KIO 2150/16

Komisja w składzie:
Przewodniczący: Emil Kuriata, Jolanta Markowska, Lubomira Matczuk - Mazuś

po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym w dniu 22 listopada 2016 r. w Warszawie
odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 14 listopada 2016 r.
przez wykonawcę:
Medtronic Poland Sp. z o.o., ul. Polna 11, 00-633 Warszawa
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego:
Specjalistyczny Zespół Opieki
Zdrowotnej nad Matką i Dzieckiem, ul. B. Krysiewicza 7/8, 61-825 Poznań,

postanawia:

1. umorzyć postępowanie odwoławcze,

2. dokonać zwrotu kwoty
15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy)
z rachunku Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz
wykonawcy: Medtronic Poland Sp.
z o.o., ul. Polna 11, 00-633 Warszawa uiszczonej tytułem wpisu od odwołania.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r., poz. 2164 ze zm.) na niniejsze postanowienie -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w
Poznaniu.

Przewodniczący: ………………….

………………….

………………….

Sygn. akt: KIO 2150/16
U z a s a d n i e n i e

Zamawiający: Specjalistyczny Zespół Opieki Zdrowotnej nad Matką i Dzieckiem
w Poznaniu prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego
w trybie przetargu nieograniczonego na „Doposażenie Szpitala w sprzęt i aparaturę
medyczną”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej pod nr 2016/S 169-303537 z dnia 2 września 2016 r.

Wykonawca Medtronic Poland Sp. z o.o., z siedzibą w Warszawie wniósł odwołanie
w zakresie zamówienia częściowego numer 2 wobec:
1)
czynności badania i oceny ofert,
2)
zaniechania odrzucenia oferty Promed S.A. z siedzibą w Warszawie,
3)
zaniechania wykluczenia Promed S.A.,
4)
wyboru oferty Promed S.A. jako najkorzystniejszej.
Odwołujący zarzucił naruszenie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r., poz. 2164 ze zm.), zwanej dalej „Pzp”:
1) art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, przez
zaniechanie odrzucenia oferty Promed S.A. i dokonanie
wyboru jej jako najkorzystniejszej, podczas gdy oferta ta nie spełniała warunków Specyfikacji
Istotnych Warunków Zamówienia dotyczących następujących parametrów technicznych
i użytkowych:
a)
poz. 9 - „Pojemność akumulatora minimum 5-7 godzin przy użyciu nowego, w pełni
naładowanego akumulatora, bez alarmów z możliwością wymiany na akumulator 10-
godzinny”;
b)
poz. 12 - „Menu w języku polskim”;
c)
poz. 41 - „96 godzinna pamięć rejestrowana co 4 s. wszystkich monitorowanych
parametrów pod postacią tabelaryczną i graficzną”;
d)
poz. 44 - „Złącze USB”,
a tym samym zachodzi sprzeczność między treścią tej oferty a warunkami SIWZ, która
obliguje Zamawiającego do odrzucenia oferty,
2) art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp, przez
zaniechanie wykluczenia Promed S.A. pomimo
przedstawienia Zamawiającemu informacji wprowadzających go w błąd, które miały istotny
wpływ na decyzję o nieodrzuceniu oferty Promed S.A. i wyborze ww. oferty jako
najkorzystniejszej, polegające na przedłożeniu Zamawiającemu ulotki, której treść
niezgodnie z prawdą poświadcza spełnianie przez oferowany pulsoksymetr parametru z poz.
41 - „96 godzinna pamięć rejestrowana co 4 s. wszystkich monitorowanych parametrów pod
postacią tabelaryczną i graficzną”, podczas gdy oferowany pulsoksymetr dysponuje

wyłącznie 72-godzinną pamięcią, a w konsekwencji naruszenie art. 24 ust. 4 Pzp, przez
zaniechanie uznania oferty za odrzuconą;
3) art. 7 ust. 1 Pzp
, przez prowadzenie postępowania w sposób naruszający zasadę
uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców w związku z zaniechaniem
odrzucenia oferty Promed S.A. niespełniającej wymagań SIWZ oraz w związku
z zaniechaniem wykluczenia tego wykonawcy z postępowania z powodu przedstawienia
informacji wprowadzających Zamawiającego w błąd.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru
najkorzystniejszej oferty w zakresie zamówienia częściowego numer 2 oraz wykonania
czynności:
1)
ponownego badania i oceny ofert;
2)
odrzucenia oferty Promed S.A. względnie wykluczenia Promed S.A. z postępowania
i uznania złożonej przez niego oferty za odrzuconą;
3)
wezwania Odwołującego w trybie art. 26 ust. 1 Pzp, jako kolejnego wykonawcy do
złożenia oświadczeń i dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25
ust. 1 Pzp,
4)
ponowny wybór oferty najkorzystniejszej.
W ramach zamówienia częściowego numer 2 zostały złożone trzy oferty: oferta
Odwołującego, oferta Promed S.A. oraz oferta Aero-Medika sp. z o.o.
W wyniku badania ofert Zamawiający odrzucił ofertę Aero-Medika sp. z o.o. Po
dokonaniu oceny ofert, Zamawiający na podstawie art. 26 ust. 1 Pzp wezwał Promed S.A. do
złożenia dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu, brak
podstaw do wykluczenia oraz potwierdzających, że oferowane dostawy odpowiadają
wymaganiom określonym przez Zamawiającego. W dniu 31 października 2016 r. Promed
S.A. przedstawił Zamawiającemu dokumenty, w tym przedłożył ulotkę dotyczącą
zaoferowanych pulsoksymetrów Masimo Rad-8. Na tej podstawie Zamawiający jako
najkorzystniejszą wybrał ofertę złożoną przez Promed S.A. O wynikach postępowania
Zamawiający powiadomił wykonawców pismem z dnia 2 listopada 2016 r.
Odwołujący podniósł, że Zamawiający sformułował w SIWZ wymagania techniczne
dotyczące oferowanych przez wykonawców pulsoksymetrów. W załączniku nr 3 do SIWZ
Zamawiający wskazał m.in. następujące wymagane parametry techniczne i użytkowe
pulsoksymetrów (treść po modyfikacji SIWZ z dnia 26 września 2016 r.):
1)
poz. 9 - „Pojemność akumulatora minimum 5-7 godzin przy użyciu nowego, w pełni
naładowanego akumulatora, bez alarmów z możliwością wymiany na akumulator 10-
godzinny”;
2)
poz. 12 - „Menu w języku polskim”;
3)
poz. 41 - „96 godzinna pamięć rejestrowana co 4 s. wszystkich monitorowanych

parametrów pod postacią tabelaryczną i graficzną”;
4)
poz. 44 - „Złącze USB”.
W ocenie Odwołującego, zaoferowane przez Promed S.A. pulsoksymetry Masimo
Rad-8 nie spełniają powyższych wymogów granicznych i z tego względu oferta tego
wykonawcy powinna zostać odrzucona. Ponadto, Promed S.A. wprowadził Zamawiającego
w błąd przedstawiając ulotkę potwierdzającą niezgodnie z rzeczywistością spełnienie
jednego z kwestionowanych kryteriów, co powinno skutkować wykluczeniem ww. wykonawcy
z postępowania.

Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 i art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp.
Zamawiający w poz. 9 załącznika nr 3 do SIWZ sformułował dwa wymagania
dotyczące pojemności akumulatora. Pierwszym z nich jest pojemność akumulatora
mieszcząca się w granicach 5-7 godzin (według treści SIWZ po modyfikacji), drugim jest
możliwość wymiany na akumulator 10-godzinny.
Oferowany przez Promed
S.A.
pulsoksymetr nie spełnia drugiego ze sformułowanych wymogów.
W ofercie złożonej przez Promed S.A. wykonawca nie potwierdził spełniania drugiego
wymagania dotyczącego wymiany akumulatora. W poz. 9 Promed S.A. oświadczył
„TAK/zgodnie z odpowiedziami z dnia 26.09.2016/ Pojemność akumulatora minimum
7 godzin przy użyciu nowego, w pełni naładowanego akumulatora”. Jest to oświadczenie
wprost sprzeczne z treścią SIWZ, niepotwierdzające spełniania pełnego wymagania
określonego w poz. 9.
W szczególności oświadczenie o pracy akumulatora trwającej
minimum 7 godzin nie może być uznane za potwierdzenie możliwości pracy akumulatora
przez 10 godzin, zgodnie z oczekiwaniem SIWZ. Nie ulega zatem wątpliwości, że sama treść
oferty Promed S.A. stanowi
wystarczającą podstawę do jej odrzucenia jako
nieodpowiadającej opisowi świadczenia oczekiwanego przez Zamawiającego.
Ponadto, w ulotce przestawionej Zamawiającemu przez Promed S.A. znajduje się
wyłącznie potwierdzenie długości pracy akumulatora.
Dotyczą tego dwie informacje, które,
co należy podkreślić, są ze sobą sprzeczne:
„ponad 7 godzin pracy akumulatora po pełnym
naładowaniu” (informacja w katalogu „CECHY”), zaś druga informacja „pojemność do
7 godzin” z dopiskiem (przypis 6): „przy nowym, całkowicie naładowanym akumulatorze”
(znajdująca się w informacjach „AKUMULATORY”). Sprzeczność ta stawia pod znakiem
zapytania wartość dowodową ulotki przedstawionej Zamawiającemu.
Co istotniejsze dla oceny zgodności oferty Promed S.A. z SIWZ, w przedstawionej
ulotce brakuje potwierdzenia możliwości wymiany na akumulator 10-godzinny, co stanowiło
drugi bezwzględny wymóg określony przez Zamawiającego w poz. 9.
Nie ulega zatem wątpliwości, że jeden z wymaganych przez Zamawiającego
parametrów został pominięty przy badaniu przez Zamawiającego oferty Promed S.A., co

doprowadziło do nieuzasadnionego i niezgodnego z przepisami Pzp zaniechania odrzucenia
oferty Promed S.A..
Naruszenie przez Zamawiającego w powyższym zakresie zasad prowadzenia
postępowania
o
udzielenie
zamówienia
publicznego
nosi
charakter
celowego
i zamierzonego, bowiem w odniesieniu do oferty Promed S.A., po zapoznaniu się z treścią
oferty, Odwołujący wyraźnie wskazał Zamawiającemu, że oferowany pulsoksymetr nie
spełnia wymagania dotyczącego możliwości wymiany akumulatora na 10-godzinny.
Zamawiający całkowicie zignorował tę sygnalizację i bezpodstawnie uznał, że oferta Promed
S.A. jest zgodna z SIWZ.
Zamawiający oczekiwał także, iż pulsoksymetr będzie wyposażony w menu w języku
polskim (poz. 12 załącznika nr 3 do SIWZ). W tym zakresie w treści oferty Promed S.A. podał
„TAK/skróty piktogramy język polski”.
W ocenie Odwołującego, treść oferty w tym zakresie potwierdza, że został
zaoferowany produkt niespełniający wymagań SIWZ. Z oświadczenia Promed zawartego
w ofercie wynika bowiem, że pulsoksymetr wyposażony jest w polskie menu w zakresie
skrótów i piktogramów.
Pomijając fakt, że określanie języka dla piktogramów jest
pozbawione sensu, skoro piktogram to sposób przedstawienia pojęcia za pomocą obrazka
w oderwaniu od zapisu, należy stwierdzić, że wyposażenie pulsoksymetru w same skróty
menu w języku polskim nie jest zgodne z SIWZ. Zamawiający wyraźnie w SIWZ nie dopuścił
ograniczonego menu w języku polskim.
Ponadto, ulotka przedłożona Zamawiającemu przez Promed nie potwierdza
spełnienia przez oferowany produkt wymaganego parametru, wręcz wynika z niej,że pulsoksymetr Masimo Rad-8 wyposażony jest w menu w języku polskim wyłącznie
w zakresie skrótów.

W odniesieniu do powyższego zarzutu również należy stwierdzić, że Zamawiający
w sposób umyślny dopuścił do wyboru oferty niespełniającej wymagań SIWZ. Odwołujący
zwracał Zamawiającemu uwagę na niezgodność oferty Promed S.A. w zakresie braku menu
w języku polskim, co zostało przez Zamawiającego także zignorowane.
Wobec wymagania SIWZ dotyczącego 96-godzinnej pamięci pulsoksymetru
Odwołujący stawia dwa zarzut, iż oferowany przez Promed S.A. pulsoksymetr Masimo Rad-8
nie posiada pamięci 96-godzinnej, a jedynie 72-godzinną.
Parametr ten potwierdza
pochodząca od producenta oryginalna ulotka informacyjna produktu, z której bezsprzecznie
wynika, że wyrób Masimo Rad-8 dysponuje 72-godzinną pamięcią. Ulotka ta została
załączona do pisma skierowanego do Zamawiającego przez Medtronic w dniu 19
października 2016 r., zatem Zamawiający dysponował dokumentem wskazującym na istotną
niezgodność oferowanego przez Promed S.A. wyrobu długo przed tym jak podjął decyzję
o wyborze najkorzystniejszej oferty, jednakże nie uwzględnił go przy dokonywaniu badania

i oceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej.

Zarzut zaniechania wykluczenia Promed S.A. z postępowania na podstawie art. 24 ust.
1 pkt 17 Pzp i w konsekwencji zaniechania uznania ww. oferty za odrzuconą na
podstawie art. 24 ust. 4 Pzp.
Aktualnie obowiązujący stan prawny przewiduje, że wykonawca podlega wykluczeniu
w przypadku, w którym z powodu lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje
wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje
podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia (art. 24 ust. 1
pkt 17 Pzp). Nie powinno ulegać wątpliwości, że w zakresie tego przepisu mieszczą się
również działania podjęte przez wykonawcę celowo, z zamiarem wprowadzenia
zamawiającego w błąd.
W niniejszym postępowaniu wprowadzenie Zamawiającego w błąd przejawia się
w przedłożeniu przez Promed S.A. ulotki dotyczącej oferowanego wyrobu Masimo Rad- 8,
która w sposób niezgodny z rzeczywistością potwierdza spełnianie jednego z kryteriów
wyartykułowanych w SIWZ.
Stosownie do treści ulotki przedstawionej przez Promed S.A.,
pulsoksymetr dysponuje 96-godzinną pamięcią, podczas gdy oficjalna ulotka pochodząca od
producenta potwierdza wyposażenie pulsoksymetru w pamięć wyłącznie 72-godzinną.
Przemawia to za uznaniem, że na potrzeby niniejszego postępowania Promed S.A. wykonał
tłumaczenie oficjalnej ulotki producenta na język polski, aby spełnić wymagania Pzp w tym
względzie, jednocześnie jednak przeinaczając niektóre informacje. Świadczy o tym nie tylko
sprzeczność między ulotką przedłożoną przez Promed S.A. a ulotką, którą dysponuje
Odwołujący, ale także wskazana powyżej sprzeczność pomiędzy dwiema informacjami
zawartymi w ulotce przedłożonej przez Promed S.A., odnoszącymi się do pojemności
akumulatora. Dokonując tłumaczenia na język polski tego dokumentu Promed S.A. nie tylko
nie dochował należytej staranności, ale wydaje się, że wręcz celowo wprowadził do niej
informacje nieznajdujące potwierdzenia w oryginalnej jej wersji, tak aby informacje te
potwierdzały wymaganie SIWZ dotyczące pamięci pulsoksymetru.
Informację o wyposażeniu pulsoksymetru w 96-godzinną pamięć, niezależnie od tego
czy pojawiła się ona w ulotce celowo czy wskutek niedochowania należytej staranności,
należy uznać za informację wprowadzającą w błąd w rozumieniu art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp.

Bez wątpienia powyższa informacja miała bezpośredni wpływ na decyzje
Zamawiającego podjęte w niniejszym postępowaniu. Gdyby Promed S.A. przedstawił
dokument zgodny z treścią oryginalnej ulotki dotyczącej pulsoksymetru, to Zamawiający nie
miałby innego wyjścia jak odrzucić ofertę w związku z jej niezgodnością z treścią SIWZ.
W poz. 41 załącznika nr 3 do SIWZ Zamawiający wymagał, aby wszystkie
monitorowane parametry rejestrowane były pod postacią tabelaryczną i graficzną. Zdaniem

Odwołującego wymóg zapisu w obu tych postaciach nie został spełniony. Przedstawiona
przez Promed S.A. w dniu 31 października 2016 r. ulotka dotycząca pulsoksymetru Masimo
Rad-8 nie potwierdza spełniania powyższego parametru. Stanowi to istotny brak
przesądzający o niezgodności oferty z SIWZ. Ponadto, jak wynika z wyciągu z instrukcji
obsługi pulsoksymetru, przedłożonej przez Odwołującego Zamawiającemu w dniu 19
października 2016 r., pulsoksymetr dysponuje wyłącznie funkcjonalnością przedstawiania
danych w postaci tabelarycznej, brak zaś przedstawiania ich w formie graficznej. Należy
zatem podkreślić, że Zamawiający dysponował wiedzą o niezgodności oferty Promed S.A.
z wymaganiami SIWZ i pomimo tego podjął świadomą decyzję o wyborze tej oferty jako
najkorzystniejszej.
Ostatnim
kwestionowanym
przez
Odwołującego
parametrem
technicznym
pulsoksymetru Masimo Rad-8 jest wyposażenie go w złącze USB (poz. 44 załącznika nr 3 do
SIWZ). Dokument przedstawiony przez Promed S.A. w dniu 31 października 2016 r. nie
potwierdza spełniania tego parametru.
Brak dysponowania złączem USB potwierdza natomiast przedłożony Zamawiającemu
przez Odwołującego w dniu 19 października 2016 r. wyciąg z instrukcji obsługi. Pulsoksymetr
wyposażony jest jedynie w złącze typu RS232, będące podobnie jak USB złączem typu
szeregowego, jednakże zupełnie innym niż złącze USB. Zamawiający ponownie zignorował
ten fakt i z naruszeniem art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp dokonał wyboru oferty Promed S.A. jako
najkorzystniejszej.

Zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp.
Naruszenie to jest konsekwencją nieprawidłowego badania oferty Promed S.A.,
zignorowania przez Zamawiającego dowodów przedstawionych przez Odwołującego
potwierdzających niezgodność oferty Promed S.A. z SIWZ i przedstawienia informacji
wprowadzających Zamawiającego w błąd, zaniechania odrzucenia oferty pomimo
niezgodności z SIWZ i zaniechania wykluczenia Promed S.A. w związku z wprowadzeniem
Zamawiającego w błąd.

Zamawiający w dniu 14 listopada 2016 r. pocztą i drogą elektroniczną przekazał
wykonawcom kopię wniesionego odwołania.

Na podstawie akt sprawy Izba ustaliła, że w ustawowym terminie, wynikającym z art.
185 ust. 2 Pzp, tj. trzech dni od dnia otrzymania przez wykonawcę kopii odwołania, żaden
wykonawca biorący udział w postępowaniu nie zgłosił do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej przystąpienia do postępowania odwoławczego.

Pismem z dnia 18 listopada 2016 r. przesłanym (faksem) do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, oświadczając, że uwzględnia w
całości zarzuty zawarte w odwołaniu oraz w związku z powyższym przystąpi do ponownej
oceny ofert złożonych w postępowaniu.

Wobec powyższego, działając na podstawie art. 186 ust. 2 Pzp, uwzględniając
okoliczność, iż do postępowania odwoławczego w niniejszej sprawie nie zgłosił przystąpienia
po stronie Zamawiającego żaden wykonawca, Krajowa Izba Odwoławcza postanowiła
postępowanie odwoławcze umorzyć.

Izba orzekła o kosztach postępowania odwoławczego stosownie do art. 186 ust. 6 pkt 1 Pzp
oraz § 5 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).

Przewodniczący: ………………………

………………………

………………………

Wcześniejsze orzeczenia: