rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2016-11-22
rok: 2016
data dokumentu: 2016-11-22
rok: 2016
sygnatury akt.:
KIO 2121/16
KIO 2121/16
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Przemysław Dzierzędzki Członkowie: Emil Kawa, Magdalena Grabarczyk Protokolant: Aneta Górniak
Przewodniczący: Przemysław Dzierzędzki Członkowie: Emil Kawa, Magdalena Grabarczyk Protokolant: Aneta Górniak
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 22 listopada 2016 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 7 listopada 2016 r. przez
wykonawcę
EthosEnergy sp. z o.o. we Wrocławiu
w postępowaniu prowadzonym przez
ENEA Wytwarzanie sp. z o.o. w Świerżach Górnych
przy udziale wykonawcy
GE Power sp. z o.o. w Warszawie, zgłaszającego swoje
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 7 listopada 2016 r. przez
wykonawcę
EthosEnergy sp. z o.o. we Wrocławiu
w postępowaniu prowadzonym przez
ENEA Wytwarzanie sp. z o.o. w Świerżach Górnych
przy udziale wykonawcy
GE Power sp. z o.o. w Warszawie, zgłaszającego swoje
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1.
oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża
EthosEnergy sp. z o.o. we Wrocławiu i zalicza w
poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
15.000 zł 00 gr (słownie: piętnastu
tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
EthosEnergy sp. z o.o. we
Wrocławiu tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w
Radomiu.
Przewodniczący: ………………….…
Członkowie:
…………………….
…………………….
Sygn. akt: KIO 2121/16
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – ENEA Wytwarzanie sp. z o.o. w Świerżach Górnych – prowadzi w
trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia na podstawie
przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2015
r. poz. 2164 ze zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp”, którego przedmiotem jest „wykonanie
modernizacji turbozespołów bloków nr 9 i 10 o mocy 560 MW”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej 18 maja 2016 r., nr 2016/S 094-168796.
27 października 2016 r. zamawiający zawiadomił wykonawcę EthosEnergy sp. z o.o.
we Wrocławiu, zwanego dalej „odwołującym”, o wyborze jako najkorzystniejszej oferty
złożonej przez wykonawcę GE Power sp. z o.o. w Warszawie, zwanego dalej
„przystępującym”.
Wobec:
1) czynności uznania wyjaśnień złożonych przez przystępującego w dniu 19 października
2016 r. za skuteczne uzupełnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa;
2) zaniechania czynności uznania zastrzeżenia przez przystępującego części oferty jako
tajemnicy przedsiębiorstwa, jako bezskutecznego,
3) zaniechania udostępnienia odwołującemu części oferty przystępującego nieskutecznie
zastrzeżonej jako tajemnica przedsiębiorstwa, w szczególności załącznika nr 21 oferty
przystępującego (w tym także załączników 21A-21G)
odwołujący wniósł 7 listopada 2016 r. odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu art. 96 ust. 3 oraz 8 ust. 1-3 ustawy Pzp przez
ich niezastosowanie.
Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu uznania czynności zastrzeżenia
przez przystępującego części oferty jako tajemnicy przedsiębiorstwa, jako bezskutecznego i
udostępnienia odwołującemu tej części oferty przystępującego.
W uzasadnieniu odwołania odwołujący podniósł, że przystępujący zastrzegł, jako
tajemnicę przedsiębiorstwa:
1) załącznik nr 21 do oferty - oferta techniczna - strona 296-311;
2) załącznik nr 21-A do oferty - sprawozdanie EL. Kozienice bl.3 - strona 312-377;
3) załącznik nr 21-B do oferty - sprawozdanie El. Kozienice bl.6 - strona 378-430;
4) załącznik nr 21-C do oferty - sprawozdanie El. Połaniec bl.4 - strona 431-478;
5) załącznik nr 21-D do oferty - sprawozdanie E. Ostrołęka bl.2 - strona 479-548;
6) załącznik nr 21 -E do oferty - zgoda dla firmy Inwat - strona 549;
7) załącznik nr 21-F do oferty - zgoda dla firmy Energopomiar - strona 550-552;
8) załącznik nr 21-G do oferty - zgoda dla firmy Energopomiar - strona 553-555.
Odwołujący wskazał, że w wyroku z 30 września 2016 r., sygn. KIO 1743/16 Izba
uwzględniła odwołanie odwołującego wskazując w sentencji, iż „uwzględnia odwołanie i
nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym wezwanie wykonawcy GE Power sp. z o.
o. w Warszawie do wyjaśnienia, jaką wartość gospodarczą posiadają informacje zastrzeżone
przez niego w ofercie jako tajemnica przedsiębiorstwa”. W treści uzasadnienia wyroku z
30.IX Izba wskazała m.in., iż „Izba dokonała analizy uzasadnienia zastrzeżenia
poczynionego przez przystępującego i stwierdziła, że odwołujący prawidłowo dostrzegł, iż
przystępujący nie sprostał obowiązkowi wykazania, że zastrzegane informacje mają
charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa lub inny posiadający
wartość gospodarczą (...) w rozpatrywanej sprawie przystępujący nie wskazał
zamawiającemu, w czym należy upatrywać wartości gospodarczej tego, że zastrzegane
informacje pozostaną poufne. Tym samym zamawiający, którego zadaniem była ocena czy
przystępujący wykazał ten fakt, nieprawidłowo ocenił przesłanki skuteczności zastrzeżenia”.
Odwołujący argumentował także, że Izba wskazała również, iż „w okolicznościach
danej sprawy przedwczesnym byłoby nakazywanie zamawiającemu odtajnienia informacji
zastrzeżonych przez przystępującego. Prawdą jest, iż wobec treści art. 8 ust. 3 ustawy Pzp i
zakreślonego w tym przepisie terminu, w jakim wykazanie musi nastąpić, absolutnie
niedopuszczalne jest uzupełnienie uzasadnienia skuteczności zastrzeżenia”.
Odwołujący wywiódł, że 19 października 2016 r. przystępujący udzielił wyjaśnień w
zakresie wartości gospodarczej zastrzeżonej przez siebie części oferty jako tajemnicy
przedsiębiorstwa. Następnie odwołujący dwukrotnie zwrócił się do zamawiającego o
udostępnienie mu zastrzeżonej przez przystępującego części oferty - najpierw określając
dokumentację jako korespondencja, a następnie doprecyzował żądanie poprzez wskazanie
właściwego załącznika - z uwagi na fakt, iż – jego zdaniem – przystępujący nieskutecznie
dokonał zastrzeżenia tej części oferty, jako tajemnica przedsiębiorstwa, co miało wynikać z
wyroku w sprawie KIO 1743/16. Zamawiający nie udostępnił odwołującemu wnioskowanych
dokumentów.
Odwołujący podniósł, że zgodnie z wyrokiem Izby z 30.IX.2016 r. zamawiający
zobowiązany był wezwać do wyjaśnień w zakresie tajemnicy przedsiębiorstwa, nie zaś do
uwzględnienia tych wyjaśnień. Wywodził, że zamawiający oceny skuteczności wyjaśnień
przystępującego powinien dokonać w oparciu o obowiązujące przepisy Pzp, co ma
odniesienie do każdej innej czynności w postępowaniu, gdyż jest do tego bezwzględnie
zobligowany. Zamawiający nie może selektywnie stosować przepisów Pzp, w zależności od
ich swobodnej i arbitralnej interpretacji. Zdaniem odwołującego skuteczność zastrzeżenia
tajemnicy przedsiębiorstwa przez przystępującego, także w obliczu treści złożonych przez
przystępującego wyjaśnień w tym zakresie, powinna spełniać wszystkie przesłanki
wymagane dla skuteczności dokonywanego zastrzeżenia określone w szczególności w art. 8
ust. 1-3 ustawy Pzp. Ani zamawiający, ani KIO, ani odwołujący, ani żaden inny podmiot, nie
może wpływać na obowiązek stosowania przepisów Pzp.
Odwołujący przyznał, że część okoliczności, które były już badane przez Izbę ma
znaczenie również w niniejszej sprawie, co nie zmienia jednak faktu, iż przedmiotem
obecnego odwołania są czynności i zaniechania dokonane przez zamawiającego po wyroku
z 30.IX.2016 r. Odwołujący wskazał, że nie żąda dokonania czynności wbrew wyrokowi lub
badania przez Izbę tych samych okoliczności, a wręcz przeciwnie, odwołujący domaga się
wykonania ww. wyroku zgodnie z treścią uzasadnienia oraz bezwzględnego przestrzegania
przepisów Pzp przez zamawiającego. Zamawiający, oceniając złożone wyjaśnienia
zobligowany był do przestrzegania art. 8 ust 1-3 oraz art. 96 ust. 3 ustawy Pzp. Czynność
uznania wyjaśnień za skutecznych z pominięciem przepisów Pzp w tym zakresie stanowi
naruszenie przepisów obowiązującego prawa. Żadne okoliczności nie mogą uzasadniać
wybiórczości w stosowaniu przepisów prawa przez zamawiającego.
W nawiązaniu do powyższego odwołujący wskazał na treść art. 8 ust. 1 ustawy Pzp.
Następnie podkreślił, że art. 8 ust. 3 Pzp zakreśla wyraźny termin, do upływu którego
wykonawca ma możliwość zastrzeżenia informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa.
Przywołał także definicję pojęcia tajemnica przedsiębiorstwa z art. 11 ust. 4 ustawy o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Wywiódł, że aby dana część oferty przystępującego mogła być objęta zastrzeżeniem
tajemnicy przedsiębiorstwa, musi ona spełniać łącznie przesłanki, o których mowa w art. 11
ust. 4 uznk oraz jednocześnie, należy wykazać wystąpienie tych przesłanek równocześnie ze
złożeniem oferty tj. w treści samej oferty.
Argumentował, że Izba w wyroku 1743/16 z oczywistych względów nie oceniała
skuteczności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa przez przystępującego po udzieleniu
wyjaśnień przez przystępującego. Przed ich złożeniem Izba wskazała jedynie, że:
-
„Konsekwencją takiego stanu prawnego jest to, że nie wystarcza stwierdzenie, iż
dana informacja ma charakter techniczny czy technologiczny; ale musi także ona
przedstawiać pewną wartość gospodarczą dla wykonawcy, właśnie z tego powodu, że
pozostanie poufna. Taka informacja może być dla wykonawcy źródłem jakichś zysków lub
pozwalać mu na zaoszczędzenie określonych kosztów”:
-
Prawdą jest, że wobec treści art. 8 ust. 3 ustawy Pzp i zakreślonego w tym przepisie
terminu, w jakim wykazanie musi nastąpić, absolutnie niedopuszczalne jest uzupełnienie
uzasadnienia skuteczności zastrzeżeń (…)”,
-
„Tym samym Izba, podzielając wprawdzie zarzut odwołującego co do
niedostatecznego zbadania przez zamawiającego uzasadnienia zastrzeżenia informacji w
ofercie przystępującego, nie będąc związana żądaniami odwołania, nie przychyliła się do
wniosku w zakresie nakazania odtajnienia informacji, uznając go za przedwczesny”.
Zdaniem odwołującego po udzieleniu wyjaśnień, zamawiający zobowiązany jest do
ponownej oceny w zakresie skuteczności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa.
Zamawiający winien zatem stwierdzić, czy wyjaśnienia można uznać za skuteczne w obliczu
art. 8 ust. 1-3 ustawy Pzp.
Wywiódł, że przystępujący na stronie 260-261 swojej oferty nie wskazał w ogóle,
jakiego rodzaju informacje zawarte są w zastrzeżonej, jako tajemnica przedsiębiorstwa
części oferty tj. czy są to informacje techniczne, czy też technologiczne, czy organizacyjne -
właściwie przystępujący w ogóle nie odniósł się do charakteru zastrzeżonych informacji -
przytoczył tylko ogólna formułkę. Ponadto nie wskazał, czy informacje te stanowią
jakąkolwiek wartość gospodarczą oraz tego nie uzasadnił, co też poskutkowało
uwzględnieniem przez KIO odwołania złożonego uprzednio przez odwołującego.
Przystępujący nie wykazał w jakikolwiek sposób - poza ogólnikowym i gołosłownym
twierdzeniem o abstrakcyjnej treści - że zastrzeżone informacje rzeczywiście spełniają
przesłanki, o których mowa w art. 11 ust. 4 uznk i stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.
Według odwołującego obowiązek ten przystępujący winien był wykonać najpóźniej do dnia
składania ofert, a ponieważ mu nie zadośćuczynił (z czym KIO zgodziła się w wyroku o sygn.
1743/16) niezależnie od złożonych wyjaśnień, zastrzeżenie poczynione przez GE Power jest
nieskuteczne i nie podlega konwalidacji. Na powyższe nie ma bowiem wpływu nakazanie
przez KIO wezwania do wyjaśnień GE Power, gdyż wezwanie to miało jedynie
zadośćuczynić formalnie zasadzie równego traktowania wykonawców.
Skoro KIO w wyroku z 30.IX wskazała, że przystępujący nie wykazał, iż zastrzeżone
przez niego informacje posiadają wartość gospodarczą, to zdaniem odwołującego, również w
obliczu uzasadnienia ww. wyroku, nie sposób stwierdzić, że została ziszczona przesłanka
umożliwiająca uznanie wyjaśnień jako skutecznych. Złożone wyjaśnienia nie stanowią
bowiem faktycznie wyjaśnienia kwestii budzących wątpliwości, ale stanowią całkowicie nową
argumentację dotyczącą wartości gospodarczej zastrzeżonych przez przystępującego
informacji. Ponadto, nie sposób nazywać wyjaśnieniami faktyczne uzupełnianie oferty o
zupełnie nowe argumenty i próbę omijania stosowania przepisów Pzp. Co jednak
istotniejsze, wyjaśnienia same w sobie są gołosłowne i nie dowodzą, że zastrzeżone
informacje rzeczywiście zawierają wartość gospodarczą. Przystępujący nie przedstawiłżadnych dowodów na okoliczność, że przedstawione przez niego twierdzenia są zgodne z
prawdą oraz że spełnione zostały wszystkie przesłanki niezbędne dla uznania skutecznego
zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa.
Uwzględnienie wyjaśnień przez zamawiającego, nie jest przestrzeganiem zasady
równego traktowania wykonawców, gdyż prowadzi de facto do nierównego traktowania.
Odwołujący bowiem odwoływał się zasadnie od nieskuteczności pierwotnego zastrzeżenia,
przystępujący natomiast nie skorzystał z przysługujących środków ochrony prawnej, kiedy to
zamawiający uznał wyjaśnienia odwołującego. Złożenie wyjaśnień jest okolicznością
uzasadniającą badanie skuteczności zastrzeżenia niejako ponownie, ale w oparciu o nowe
okoliczności jakimi właśnie jest złożenie wyjaśnień.
Tak więc owszem, Izba nakazała wezwać do wyjaśnień (a nie bezrefleksyjnie je
uwzględnić)
w
zakresie
zasadności
zastrzeżenia
tajemnicy
przedsiębiorstwa
przystępującego co do udowodnienia istnienia wartości gospodarczej, aby uczynić formalnie
zadość zasadzie równego traktowania wykonawców, tym niemniej odwołujący wskazał, iż
zdaniem odwołującego tak wyjaśnienia odwołującego (które - co istotne - nie były
przedmiotem postępowania w sprawie KIO 1743/16), jak i wyjaśnienia złożone przez
przystępującego powinny być oceniane przez zamawiającego na podstawie przepisów
ustawy Pzp. Te zaś nie pozwalają zarówno na uzupełnianie tak wykazywania zasadności
zastrzeżenia po terminie składania ofert, jak i nie pozwalają na dawanie wiary gołosłownym
twierdzeniom danego wykonawcy w ramach składanych wyjaśnień. Tym samym, wyjaśnienia
bez względu na dopuszczenie lub nie możliwości ich uzupełnienia, są nieskuteczne w
kontekście uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa.
Przystępujący również miał możliwość odwoływać się od czynności uznania
wyjaśnień odwołującego za skuteczne, czego nie uczynił, a zdaniem odwołującego, to
właśnie w tym aspekcie należy oceniać zgodność z zasadą równego traktowania
wykonawców. Każdy z wykonawców ma bowiem takie same uprawnienia i możliwość
wnoszenia środków ochrony prawnej. Skoro przystępujący tego nie uczynił, nie może za to
odpowiedzialności ponosić odwołujący. Dopiero takie bowiem działanie, stanowiłoby o
nierównym
traktowaniu
wykonawców.
Na
marginesie,
dotychczasowa
retoryka
przystępującego, sprowadzała się właśnie do argumentów w rodzaju przerzucania
odpowiedzialności za własne uchybienia na szukaniu pozornych analogii w sytuacji
odwołującego.
Odwołujący wywodził, że jeśli przystępujący ma lub miał jakiekolwiek zastrzeżenia w
odniesieniu do czynności lub zaniechań podejmowanych przez zamawiającego w stosunku
do odwołującego i złożonej przez odwołującego oferty, (tak w zakresie zastrzeżenia
tajemnicy przedsiębiorstwa, jak i wszelkich innych) to miało takie same uprawnienia we
wnoszeniu środków ochrony prawnej od takich zaniechań i czynności jak i sam odwołujący.
Odwołujący nie może być obarczany swego rodzaju winą za to, że przystępujący ze swoich
ustawowych uprawnień nie korzysta. Zamawiający nie może zaś czynić z tego dowodu na
okoliczność, że jego działania i zaniechania są zgodne z ustawą Pzp, bo traktuje
wykonawców tak samo niezgodnie z przepisami.
Odwołujący wskazał, iż nie widział i nadal nie widzi również konieczności odnoszenia
się do „zarzutów” w stosunku do własnej oferty tak w sprawie o sygn. KIO 1743/16, jak i
każdym innym. Odwołujący wskazuje, że fakt, iż odwołujący został wcześniej wezwany do
uzupełnienia w zakresie wykazania zastrzeżenia, nie jest żadnym dowodem na to, że
czynności zamawiającego w postępowaniu są prawidłowe. Tok rozumowania nie może
sprowadzać się do tego, że równe traktowanie wykonawców polega na akceptowaniu
„równo” niezgodnego z przepisami Pzp działania zamawiającego. Zasada równego
traktowania wykonawców ziszcza się natomiast w momencie umożliwienia wykonawcom
składania środków ochrony prawnej przez każdego z wykonawców, w stosunku do każdej
niezgodnej z przepisami Pzp czynności lub zaniechania danego zamawiającego.
Odwołujący podniósł także, że wyjaśnienia przystępującego są czysto gołosłowne,
bowiem przystępujący nie przedstawił żadnych dowodów na powołane w piśmie
okoliczności. Nawet obszerne wyjaśnienia, bez dowodów, nie mają żadnego, a na pewno
doniosłego znaczenia. Wykonawcy, zgodnie z art. 8 ust. 3 Pzp zobowiązani są do
wykazania, że informacje przez nich zastrzeżone, rzeczywiście zawierają tajemnicę
przedsiębiorstwa. Wykazać, to zaś inaczej przejawić, ukazać, dać czemuś wyraz pokazać,
przedstawić, udowodnić, unaocznić (coś alternatywnie do poprzedniego stanu), dowieść.
Odwołujący wywiódł, że orzeczenie na korzyść zamawiającego w niniejszej sprawie
będzie stanowiło potwierdzenie, iż w obliczu art. 8 ust. 3 Pzp, możliwe jest uzupełnianie
wykazywania zasadności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa po terminie składania
ofert w drodze wyjaśnień (a zatem, że termin określony w art. 8 ust. 3 Pzp ma dla niektórych
wykonawców charakter wyłącznie instrukcyjny), a także, że przedkładane wyjaśnienia mogą
być właściwie dowolnej treści i nie muszą zawierać żadnych dowodów na powoływane w
treści wyjaśnień okoliczności. Powyższe pozornie można uznać za pewne uproszczenie,
jednak odwołujący wskazał, że właśnie takie realnie wnioski będą z potencjalnego
rozstrzygnięcia na korzyść zamawiającego w niniejszej sprawie wypływać. Stosowanie
przepisów, nie jest bowiem abstrakcyjne, ale ma konkretne odzwierciedlenie w
rzeczywistości, i właśnie takie jak wskazane powyżej odzwierciedlenie będzie miało.
Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o odrzucenie, względnie
o oddalenie odwołania. W odpowiedzi oraz w trakcie rozprawy przedstawił uzasadnienie
faktyczne i prawne swego stanowiska.
Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, zachowując termin
ustawowy oraz wskazując interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść zamawiającego
zgłosił przystąpienie wykonawca GE Power sp. z o.o. w Warszawie. Wniósł o odrzucenie,
względnie o oddalenie odwołania. W piśmie procesowym jak również w trakcie rozprawy
przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska.
Uwzględniając całość dokumentacji z przedmiotowego postępowania, w tym w
szczególności: protokół postępowania, ogłoszenie o zamówieniu, postanowienia
SIWZ, ofertę złożoną przez przystępującego, ofertę złożoną przez odwołującego,
wezwanie zamawiającego skierowane do odwołującego o wyjaśnienie przyczyn
zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, odpowiedź odwołującego na ww. wezwanie,
odwołanie wniesione przez odwołującego w dniu 16 września 2016 r. w sprawie o
sygn. akt KIO 1743/16, wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 30 września 2016 r. wydany
w sprawie o sygn. akt KIO 1743/16, zawiadomienie zamawiającego z 17 października
2016 r. o unieważnieniu czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, wezwanie
zamawiającego z 17 października 2016 r. do wyjaśnienia, jaką wartość gospodarczą
posiadają informacje zastrzeżone w ofercie przystępującego jako tajemnica
przedsiębiorstwa, wyjaśnienia przystępującego z dnia 19 października 2016 r.,
zawiadomienie zamawiającego o wyborze oferty najkorzystniejszej z 27 października
2016 r., wniosek odwołującego o udostępnienie kopii dokumentacji z 27 października
2016 r., odpowiedź zamawiającego z ww. wniosek z 3 listopada 2016 r., wniosek
odwołującego z 4 listopada 2016 r. o udostępnienie protokołu wraz z załącznikami,
odpowiedź zamawiającego na ww. wniosek z 4 listopada 2016 r., odwołanie,
zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego, odpowiedź na odwołanie,
pismo procesowe przystępującego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia,
stanowiska stron a także uczestnika postępowania złożone w trakcie posiedzenia i
rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia w trybie przetargu
nieograniczonego z zastosowaniem przepisów ustawy Pzp wymaganych przy procedurze,
której wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych
na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
Przedmiotem zamówienia jest wykonanie modernizacji turbozespołów bloków nr 9 i
10 o mocy 560 MW.
Ustalono, że termin składania ofert upłynął 26 lipca 2016 r. Na podstawie pkt 9 protokołu
postępowania ustalono, że do upływu terminu składania ofert do zamawiającego wpłynęły
oferty przystępującego i odwołującego. Przystępujący na str. 260-262 swej oferty oświadczył,
iż poniższe informacje, tj.:
1. załącznik nr 21 do oferty - Oferta Techniczna,
2. załącznik nr 21-A do oferty - Sprawozdanie El. Kozienice bl.3,
3. załącznik nr 21-B do oferty - Sprawozdanie El. Kozienice bl.6,
4. załącznik nr 21-C do oferty - Sprawozdanie El. Połaniec bl.4,
5. załącznik nr 21-D do oferty - Sprawozdanie El. Ostrołęka bl.2,
6. załącznik nr 21-E do oferty - Zgoda dla firmy Inwat,
7. załącznik nr 21-F do oferty - Zgoda dla firmy Energopomiar,
8. załącznik nr 21-G do oferty - Zgoda dla firmy Energopomiar
stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji.
W uzasadnieniu zastrzeżenia przystępujący wskazał, że informacje zawarte w
załączniku nr 21 do oferty są informacjami stanowiącymi tajemnicę przedsiębiorstwa w
rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, zgodnie z art. 8 ust.3 ustawy
Pzp. Spełniają one również przesłanki konieczne do uznania ich jako tajemnica
przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Oświadczył, iż zastrzeżone informacje mają charakter techniczny, technologiczny,
organizacyjny oraz posiadają wartość gospodarczą spółki, a ich ujawnienie może narazić
spółkę na szkodę. Jednocześnie potwierdzamy, że informacje te nie zostały ujawnione do
wiadomości publicznej, a spółka podjęła niezbędne działania w celu zachowania ich
poufności. W szczególności zostały podjęte przez spółkę następujące działania:
1. Fizyczne środki ochrony tajemnicy przedsiębiorstwa:
kontrola wewnętrzna i ograniczenia dostępu do takich informacji;
korzystanie ze środków elektronicznych (np. bazy danych kontroli dostępu), które
zabezpieczają dostęp do takich informacji i pomieszczeń, monitorowanie takiego
dostępu i rozpowszechniania takich informacji;
wdrożenie systemu obiegu dokumentów zapewniającego selektywne udostępnianie
informacji pracownikom;
dostęp kontrolowany poprzez elektroniczny system dający prawo dostępu tylko
ograniczonej grupie pracowników, w tym dostęp do danych na dyskach sieciowych
chroniony poprzez szczególne zabezpieczenia;
organizowanie pracy w sposób zapewniający ograniczenie dostępu do informacji
osobom niezaangażowanym w dany projekt;
monitoring biura, całodobową ochronę obiektu, limitowanie wejść poprzez
konieczność
uzyskania dostępu
inne niezbędne działania podejmowane w zależności od specyfiki informacji i
projektu.
2. Prawne środki ochrony tajemnicy przedsiębiorstwa:
informacje w formie dokumentu, które są poufne oznaczone są jako informacja
poufna;
zawieranie umów z pracownikami o zakazie konkurencji i zachowaniu poufności;
zawieranie z podwykonawcami oraz dostawcami umów z zastrzeżeniem ich
niejawności i/lub poufności (podobne zasady stosowane są także w kontaktach z
klientami oraz innymi osobami trzecimi);
ograniczenie publikacji dot. nowych projektów czy zastrzeganie informacji
stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w postępowaniach o udzielenie zamówień
publicznych;
inne niezbędne działania podejmowane w zależności od specyfiki informacji i
projektu.
3. Ogólne oraz proceduralne środki ochrony tajemnicy przedsiębiorstwa
Grupa kapitałowa do której należy Spółka posiada specjalne podmioty (specjalne
spółki-oddziały) odpowiedzialne za identyfikację i ochronę informacji poufnych oraz
tajemnic spółki/Grupy ;
Grupa kapitałowa do której należy Spółka posiada stosowną politykę oraz
odpowiednie instrukcje oraz dyrektywy w celu umożliwienia swoim pracownikom,
m.in.
a)
identyfikacji informacji jako poufnej,
b)
identyfikacji działań niezbędnych do podjęcia w celu ochrony tajemnicy
takimi instrukcjami i dyrektywami stanowiącymi o zasadach i środkach ochrony
informacji poufnych Spółki są w szczególności:
a) APPL430101 Zarządzanie dokumentacją w ALSTOM Power sp. z o.o.,
b) APPL430103 Nadzór nad zapisami systemów zarządzania w ALSTOM Power
Sp. z o.o.;
c) APPL440085 Przechowywanie i archiwizowanie dokumentów ALSTOM Power
Sp. z o.o.;
d) Corporate instruction 12.5 IS&T Security Policy;
e) Corporate Instruction 8.12 Delegation of Authority for a Business Award;
f) Power Intellectual Property Directive 07-001 ;
g) PIP03.01 Directive Power Intellectual Property Management Principles ;
h) PIP03.03 License Contracting;
i) PIP03.04 License Financial Controlling;
j) MD0552 Document Life Cycle Status;
k) MD0572 Document Security;
l) MSP0070 Document and Record Management;
m) MSP543 Policy - R&D Data Security
Zamawiający nie wzywał przystępującego do przedstawienia dodatkowych wyjaśnień
co do skuteczności zastrzeżenia.
Ustalono także, że część swej oferty zastrzegł również odwołujący. Zamawiający
pismem z 8 sierpnia 2016 r. wezwał odwołującego do wyjaśnienia w zakresie zastrzeżenia
części oferty złożonej przez odwołującego, gdyż w ocenie zamawiającego wyjaśnienie
przedstawione w ofercie nie potwierdzało, że dokumenty spełniają warunki umożliwiające
uznanie ich za tajemnicę przedsiębiorstwa. Zamawiający wyznaczył odwołującemu termin na
przedstawienie swego stanowiska. Ustalono także, że w odpowiedzi na ww. pismo
odwołujący złożył pismo z 12 sierpnia 2016 r., w którym przedstawił dodatkowe wyjaśnienia
co do przyczyn utajnienia części swej oferty.
7 września 2016 r. zamawiający zawiadomił odwołującego o wyborze, jako
najkorzystniejszej oferty złożonej przez przystępującego. W dniu 08.09.2016 r. odwołujący
zwrócił się do zamawiającego o udostępnienie mu zastrzeżonej przez przystępującego
części oferty. Zamawiający 12 września 2016 r. nie udostępnił odwołującemu
wnioskowanych dokumentów. Zamawiający nie odtajnił także zastrzeżonej części oferty
odwołującego.
16 września 2016 r. odwołujący wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej w sprawie o sygn. akt KIO 1743/16. Odwołanie wniesiono m.in. wobec
zaniechania czynności uznania zastrzeżenia przez przystępującego części oferty, jako
tajemnicy przedsiębiorstwa, jako bezskutecznego i udostępnienia odwołującemu tej części
oferty oraz innych dokumentów składanych przez przystępującego w toku postępowania.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie m.in. art. 96 ust. 3 oraz 8 ust. 1 i 3 ustawy
Pzp przez ich niezastosowanie oraz błędną wykładnię i w konsekwencji zaniechanie
czynności uznania zastrzeżenia przez przystępującego części oferty, jako tajemnicy
przedsiębiorstwa, jako bezskutecznego i udostępnienia odwołującemu tej części oferty oraz
innych dokumentów składanych przez przystępującego w toku postępowania, pomimo tego,że
przystępujący
nie
wykazał,
iż
zastrzeżone
informacje stanowią
tajemnicę
przedsiębiorstwa
w
ustawowym
terminie.
Odwołujący
domagał
się
nakazania
zamawiającemu m.in. unieważnienia czynności wyboru oferty przystępującego, jako
najkorzystniejszej a także uznania czynności zastrzeżenia przez przystępującego części
oferty, jako tajemnicy przedsiębiorstwa, jako bezskutecznego i udostępnienia odwołującemu
tej części oferty oraz innych dokumentów składanych przez przystępującego w toku
postępowania.
W wyroku z 30 września 2016 r. wydanym w sprawie o sygn. akt KIO 1743/16 Krajowa
Izba Odwoławcza uwzględniła częściowo odwołanie i nakazała zamawiającemu
unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, powtórzenie czynności badania i
oceny ofert, w tym wezwanie przystępującego do wyjaśnienia, jaką wartość gospodarczą
posiadają informacje zastrzeżone przez niego w ofercie jako tajemnica przedsiębiorstwa. W
pozostałym zakresie odwołanie zostało oddalone.
W uzasadnieniu powołanego wyroku wskazano m.in., że za zasadny uznano zarzut
naruszenia art. 8 ust. 3 ustawy Pzp polegającego na nieprawidłowej ocenie przez
zamawiającego, iż w odniesieniu do zastrzeganych informacji przystępujący wykazał
wszystkie przesłanki definicji legalnej pojęcia tajemnica przedsiębiorstwa w rozumieniu art.
11 ust. 4 uznk.
Izba dokonała analizy uzasadnienia zastrzeżenia poczynionego przez przystępującego
i stwierdziła, że odwołujący prawidłowo dostrzegł, iż przystępujący nie sprostał obowiązkowi
wykazania, że zastrzegane informacje mają charakter techniczny, technologiczny,
organizacyjny przedsiębiorstwa lub inny posiadający wartość gospodarczą.
Przedmiotem zastrzeżenia jako tajemnica przedsiębiorstwa przystępujący uczynił
informacje w postaci oferty technicznej oraz sprawozdań z badań turbozespołów dla
elektrowni Kozienice, Połaniec, Ostrołęka wraz ze zgodami kilku podmiotów na
wykorzystanie tych sprawozdań.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie utrzymywał, że ponieważ nie budzi
wątpliwości, iż oferta techniczna i sprawozdania mają niewątpliwie charakter techniczny i
technologiczny to samo oświadczenie przystępującego jest wystarczające do stwierdzenia, iż
spełniona jest pierwsza z przesłanek definicji legalnej pojęcia tajemnica przedsiębiorstwa.
Stanowisko zamawiającego nie jest prawidłowe. Ustawodawca w art. 11 ust. 4 uznk,
przesądził, że informacja ma mieć charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny
przedsiębiorstwa lub inny posiadający wartość gospodarczą. Podkreślenia wymaga, że
przesłanka „posiadający wartość gospodarczą” odnosi się nie tylko do informacji „innej”, ale
także informacji technicznej, technologicznej i organizacyjnej.
W doktrynie wskazuje się, że ochronie na gruncie uznk podlegają wyłącznie
informacje, które odznaczają się „wartością gospodarczą” (S. Sołtysiński w: Komentarz do
art. 11 ZNKU, w: Komentarz ZNKU pod red. J. Swaji, Warszawa 2006, str. 447 K. Korus,
Komentarz do art. 11 UZNK. System Informacji Prawniczej Lex, za pośrednictwem Zakres
pojęcia tajemnica przedsiębiorstwa na gruncie ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji,
s. 5). W konsekwencji wymóg posiadania przez informację wartości gospodarczej postrzegać
należy jako dodatkowy element konstytutywny tajemnicy przedsiębiorstwa (E. Wojcieszko-
Głuszko, Tajemnica przedsiębiorstwa i jej cywilnoprawna ochrona na podstawie przepisów
prawa nieuczciwej konkurencji, Prace Instytutu Prawa Własności Intelektualnej UJ, 2005/86,
str. 7, za pośrednictwem Zakres pojęcia tajemnica przedsiębiorstwa na gruncie ustawy o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, s. 5). Powyższe stanowisko znajduje również
uzasadnienie w treści art. 39 TRIPS (Porozumienia w sprawie handlowych aspektów
własności intelektualnej z 15 kwietnia 1994 r., który stanowi załącznik do porozumienia w
sprawie ustanowienia Światowej Organizacji Handlu), przewidującego że ochronie podlegają
informacje mające wartość handlową dlatego, że są poufne. Przepis ten zaś był podstawą do
sformułowania przepisu art. 11 ust. 4 uznk. Konsekwencją takiego stanu prawnego jest to, że
nie wystarcza stwierdzenie, iż dana informacja ma charakter techniczny czy technologiczny,
ale musi także ona przedstawiać pewną wartość gospodarczą dla wykonawcy właśnie z tego
powodu, że pozostanie poufna. Taka informacja może być dla wykonawcy źródłem jakichś
zysków lub pozwalać mu na zaoszczędzenie określonych kosztów. W rozpatrywanej sprawie
przystępujący nie wskazał zamawiającemu, w czym należy upatrywać wartości gospodarczej
tego, że zastrzegane informuje pozostaną poufne. Tym samym zamawiający, którego
zadaniem była ocena czy przystępujący wykazał ten fakt, nieprawidłowo ocenił przesłanki
skuteczności zastrzeżenia.
Tym niemniej jednak Izba stwierdziła, że – w okolicznościach danej sprawy –
przedwczesnym byłoby nakazywanie zamawiającemu odtajnienia informacji zastrzeżonych
przez przystępującego. Prawdą jest, że wobec treści art. 8 ust. 3 ustawy Pzp i zakreślonego
w tym przepisie terminu, w jakim wykazanie musi nastąpić, absolutnie niedopuszczalne jest
uzupełnienie uzasadnienia skuteczności zastrzeżenia. Dostrzeżenia wymagało jednak, że
zamawiający pismem z dnia 8 sierpnia 2016 r. wezwał drugiego wykonawcę, to jest
odwołującego, do złożenia wyjaśnienia w zakresie zastrzeżenia części oferty złożonej przez
odwołującego, gdyż w ocenie zamawiającego wyjaśnienie przedstawione w ofercie nie
potwierdzało, że dokumenty spełniają warunki umożliwiające uznanie ich za tajemnicę
przedsiębiorstwa. Zamawiający wyznaczył odwołującemu termin na przedstawienie swego
stanowiska. Ustalono także, że w odpowiedzi na ww. pismo odwołujący złożył pismo z 12
sierpnia 2016 r., w którym przedstawił dodatkowe wyjaśnienia co do przyczyn utajnienia
części swej oferty, zaś zamawiający – jak wyjaśnił na rozprawie - w następstwie wyjaśnień
nie odtajnił tych informacji. Jak wynikało z powyższego zamawiający w tej sprawie – wobec
stwierdzenia niewystarczającego uzasadnienia skuteczności zastrzeżenia - wzywał drugiego
wykonawcę, to jest odwołującego, do złożenia dodatkowych wyjaśnień i w następstwie tych
wyjaśnień, nie zdecydował się na odtajnienie informacji zastrzeżonych przez tego
wykonawcę jako tajemnica przedsiębiorstwa.
Podkreślenia wymaga, że ustawodawca w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp wyartykułował jedną
z najważniejszych zasad postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jaką jest
zasada równego traktowania wykonawców. Zasada ta oznacza, że niedopuszczalne jest
odmienne traktowanie wykonawców, znajdujących się w porównywalnych sytuacjach.
Zasada ta musi być w szczególności przestrzegana, jeżeli zamawiający zdecyduje się na
wyjaśnienia składanych mu ofert.
Jak wskazuje się w orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej, zasada
równego traktowania i obowiązek przejrzystości stoją na przeszkodzie negocjacjom między
instytucją zamawiającą a oferentem w ramach postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, w związku z czym co do zasady oferta nie może być modyfikowana po jej
złożeniu, ani z inicjatywy instytucji zamawiającej, ani oferenta. Z tego względu instytucja
zamawiająca nie może żądać wyjaśnień od oferenta, którego ofertę uważa za niejasną lub
niezgodną ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia. Trybunał zaznaczył jednak, że
art. 2 dyrektywy 2004/18 nie stoi na przeszkodzie poprawieniu lub uzupełnieniu szczegółów
oferty, zwłaszcza jeżeli w sposób oczywisty wymaga ona niewielkiego wyjaśnienia lub
poprawienia oczywistych błędów materialnych. Trybunał określił jednak szereg wymagań,
jakie towarzyszą możliwości zwrócenia się do oferenta na piśmie o wyjaśnienie oferty. Po
pierwsze, żądanie wyjaśnienia oferty, które może mieć miejsce dopiero po zapoznaniu się
przez instytucję zamawiającą ze wszystkimi ofertami, należy skierować bez różnicy do
wszystkich oferentów znajdujących się w podobnej sytuacji. Następnie, żądanie musi
dotyczyć wszystkich elementów oferty wymagających wyjaśnienia. Wreszcie generalnie
rzecz biorąc, korzystając z możliwości zwrócenia się do oferentów o wyjaśnienie ofert,
instytucja zamawiająca ma obowiązek traktować oferentów w sposób równy i lojalny, tak by żądania wyjaśnień nie można było uznać po zakończeniu procedury wyboru ofert i w świetle
jego wyniku za nieuzasadnione bardziej lub mniej korzystne traktowanie oferenta lub
oferentów, do których zażądanie takie skierowano (por. wyrok TS UE z dnia 29 marca 2012
r. w sprawie C 599/10 oraz wyrok TS UE z dnia 10 października 2013 r. w sprawie C-
336/12).
Zdaniem Izby, w analizowanej sprawie aby przywrócić zasadę równego traktowania
wykonawców, zamawiający zobowiązany będzie wezwać również przystępującego do
wyjaśnień co do skuteczności zastrzeżenia, w tym przypadku do wyjaśnienia, jaką wartość
gospodarczą posiadają informacje zastrzeżone przez niego w ofercie jako tajemnica
przedsiębiorstwa. Tym samym Izba, podzielając wprawdzie zarzut odwołującego co do
niedostatecznego zbadania przez zamawiającego uzasadnienia zastrzeżenia informacji w
ofercie przystępującego, nie będąc związana żądaniami odwołania, nie przychyliła się do
wniosku w zakresie nakazania odtajnienia informacji, uznając go za przedwczesny.
Izba nie nakazała zamawiającemu odtajnienia wyjaśnień przystępującego składanych
w trakcie postępowania. Wzięto pod uwagę, że odwołujący w odwołaniu ani w trakcie
rozprawy nie sprecyzował, o jakie konkretnie wyjaśnienia przystępującego chodzi. Po
analizie zaś całości dokumentacji postępowania przekazanej przez zamawiającego, Izba nie
stwierdziła aby którekolwiek z wyjaśnień składanych przez przystępującego opatrzone były
klauzulą tajemnicy przedsiębiorstwa. Wobec niesprecyzowania stanowiska odwołującego,
zarzut w omawianym zakresie podlegał oddaleniu.
W końcowej części uzasadnienia wyroku Izby z 30 września 2016 r. wskazano, co
następuje: Zgodnie z przepisem art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, Krajowa Izba Odwoławcza
uwzględnia odwołanie w sytuacji, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało
wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Izba
stwierdziła, że wykazane naruszenie art. 8 ust. 1 i 3 ustawy Pzp przez nieprawidłową ocenę
przez zamawiającego, iż w odniesieniu do zastrzeganych informacji przystępujący wykazał
wszystkie przesłanki definicji legalnej pojęcia tajemnica przedsiębiorstwa w rozumieniu art.
11 ust. 4 uznk, może mieć istotny wpływ na wynik postępowania. Ustalenie, że zamawiający
wbrew przepisom ustawy zaniechał zweryfikowania czy prawidłowo zastrzeżono informacje
jako tajemnica przedsiębiorstwa doprowadziło do konieczności nakazania zamawiającemu
powtórzenia tej czynności. W razie zaś negatywnej weryfikacji uzasadnienia zamawiający
zobowiązany będzie odtajnić informacje zastrzeżone przez przystępującego. Powyższe
może umożliwić innym wykonawcom skuteczne korzystanie ze środków ochrony prawnej w
takim zakresie, w jakim nie mogli z nich korzystać z uwagi na nieudostępnienie im oferty
złożonej przez konkurenta. Zatem naruszenie może mieć istotny wpływ na wynik
postępowania o udzielenie zamówienia.
Ustalono także, że 17 października 2016 r. zamawiający zawiadomił wykonawców o
unieważnieniu czynności wyboru oferty najkorzystniejszej z 7 września 2016 r.
W tym samym dniu zamawiający wezwał przystępującego do wyjaśnienia, jaką
wartość gospodarczą posiadają informacje zastrzeżone w jego ofercie jako tajemnica
przedsiębiorstwa, tj. informacje zawarte w załączniku nr 21 do oferty – oferta techniczna.
W odpowiedzi na wezwanie zamawiającego przystępujący złożył pismo z 19
października 2016 r. W piśmie tym przystępujący wskazał co następuje.
W Ofercie Technicznej stanowiącej załącznik nr 21 do oferty GE zawarto szereg
informacji znanych wyłącznie Wykonawcy, w tym między innymi opis modernizacji i
zastosowania nowo projektowanych elementów. Informacje te stanowią know-how
Wykonawcy oraz spółek z grupy GE, wynikający z wieloletniego doświadczenia w
modernizacji turbozespołów, jak i badań prowadzonych w tym obszarze. Wykonawca, jak
również inne spółki z grupy GE, nieprzerwanie prowadzą badania rozwojowe nad
oferowanymi rozwiązaniami, dzięki czemu otrzymywane parametry, jakość, jak i cena stają
się coraz korzystniejsze. Prowadzenie prac rozwojowych jest przedsięwzięciem ryzykownym,
bowiem absorbuje znaczne nakłady finansowe, przy niepewności co do osiągnięcia
pozytywnych rezultatów podjętych badań.
Tym samym wartość gospodarcza informacji udostępnionych Zamawiającemu z
wyłączeniem innych podmiotów w pierwszej kolejności wyznaczona jest wartością
wielomilionowych nakładów poczynionych w związku z opracowaniem oferowanych w
Postępowaniu rozwiązań. Na wartość tych informacji składa się również trudne do
oszacowania ryzyko, jakie Wykonawca podjął w celu opracowania konkretnych rozwiązań
czy koncepcji, nie mając pewności co do ostatecznych wyników prowadzonych badań.
Przykładowo, oferta Wykonawcy zawiera opis modernizacji dokonanej przez GE
łopatki L-0, co jest wynikiem wieloletnich prac badawczych i rozwojowych podejmowanych
tak przez Wykonawcę, jak i inne spółki z grupy GE. Wypracowanie takiego modelu łopatki L-
0 oraz rozwój tej konstrukcji wiązał się z poniesieniem przez Wykonawcę znacznych
wydatków oraz istotnego zaangażowania zaplecza eksperckiego, co ewidentnie stanowi o
wartości gospodarczej tego opisu dla Wykonawcy.
To samo dotyczy również części średnioprężnej przedmiotowych turbin. W Ofercie
Technicznej Wykonawca zawarł opis modernizacji wkładu wewnętrznego części średnioprężnej turbin. Informacje te dotyczą tego w jaki sposób Wykonawca zaprojektował
nowy wał turbiny SP oraz nowy układ łopatkowy części SP tak aby zapewnić optymalną
sprawność poszczególnych stopni. Nowa konstrukcja zapewnia uzyskanie większej mocy i
niższego jednostkowego zużycia ciepła bez zmiany parametrów pary z kotła. Konstrukcja ta
zapewnia wysoką niezawodność i dyspozycyjność części przepływowej SP turbiny.
Informacje te mają szczególne znaczenie na zwiększenie konkurencyjności tego
konkretnego rozwiązania modernizacji jednego z głównych elementów turbiny w stosunku do
rozwiązania oferowanego przez konkurencję.
Wobec powyższego, należy podkreślić, że w szczególności informacje podane na
stronach 4-13 Załącznika nr 21 (tj. strony 301-310 oferty Wykonawcy) odczytywane również
indywidualnie stanowią bezsprzecznie istotną wartość gospodarcza dla Wykonawcy,
stanowiącą tajemnicę przedsiębiorstwa, gdyż zawierają dokładny i precyzyjny opis łopatek
oraz modernizacji części SP, a także modernizacji zaworów WP.
Ponadto, w ślad za załączonym do oferty Uzasadnieniem dla zastrzeżenia tajemnicy
raz jeszcze podkreślić należy, że wiadomości te mają charakter poufny i nie są dostępne
podmiotom konkurencyjnym względem grupy GE. Zachowanie tych informacji w tajemnicy
pozwala Wykonawcy uzyskiwać kolejne zamówienia na modernizację turbozespołów i z
powodzeniem je realizować. Oferowane rozwiązania przedstawiają szczególnie korzystny
bilans jakości do ceny, co powoduje, że są one wyjątkowo konkurencyjne względem
zbliżonych rozwiązań przedstawianych przez innych wykonawców. Z tego też powodu dla
oceny wartości gospodarczej treści Załącznika nr 21 należy wziąć pod uwagę nie tylko
konieczność nakładów poczynionych w celu opracowania rozwiązań zawartych w ofercie,
lecz również korzyść, jaką GE osiąga z ich oferowania i wykorzystania w kolejnych
realizowanych kontraktach. (…).
Dodatkowo o szczególnym charakterze tych informacji stanowi dostosowanie
rozwiązań Wykonawcy do potrzeb Zamawiającego w obecnym Postępowaniu. Zgodnie z
wymogami SIWZ Zamawiający oczekiwał, aby Oferta Techniczna zawierała opis
proponowanych rozwiązań modernizacyjnych, w odpowiedzi na co Wykonawca przedstawił
charakterystykę nowych, innowacyjnych rozwiązań, zoptymalizowanych cenowo i
dostosowanych do oczekiwań zamawiającego. Wynika to nie tylko z zastosowania rozwiązań
innowacyjnych, niedostępnych innym wykonawcom, ale także z efektywnego dostosowania
opracowanych wcześniej koncepcji do wygórowanych potrzeb Zamawiającego. Umiejętna
adaptacja posiadanych rozwiązań, w oparciu o zdobytą wiedzę i doświadczenie, przy
przygotowaniu złożonej w Postępowaniu oferty również powinna być wzięta pod uwagę przy
ocenie gospodarczej wartości treści Załącznika nr 21.
Przystępujący wskazał także, że udostępnienie tych informacji osobom trzecim
umożliwi konkurentom Wykonawcy zapoznanie się z know-how GE, co też zdecydowanie
ułatwi im zaprojektowanie i wykonanie podobnej łopatki bez konieczności prowadzenia
własnych, kosztownych badań. Tym samym szkoda wyrządzona Wykonawcy wskutek
nieuzasadnionego odtajnienia treści załącznika nr 21 będzie obejmować wszystkie te koszty,
które GE poniosło w celu opracowania rozwiązań następnie przedstawionych w ofercie.
Jednocześnie udostępnienie tych informacji obniży też konkurencyjność ofert GE,
które opierałyby się w takiej sytuacji na rozwiązaniach, znanych - i z całą pewnością
wykorzystywanych - przez innych wykonawców. Rozwiązania opisane w ofercie pozwalają
Wykonawcy osiągnąć niewątpliwą przewagę konkurencyjną nad innymi przedsiębiorcami
funkcjonującymi na tym rynku, czego dowodem są chociażby wyniki ostatnio
rozstrzygniętych przetargów na modernizację turbozespołów, w których oferta GE została
uznana za najkorzystniejszą. Dlatego też przewaga technologiczna, jaką obecnie posiada
GE, zostałaby w sposób sprzeczny z prawem zniwelowana, a to znacznie obniżyłoby szansę
Wykonawcy na uzyskanie zamówień na modernizację kolejnych turbozespołów. Jeżeli zaś
weźmie się pod uwagę, że grupa GE funkcjonuje niemal na całym świecie, to wówczas
potencjalna utrata konkurencyjności, a wraz z nią - utrata kolejnych zamówień, dotyczyłaby
nie tylko Wykonawcy, lecz innych spółek powiązanych z nim kapitałowo, oferujących
modernizację turbozespołów w innych krajach. To zaś nakazuje przyjąć, że o wartości
gospodarczej tych informacji decyduje również pozycja, jaką na tym rynku GE uzyskała
dzięki posiadanej wiedzy, lecz ponadto na wartość tę składać się powinna również kwota
utraconych korzyści z realizacji podobnych zamówień w przyszłości, które GE mogłoby
uzyskać, gdyby dostępna wyłącznie jemu technologia stała się domeną publiczną.
Ujawnienie wyników prac badawczych i koncepcyjnych zawartych w treści Oferty
Technicznej, wraz z towarzyszącą temu naruszeniu utratą obecnej pozycji przez GE,
wymagałoby podjęcia dalszych badań rozwojowych zmierzających do odzyskania miejsca na
rynku modernizacji bloków energetycznych. Jakkolwiek Wykonawca nieustannie dąży do
jakościowego i kosztowego polepszenia oferowanych rozwiązań, to w przypadku ujawnienia
obecnego dorobku, zmuszony byłby poczynić nieproporcjonalnie duże nakłady na kolejne
badania, których w obecnej chwili nie musi prowadzić, bowiem oferowane rozwiązania wciąż
są najlepszymi z dostępnych na rynku.
Przystępujący wskazał także, że wartość gospodarczą mają również informacje
zawarte w załączonych do oferty sprawozdaniach z badań już zrealizowanych
turbozespołów, stanowiących załączniki nr 21-A - 21-G. W sprawozdaniach zawarto w wyniki
oraz interpretacje obecnie stosowanych przez GE rozwiązań w wykonanych modernizacjach,
a zapoznanie się z treścią tych dokumentów umożliwi innym wykonawcom uzyskanie
szczegółowych informacji na temat sposobu realizacji prac modernizacyjnych przez GE czy
osiąganych parametrów. Z tego powodu wszystkie spostrzeżenia zawarte w pkt I. i II. należy
odpowiednio odnieść również do zawartości załączonych do oferty sprawozdań.
Dodać też należy, że wiedza zawarta w tych załącznikach nie jest powszechnie
dostępna - nikt bez zgody zarządcy elektrowni nie ma dostępu do bloków energetycznych, w
których przeprowadzona była modernizacja przez Wykonawcę i nie może dokonać takich
badań. Wobec tego na wartość gospodarczą informacji opisanych w sprawozdaniach składa
się nie tylko dorobek technologiczny Wykonawcy, ale też opis i interpretacja wyników tych
badań wykonana przez GE.
Dodać również należy, że na mocy porozumienia zawartego z osobami
uprawnionymi, ich treść miała pozostać niejawna dla osób trzecich (z wyłączeniem
zamawiających w postępowaniach przetargowych, gdyż to na ich potrzeby sprawozdania
zostały w ogóle zrealizowane). Wykonawca przedstawił tym samym treść sprawozdań
wyłącznie Zamawiającemu bez prawa do dalszego udostępniania tych informacji innym
podmiotom. Ponieważ sprawozdania niewątpliwie stanowią utwór w rozumieniu ustawy z
dnia 4 lutego 1994 r. o prawie autorskim i prawach pokrewnych, to ich odtajnienie umożliwi
innym podmiotom nie tylko zapoznanie się z ich treścią, ale też korzystanie z tych
sprawozdań, w tym uzyskanie ich reprodukcji, co wynika z zasady jawności postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego i odpowiadającemu tej zasadzie obowiązkowi
udostępniania ofert wraz z załącznikami zainteresowanym wykonawcom. Dlatego też,
niezależnie od ochrony treści sprawozdań jako tajemnicy przedsiębiorstwa, przewidzianej w
ustawie o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, udostępnienie sprawozdań przez
Zamawiającego innym podmiotom (wykonawcom) nie jest możliwe ze względu na prawa
autorskie ich twórców. Ani Wykonawca, ani tym bardziej Zamawiający, nie zostali przez
twórców upoważnieni do udostępniania treści sprawozdań jakimkolwiek osobom trzecim.
Korzystanie ze sprawozdań przez Zamawiającego, w tym w szczególności reprodukcja tych
sprawozdań w celu przekazania ich dalszym podmiotom, stanowi naruszenie autorskich
praw majątkowych twórców sprawozdań i jest działaniem bezprawnym, a także może narazić
Zamawiającego na formułowane bezpośrednio przez autorów tych utworów roszczenia
odszkodowawcze.
Ustalono także, że zamawiający 27 października 2016 r. zawiadomił odwołującego o
wyborze, jako najkorzystniejszej, oferty złożonej przez przystępującego.
Pismem z 4 listopada 2016 r. zamawiający, w odpowiedzi na wniosek odwołującego,
poinformował go, że nie udostępni mu treści załącznika nr 21 do oferty przystępującego
wskazując, iż objęta jest ona tajemnicą przedsiębiorstwa.
Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje.
W pierwszej kolejności ustalono, że odwołanie nie zawiera braków formalnych oraz
został uiszczony od niego wpis.
Izba postanowiła dopuścić do udziału w postępowaniu odwoławczym w charakterze
uczestnika postępowania po stronie zamawiającego wykonawcę GE Power sp. z o.o. w
Warszawie, uznając, że zostały spełnione wszystkie przesłanki formalne zgłoszenia
przystąpienia wynikające z art. 185 ustawy Pzp, zaś wykonawca wykazał interes w
uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść zamawiającego.
W ocenie Izby wypełnione zostały przesłanki dla wniesienia odwołania określone w
art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, tj. posiadanie przez odwołującego interesu w uzyskaniu danego
zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego
przepisów ustawy. Oferta odwołującego została sklasyfikowana przez zamawiającego na
miejscu drugim, za ofertą wybraną. Odwołujący domagał się nakazania zamawiającemu
odtajnienia części oferty przystępującego zastrzeżonej przez niego jako tajemnica
przedsiębiorstwa. Zaniechanie odtajnienia części oferty złożonej przez konkurującego
wykonawcę, utrudnia odwołującemu zweryfikowanie czy oferta ta została prawidłowo
zbadana i oceniona przez zamawiającego. Ustalenie, że zamawiający wbrew przepisom
ustawy zaniechał uznania za bezskuteczne zastrzeżenia informacji jako tajemnica
przedsiębiorstwa prowadzić będzie do nakazania zamawiającemu dokonania tej czynności.
Powyższe umożliwi wykonawcy skuteczne skorzystanie ze środków ochrony prawnej w
takim zakresie, w jakim nie mógł z nich korzystać z uwagi na nieudostępnienie mu
dokumentów złożonych przez konkurenta. W konsekwencji może to doprowadzić do
odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę wybranego, zaś oferta odwołującego może być
uznana za najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w SIWZ.
Powyższe wyczerpuje dyspozycję art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Izba stwierdziła, że podlega oddaleniu bez merytorycznego rozpoznania ta część
odwołania, w której odwołujący zarzucał zamawiającemu brak możliwości wzięcia pod
uwagę – przy ocenie skuteczności zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa
przystępującego – wyjaśnień przystępującego złożonych w piśmie z dnia 19 października
2016 r. W tym zakresie przychylono się do wniosków zamawiającego i przystępującego
opisanych odpowiednio w odpowiedzi na odwołanie oraz piśmie procesowym z 22 listopada
2016 r.
Zgodnie z art. 189 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp, Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi,że odwołujący powołuje się wyłącznie na te same okoliczności, które były przedmiotem
rozstrzygnięcia przez Izbę w sprawie innego odwołania dotyczącego tego samego
postępowania wniesionego przez tego samego odwołującego się. Z kolei w myśl art. 189 ust.
2 pkt 5 ustawy Pzp, Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że odwołanie dotyczy
czynności, którą zamawiający wykonał zgodnie z treścią wyroku Izby lub sądu lub, w
przypadku uwzględnienia zarzutów w odwołaniu, którą wykonał zgodnie z żądaniem
zawartym w odwołaniu.
Dostrzeżenia wymagało, że odwołujący w analizowanej sprawie wniósł już wcześniej
odwołanie z dnia 16 września 2016 r. Co istotne, odwołujący zarzucił zamawiającemu w
ówczesnym odwołaniu naruszenie art. 96 ust. 3 oraz 8 ust. 1 i 3 ustawy Pzp wskazując iż –
w jego ocenie – zamawiający zaniechał odtajnienia części oferty przystępującego, pomimo iż
wykonawca ten nie wykazał w terminie składania ofert, iż zastrzeżone informacje stanowią
tajemnicę przedsiębiorstwa. Odwołujący domagał się nakazania zamawiającemu m.in.
uznania czynności zastrzeżenia przez przystępującego części oferty, jako tajemnicy
przedsiębiorstwa, jako bezskutecznego i udostępnienia odwołującemu tej części oferty.
W wyroku z dnia 30 września 2016 r. wydanym w sprawie o sygn. akt KIO 1743/16
Krajowa Izba Odwoławcza uwzględniła jedynie częściowo odwołanie i nakazała
zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, powtórzenie
czynności badania i oceny ofert, w tym wezwanie przystępującego do wyjaśnienia, jaką
wartość gospodarczą posiadają informacje zastrzeżone przez niego w ofercie jako tajemnica
przedsiębiorstwa (pkt 1 wyroku). W pozostałym zakresie odwołanie zostało oddalone (pkt 2
ww. wyroku). Z wyroku wynikało, że przed podjęciem decyzji co do skuteczności
zastrzeżenia zamawiający miał obowiązek wezwać przystępującego do udzielenia wyjaśnień
co do wartości gospodarczej zastrzeganych informacji. Zamawiający miał wszak powtórzyć
czynność badania i oceny ofert (pkt 1 sentencji), czego elementem miało być ww.
wyjaśnienie. Oczywistym było zatem, że przedmiotem oceny zamawiającego w ramach
czynności badania i oceny ofert miał być także rezultat owych wyjaśnień. Ponadto na str. 25
uzasadnienia wyroku z 30 września 2016 r. jednoznacznie wskazano, że dopiero negatywna
weryfikacja uzasadnienia skutkować będzie koniecznością odtajnienia zastrzeżonej części
oferty przystępującego. Z żadnego fragmentu wyroku Izby z 30 września 2016 r. nie wynikało
natomiast, jakoby nakazane wezwanie miało jedynie „zadośćuczynić formalnie zasadzie
równego traktowania wykonawców”, jak utrzymywał odwołujący.
Biorąc pod uwagę powyższe, należało dojść do wniosku, że skoro odwołujący w
obecnym odwołaniu domagał się zbadania skuteczności zastrzeżenia części oferty
przystępującego jako tajemnicy przedsiębiorstwa z pominięciem wyjaśnień złożonych przez
przystępującego w dniu 19 października 2016 r., to ewidentnie wnosił o wydanie kolejnego
orzeczenia przez Izbę z powołaniem się na te same okoliczności faktyczne, które były już
przedmiotem oceny Izby w wyroku z 30 września 2016 r. Powyższe jest niedopuszczalne z
mocy art. 189 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp, który to przepis statuuje na gruncie postępowania
odwoławczego odpowiednik tzw. powagi rzeczy osądzonej. Ponadto zbadanie przez
zamawiającego wyjaśnień przystępującego było czynnością, do wykonania której
zamawiający został zobowiązany na mocy wyroku Izby z 30 września 2016 r.
Kwestionowanie dopuszczalności tej czynności jest obecnie niedopuszczalne z mocy art.
189 ust. 2 pkt 5 ustawy Pzp. Jeżeli odwołujący nie zgadzał się z poprzednim
rozstrzygnięciem Izby, to przysługiwało mu prawo do wniesienia skargi do sądu okręgowego,
z którego jednak nie skorzystał.
Nie podzielono natomiast wniosku zamawiającego i przystępującego o odrzucenie
odwołania w pozostałej części, w której odwołujący kwestionował rezultat badania przez
zamawiającego wyjaśnień przystępującego z 19 października 2016 r. odnośnie wartości
gospodarczej informacji zastrzeżonych przez przystępującego w ofercie. Wzięto pod uwagę,że tego rodzaju okoliczności faktyczne nie były przedmiotem rozstrzygnięcia przez Izbę w
wyroku z 30 września 2016 r., a zatem nie została spełniona przesłanka z art. 189 ust. 2 pkt
4 ustawy Pzp. Ponadto Izba nakazała zamawiającemu jedynie weryfikację tych wyjaśnień,
nie przesądzając jej rezultatu. Nie można było zatem uznać, że pozytywna weryfikacja tych
wyjaśnień była czynnością nakazaną przez Izbę w wyroku, w rozumieniu art. 189 ust. 2 pkt 5
ustawy Pzp.
Pomimo, że przepisy ustawy Pzp nie przewidują wprost instytucji częściowego
odrzucenia odwołania, to jednak w orzecznictwie tak Izby, jak i sądów okresowych
sprawujących nadzór instancyjny nad orzeczeniami Izby ukształtował się pogląd o
konieczności oddalenia części odwołania podlegającego odrzuceniu bez merytorycznego
rozpoznania. Biorąc powyższe pod uwagę, odwołanie w omawianej części zostało oddalone.
Merytorycznie zaś rozpoznano zarzuty odwołującego odnoszące się do nowych czynności
zamawiającego polegających na ocenie, czy informacje zastrzegane przez przystępującego
jako tajemnica przedsiębiorstwa, posiadają wartość gospodarczą, w kontekście wyjaśnień
tego wykonawcy z 19 października 2016 r.
Podzielono stanowisko zamawiającego i przystępującego, że obowiązek wykazania
skuteczności zastrzeżenia informacji jako tajemnica przedsiębiorstwa, o którym mowa w art.
8 ust. 3 ustawy Pzp, nie jest tożsamy z obowiązkiem przedstawienia dowodów w postaci
dokumentów. Jak wynika z powołanego przepisu, ustawodawca pozostawił wykonawcom
swobodę co do wyboru środka dowodowego. W ocenie Izby, adekwatność sposobu
dowodzenia zależy od okoliczności danej sprawy, a w szczególności faktów, które podlegają
wykazaniu. Nie można również wykluczyć, że w niektórych sytuacjach wystarczające będzie
złożenie wyjaśnień własnych wykonawcy.
Wzięto pod uwagę, że odwołujący w odwołaniu niedostatecznie sformułował swe
zarzuty nie wskazując choćby, jakie konkretne okoliczności wynikające z wyjaśnień z 19
października 2016 r. musiały być udokumentowane dowodami w postaci dokumentów i
dlaczego. Dostrzeżenia wymagało jednak, że potwierdzeniem wielu okoliczności
wynikających z tych wyjaśnień była sama oferta techniczna. Przykładowo, w wyjaśnieniach z
19 października 2016 r. przystępujący argumentował, że informacje podane na stronach 4-
13 załącznika nr 21 (tj. strony 301-310 oferty wykonawcy) zawierają dokładny i precyzyjny
opis łopatek oraz modernizacji części SP, a także modernizacji zaworów. Analiza
przywołanych fragmentów oferty technicznej zawierająca szczegółowe schematy, rysunki,
opisy techniczne stanowiła dowód na to, że twierdzenia te są prawidłowe.
Istotnie przystępujący nie przedstawił dowodów w postaci dokumentów celem
wykazania, jak wysokie nakłady poniósł on na prace badawcze i rozwojowe, które umożliwiły
mu zaoferowanie rozwiązania technicznego szeroko opisanego w ofercie technicznej.
Jednakże dowód na temat konkretnej wysokości nakładów poniesionych na te prace był - w
okolicznościach danej sprawy - zbędny. O wartości gospodarczej zastrzeżonego opisu
rozwiązania technicznego przesądza sam fakt poniesienia tych nakładów, który w przypadku
tego rodzaju prac jest oczywisty, a nie konkretna wysokość tych nakładów. Odwołujący nie
negował bowiem w toku rozprawy oświadczeń zarówno zamawiającego i przystępującego,że przedmiotem oferty technicznej miał być szczegółowy opis sposobu modernizacji bloków
energetycznych o mocy 500 MW, dedykowany wyłącznie dla zamawiającego. Nie zaprzeczał
także, że przedmiotem zamówienia jest pierwsza od kilkunastu lat w Polsce modernizacja
turbozespołów o mocy 500 MW. Nie zaprzeczał także, że od czasu ostatniej, podobnej
modernizacji miał miejsce znaczący postęp technologiczny. Wreszcie, przystępujący
zaoferował zamawiającemu zupełnie inne rozwiązanie (oparte o wymianę kompletnego
wkładu na nowy, podczas gdy odwołujący zaoferował modernizację dotychczasowego
wkładu). Zaoferowanie rozwiązania wymaganego w SIWZ musiało zatem wiązać się z
nakładami na prace badawcze. Ponadto skoro oferowane rozwiązanie jest w skali kraju
unikalne, dedykowane dla zamawiającego wyróżniającego się w kraju pod względem mocy
bloków, inne od rozwiązania oferowanego przez odwołującego, a także którego efektem
miało być zwiększenie efektywności bloków, to można uznać za wykazane, że jest to
rozwiązanie innowacyjne.
Przy wyrokowaniu wzięto pod uwagę, że sam odwołujący zastrzegł treść swej oferty
technicznej jako tajemnica przedsiębiorstwa. Ponadto – wykazując wartość gospodarczą
zastrzeganych informacji – analogicznie jak przystępujący nie posłużył się żadnymi
dowodami w postaci dokumentów, również poprzestając na wyjaśnieniach własnych.
Nie można również abstrahować od tego, że jakkolwiek ciężar wykazania
skuteczności zastrzeżenia na etapie postępowania przed zamawiającym spoczywał na
przystępującym, to jednak ciężar udowodnienia zarzutów podniesionych w odwołaniu
spoczywał na odwołującym, zgodnie z klasycznym rozkładem ciężaru dowodu wynikającym
z art. 6 KC w zw. z art. 14 ustawy Pzp i art. 190 ustawy Pzp. Odwołujący w analizowanej
sprawie powinien zatem wykazać, że brak dowodów w postaci dokumentów uniemożliwił
zamawiającemu zbadanie, czy zastrzegane informacje mają wartość gospodarczą.
Odwołujący nie sprostał jednak temu obowiązkowi.
Biorąc powyższe pod uwagę odwołanie należało uznać za niezasadne.
Stosownie do art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, o oddaleniu odwołania lub jego
uwzględnieniu Izba orzeka w wyroku. W pozostałych przypadkach Izba wydaje
postanowienie. Orzeczenie Izby, o którym mowa w pkt 1 sentencji, miało charakter
merytoryczny, gdyż odnosiło się do oddalenia odwołania. Z kolei orzeczenie Izby zawarte w
pkt 2 sentencji miało charakter formalny, gdyż dotyczyło kosztów postępowania, a zatem
było postanowieniem. O tym, że orzeczenie o kosztach zawarte w wyroku Izby jest
postanowieniem przesądził Sąd Najwyższy w uchwale z 8 grudnia 2005 r. III CZP 109/05
(OSN 2006/11/182). Z powołanego przepisu art. 192 ust. 1 ustawy Pzp wynika zakaz
wydawania przez Izbę orzeczenia o charakterze merytorycznym w innej formie aniżeli wyrok.
Z uwagi zatem na zbieg w jednym orzeczeniu rozstrzygnięcia o charakterze merytorycznym i
formalnym, całe orzeczenie musiało przybrać postać wyroku.
W konsekwencji, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, orzeczono jak w pkt 1
sentencji.
Zgodnie z art. 192 ust. 9 ustawy Pzp, w wyroku oraz w postanowieniu kończącym
postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Z kolei
w świetle art. 192 ust. 10 ustawy Pzp, strony ponoszą koszty postępowania odwoławczego
stosownie do jego wyniku, z zastrzeżeniem art. 186 ust. 6. Jak wskazuje się w
piśmiennictwie, reguła ponoszenia przez strony kosztów postępowania odwoławczego
stosownie do wyników postępowania odwoławczego oznacza, że „obowiązuje w nim,
analogicznie do procesu cywilnego, zasada odpowiedzialności za wynik procesu, według
której koszty postępowania obciążają ostatecznie stronę „przegrywającą” sprawę (por. art.
98 § 1 k.p.c.)” Jarosław Jerzykowski, Komentarz do art.192 ustawy - Prawo zamówień
publicznych, w: Dzierżanowski W., Jerzykowski J., Stachowiak M. Prawo zamówień
publicznych. Komentarz, LEX, 2014, wydanie VI. Ponieważ odpowiedzialność za wynik
postępowania odwoławczego ponosił w całości odwołujący, to tę stronę Izba obciążyła
całością kosztów tego postępowania.
Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania orzeczono na podstawie art.
192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepis § 5 ust. 4 w zw. z § 3 pkt 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41 poz. 238).
Przewodniczący: ………………….…
Członkowie:
…………………….
……………………..
1.
oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża
EthosEnergy sp. z o.o. we Wrocławiu i zalicza w
poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
15.000 zł 00 gr (słownie: piętnastu
tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
EthosEnergy sp. z o.o. we
Wrocławiu tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w
Radomiu.
Przewodniczący: ………………….…
Członkowie:
…………………….
…………………….
Sygn. akt: KIO 2121/16
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – ENEA Wytwarzanie sp. z o.o. w Świerżach Górnych – prowadzi w
trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia na podstawie
przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2015
r. poz. 2164 ze zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp”, którego przedmiotem jest „wykonanie
modernizacji turbozespołów bloków nr 9 i 10 o mocy 560 MW”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej 18 maja 2016 r., nr 2016/S 094-168796.
27 października 2016 r. zamawiający zawiadomił wykonawcę EthosEnergy sp. z o.o.
we Wrocławiu, zwanego dalej „odwołującym”, o wyborze jako najkorzystniejszej oferty
złożonej przez wykonawcę GE Power sp. z o.o. w Warszawie, zwanego dalej
„przystępującym”.
Wobec:
1) czynności uznania wyjaśnień złożonych przez przystępującego w dniu 19 października
2016 r. za skuteczne uzupełnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa;
2) zaniechania czynności uznania zastrzeżenia przez przystępującego części oferty jako
tajemnicy przedsiębiorstwa, jako bezskutecznego,
3) zaniechania udostępnienia odwołującemu części oferty przystępującego nieskutecznie
zastrzeżonej jako tajemnica przedsiębiorstwa, w szczególności załącznika nr 21 oferty
przystępującego (w tym także załączników 21A-21G)
odwołujący wniósł 7 listopada 2016 r. odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu art. 96 ust. 3 oraz 8 ust. 1-3 ustawy Pzp przez
ich niezastosowanie.
Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu uznania czynności zastrzeżenia
przez przystępującego części oferty jako tajemnicy przedsiębiorstwa, jako bezskutecznego i
udostępnienia odwołującemu tej części oferty przystępującego.
W uzasadnieniu odwołania odwołujący podniósł, że przystępujący zastrzegł, jako
tajemnicę przedsiębiorstwa:
1) załącznik nr 21 do oferty - oferta techniczna - strona 296-311;
2) załącznik nr 21-A do oferty - sprawozdanie EL. Kozienice bl.3 - strona 312-377;
3) załącznik nr 21-B do oferty - sprawozdanie El. Kozienice bl.6 - strona 378-430;
4) załącznik nr 21-C do oferty - sprawozdanie El. Połaniec bl.4 - strona 431-478;
5) załącznik nr 21-D do oferty - sprawozdanie E. Ostrołęka bl.2 - strona 479-548;
6) załącznik nr 21 -E do oferty - zgoda dla firmy Inwat - strona 549;
7) załącznik nr 21-F do oferty - zgoda dla firmy Energopomiar - strona 550-552;
8) załącznik nr 21-G do oferty - zgoda dla firmy Energopomiar - strona 553-555.
Odwołujący wskazał, że w wyroku z 30 września 2016 r., sygn. KIO 1743/16 Izba
uwzględniła odwołanie odwołującego wskazując w sentencji, iż „uwzględnia odwołanie i
nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym wezwanie wykonawcy GE Power sp. z o.
o. w Warszawie do wyjaśnienia, jaką wartość gospodarczą posiadają informacje zastrzeżone
przez niego w ofercie jako tajemnica przedsiębiorstwa”. W treści uzasadnienia wyroku z
30.IX Izba wskazała m.in., iż „Izba dokonała analizy uzasadnienia zastrzeżenia
poczynionego przez przystępującego i stwierdziła, że odwołujący prawidłowo dostrzegł, iż
przystępujący nie sprostał obowiązkowi wykazania, że zastrzegane informacje mają
charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa lub inny posiadający
wartość gospodarczą (...) w rozpatrywanej sprawie przystępujący nie wskazał
zamawiającemu, w czym należy upatrywać wartości gospodarczej tego, że zastrzegane
informacje pozostaną poufne. Tym samym zamawiający, którego zadaniem była ocena czy
przystępujący wykazał ten fakt, nieprawidłowo ocenił przesłanki skuteczności zastrzeżenia”.
Odwołujący argumentował także, że Izba wskazała również, iż „w okolicznościach
danej sprawy przedwczesnym byłoby nakazywanie zamawiającemu odtajnienia informacji
zastrzeżonych przez przystępującego. Prawdą jest, iż wobec treści art. 8 ust. 3 ustawy Pzp i
zakreślonego w tym przepisie terminu, w jakim wykazanie musi nastąpić, absolutnie
niedopuszczalne jest uzupełnienie uzasadnienia skuteczności zastrzeżenia”.
Odwołujący wywiódł, że 19 października 2016 r. przystępujący udzielił wyjaśnień w
zakresie wartości gospodarczej zastrzeżonej przez siebie części oferty jako tajemnicy
przedsiębiorstwa. Następnie odwołujący dwukrotnie zwrócił się do zamawiającego o
udostępnienie mu zastrzeżonej przez przystępującego części oferty - najpierw określając
dokumentację jako korespondencja, a następnie doprecyzował żądanie poprzez wskazanie
właściwego załącznika - z uwagi na fakt, iż – jego zdaniem – przystępujący nieskutecznie
dokonał zastrzeżenia tej części oferty, jako tajemnica przedsiębiorstwa, co miało wynikać z
wyroku w sprawie KIO 1743/16. Zamawiający nie udostępnił odwołującemu wnioskowanych
dokumentów.
Odwołujący podniósł, że zgodnie z wyrokiem Izby z 30.IX.2016 r. zamawiający
zobowiązany był wezwać do wyjaśnień w zakresie tajemnicy przedsiębiorstwa, nie zaś do
uwzględnienia tych wyjaśnień. Wywodził, że zamawiający oceny skuteczności wyjaśnień
przystępującego powinien dokonać w oparciu o obowiązujące przepisy Pzp, co ma
odniesienie do każdej innej czynności w postępowaniu, gdyż jest do tego bezwzględnie
zobligowany. Zamawiający nie może selektywnie stosować przepisów Pzp, w zależności od
ich swobodnej i arbitralnej interpretacji. Zdaniem odwołującego skuteczność zastrzeżenia
tajemnicy przedsiębiorstwa przez przystępującego, także w obliczu treści złożonych przez
przystępującego wyjaśnień w tym zakresie, powinna spełniać wszystkie przesłanki
wymagane dla skuteczności dokonywanego zastrzeżenia określone w szczególności w art. 8
ust. 1-3 ustawy Pzp. Ani zamawiający, ani KIO, ani odwołujący, ani żaden inny podmiot, nie
może wpływać na obowiązek stosowania przepisów Pzp.
Odwołujący przyznał, że część okoliczności, które były już badane przez Izbę ma
znaczenie również w niniejszej sprawie, co nie zmienia jednak faktu, iż przedmiotem
obecnego odwołania są czynności i zaniechania dokonane przez zamawiającego po wyroku
z 30.IX.2016 r. Odwołujący wskazał, że nie żąda dokonania czynności wbrew wyrokowi lub
badania przez Izbę tych samych okoliczności, a wręcz przeciwnie, odwołujący domaga się
wykonania ww. wyroku zgodnie z treścią uzasadnienia oraz bezwzględnego przestrzegania
przepisów Pzp przez zamawiającego. Zamawiający, oceniając złożone wyjaśnienia
zobligowany był do przestrzegania art. 8 ust 1-3 oraz art. 96 ust. 3 ustawy Pzp. Czynność
uznania wyjaśnień za skutecznych z pominięciem przepisów Pzp w tym zakresie stanowi
naruszenie przepisów obowiązującego prawa. Żadne okoliczności nie mogą uzasadniać
wybiórczości w stosowaniu przepisów prawa przez zamawiającego.
W nawiązaniu do powyższego odwołujący wskazał na treść art. 8 ust. 1 ustawy Pzp.
Następnie podkreślił, że art. 8 ust. 3 Pzp zakreśla wyraźny termin, do upływu którego
wykonawca ma możliwość zastrzeżenia informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa.
Przywołał także definicję pojęcia tajemnica przedsiębiorstwa z art. 11 ust. 4 ustawy o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Wywiódł, że aby dana część oferty przystępującego mogła być objęta zastrzeżeniem
tajemnicy przedsiębiorstwa, musi ona spełniać łącznie przesłanki, o których mowa w art. 11
ust. 4 uznk oraz jednocześnie, należy wykazać wystąpienie tych przesłanek równocześnie ze
złożeniem oferty tj. w treści samej oferty.
Argumentował, że Izba w wyroku 1743/16 z oczywistych względów nie oceniała
skuteczności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa przez przystępującego po udzieleniu
wyjaśnień przez przystępującego. Przed ich złożeniem Izba wskazała jedynie, że:
-
„Konsekwencją takiego stanu prawnego jest to, że nie wystarcza stwierdzenie, iż
dana informacja ma charakter techniczny czy technologiczny; ale musi także ona
przedstawiać pewną wartość gospodarczą dla wykonawcy, właśnie z tego powodu, że
pozostanie poufna. Taka informacja może być dla wykonawcy źródłem jakichś zysków lub
pozwalać mu na zaoszczędzenie określonych kosztów”:
-
Prawdą jest, że wobec treści art. 8 ust. 3 ustawy Pzp i zakreślonego w tym przepisie
terminu, w jakim wykazanie musi nastąpić, absolutnie niedopuszczalne jest uzupełnienie
uzasadnienia skuteczności zastrzeżeń (…)”,
-
„Tym samym Izba, podzielając wprawdzie zarzut odwołującego co do
niedostatecznego zbadania przez zamawiającego uzasadnienia zastrzeżenia informacji w
ofercie przystępującego, nie będąc związana żądaniami odwołania, nie przychyliła się do
wniosku w zakresie nakazania odtajnienia informacji, uznając go za przedwczesny”.
Zdaniem odwołującego po udzieleniu wyjaśnień, zamawiający zobowiązany jest do
ponownej oceny w zakresie skuteczności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa.
Zamawiający winien zatem stwierdzić, czy wyjaśnienia można uznać za skuteczne w obliczu
art. 8 ust. 1-3 ustawy Pzp.
Wywiódł, że przystępujący na stronie 260-261 swojej oferty nie wskazał w ogóle,
jakiego rodzaju informacje zawarte są w zastrzeżonej, jako tajemnica przedsiębiorstwa
części oferty tj. czy są to informacje techniczne, czy też technologiczne, czy organizacyjne -
właściwie przystępujący w ogóle nie odniósł się do charakteru zastrzeżonych informacji -
przytoczył tylko ogólna formułkę. Ponadto nie wskazał, czy informacje te stanowią
jakąkolwiek wartość gospodarczą oraz tego nie uzasadnił, co też poskutkowało
uwzględnieniem przez KIO odwołania złożonego uprzednio przez odwołującego.
Przystępujący nie wykazał w jakikolwiek sposób - poza ogólnikowym i gołosłownym
twierdzeniem o abstrakcyjnej treści - że zastrzeżone informacje rzeczywiście spełniają
przesłanki, o których mowa w art. 11 ust. 4 uznk i stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.
Według odwołującego obowiązek ten przystępujący winien był wykonać najpóźniej do dnia
składania ofert, a ponieważ mu nie zadośćuczynił (z czym KIO zgodziła się w wyroku o sygn.
1743/16) niezależnie od złożonych wyjaśnień, zastrzeżenie poczynione przez GE Power jest
nieskuteczne i nie podlega konwalidacji. Na powyższe nie ma bowiem wpływu nakazanie
przez KIO wezwania do wyjaśnień GE Power, gdyż wezwanie to miało jedynie
zadośćuczynić formalnie zasadzie równego traktowania wykonawców.
Skoro KIO w wyroku z 30.IX wskazała, że przystępujący nie wykazał, iż zastrzeżone
przez niego informacje posiadają wartość gospodarczą, to zdaniem odwołującego, również w
obliczu uzasadnienia ww. wyroku, nie sposób stwierdzić, że została ziszczona przesłanka
umożliwiająca uznanie wyjaśnień jako skutecznych. Złożone wyjaśnienia nie stanowią
bowiem faktycznie wyjaśnienia kwestii budzących wątpliwości, ale stanowią całkowicie nową
argumentację dotyczącą wartości gospodarczej zastrzeżonych przez przystępującego
informacji. Ponadto, nie sposób nazywać wyjaśnieniami faktyczne uzupełnianie oferty o
zupełnie nowe argumenty i próbę omijania stosowania przepisów Pzp. Co jednak
istotniejsze, wyjaśnienia same w sobie są gołosłowne i nie dowodzą, że zastrzeżone
informacje rzeczywiście zawierają wartość gospodarczą. Przystępujący nie przedstawiłżadnych dowodów na okoliczność, że przedstawione przez niego twierdzenia są zgodne z
prawdą oraz że spełnione zostały wszystkie przesłanki niezbędne dla uznania skutecznego
zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa.
Uwzględnienie wyjaśnień przez zamawiającego, nie jest przestrzeganiem zasady
równego traktowania wykonawców, gdyż prowadzi de facto do nierównego traktowania.
Odwołujący bowiem odwoływał się zasadnie od nieskuteczności pierwotnego zastrzeżenia,
przystępujący natomiast nie skorzystał z przysługujących środków ochrony prawnej, kiedy to
zamawiający uznał wyjaśnienia odwołującego. Złożenie wyjaśnień jest okolicznością
uzasadniającą badanie skuteczności zastrzeżenia niejako ponownie, ale w oparciu o nowe
okoliczności jakimi właśnie jest złożenie wyjaśnień.
Tak więc owszem, Izba nakazała wezwać do wyjaśnień (a nie bezrefleksyjnie je
uwzględnić)
w
zakresie
zasadności
zastrzeżenia
tajemnicy
przedsiębiorstwa
przystępującego co do udowodnienia istnienia wartości gospodarczej, aby uczynić formalnie
zadość zasadzie równego traktowania wykonawców, tym niemniej odwołujący wskazał, iż
zdaniem odwołującego tak wyjaśnienia odwołującego (które - co istotne - nie były
przedmiotem postępowania w sprawie KIO 1743/16), jak i wyjaśnienia złożone przez
przystępującego powinny być oceniane przez zamawiającego na podstawie przepisów
ustawy Pzp. Te zaś nie pozwalają zarówno na uzupełnianie tak wykazywania zasadności
zastrzeżenia po terminie składania ofert, jak i nie pozwalają na dawanie wiary gołosłownym
twierdzeniom danego wykonawcy w ramach składanych wyjaśnień. Tym samym, wyjaśnienia
bez względu na dopuszczenie lub nie możliwości ich uzupełnienia, są nieskuteczne w
kontekście uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa.
Przystępujący również miał możliwość odwoływać się od czynności uznania
wyjaśnień odwołującego za skuteczne, czego nie uczynił, a zdaniem odwołującego, to
właśnie w tym aspekcie należy oceniać zgodność z zasadą równego traktowania
wykonawców. Każdy z wykonawców ma bowiem takie same uprawnienia i możliwość
wnoszenia środków ochrony prawnej. Skoro przystępujący tego nie uczynił, nie może za to
odpowiedzialności ponosić odwołujący. Dopiero takie bowiem działanie, stanowiłoby o
nierównym
traktowaniu
wykonawców.
Na
marginesie,
dotychczasowa
retoryka
przystępującego, sprowadzała się właśnie do argumentów w rodzaju przerzucania
odpowiedzialności za własne uchybienia na szukaniu pozornych analogii w sytuacji
odwołującego.
Odwołujący wywodził, że jeśli przystępujący ma lub miał jakiekolwiek zastrzeżenia w
odniesieniu do czynności lub zaniechań podejmowanych przez zamawiającego w stosunku
do odwołującego i złożonej przez odwołującego oferty, (tak w zakresie zastrzeżenia
tajemnicy przedsiębiorstwa, jak i wszelkich innych) to miało takie same uprawnienia we
wnoszeniu środków ochrony prawnej od takich zaniechań i czynności jak i sam odwołujący.
Odwołujący nie może być obarczany swego rodzaju winą za to, że przystępujący ze swoich
ustawowych uprawnień nie korzysta. Zamawiający nie może zaś czynić z tego dowodu na
okoliczność, że jego działania i zaniechania są zgodne z ustawą Pzp, bo traktuje
wykonawców tak samo niezgodnie z przepisami.
Odwołujący wskazał, iż nie widział i nadal nie widzi również konieczności odnoszenia
się do „zarzutów” w stosunku do własnej oferty tak w sprawie o sygn. KIO 1743/16, jak i
każdym innym. Odwołujący wskazuje, że fakt, iż odwołujący został wcześniej wezwany do
uzupełnienia w zakresie wykazania zastrzeżenia, nie jest żadnym dowodem na to, że
czynności zamawiającego w postępowaniu są prawidłowe. Tok rozumowania nie może
sprowadzać się do tego, że równe traktowanie wykonawców polega na akceptowaniu
„równo” niezgodnego z przepisami Pzp działania zamawiającego. Zasada równego
traktowania wykonawców ziszcza się natomiast w momencie umożliwienia wykonawcom
składania środków ochrony prawnej przez każdego z wykonawców, w stosunku do każdej
niezgodnej z przepisami Pzp czynności lub zaniechania danego zamawiającego.
Odwołujący podniósł także, że wyjaśnienia przystępującego są czysto gołosłowne,
bowiem przystępujący nie przedstawił żadnych dowodów na powołane w piśmie
okoliczności. Nawet obszerne wyjaśnienia, bez dowodów, nie mają żadnego, a na pewno
doniosłego znaczenia. Wykonawcy, zgodnie z art. 8 ust. 3 Pzp zobowiązani są do
wykazania, że informacje przez nich zastrzeżone, rzeczywiście zawierają tajemnicę
przedsiębiorstwa. Wykazać, to zaś inaczej przejawić, ukazać, dać czemuś wyraz pokazać,
przedstawić, udowodnić, unaocznić (coś alternatywnie do poprzedniego stanu), dowieść.
Odwołujący wywiódł, że orzeczenie na korzyść zamawiającego w niniejszej sprawie
będzie stanowiło potwierdzenie, iż w obliczu art. 8 ust. 3 Pzp, możliwe jest uzupełnianie
wykazywania zasadności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa po terminie składania
ofert w drodze wyjaśnień (a zatem, że termin określony w art. 8 ust. 3 Pzp ma dla niektórych
wykonawców charakter wyłącznie instrukcyjny), a także, że przedkładane wyjaśnienia mogą
być właściwie dowolnej treści i nie muszą zawierać żadnych dowodów na powoływane w
treści wyjaśnień okoliczności. Powyższe pozornie można uznać za pewne uproszczenie,
jednak odwołujący wskazał, że właśnie takie realnie wnioski będą z potencjalnego
rozstrzygnięcia na korzyść zamawiającego w niniejszej sprawie wypływać. Stosowanie
przepisów, nie jest bowiem abstrakcyjne, ale ma konkretne odzwierciedlenie w
rzeczywistości, i właśnie takie jak wskazane powyżej odzwierciedlenie będzie miało.
Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o odrzucenie, względnie
o oddalenie odwołania. W odpowiedzi oraz w trakcie rozprawy przedstawił uzasadnienie
faktyczne i prawne swego stanowiska.
Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, zachowując termin
ustawowy oraz wskazując interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść zamawiającego
zgłosił przystąpienie wykonawca GE Power sp. z o.o. w Warszawie. Wniósł o odrzucenie,
względnie o oddalenie odwołania. W piśmie procesowym jak również w trakcie rozprawy
przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska.
Uwzględniając całość dokumentacji z przedmiotowego postępowania, w tym w
szczególności: protokół postępowania, ogłoszenie o zamówieniu, postanowienia
SIWZ, ofertę złożoną przez przystępującego, ofertę złożoną przez odwołującego,
wezwanie zamawiającego skierowane do odwołującego o wyjaśnienie przyczyn
zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, odpowiedź odwołującego na ww. wezwanie,
odwołanie wniesione przez odwołującego w dniu 16 września 2016 r. w sprawie o
sygn. akt KIO 1743/16, wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 30 września 2016 r. wydany
w sprawie o sygn. akt KIO 1743/16, zawiadomienie zamawiającego z 17 października
2016 r. o unieważnieniu czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, wezwanie
zamawiającego z 17 października 2016 r. do wyjaśnienia, jaką wartość gospodarczą
posiadają informacje zastrzeżone w ofercie przystępującego jako tajemnica
przedsiębiorstwa, wyjaśnienia przystępującego z dnia 19 października 2016 r.,
zawiadomienie zamawiającego o wyborze oferty najkorzystniejszej z 27 października
2016 r., wniosek odwołującego o udostępnienie kopii dokumentacji z 27 października
2016 r., odpowiedź zamawiającego z ww. wniosek z 3 listopada 2016 r., wniosek
odwołującego z 4 listopada 2016 r. o udostępnienie protokołu wraz z załącznikami,
odpowiedź zamawiającego na ww. wniosek z 4 listopada 2016 r., odwołanie,
zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego, odpowiedź na odwołanie,
pismo procesowe przystępującego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia,
stanowiska stron a także uczestnika postępowania złożone w trakcie posiedzenia i
rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia w trybie przetargu
nieograniczonego z zastosowaniem przepisów ustawy Pzp wymaganych przy procedurze,
której wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych
na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
Przedmiotem zamówienia jest wykonanie modernizacji turbozespołów bloków nr 9 i
10 o mocy 560 MW.
Ustalono, że termin składania ofert upłynął 26 lipca 2016 r. Na podstawie pkt 9 protokołu
postępowania ustalono, że do upływu terminu składania ofert do zamawiającego wpłynęły
oferty przystępującego i odwołującego. Przystępujący na str. 260-262 swej oferty oświadczył,
iż poniższe informacje, tj.:
1. załącznik nr 21 do oferty - Oferta Techniczna,
2. załącznik nr 21-A do oferty - Sprawozdanie El. Kozienice bl.3,
3. załącznik nr 21-B do oferty - Sprawozdanie El. Kozienice bl.6,
4. załącznik nr 21-C do oferty - Sprawozdanie El. Połaniec bl.4,
5. załącznik nr 21-D do oferty - Sprawozdanie El. Ostrołęka bl.2,
6. załącznik nr 21-E do oferty - Zgoda dla firmy Inwat,
7. załącznik nr 21-F do oferty - Zgoda dla firmy Energopomiar,
8. załącznik nr 21-G do oferty - Zgoda dla firmy Energopomiar
stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji.
W uzasadnieniu zastrzeżenia przystępujący wskazał, że informacje zawarte w
załączniku nr 21 do oferty są informacjami stanowiącymi tajemnicę przedsiębiorstwa w
rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, zgodnie z art. 8 ust.3 ustawy
Pzp. Spełniają one również przesłanki konieczne do uznania ich jako tajemnica
przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Oświadczył, iż zastrzeżone informacje mają charakter techniczny, technologiczny,
organizacyjny oraz posiadają wartość gospodarczą spółki, a ich ujawnienie może narazić
spółkę na szkodę. Jednocześnie potwierdzamy, że informacje te nie zostały ujawnione do
wiadomości publicznej, a spółka podjęła niezbędne działania w celu zachowania ich
poufności. W szczególności zostały podjęte przez spółkę następujące działania:
1. Fizyczne środki ochrony tajemnicy przedsiębiorstwa:
kontrola wewnętrzna i ograniczenia dostępu do takich informacji;
korzystanie ze środków elektronicznych (np. bazy danych kontroli dostępu), które
zabezpieczają dostęp do takich informacji i pomieszczeń, monitorowanie takiego
dostępu i rozpowszechniania takich informacji;
wdrożenie systemu obiegu dokumentów zapewniającego selektywne udostępnianie
informacji pracownikom;
dostęp kontrolowany poprzez elektroniczny system dający prawo dostępu tylko
ograniczonej grupie pracowników, w tym dostęp do danych na dyskach sieciowych
chroniony poprzez szczególne zabezpieczenia;
organizowanie pracy w sposób zapewniający ograniczenie dostępu do informacji
osobom niezaangażowanym w dany projekt;
monitoring biura, całodobową ochronę obiektu, limitowanie wejść poprzez
konieczność
uzyskania dostępu
inne niezbędne działania podejmowane w zależności od specyfiki informacji i
projektu.
2. Prawne środki ochrony tajemnicy przedsiębiorstwa:
informacje w formie dokumentu, które są poufne oznaczone są jako informacja
poufna;
zawieranie umów z pracownikami o zakazie konkurencji i zachowaniu poufności;
zawieranie z podwykonawcami oraz dostawcami umów z zastrzeżeniem ich
niejawności i/lub poufności (podobne zasady stosowane są także w kontaktach z
klientami oraz innymi osobami trzecimi);
ograniczenie publikacji dot. nowych projektów czy zastrzeganie informacji
stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w postępowaniach o udzielenie zamówień
publicznych;
inne niezbędne działania podejmowane w zależności od specyfiki informacji i
projektu.
3. Ogólne oraz proceduralne środki ochrony tajemnicy przedsiębiorstwa
Grupa kapitałowa do której należy Spółka posiada specjalne podmioty (specjalne
spółki-oddziały) odpowiedzialne za identyfikację i ochronę informacji poufnych oraz
tajemnic spółki/Grupy ;
Grupa kapitałowa do której należy Spółka posiada stosowną politykę oraz
odpowiednie instrukcje oraz dyrektywy w celu umożliwienia swoim pracownikom,
m.in.
a)
identyfikacji informacji jako poufnej,
b)
identyfikacji działań niezbędnych do podjęcia w celu ochrony tajemnicy
takimi instrukcjami i dyrektywami stanowiącymi o zasadach i środkach ochrony
informacji poufnych Spółki są w szczególności:
a) APPL430101 Zarządzanie dokumentacją w ALSTOM Power sp. z o.o.,
b) APPL430103 Nadzór nad zapisami systemów zarządzania w ALSTOM Power
Sp. z o.o.;
c) APPL440085 Przechowywanie i archiwizowanie dokumentów ALSTOM Power
Sp. z o.o.;
d) Corporate instruction 12.5 IS&T Security Policy;
e) Corporate Instruction 8.12 Delegation of Authority for a Business Award;
f) Power Intellectual Property Directive 07-001 ;
g) PIP03.01 Directive Power Intellectual Property Management Principles ;
h) PIP03.03 License Contracting;
i) PIP03.04 License Financial Controlling;
j) MD0552 Document Life Cycle Status;
k) MD0572 Document Security;
l) MSP0070 Document and Record Management;
m) MSP543 Policy - R&D Data Security
Zamawiający nie wzywał przystępującego do przedstawienia dodatkowych wyjaśnień
co do skuteczności zastrzeżenia.
Ustalono także, że część swej oferty zastrzegł również odwołujący. Zamawiający
pismem z 8 sierpnia 2016 r. wezwał odwołującego do wyjaśnienia w zakresie zastrzeżenia
części oferty złożonej przez odwołującego, gdyż w ocenie zamawiającego wyjaśnienie
przedstawione w ofercie nie potwierdzało, że dokumenty spełniają warunki umożliwiające
uznanie ich za tajemnicę przedsiębiorstwa. Zamawiający wyznaczył odwołującemu termin na
przedstawienie swego stanowiska. Ustalono także, że w odpowiedzi na ww. pismo
odwołujący złożył pismo z 12 sierpnia 2016 r., w którym przedstawił dodatkowe wyjaśnienia
co do przyczyn utajnienia części swej oferty.
7 września 2016 r. zamawiający zawiadomił odwołującego o wyborze, jako
najkorzystniejszej oferty złożonej przez przystępującego. W dniu 08.09.2016 r. odwołujący
zwrócił się do zamawiającego o udostępnienie mu zastrzeżonej przez przystępującego
części oferty. Zamawiający 12 września 2016 r. nie udostępnił odwołującemu
wnioskowanych dokumentów. Zamawiający nie odtajnił także zastrzeżonej części oferty
odwołującego.
16 września 2016 r. odwołujący wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej w sprawie o sygn. akt KIO 1743/16. Odwołanie wniesiono m.in. wobec
zaniechania czynności uznania zastrzeżenia przez przystępującego części oferty, jako
tajemnicy przedsiębiorstwa, jako bezskutecznego i udostępnienia odwołującemu tej części
oferty oraz innych dokumentów składanych przez przystępującego w toku postępowania.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie m.in. art. 96 ust. 3 oraz 8 ust. 1 i 3 ustawy
Pzp przez ich niezastosowanie oraz błędną wykładnię i w konsekwencji zaniechanie
czynności uznania zastrzeżenia przez przystępującego części oferty, jako tajemnicy
przedsiębiorstwa, jako bezskutecznego i udostępnienia odwołującemu tej części oferty oraz
innych dokumentów składanych przez przystępującego w toku postępowania, pomimo tego,że
przystępujący
nie
wykazał,
iż
zastrzeżone
informacje stanowią
tajemnicę
przedsiębiorstwa
w
ustawowym
terminie.
Odwołujący
domagał
się
nakazania
zamawiającemu m.in. unieważnienia czynności wyboru oferty przystępującego, jako
najkorzystniejszej a także uznania czynności zastrzeżenia przez przystępującego części
oferty, jako tajemnicy przedsiębiorstwa, jako bezskutecznego i udostępnienia odwołującemu
tej części oferty oraz innych dokumentów składanych przez przystępującego w toku
postępowania.
W wyroku z 30 września 2016 r. wydanym w sprawie o sygn. akt KIO 1743/16 Krajowa
Izba Odwoławcza uwzględniła częściowo odwołanie i nakazała zamawiającemu
unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, powtórzenie czynności badania i
oceny ofert, w tym wezwanie przystępującego do wyjaśnienia, jaką wartość gospodarczą
posiadają informacje zastrzeżone przez niego w ofercie jako tajemnica przedsiębiorstwa. W
pozostałym zakresie odwołanie zostało oddalone.
W uzasadnieniu powołanego wyroku wskazano m.in., że za zasadny uznano zarzut
naruszenia art. 8 ust. 3 ustawy Pzp polegającego na nieprawidłowej ocenie przez
zamawiającego, iż w odniesieniu do zastrzeganych informacji przystępujący wykazał
wszystkie przesłanki definicji legalnej pojęcia tajemnica przedsiębiorstwa w rozumieniu art.
11 ust. 4 uznk.
Izba dokonała analizy uzasadnienia zastrzeżenia poczynionego przez przystępującego
i stwierdziła, że odwołujący prawidłowo dostrzegł, iż przystępujący nie sprostał obowiązkowi
wykazania, że zastrzegane informacje mają charakter techniczny, technologiczny,
organizacyjny przedsiębiorstwa lub inny posiadający wartość gospodarczą.
Przedmiotem zastrzeżenia jako tajemnica przedsiębiorstwa przystępujący uczynił
informacje w postaci oferty technicznej oraz sprawozdań z badań turbozespołów dla
elektrowni Kozienice, Połaniec, Ostrołęka wraz ze zgodami kilku podmiotów na
wykorzystanie tych sprawozdań.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie utrzymywał, że ponieważ nie budzi
wątpliwości, iż oferta techniczna i sprawozdania mają niewątpliwie charakter techniczny i
technologiczny to samo oświadczenie przystępującego jest wystarczające do stwierdzenia, iż
spełniona jest pierwsza z przesłanek definicji legalnej pojęcia tajemnica przedsiębiorstwa.
Stanowisko zamawiającego nie jest prawidłowe. Ustawodawca w art. 11 ust. 4 uznk,
przesądził, że informacja ma mieć charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny
przedsiębiorstwa lub inny posiadający wartość gospodarczą. Podkreślenia wymaga, że
przesłanka „posiadający wartość gospodarczą” odnosi się nie tylko do informacji „innej”, ale
także informacji technicznej, technologicznej i organizacyjnej.
W doktrynie wskazuje się, że ochronie na gruncie uznk podlegają wyłącznie
informacje, które odznaczają się „wartością gospodarczą” (S. Sołtysiński w: Komentarz do
art. 11 ZNKU, w: Komentarz ZNKU pod red. J. Swaji, Warszawa 2006, str. 447 K. Korus,
Komentarz do art. 11 UZNK. System Informacji Prawniczej Lex, za pośrednictwem Zakres
pojęcia tajemnica przedsiębiorstwa na gruncie ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji,
s. 5). W konsekwencji wymóg posiadania przez informację wartości gospodarczej postrzegać
należy jako dodatkowy element konstytutywny tajemnicy przedsiębiorstwa (E. Wojcieszko-
Głuszko, Tajemnica przedsiębiorstwa i jej cywilnoprawna ochrona na podstawie przepisów
prawa nieuczciwej konkurencji, Prace Instytutu Prawa Własności Intelektualnej UJ, 2005/86,
str. 7, za pośrednictwem Zakres pojęcia tajemnica przedsiębiorstwa na gruncie ustawy o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, s. 5). Powyższe stanowisko znajduje również
uzasadnienie w treści art. 39 TRIPS (Porozumienia w sprawie handlowych aspektów
własności intelektualnej z 15 kwietnia 1994 r., który stanowi załącznik do porozumienia w
sprawie ustanowienia Światowej Organizacji Handlu), przewidującego że ochronie podlegają
informacje mające wartość handlową dlatego, że są poufne. Przepis ten zaś był podstawą do
sformułowania przepisu art. 11 ust. 4 uznk. Konsekwencją takiego stanu prawnego jest to, że
nie wystarcza stwierdzenie, iż dana informacja ma charakter techniczny czy technologiczny,
ale musi także ona przedstawiać pewną wartość gospodarczą dla wykonawcy właśnie z tego
powodu, że pozostanie poufna. Taka informacja może być dla wykonawcy źródłem jakichś
zysków lub pozwalać mu na zaoszczędzenie określonych kosztów. W rozpatrywanej sprawie
przystępujący nie wskazał zamawiającemu, w czym należy upatrywać wartości gospodarczej
tego, że zastrzegane informuje pozostaną poufne. Tym samym zamawiający, którego
zadaniem była ocena czy przystępujący wykazał ten fakt, nieprawidłowo ocenił przesłanki
skuteczności zastrzeżenia.
Tym niemniej jednak Izba stwierdziła, że – w okolicznościach danej sprawy –
przedwczesnym byłoby nakazywanie zamawiającemu odtajnienia informacji zastrzeżonych
przez przystępującego. Prawdą jest, że wobec treści art. 8 ust. 3 ustawy Pzp i zakreślonego
w tym przepisie terminu, w jakim wykazanie musi nastąpić, absolutnie niedopuszczalne jest
uzupełnienie uzasadnienia skuteczności zastrzeżenia. Dostrzeżenia wymagało jednak, że
zamawiający pismem z dnia 8 sierpnia 2016 r. wezwał drugiego wykonawcę, to jest
odwołującego, do złożenia wyjaśnienia w zakresie zastrzeżenia części oferty złożonej przez
odwołującego, gdyż w ocenie zamawiającego wyjaśnienie przedstawione w ofercie nie
potwierdzało, że dokumenty spełniają warunki umożliwiające uznanie ich za tajemnicę
przedsiębiorstwa. Zamawiający wyznaczył odwołującemu termin na przedstawienie swego
stanowiska. Ustalono także, że w odpowiedzi na ww. pismo odwołujący złożył pismo z 12
sierpnia 2016 r., w którym przedstawił dodatkowe wyjaśnienia co do przyczyn utajnienia
części swej oferty, zaś zamawiający – jak wyjaśnił na rozprawie - w następstwie wyjaśnień
nie odtajnił tych informacji. Jak wynikało z powyższego zamawiający w tej sprawie – wobec
stwierdzenia niewystarczającego uzasadnienia skuteczności zastrzeżenia - wzywał drugiego
wykonawcę, to jest odwołującego, do złożenia dodatkowych wyjaśnień i w następstwie tych
wyjaśnień, nie zdecydował się na odtajnienie informacji zastrzeżonych przez tego
wykonawcę jako tajemnica przedsiębiorstwa.
Podkreślenia wymaga, że ustawodawca w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp wyartykułował jedną
z najważniejszych zasad postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jaką jest
zasada równego traktowania wykonawców. Zasada ta oznacza, że niedopuszczalne jest
odmienne traktowanie wykonawców, znajdujących się w porównywalnych sytuacjach.
Zasada ta musi być w szczególności przestrzegana, jeżeli zamawiający zdecyduje się na
wyjaśnienia składanych mu ofert.
Jak wskazuje się w orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej, zasada
równego traktowania i obowiązek przejrzystości stoją na przeszkodzie negocjacjom między
instytucją zamawiającą a oferentem w ramach postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, w związku z czym co do zasady oferta nie może być modyfikowana po jej
złożeniu, ani z inicjatywy instytucji zamawiającej, ani oferenta. Z tego względu instytucja
zamawiająca nie może żądać wyjaśnień od oferenta, którego ofertę uważa za niejasną lub
niezgodną ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia. Trybunał zaznaczył jednak, że
art. 2 dyrektywy 2004/18 nie stoi na przeszkodzie poprawieniu lub uzupełnieniu szczegółów
oferty, zwłaszcza jeżeli w sposób oczywisty wymaga ona niewielkiego wyjaśnienia lub
poprawienia oczywistych błędów materialnych. Trybunał określił jednak szereg wymagań,
jakie towarzyszą możliwości zwrócenia się do oferenta na piśmie o wyjaśnienie oferty. Po
pierwsze, żądanie wyjaśnienia oferty, które może mieć miejsce dopiero po zapoznaniu się
przez instytucję zamawiającą ze wszystkimi ofertami, należy skierować bez różnicy do
wszystkich oferentów znajdujących się w podobnej sytuacji. Następnie, żądanie musi
dotyczyć wszystkich elementów oferty wymagających wyjaśnienia. Wreszcie generalnie
rzecz biorąc, korzystając z możliwości zwrócenia się do oferentów o wyjaśnienie ofert,
instytucja zamawiająca ma obowiązek traktować oferentów w sposób równy i lojalny, tak by żądania wyjaśnień nie można było uznać po zakończeniu procedury wyboru ofert i w świetle
jego wyniku za nieuzasadnione bardziej lub mniej korzystne traktowanie oferenta lub
oferentów, do których zażądanie takie skierowano (por. wyrok TS UE z dnia 29 marca 2012
r. w sprawie C 599/10 oraz wyrok TS UE z dnia 10 października 2013 r. w sprawie C-
336/12).
Zdaniem Izby, w analizowanej sprawie aby przywrócić zasadę równego traktowania
wykonawców, zamawiający zobowiązany będzie wezwać również przystępującego do
wyjaśnień co do skuteczności zastrzeżenia, w tym przypadku do wyjaśnienia, jaką wartość
gospodarczą posiadają informacje zastrzeżone przez niego w ofercie jako tajemnica
przedsiębiorstwa. Tym samym Izba, podzielając wprawdzie zarzut odwołującego co do
niedostatecznego zbadania przez zamawiającego uzasadnienia zastrzeżenia informacji w
ofercie przystępującego, nie będąc związana żądaniami odwołania, nie przychyliła się do
wniosku w zakresie nakazania odtajnienia informacji, uznając go za przedwczesny.
Izba nie nakazała zamawiającemu odtajnienia wyjaśnień przystępującego składanych
w trakcie postępowania. Wzięto pod uwagę, że odwołujący w odwołaniu ani w trakcie
rozprawy nie sprecyzował, o jakie konkretnie wyjaśnienia przystępującego chodzi. Po
analizie zaś całości dokumentacji postępowania przekazanej przez zamawiającego, Izba nie
stwierdziła aby którekolwiek z wyjaśnień składanych przez przystępującego opatrzone były
klauzulą tajemnicy przedsiębiorstwa. Wobec niesprecyzowania stanowiska odwołującego,
zarzut w omawianym zakresie podlegał oddaleniu.
W końcowej części uzasadnienia wyroku Izby z 30 września 2016 r. wskazano, co
następuje: Zgodnie z przepisem art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, Krajowa Izba Odwoławcza
uwzględnia odwołanie w sytuacji, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało
wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Izba
stwierdziła, że wykazane naruszenie art. 8 ust. 1 i 3 ustawy Pzp przez nieprawidłową ocenę
przez zamawiającego, iż w odniesieniu do zastrzeganych informacji przystępujący wykazał
wszystkie przesłanki definicji legalnej pojęcia tajemnica przedsiębiorstwa w rozumieniu art.
11 ust. 4 uznk, może mieć istotny wpływ na wynik postępowania. Ustalenie, że zamawiający
wbrew przepisom ustawy zaniechał zweryfikowania czy prawidłowo zastrzeżono informacje
jako tajemnica przedsiębiorstwa doprowadziło do konieczności nakazania zamawiającemu
powtórzenia tej czynności. W razie zaś negatywnej weryfikacji uzasadnienia zamawiający
zobowiązany będzie odtajnić informacje zastrzeżone przez przystępującego. Powyższe
może umożliwić innym wykonawcom skuteczne korzystanie ze środków ochrony prawnej w
takim zakresie, w jakim nie mogli z nich korzystać z uwagi na nieudostępnienie im oferty
złożonej przez konkurenta. Zatem naruszenie może mieć istotny wpływ na wynik
postępowania o udzielenie zamówienia.
Ustalono także, że 17 października 2016 r. zamawiający zawiadomił wykonawców o
unieważnieniu czynności wyboru oferty najkorzystniejszej z 7 września 2016 r.
W tym samym dniu zamawiający wezwał przystępującego do wyjaśnienia, jaką
wartość gospodarczą posiadają informacje zastrzeżone w jego ofercie jako tajemnica
przedsiębiorstwa, tj. informacje zawarte w załączniku nr 21 do oferty – oferta techniczna.
W odpowiedzi na wezwanie zamawiającego przystępujący złożył pismo z 19
października 2016 r. W piśmie tym przystępujący wskazał co następuje.
W Ofercie Technicznej stanowiącej załącznik nr 21 do oferty GE zawarto szereg
informacji znanych wyłącznie Wykonawcy, w tym między innymi opis modernizacji i
zastosowania nowo projektowanych elementów. Informacje te stanowią know-how
Wykonawcy oraz spółek z grupy GE, wynikający z wieloletniego doświadczenia w
modernizacji turbozespołów, jak i badań prowadzonych w tym obszarze. Wykonawca, jak
również inne spółki z grupy GE, nieprzerwanie prowadzą badania rozwojowe nad
oferowanymi rozwiązaniami, dzięki czemu otrzymywane parametry, jakość, jak i cena stają
się coraz korzystniejsze. Prowadzenie prac rozwojowych jest przedsięwzięciem ryzykownym,
bowiem absorbuje znaczne nakłady finansowe, przy niepewności co do osiągnięcia
pozytywnych rezultatów podjętych badań.
Tym samym wartość gospodarcza informacji udostępnionych Zamawiającemu z
wyłączeniem innych podmiotów w pierwszej kolejności wyznaczona jest wartością
wielomilionowych nakładów poczynionych w związku z opracowaniem oferowanych w
Postępowaniu rozwiązań. Na wartość tych informacji składa się również trudne do
oszacowania ryzyko, jakie Wykonawca podjął w celu opracowania konkretnych rozwiązań
czy koncepcji, nie mając pewności co do ostatecznych wyników prowadzonych badań.
Przykładowo, oferta Wykonawcy zawiera opis modernizacji dokonanej przez GE
łopatki L-0, co jest wynikiem wieloletnich prac badawczych i rozwojowych podejmowanych
tak przez Wykonawcę, jak i inne spółki z grupy GE. Wypracowanie takiego modelu łopatki L-
0 oraz rozwój tej konstrukcji wiązał się z poniesieniem przez Wykonawcę znacznych
wydatków oraz istotnego zaangażowania zaplecza eksperckiego, co ewidentnie stanowi o
wartości gospodarczej tego opisu dla Wykonawcy.
To samo dotyczy również części średnioprężnej przedmiotowych turbin. W Ofercie
Technicznej Wykonawca zawarł opis modernizacji wkładu wewnętrznego części średnioprężnej turbin. Informacje te dotyczą tego w jaki sposób Wykonawca zaprojektował
nowy wał turbiny SP oraz nowy układ łopatkowy części SP tak aby zapewnić optymalną
sprawność poszczególnych stopni. Nowa konstrukcja zapewnia uzyskanie większej mocy i
niższego jednostkowego zużycia ciepła bez zmiany parametrów pary z kotła. Konstrukcja ta
zapewnia wysoką niezawodność i dyspozycyjność części przepływowej SP turbiny.
Informacje te mają szczególne znaczenie na zwiększenie konkurencyjności tego
konkretnego rozwiązania modernizacji jednego z głównych elementów turbiny w stosunku do
rozwiązania oferowanego przez konkurencję.
Wobec powyższego, należy podkreślić, że w szczególności informacje podane na
stronach 4-13 Załącznika nr 21 (tj. strony 301-310 oferty Wykonawcy) odczytywane również
indywidualnie stanowią bezsprzecznie istotną wartość gospodarcza dla Wykonawcy,
stanowiącą tajemnicę przedsiębiorstwa, gdyż zawierają dokładny i precyzyjny opis łopatek
oraz modernizacji części SP, a także modernizacji zaworów WP.
Ponadto, w ślad za załączonym do oferty Uzasadnieniem dla zastrzeżenia tajemnicy
raz jeszcze podkreślić należy, że wiadomości te mają charakter poufny i nie są dostępne
podmiotom konkurencyjnym względem grupy GE. Zachowanie tych informacji w tajemnicy
pozwala Wykonawcy uzyskiwać kolejne zamówienia na modernizację turbozespołów i z
powodzeniem je realizować. Oferowane rozwiązania przedstawiają szczególnie korzystny
bilans jakości do ceny, co powoduje, że są one wyjątkowo konkurencyjne względem
zbliżonych rozwiązań przedstawianych przez innych wykonawców. Z tego też powodu dla
oceny wartości gospodarczej treści Załącznika nr 21 należy wziąć pod uwagę nie tylko
konieczność nakładów poczynionych w celu opracowania rozwiązań zawartych w ofercie,
lecz również korzyść, jaką GE osiąga z ich oferowania i wykorzystania w kolejnych
realizowanych kontraktach. (…).
Dodatkowo o szczególnym charakterze tych informacji stanowi dostosowanie
rozwiązań Wykonawcy do potrzeb Zamawiającego w obecnym Postępowaniu. Zgodnie z
wymogami SIWZ Zamawiający oczekiwał, aby Oferta Techniczna zawierała opis
proponowanych rozwiązań modernizacyjnych, w odpowiedzi na co Wykonawca przedstawił
charakterystykę nowych, innowacyjnych rozwiązań, zoptymalizowanych cenowo i
dostosowanych do oczekiwań zamawiającego. Wynika to nie tylko z zastosowania rozwiązań
innowacyjnych, niedostępnych innym wykonawcom, ale także z efektywnego dostosowania
opracowanych wcześniej koncepcji do wygórowanych potrzeb Zamawiającego. Umiejętna
adaptacja posiadanych rozwiązań, w oparciu o zdobytą wiedzę i doświadczenie, przy
przygotowaniu złożonej w Postępowaniu oferty również powinna być wzięta pod uwagę przy
ocenie gospodarczej wartości treści Załącznika nr 21.
Przystępujący wskazał także, że udostępnienie tych informacji osobom trzecim
umożliwi konkurentom Wykonawcy zapoznanie się z know-how GE, co też zdecydowanie
ułatwi im zaprojektowanie i wykonanie podobnej łopatki bez konieczności prowadzenia
własnych, kosztownych badań. Tym samym szkoda wyrządzona Wykonawcy wskutek
nieuzasadnionego odtajnienia treści załącznika nr 21 będzie obejmować wszystkie te koszty,
które GE poniosło w celu opracowania rozwiązań następnie przedstawionych w ofercie.
Jednocześnie udostępnienie tych informacji obniży też konkurencyjność ofert GE,
które opierałyby się w takiej sytuacji na rozwiązaniach, znanych - i z całą pewnością
wykorzystywanych - przez innych wykonawców. Rozwiązania opisane w ofercie pozwalają
Wykonawcy osiągnąć niewątpliwą przewagę konkurencyjną nad innymi przedsiębiorcami
funkcjonującymi na tym rynku, czego dowodem są chociażby wyniki ostatnio
rozstrzygniętych przetargów na modernizację turbozespołów, w których oferta GE została
uznana za najkorzystniejszą. Dlatego też przewaga technologiczna, jaką obecnie posiada
GE, zostałaby w sposób sprzeczny z prawem zniwelowana, a to znacznie obniżyłoby szansę
Wykonawcy na uzyskanie zamówień na modernizację kolejnych turbozespołów. Jeżeli zaś
weźmie się pod uwagę, że grupa GE funkcjonuje niemal na całym świecie, to wówczas
potencjalna utrata konkurencyjności, a wraz z nią - utrata kolejnych zamówień, dotyczyłaby
nie tylko Wykonawcy, lecz innych spółek powiązanych z nim kapitałowo, oferujących
modernizację turbozespołów w innych krajach. To zaś nakazuje przyjąć, że o wartości
gospodarczej tych informacji decyduje również pozycja, jaką na tym rynku GE uzyskała
dzięki posiadanej wiedzy, lecz ponadto na wartość tę składać się powinna również kwota
utraconych korzyści z realizacji podobnych zamówień w przyszłości, które GE mogłoby
uzyskać, gdyby dostępna wyłącznie jemu technologia stała się domeną publiczną.
Ujawnienie wyników prac badawczych i koncepcyjnych zawartych w treści Oferty
Technicznej, wraz z towarzyszącą temu naruszeniu utratą obecnej pozycji przez GE,
wymagałoby podjęcia dalszych badań rozwojowych zmierzających do odzyskania miejsca na
rynku modernizacji bloków energetycznych. Jakkolwiek Wykonawca nieustannie dąży do
jakościowego i kosztowego polepszenia oferowanych rozwiązań, to w przypadku ujawnienia
obecnego dorobku, zmuszony byłby poczynić nieproporcjonalnie duże nakłady na kolejne
badania, których w obecnej chwili nie musi prowadzić, bowiem oferowane rozwiązania wciąż
są najlepszymi z dostępnych na rynku.
Przystępujący wskazał także, że wartość gospodarczą mają również informacje
zawarte w załączonych do oferty sprawozdaniach z badań już zrealizowanych
turbozespołów, stanowiących załączniki nr 21-A - 21-G. W sprawozdaniach zawarto w wyniki
oraz interpretacje obecnie stosowanych przez GE rozwiązań w wykonanych modernizacjach,
a zapoznanie się z treścią tych dokumentów umożliwi innym wykonawcom uzyskanie
szczegółowych informacji na temat sposobu realizacji prac modernizacyjnych przez GE czy
osiąganych parametrów. Z tego powodu wszystkie spostrzeżenia zawarte w pkt I. i II. należy
odpowiednio odnieść również do zawartości załączonych do oferty sprawozdań.
Dodać też należy, że wiedza zawarta w tych załącznikach nie jest powszechnie
dostępna - nikt bez zgody zarządcy elektrowni nie ma dostępu do bloków energetycznych, w
których przeprowadzona była modernizacja przez Wykonawcę i nie może dokonać takich
badań. Wobec tego na wartość gospodarczą informacji opisanych w sprawozdaniach składa
się nie tylko dorobek technologiczny Wykonawcy, ale też opis i interpretacja wyników tych
badań wykonana przez GE.
Dodać również należy, że na mocy porozumienia zawartego z osobami
uprawnionymi, ich treść miała pozostać niejawna dla osób trzecich (z wyłączeniem
zamawiających w postępowaniach przetargowych, gdyż to na ich potrzeby sprawozdania
zostały w ogóle zrealizowane). Wykonawca przedstawił tym samym treść sprawozdań
wyłącznie Zamawiającemu bez prawa do dalszego udostępniania tych informacji innym
podmiotom. Ponieważ sprawozdania niewątpliwie stanowią utwór w rozumieniu ustawy z
dnia 4 lutego 1994 r. o prawie autorskim i prawach pokrewnych, to ich odtajnienie umożliwi
innym podmiotom nie tylko zapoznanie się z ich treścią, ale też korzystanie z tych
sprawozdań, w tym uzyskanie ich reprodukcji, co wynika z zasady jawności postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego i odpowiadającemu tej zasadzie obowiązkowi
udostępniania ofert wraz z załącznikami zainteresowanym wykonawcom. Dlatego też,
niezależnie od ochrony treści sprawozdań jako tajemnicy przedsiębiorstwa, przewidzianej w
ustawie o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, udostępnienie sprawozdań przez
Zamawiającego innym podmiotom (wykonawcom) nie jest możliwe ze względu na prawa
autorskie ich twórców. Ani Wykonawca, ani tym bardziej Zamawiający, nie zostali przez
twórców upoważnieni do udostępniania treści sprawozdań jakimkolwiek osobom trzecim.
Korzystanie ze sprawozdań przez Zamawiającego, w tym w szczególności reprodukcja tych
sprawozdań w celu przekazania ich dalszym podmiotom, stanowi naruszenie autorskich
praw majątkowych twórców sprawozdań i jest działaniem bezprawnym, a także może narazić
Zamawiającego na formułowane bezpośrednio przez autorów tych utworów roszczenia
odszkodowawcze.
Ustalono także, że zamawiający 27 października 2016 r. zawiadomił odwołującego o
wyborze, jako najkorzystniejszej, oferty złożonej przez przystępującego.
Pismem z 4 listopada 2016 r. zamawiający, w odpowiedzi na wniosek odwołującego,
poinformował go, że nie udostępni mu treści załącznika nr 21 do oferty przystępującego
wskazując, iż objęta jest ona tajemnicą przedsiębiorstwa.
Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje.
W pierwszej kolejności ustalono, że odwołanie nie zawiera braków formalnych oraz
został uiszczony od niego wpis.
Izba postanowiła dopuścić do udziału w postępowaniu odwoławczym w charakterze
uczestnika postępowania po stronie zamawiającego wykonawcę GE Power sp. z o.o. w
Warszawie, uznając, że zostały spełnione wszystkie przesłanki formalne zgłoszenia
przystąpienia wynikające z art. 185 ustawy Pzp, zaś wykonawca wykazał interes w
uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść zamawiającego.
W ocenie Izby wypełnione zostały przesłanki dla wniesienia odwołania określone w
art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, tj. posiadanie przez odwołującego interesu w uzyskaniu danego
zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego
przepisów ustawy. Oferta odwołującego została sklasyfikowana przez zamawiającego na
miejscu drugim, za ofertą wybraną. Odwołujący domagał się nakazania zamawiającemu
odtajnienia części oferty przystępującego zastrzeżonej przez niego jako tajemnica
przedsiębiorstwa. Zaniechanie odtajnienia części oferty złożonej przez konkurującego
wykonawcę, utrudnia odwołującemu zweryfikowanie czy oferta ta została prawidłowo
zbadana i oceniona przez zamawiającego. Ustalenie, że zamawiający wbrew przepisom
ustawy zaniechał uznania za bezskuteczne zastrzeżenia informacji jako tajemnica
przedsiębiorstwa prowadzić będzie do nakazania zamawiającemu dokonania tej czynności.
Powyższe umożliwi wykonawcy skuteczne skorzystanie ze środków ochrony prawnej w
takim zakresie, w jakim nie mógł z nich korzystać z uwagi na nieudostępnienie mu
dokumentów złożonych przez konkurenta. W konsekwencji może to doprowadzić do
odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę wybranego, zaś oferta odwołującego może być
uznana za najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w SIWZ.
Powyższe wyczerpuje dyspozycję art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Izba stwierdziła, że podlega oddaleniu bez merytorycznego rozpoznania ta część
odwołania, w której odwołujący zarzucał zamawiającemu brak możliwości wzięcia pod
uwagę – przy ocenie skuteczności zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa
przystępującego – wyjaśnień przystępującego złożonych w piśmie z dnia 19 października
2016 r. W tym zakresie przychylono się do wniosków zamawiającego i przystępującego
opisanych odpowiednio w odpowiedzi na odwołanie oraz piśmie procesowym z 22 listopada
2016 r.
Zgodnie z art. 189 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp, Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi,że odwołujący powołuje się wyłącznie na te same okoliczności, które były przedmiotem
rozstrzygnięcia przez Izbę w sprawie innego odwołania dotyczącego tego samego
postępowania wniesionego przez tego samego odwołującego się. Z kolei w myśl art. 189 ust.
2 pkt 5 ustawy Pzp, Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że odwołanie dotyczy
czynności, którą zamawiający wykonał zgodnie z treścią wyroku Izby lub sądu lub, w
przypadku uwzględnienia zarzutów w odwołaniu, którą wykonał zgodnie z żądaniem
zawartym w odwołaniu.
Dostrzeżenia wymagało, że odwołujący w analizowanej sprawie wniósł już wcześniej
odwołanie z dnia 16 września 2016 r. Co istotne, odwołujący zarzucił zamawiającemu w
ówczesnym odwołaniu naruszenie art. 96 ust. 3 oraz 8 ust. 1 i 3 ustawy Pzp wskazując iż –
w jego ocenie – zamawiający zaniechał odtajnienia części oferty przystępującego, pomimo iż
wykonawca ten nie wykazał w terminie składania ofert, iż zastrzeżone informacje stanowią
tajemnicę przedsiębiorstwa. Odwołujący domagał się nakazania zamawiającemu m.in.
uznania czynności zastrzeżenia przez przystępującego części oferty, jako tajemnicy
przedsiębiorstwa, jako bezskutecznego i udostępnienia odwołującemu tej części oferty.
W wyroku z dnia 30 września 2016 r. wydanym w sprawie o sygn. akt KIO 1743/16
Krajowa Izba Odwoławcza uwzględniła jedynie częściowo odwołanie i nakazała
zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, powtórzenie
czynności badania i oceny ofert, w tym wezwanie przystępującego do wyjaśnienia, jaką
wartość gospodarczą posiadają informacje zastrzeżone przez niego w ofercie jako tajemnica
przedsiębiorstwa (pkt 1 wyroku). W pozostałym zakresie odwołanie zostało oddalone (pkt 2
ww. wyroku). Z wyroku wynikało, że przed podjęciem decyzji co do skuteczności
zastrzeżenia zamawiający miał obowiązek wezwać przystępującego do udzielenia wyjaśnień
co do wartości gospodarczej zastrzeganych informacji. Zamawiający miał wszak powtórzyć
czynność badania i oceny ofert (pkt 1 sentencji), czego elementem miało być ww.
wyjaśnienie. Oczywistym było zatem, że przedmiotem oceny zamawiającego w ramach
czynności badania i oceny ofert miał być także rezultat owych wyjaśnień. Ponadto na str. 25
uzasadnienia wyroku z 30 września 2016 r. jednoznacznie wskazano, że dopiero negatywna
weryfikacja uzasadnienia skutkować będzie koniecznością odtajnienia zastrzeżonej części
oferty przystępującego. Z żadnego fragmentu wyroku Izby z 30 września 2016 r. nie wynikało
natomiast, jakoby nakazane wezwanie miało jedynie „zadośćuczynić formalnie zasadzie
równego traktowania wykonawców”, jak utrzymywał odwołujący.
Biorąc pod uwagę powyższe, należało dojść do wniosku, że skoro odwołujący w
obecnym odwołaniu domagał się zbadania skuteczności zastrzeżenia części oferty
przystępującego jako tajemnicy przedsiębiorstwa z pominięciem wyjaśnień złożonych przez
przystępującego w dniu 19 października 2016 r., to ewidentnie wnosił o wydanie kolejnego
orzeczenia przez Izbę z powołaniem się na te same okoliczności faktyczne, które były już
przedmiotem oceny Izby w wyroku z 30 września 2016 r. Powyższe jest niedopuszczalne z
mocy art. 189 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp, który to przepis statuuje na gruncie postępowania
odwoławczego odpowiednik tzw. powagi rzeczy osądzonej. Ponadto zbadanie przez
zamawiającego wyjaśnień przystępującego było czynnością, do wykonania której
zamawiający został zobowiązany na mocy wyroku Izby z 30 września 2016 r.
Kwestionowanie dopuszczalności tej czynności jest obecnie niedopuszczalne z mocy art.
189 ust. 2 pkt 5 ustawy Pzp. Jeżeli odwołujący nie zgadzał się z poprzednim
rozstrzygnięciem Izby, to przysługiwało mu prawo do wniesienia skargi do sądu okręgowego,
z którego jednak nie skorzystał.
Nie podzielono natomiast wniosku zamawiającego i przystępującego o odrzucenie
odwołania w pozostałej części, w której odwołujący kwestionował rezultat badania przez
zamawiającego wyjaśnień przystępującego z 19 października 2016 r. odnośnie wartości
gospodarczej informacji zastrzeżonych przez przystępującego w ofercie. Wzięto pod uwagę,że tego rodzaju okoliczności faktyczne nie były przedmiotem rozstrzygnięcia przez Izbę w
wyroku z 30 września 2016 r., a zatem nie została spełniona przesłanka z art. 189 ust. 2 pkt
4 ustawy Pzp. Ponadto Izba nakazała zamawiającemu jedynie weryfikację tych wyjaśnień,
nie przesądzając jej rezultatu. Nie można było zatem uznać, że pozytywna weryfikacja tych
wyjaśnień była czynnością nakazaną przez Izbę w wyroku, w rozumieniu art. 189 ust. 2 pkt 5
ustawy Pzp.
Pomimo, że przepisy ustawy Pzp nie przewidują wprost instytucji częściowego
odrzucenia odwołania, to jednak w orzecznictwie tak Izby, jak i sądów okresowych
sprawujących nadzór instancyjny nad orzeczeniami Izby ukształtował się pogląd o
konieczności oddalenia części odwołania podlegającego odrzuceniu bez merytorycznego
rozpoznania. Biorąc powyższe pod uwagę, odwołanie w omawianej części zostało oddalone.
Merytorycznie zaś rozpoznano zarzuty odwołującego odnoszące się do nowych czynności
zamawiającego polegających na ocenie, czy informacje zastrzegane przez przystępującego
jako tajemnica przedsiębiorstwa, posiadają wartość gospodarczą, w kontekście wyjaśnień
tego wykonawcy z 19 października 2016 r.
Podzielono stanowisko zamawiającego i przystępującego, że obowiązek wykazania
skuteczności zastrzeżenia informacji jako tajemnica przedsiębiorstwa, o którym mowa w art.
8 ust. 3 ustawy Pzp, nie jest tożsamy z obowiązkiem przedstawienia dowodów w postaci
dokumentów. Jak wynika z powołanego przepisu, ustawodawca pozostawił wykonawcom
swobodę co do wyboru środka dowodowego. W ocenie Izby, adekwatność sposobu
dowodzenia zależy od okoliczności danej sprawy, a w szczególności faktów, które podlegają
wykazaniu. Nie można również wykluczyć, że w niektórych sytuacjach wystarczające będzie
złożenie wyjaśnień własnych wykonawcy.
Wzięto pod uwagę, że odwołujący w odwołaniu niedostatecznie sformułował swe
zarzuty nie wskazując choćby, jakie konkretne okoliczności wynikające z wyjaśnień z 19
października 2016 r. musiały być udokumentowane dowodami w postaci dokumentów i
dlaczego. Dostrzeżenia wymagało jednak, że potwierdzeniem wielu okoliczności
wynikających z tych wyjaśnień była sama oferta techniczna. Przykładowo, w wyjaśnieniach z
19 października 2016 r. przystępujący argumentował, że informacje podane na stronach 4-
13 załącznika nr 21 (tj. strony 301-310 oferty wykonawcy) zawierają dokładny i precyzyjny
opis łopatek oraz modernizacji części SP, a także modernizacji zaworów. Analiza
przywołanych fragmentów oferty technicznej zawierająca szczegółowe schematy, rysunki,
opisy techniczne stanowiła dowód na to, że twierdzenia te są prawidłowe.
Istotnie przystępujący nie przedstawił dowodów w postaci dokumentów celem
wykazania, jak wysokie nakłady poniósł on na prace badawcze i rozwojowe, które umożliwiły
mu zaoferowanie rozwiązania technicznego szeroko opisanego w ofercie technicznej.
Jednakże dowód na temat konkretnej wysokości nakładów poniesionych na te prace był - w
okolicznościach danej sprawy - zbędny. O wartości gospodarczej zastrzeżonego opisu
rozwiązania technicznego przesądza sam fakt poniesienia tych nakładów, który w przypadku
tego rodzaju prac jest oczywisty, a nie konkretna wysokość tych nakładów. Odwołujący nie
negował bowiem w toku rozprawy oświadczeń zarówno zamawiającego i przystępującego,że przedmiotem oferty technicznej miał być szczegółowy opis sposobu modernizacji bloków
energetycznych o mocy 500 MW, dedykowany wyłącznie dla zamawiającego. Nie zaprzeczał
także, że przedmiotem zamówienia jest pierwsza od kilkunastu lat w Polsce modernizacja
turbozespołów o mocy 500 MW. Nie zaprzeczał także, że od czasu ostatniej, podobnej
modernizacji miał miejsce znaczący postęp technologiczny. Wreszcie, przystępujący
zaoferował zamawiającemu zupełnie inne rozwiązanie (oparte o wymianę kompletnego
wkładu na nowy, podczas gdy odwołujący zaoferował modernizację dotychczasowego
wkładu). Zaoferowanie rozwiązania wymaganego w SIWZ musiało zatem wiązać się z
nakładami na prace badawcze. Ponadto skoro oferowane rozwiązanie jest w skali kraju
unikalne, dedykowane dla zamawiającego wyróżniającego się w kraju pod względem mocy
bloków, inne od rozwiązania oferowanego przez odwołującego, a także którego efektem
miało być zwiększenie efektywności bloków, to można uznać za wykazane, że jest to
rozwiązanie innowacyjne.
Przy wyrokowaniu wzięto pod uwagę, że sam odwołujący zastrzegł treść swej oferty
technicznej jako tajemnica przedsiębiorstwa. Ponadto – wykazując wartość gospodarczą
zastrzeganych informacji – analogicznie jak przystępujący nie posłużył się żadnymi
dowodami w postaci dokumentów, również poprzestając na wyjaśnieniach własnych.
Nie można również abstrahować od tego, że jakkolwiek ciężar wykazania
skuteczności zastrzeżenia na etapie postępowania przed zamawiającym spoczywał na
przystępującym, to jednak ciężar udowodnienia zarzutów podniesionych w odwołaniu
spoczywał na odwołującym, zgodnie z klasycznym rozkładem ciężaru dowodu wynikającym
z art. 6 KC w zw. z art. 14 ustawy Pzp i art. 190 ustawy Pzp. Odwołujący w analizowanej
sprawie powinien zatem wykazać, że brak dowodów w postaci dokumentów uniemożliwił
zamawiającemu zbadanie, czy zastrzegane informacje mają wartość gospodarczą.
Odwołujący nie sprostał jednak temu obowiązkowi.
Biorąc powyższe pod uwagę odwołanie należało uznać za niezasadne.
Stosownie do art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, o oddaleniu odwołania lub jego
uwzględnieniu Izba orzeka w wyroku. W pozostałych przypadkach Izba wydaje
postanowienie. Orzeczenie Izby, o którym mowa w pkt 1 sentencji, miało charakter
merytoryczny, gdyż odnosiło się do oddalenia odwołania. Z kolei orzeczenie Izby zawarte w
pkt 2 sentencji miało charakter formalny, gdyż dotyczyło kosztów postępowania, a zatem
było postanowieniem. O tym, że orzeczenie o kosztach zawarte w wyroku Izby jest
postanowieniem przesądził Sąd Najwyższy w uchwale z 8 grudnia 2005 r. III CZP 109/05
(OSN 2006/11/182). Z powołanego przepisu art. 192 ust. 1 ustawy Pzp wynika zakaz
wydawania przez Izbę orzeczenia o charakterze merytorycznym w innej formie aniżeli wyrok.
Z uwagi zatem na zbieg w jednym orzeczeniu rozstrzygnięcia o charakterze merytorycznym i
formalnym, całe orzeczenie musiało przybrać postać wyroku.
W konsekwencji, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, orzeczono jak w pkt 1
sentencji.
Zgodnie z art. 192 ust. 9 ustawy Pzp, w wyroku oraz w postanowieniu kończącym
postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Z kolei
w świetle art. 192 ust. 10 ustawy Pzp, strony ponoszą koszty postępowania odwoławczego
stosownie do jego wyniku, z zastrzeżeniem art. 186 ust. 6. Jak wskazuje się w
piśmiennictwie, reguła ponoszenia przez strony kosztów postępowania odwoławczego
stosownie do wyników postępowania odwoławczego oznacza, że „obowiązuje w nim,
analogicznie do procesu cywilnego, zasada odpowiedzialności za wynik procesu, według
której koszty postępowania obciążają ostatecznie stronę „przegrywającą” sprawę (por. art.
98 § 1 k.p.c.)” Jarosław Jerzykowski, Komentarz do art.192 ustawy - Prawo zamówień
publicznych, w: Dzierżanowski W., Jerzykowski J., Stachowiak M. Prawo zamówień
publicznych. Komentarz, LEX, 2014, wydanie VI. Ponieważ odpowiedzialność za wynik
postępowania odwoławczego ponosił w całości odwołujący, to tę stronę Izba obciążyła
całością kosztów tego postępowania.
Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania orzeczono na podstawie art.
192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepis § 5 ust. 4 w zw. z § 3 pkt 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41 poz. 238).
Przewodniczący: ………………….…
Członkowie:
…………………….
……………………..
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 2108/16 z dnia 2016-11-28
- Sygn. akt KIO 2101/16 z dnia 2016-11-24
- Sygn. akt KIO 2098/16 z dnia 2016-11-24
- Sygn. akt KIO 2053/16 z dnia 2016-11-23
- Sygn. akt KIO 2117/16 z dnia 2016-11-22
