozostałych kosztach w znacznej ich części tj. koszty B1, B2,
B4, B5, B7, B11 w ramach kalkulacji dokonał wyceny z uwzględnieniem szczególnie
sprzyjających dla niego okoliczności związanych ze świadczeniem usługi.
Izba ustaliła także, że przystępujący podał i wyliczył koszty roboczogodziny z
uwzględnieniem minimalnej stawki godzinowej, ustalonej na podstawie przepisów ustawy z
dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2015 r. poz.
2008). Również koszty paliw podane przez przystępującego odpowiadają średnim cenom
benzyny opartym na doświadczeniu życiowym składu orzekającego w okresie październik
2016 w zakresie PB 95. Biorąc powyższe pod uwagę Izba oceniła, że wyjaśnienia przez
przystępującego zostały złożone, wyjaśnienia te nie potwierdzają, że zaoferowana cena jest
ceną rażąco niską. Izba ustaliła, że przystępujący założył zysk na przedmiotowej ofercie.
Izba ustaliła, że złożone wyjaśnienia odpowiadały na wezwania zamawiającego i
każdorazowo odnosiły się do wątpliwości podnoszonych przez zamawiającego. Izba oceniła,że zamawiający wykonał obowiązek wezwania do złożenia wyjaśnień, przeprowadził badanie
złożonych wyjaśnień, usunął istniejącego dla niego w wyjaśnieniach wątpliwości.
W zakresie zarzutu zaniechania odrzucenia oferty przystępującego mimo tego, że jej
złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji polegający na zaoferowaniu ceny świadczenia
poniżej kosztów świadczenia. Izba ustaliła, że ze złożonych przez przystępującego
wyjaśnień wynika, iż przystępujący osiągnie zysk z przedmiotowego świadczenia. Brak jest
natomiast dowodów w postępowaniu odwoławczym, prowadzących do wykazania, że koszty
produkcji, dostawy oraz świadczenia usługi nie mogą zejść poniżej określonego progu
cenowego.

Izba zważyła, co następuje:
Izba stwierdziła, że zgłoszone przystąpienie spełnia wymogi formalne określone w art. 185
ust. 2 ustawy.

Izba ustaliła, że nie wystąpiły przesłanki z art. 189 ust. 2 ustawy, które skutkowałyby
koniecznością odrzucenia odwołania.
Izba oceniła, że odwołujący wykazał interes w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość
poniesienia szkody w związku z ewentualnym naruszeniem przez zamawiającego przepisów
ustawy, czym wypełnił materialnoprawną przesłankę dopuszczalności odwołania, o której
mowa w art. 179 ust. 1 ustawy. Izba nie podzieliła w tym zakresie stanowiska
zamawiającego zasadzonego na przekonaniu, iż skoro oferta przystępującego przekracza
kwotę, którą zamawiający przeznaczył na sfinansowanie zamówienia, to taki wykonawca nie
może uzyskać danego zamówienia. W ocenie Izby takie stanowisko zamawiającego nie
znajduje oparcia w art. 93 ust. 1 pkt. 4 ustawy, który stanowi, że zamawiający unieważnia
postępowanie o udzielenie zamówienia jeśli: cena najkorzystniejszej oferty lub oferta z
najniższą ceną przewyższa kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na
sfinansowanie zamówienia, chyba że zamawiający może zwiększyć tę kwotę do ceny
najkorzystniejszej oferty. W chwili obecnej ofertą najkorzystniejszą i ofertą z najniższą ceną
jest oferta przystępującego, zatem zamawiający nie ma podstaw prawnych, aby rozważać
zastosowanie tego przepisu, natomiast istnienie interesu w uzyskaniu zamówienia oceniać
należy na datę wniesienia odwołania. W tej dacie jak i na datę rozpoznania sprawy
przystępujący nie był wykonawcą z najkorzystniejszą ofertą, ani wykonawcą z najniższą
ceną, tym samym wyeliminowanie konkurenta wybranego leżało jak najbardziej w jego
interesie w uzyskaniu zamówienia, na datę wnoszenia odwołania nie wiedział także, że
zamawiający nie ma zamiaru zwiększania kwoty finansowania zamówienia do ceny jego
oferty, a zatem w ocenie Izby miał interes w uzyskaniu zamówienia. Nadto na datę
wyrokowania brak jest, poza stanowiskiem pełnomocnika zamawiającego, jakiegokolwiek
dowodu na to, że zamawiający podjął decyzję o tym, że nie zwiększy kwoty przeznaczonej
na sfinansowanie tego zamówienia. Tym samym brak jest podstaw do uznania, że
odwołujący w rzeczywistości zmierza do unieważnienia przedmiotowego postępowania.

Zarzut naruszenia przez zamawiającego przez naruszenie zasady prowadzenia
postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równego
traktowania wykonawców oraz naruszenie innych pozostających w związku z art. 7
przepisów, tj.:
1.
naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy w związku z art. 90 ust. 3 ustawy przez
zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Nextbike Polska SA, pomimo że ta
oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia
Zarzut nie potwierdził się. Jak wynika z ustaleń stanu faktycznego i prawnego
w przedmiotowej sprawie zamawiający przeprowadził postępowanie wyjaśniające
stosując wytyczne art. 90 ust. 1 ustawy, przeprowadził badanie i ocenę złożonych

wyjaśnień, a dokonana analiza tych wyjaśnień nie dała podstaw do przyjęcia, że
dowodzą one, iż zaoferowana przez przystępującego cena jest ceną rażąco
niską.
2.
naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy w związku z art. 15 ust. 1 pkt 1 uznk pzez
zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Nextbike Polska SA pomimo, że
złożenie tej oferty stanowi czyn nieuczciwej konkurencji polegający na utrudnianiu
innym przedsiębiorcom dostępu do rynku przez sprzedaż usług poniżej kosztów
ich świadczenia;
Zarzut nie został udowodniony. Przepis art. 190 ust. 1 ustawy stanowi, że
strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać
dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Dowody na
poparcie swoich twierdzeń lub odparcie twierdzeń strony przeciwnej strony i
uczestnicy postępowania odwoławczego mogą przedstawiać aż do zamknięcia
rozprawy. Zatem ciężar wykazania, że przedmiotu zamówienia nie da się
wykonać za cenę zaoferowaną przez przystępującego spoczywał na
odwołującym. W ocenie Izby czym innym jest bowiem złożenie oferty w czynie
nieuczciwej konkurencji, a czym innym złożenie oferty zawierającej cenę rażąco
niską, a tylko do dowodu, że oferta nie zawiera ceny rażąco niskiej ma
zastosowanie odwrócony ciężar dowodowy, o którym mowa w art. 190 ust. 1a
ustawy. Izba zwraca uwagę odwołującego na fakt, że pojęcie oferty z ceną
poniżej kosztów świadczenia usługi nie jest pojęciem tożsamym z pojęciem ceny
rażąco niskiej. W ocenie Izby cena rażąco niska jest pojęciem szerszym niż cena
dumpingowa, która jest skrajnym przypadkiem ceny rażąco niskiej. Ponadto dla
wykazania czynu nieuczciwej konkurencji z art. 15 ust. 1 pkt. 1 ustawy konieczne
jest wykazanie celu eliminacji innych przedsiębiorców. Jednak na tę okoliczność
odwołujący powołał wyłącznie graficzną prezentację rynku Roweru Publicznego
2014-2016, z którego jednak nie wynika skąd odwołujący pozyskał przedmiotowe
dane, nadto dowód ten wskazuje, że odwołujący zwiększył ilość operowanych
rowerów ciągu 2 lat o ponad 100%, zaś przystępujący o 89,79% w tym samym
przedziale czasowym, choć przystępujący posiada pozycję dominującą na rynku.
Również praktyki cenowe z miasta Lublin z uwagi na brak wykazania zakresu
przedmiotowego obu postępowań, jak i tego, że również wówczas w pierwszym
postępowaniu oferta przystępującego odbiegała znacząco od ceny oferty
odwołującego i od wartości szacunkowej zamówienia powiększonej o VAT, w
ocenie Izby nie może stanowić przekonującego dowodu, że przystępujący podjął
długofalową praktykę eliminacji odwołującego z rynku. Co więcej sam odwołujący

stwierdził na rozprawie, że jego oferta jedynie nieznacznie przegrywała z ofertą
przystępującego. Pozyskanie informacji publicznej o przebiegu tych postępowań
w celu udowodnienia powyższych okoliczności było możliwe i dla odwołującego
bezpośrednio zaangażowanego w każde z tych postępowań nie stanowiło
nadmiernego utrudnienia, jednak odwołujący poprzestał w tym zakresie wyłącznie
na własnych oświadczeniach i komentarzu zdarzeń, które jego zdaniem miały
miejsce. Izba wprawdzie może dopuścić z urzędu dowód niewnioskowany przez
strony, jest to jednak jej uprawnienie, a nie obowiązek i w procesie
kontradyktoryjnym taka sytuacja powinna ograniczać się wyłącznie do
przypadków, kiedy bez takiego dowodu nie jest możliwe rozstrzygnięcie sporu.
Izba nie może wyręczać stron i uczestników postępowań w ich inicjatywie
dowodowej, jak również rozstrzygnięcie musi oprzeć o fakty udowodnione, a nie
twierdzenia stron i uczestników o faktach. Tym samym w ocenie Izby odwołujący
w zakresie tego zarzutu nie podołał ciążącemu na nim obowiązkowi, z w
konsekwencji zarzut należało oddalić.
3.
naruszenie art. 8 ust. 1-3 ustawy w związku z art. 96 ust. 2 i 3 ustawy oraz art. 11
ust. 4 uznk przez zaniechanie odtajnienia i udostępnienia odwołującemu
zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa wyjaśnień złożonych przez
Nextbike Polska SA w sprawie rażąco niskiej ceny, pomimo że nie wystąpiły
przesłanki do zastrzeżenia tych wyjaśnień tajemnicą przedsiębiorstwa
Zarzut nie zasługuje na uwzględnienie. Jak wynika z ustaleń faktycznych i
prawnych poczynionych przez Izbę przystępujący wykazał wszystkie przesłanki
określone w art. 11 ust. 4 uznk, jak również podjął czynności określone w art. 8
ust. 3 ustawy w szczególności składając wyjaśnienia, co do powodów
zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa. Zamawiający zaś te okoliczności badał i
udostępniał odwołującemu te dokumenty, które w ocenie zamawiającego nie
stanowiły tajemnicy, w tym treść swoich wezwań wytuszowując jedynie część
informacji o cenach. W tym stanie rzeczy Izba nie dopatrzyła się w zachowaniu
zamawiającego naruszenia zarzucanych mu przepisów ustawy.
4.
zarzut naruszenia przez zamawiającego innych wskazanych w treści odwołania.
Zarzut nie został skonkretyzowany ani w podstawie faktycznej, ani
prawnej, tym samym nie można uznać, iż został sformułowany, zwłaszcza, że nie
zostało z nim skorelowane jakiekolwiek żądanie odwołującego. W tym stanie
rzeczy Izba uznała zarzut za niepostawiony i odstąpiła od jego rozpoznania.

Mając na uwadze powyższe orzeczono jak w sentencji na podstawie art. 192 ust.1, 2 ustawy.

O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy stosownie do
wyniku spraw oraz zgodnie z § 3 pkt. 1 i 2 lit. a i b i § 5 ust. 3 pkt 1 i 2 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238) obciążając odwołującego kosztami postępowania w
postaci uiszczonego przez odwołującego wpisu od odwołania oraz nakazując odwołującemu
zwrot zamawiającemu poniesionych przez niego kosztów zastępstwa prawnego w wysokości
3 600zł. oraz kosztów dojazdu w wysokości 1 411,32zł., łącznie 5 011,32zł., zgodnie z
przedstawionymi rachunkami.

Przewodnicz
ący: ……………


Wcześniejsze orzeczenia:

Baza orzeczeń KIO - wyszukiwarka

od: do:

Najnowsze orzeczenia

Dodaj swoje pytanie