rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2016-11-18
rok: 2016
data dokumentu: 2016-11-18
rok: 2016
sygnatury akt.:
KIO 2102/16
KIO 2102/16
po rozpoznaniu na rozprawie z udziałem stron w dniu 18 listopada 2016 r. w Warszawie
odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 7.11.2016 r. przez
odwołującego -
EUVIC sp. z o.o., ul. Przewozowa 32, 44-100 Gliwice w postępowaniu
prowadzonym przez
zamawiającego - Województwo Dolnośląskie – Urząd Marszałkowski
Województwa Dolnośląskiego, ul. Wybrzeże J. Słowackiego 12/14, 50-411 Wrocław,
przy udziale :
A. wykonawcy
Sii Sp. z o. o, Al. Niepodległości 69, 02-626 Warszawa zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego,
B. wykonawcy
NEWIND S.A., ul. Duńska 11, 54-427 Wrocław zgłaszającego przystąpienie
do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,
odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 7.11.2016 r. przez
odwołującego -
EUVIC sp. z o.o., ul. Przewozowa 32, 44-100 Gliwice w postępowaniu
prowadzonym przez
zamawiającego - Województwo Dolnośląskie – Urząd Marszałkowski
Województwa Dolnośląskiego, ul. Wybrzeże J. Słowackiego 12/14, 50-411 Wrocław,
przy udziale :
A. wykonawcy
Sii Sp. z o. o, Al. Niepodległości 69, 02-626 Warszawa zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego,
B. wykonawcy
NEWIND S.A., ul. Duńska 11, 54-427 Wrocław zgłaszającego przystąpienie
do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,
orzeka:
1. oddala odwołanie;
2. kosztami postępowania odwoławczego obciąża odwołującego - EUVIC sp. z o.o., ul.
Przewozowa 32, 44-100 Gliwice i zalicza w poczet kosztów postępowania
odwoławczego kwotę
15.000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy)
uiszczoną przez odwołującego -
EUVIC sp. z o.o., ul. Przewozowa 32, 44-100 Gliwice
tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 ze zm.) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w
Gliwicach.
.……………………………………..
Sygn. akt: KIO 2102/16
Uzasadnienie
W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest
„Świadczenie usług w zakresie utrzymania i rozwoju platformy Share Point oraz utrzymania,
rozwoju i modernizacji oprogramowania” prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego
na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych [Dz. U. z 2015
r. poz. 2164 ze zm.] [ustawa Pzp] przez Zamawiającego - Województwo Dolnośląskie -
Urząd Marszałkowski Województwa Dolnośląskiego, zdaniem wnoszącego odwołanie
EUVIC Sp. z o.o. z Gliwic [Odwołujący], Zamawiający niezgodnie z przepisami ustawy Pzp
dokonał czynności i zaniechań, które naruszają:
1. art. 91 ust. 1 Pzp w związku z art. 2 pkt 5 Pzp, - wybór jako najkorzystniejszej oferty, która
nie jest ofertą najkorzystniejszą w rozumieniu przepisów Pzp, to jest nie przedstawia
najkorzystniejszego bilansu ceny i innych kryteriów odnoszących się do przedmiotu
zamówienia publicznego,
2. art. 91c ust. 1 Pzp oraz art. 14 Pzp w związku z art. 61 § 2 kodeksu cywilnego - zaniechanie
uznania, iż kolejne postąpienie złożone przez Odwołującego zostało złożone w terminie
trwania aukcji wskazanym przez Zamawiającego,
3. art. 7 ust. 1 Pzp - nierówne traktowanie wykonawców i uznanie, iż postąpienie złożone przez
Odwołującego wprowadzone do systemu zostało złożone po terminie zakończenia aukcji,
podczas gdy w innych sytuacjach uznawał, że złożenie elektronicznego oświadczenia woli
zostało złożone w chwili jego wprowadzenia do systemu,
4. art.91c ust.4 w związku z art. 7 ustawy Pzp - zaniechanie unieważnienie i powtórzenia aukcji
elektronicznej, która została przeprowadzona w sposób wadliwy i według niejednolitych
zasad względem wszystkich wykonawców,
5. art.91a ust.1 oraz art. 91c ust.3 ustawy Pzp – nie zapewnienie sprawnie działającej platformy
elektronicznej do przeprowadzenia aukcji elektronicznej, umożliwiającej prawidłowe - w
rozumieniu kodeksu cywilnego - składanie postąpień przez Wykonawców oraz informowanie
Wykonawcy o pozycji złożonej przez niego oferty i otrzymanej punktacji oraz punktacji
najkorzystniejszej oferty.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i w konsekwencji nakazanie
Zamawiającemu: (1) unieważnienia czynności wyboru, jako najkorzystniejszej oferty Newind
SA i (2) uznania, iż w przeprowadzonej aukcji elektronicznej zostało skutecznie złożone
przez Odwołującego oświadczenie woli, w wyniku którego jego oferta jest ofertą
najkorzystniejszą, względnie nakazanie unieważnienia aukcji elektronicznej oraz ponownego
przeprowadzenia czynności aukcji elektronicznej. Wniósł także o przeprowadzenie
wnioskowanych
dowodów
i
obciążenie
Zamawiającego
kosztami
postępowania
odwoławczego oraz zasądzenie na rzecz Odwołującego zwrotu uzasadnionych i
udokumentowanych kosztów udziału w postępowaniu odwoławczym. W uzasadnieniu
podniesionych w odwołaniu zarzutów w szczególności podał:
Postępowanie zostało wszczęte przed dniem 28 lipca 2016 r, a zatem mają do niego
zastosowanie przepisy Pzp sprzed nowelizacji Pzp z dnia 22 czerwca 2016 r. i jest
prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego, o wartości zamówienia powyżej progów
określonych w przepisach wydanych na podstawie w art. 11 ust. 8 Pzp. Kryteriami oceny
ofert Zamawiający ustanowił cenę (z wagą 95%) oraz przedłużenie okresu gwarancyjnego (z
wagą 5%). Zamawiający przewidział w SIWZ wybór oferty najkorzystniejszej po
przeprowadzeniu aukcji elektronicznej, a w jej toku stosowane było wyłącznie kryterium
ceny. Aukcja elektroniczna miała być przeprowadzona za pośrednictwem Platformy Aukcji
Elektronicznej udostępnianej przez Urząd Zamówień Publicznych. W SIWZ Zamawiający
poinformował również wykonawców o wymaganiach technicznych niezbędnych do wzięcia
udziału w aukcji. Wśród nich wskazał: komputer klasy PC; system operacyjny Windows lub
Linux; sprawne łącze internetowe; zalecane przeglądarki internetowe: Mozilla Firefox, Opera,
Google Chrome a także: oprogramowanie do odczytu plików zapisanych w PDF; urządzenia
techniczne i oprogramowanie do składania podpisu elektronicznego; posiadanie
bezpiecznego
podpisu
elektronicznego
weryfikowanego
za
pomocą
ważnego
kwalifikowanego certyfikatu. Zamawiający zobowiązał wykonawców do składania postąpień
w toku aukcji za pomocą oprogramowania dostarczanego przez wystawcę podpisu
elektronicznego i składania podpisu w formacie Xades, a także do zapoznania się z
Regulaminem dostępnym na stronie htts://aukcje.uzp.gov.pl. Odwołujący złożył w terminie
ważną ofertę, która przed terminem aukcji mogła być oceniona w taki sposób, że miała drugą
w kolejności największą liczbę punktów z ofert ważnych. W dniu 21 października 2016 roku
Zamawiający przesłał do Odwołującego mailem zaproszenie do wzięcia udziału w aukcji,
wskazując niezbędne informacje do wzięcia w niej udział. W szczególności Zamawiający
wskazał, że aukcja przeprowadzona będzie w dniu 26 października 2016 roku i trwać będzie
od godziny 10.00.00 do godziny 10.30.00. Zamawiający wskazał również, że minimalne
postąpienie może wynosić 2000 zł. W toku aukcji elektronicznej Odwołujący złożył dwa
postąpienia. Pierwsze rozpoczął o godzinie 10.06.36 i zakończył - zgodnie z informacją
uzyskaną od UZP w piśmie z dnia 3 listopada 2016 roku - o godzinie 10.09.21. Jak wskazał
Urząd pierwsze postąpienie zakończyło się dodaniem wpisu do historii aukcji. Drugie
postąpienie Odwołujący rozpoczął o godzinie 10.28.40 i wysłał je do platformy o godzinie
10.29.36, a jego weryfikacja - jak podaje UZP - zakończyła się o godzinie 10.30.00.
Szczegółowy przebieg czynności dla każdego postąpienia wynika z logów udostępnionych
przez UZP i wyglądał on w następujący sposób:
1. Pierwsze postąpienie:
- 10 :06 :36 - zmiana wartości kryterium
- 10 :07 :00 - Składanie postąpienia -1 etap, pobieranie dokumentu
- 10 :07:03 - pobieranie dokumentu
- 10:07:56 - Składanie postąpienia - 2 etap, zwracanie podpisanego dokumentu
- 10:08:07 - weryfikacja podpisanego dokumentu
- 10 :08:07 - wysyłane dokumentu do WebNotariusa -10.08.21 - dokument został podpisany
poprawnie -10.09.21 - dodano wpis do historii
2. Drugie postąpienie
- 10:28:40 - zmiana wartości kryterium
- 10:28:52 - Składanie postąpienia -1 etap, pobieranie dokumentu
- 10:28:55 - pobieranie dokumentu
- 10:29:36 - Składanie postąpienia - 2 etap, zwracanie podpisanego dokumentu
- 10:29:47 - weryfikacja dokumentu
- 10:29:47 - wysyłane dokumentu do WebNotariusa
- 10:30:00 - dokument został podpisany poprawnie
- 10:30:40-anulowanie postąpienia (przez system Platformy).
Logi udostępnione przez UZP stanowią załącznik do niniejszego odwołania.
Aukcja została zamknięta o godzinie 10:30:00 bez uwzględnienia postąpienia złożonego
przez Odwołującego, co wynikało z zestawienia ofert wygenerowanego przez Platformę
Aukcji Elektronicznych po zakończeniu aukcji. Historia ta jest dostępna na stronie
internetowej Platformy, wydruk z niej stanowi załącznik do odwołania. Stwierdził, że
postąpienie to powodowało, że jego oferta stawała się ofertą najkorzystniejszą w
Postępowaniu. W uzasadnień zarzutów w szczególności podał, że w dniu 27 października
2016 r. Odwołujący złożył do Zamawiającego pismo z wnioskiem o zbadanie przebiegu
aukcji z uwzględnieniem przedstawionych przez Odwołującego informacji i zmianę jej
wyników, ewentualnie w przypadku stwierdzenia nieprawidłowości technicznych platformy
aukcyjnej, o unieważnienie tej czynności i jej powtórzenie. Odwołujący niezależnie wniósł do
Zamawiającego o wystąpienie do Urzędu Zamówień Publicznych o udostępnienie z
archiwum Platformy, na podstawie postanowień Rozdziału III ust. 4 Regulaminu Platformy
Aukcji Elektronicznych, potwierdzeń postąpień składanych w toku aukcji elektronicznej w
postaci dokumentu elektronicznego opatrzonego bezpiecznym podpisem elektronicznym
weryfikowanym za pomocą ważnego kwalifikowanego certyfikatu ze szczególnym
uwzględnieniem postąpień Wykonawcy. Tego samego dnia Zamawiający przesłał do
Odwołującego pismo kierujące go bezpośrednio do UZP w celu uzyskania potwierdzeń
postąpień nie odnosząc się w żaden sposób do uwag zgłoszonych przez Odwołującego, a
także kolejnym pismem przesłał informację o wyborze oferty najkorzystniejszej, z której
wynika, że oferta Odwołującego z ceną wynikającą z dokonanego pierwszego postąpienia,
została zakwalifikowana na drugiej pozycji. Jako najkorzystniejsza wybrana została oferta
wykonawcy Newind SA. Podał także, że w dniu 28 października 2016 roku wystąpił do UZP z
wnioskiem o udostępnienie mu informacji o postąpieniach gromadzonych przez Platformę
Aukcji Elektronicznych. Informacje te w postaci szczegółowych logów do Platformy zostały
mu udostępnione w dniu 3 listopada 2016 roku. Z pisma wyjaśniającego od UZP, poza
potwierdzeniem wyżej wskazanych zdarzeń we wskazanym czasie, wynika również, że
„warunkiem złożenia poprawnego i pełnego postąpienia w Platformie aukcji elektronicznych
jest zakończenie całego procesu składania postąpienia przed zamknięciem aukcji
elektronicznej. System weryfikuje tutaj czas otrzymania potwierdzenia, że wysłany do
Platformy dokument z podpisem elektronicznym jest poprawnym podpisem i dotyczy
wygenerowanego przez Platformę dokumentu PDF opisującego postąpienie Wykonawcy."
Odwołujący nie zgadzając się z decyzją Zamawiającego o wyborze oferty najkorzystniejszej,
w pierwszej kolejności zauważył, że poprzez dyspozycję art. 14 Pzp do składania
oświadczeń woli w formie elektronicznej stosuje się przepisy kodeksu cywilnego. Stosowania
tych przepisów, jako właściwych nie wyłącza również Ustawa o świadczeniu usług drogą
elektroniczną (art. 11 tej ustawy), do której odwołuje treść Regulaminu Platformy Aukcji
Elektronicznych UZP. Wskazał, że przepis art. 61 § 2 kc stanowi, że oświadczenie woli
wyrażone w postaci elektronicznej jest złożone innej osobie z chwilą, gdy wprowadzono je dośrodka komunikacji elektronicznej w taki sposób, żeby osoba ta mogła zapoznać się z jego
treścią. Istotne zatem dla ustalenia chwili złożenia skutecznego oświadczenia jest to, kiedy
oświadczenie to zostało wprowadzone do środka komunikacji elektronicznej, a nie to kiedy
jego adresat z nim się zapoznał. Z wymogu możliwości zapoznania się adresata z treścią
oświadczenia (nawiązującego to przyjętej w art. 61 § 1 KC "teorii" doręczenia) można
wnioskować, że środek komunikacji elektronicznej, o którym mowa w przepisie, to
urządzenie, do którego dostęp ma adresat oświadczenia, a nie urządzenie składającego
oświadczenie. Zaistnienie stanu, w którym adresat oświadczenia mógł zapoznać się z jego
treścią, należy oceniać podobnie jak na tle art. 61 § 1 kc. Jest to zatem moment, w którym
można było oczekiwać zapoznania się z treścią oświadczenia przez danego adresata,
znajdującego się w danych okolicznościach i działającego w zwykły sposób. Nie ma
natomiast znaczenia rzeczywiste zapoznanie się z oświadczeniem. Oświadczenie, w
przypadku aukcji elektronicznej, jest więc złożone w chwili, w której adresat mógł
oświadczenie odebrać w systemie informatycznym Platformy Aukcji Elektronicznej. Ani
kodeks cywilny ani Ustawa o podpisie elektronicznym nie wprowadzają również żadnych
dodatkowych warunków, które musiałby spełnić składający oświadczenie woli w formie
elektronicznej, aby stwierdzić prawidłowość i skuteczność jego złożenia. Wymagany
przepisami Pzp dla składania oświadczeń woli w przypadku aukcji elektronicznej, bezpieczny
podpis elektroniczny weryfikowany za pomocą ważnego kwalifikowanego certyfikatu, co do
zasady, identyfikuje składającego oświadczenie i ma wpływ na ważność oświadczenia,
jednak nie ma wpływu na moment jego złożenia. Z udostępnionych logów do Platformy
wynika wprost, że czynność postąpienia składa się z dwóch etapów. Pierwszy - polega na
pobraniu z Platformy dokumentu PDF i podpisaniu go bezpiecznym podpisem
elektronicznym weryfikowanym za pomocą ważnego kwalifikowanego certyfikatu, drugi - na
przesłaniu tak podpisanego dokumentu do Platformy. W tym momencie jest on wprowadzany
do środka komunikacji elektronicznej adresata i rozpoczyna się proces jego weryfikacji, przy
czym odnosi się on jedynie do poprawności złożonego podpisu elektronicznego. Przywołać
tu należy definicję ustawową weryfikacji bezpiecznego podpisu elektronicznego wynikającą z
Ustawy o podpisie elektronicznym - są to czynności, które pozwalają na identyfikację osoby
składającej podpis elektroniczny oraz pozwalają stwierdzić, że podpis został złożony za
pomocą danych służących do składania podpisu elektronicznego przyporządkowanych do tej
osoby, a także że dane opatrzone tym podpisem nie uległy zmianie po złożeniu podpisu
elektronicznego. Stanowisko wyrażone przez UZP w piśmie z dnia 3 listopada 2016 roku
odnoszące się do warunku złożenia poprawnego i pełnego postąpienia jest zatem
niedopuszczalną modyfikacją zasady doręczeń wynikającej z kodeksu cywilnego. Dalej
podał, że nawet gdyby z jakichś nieznanych Odwołującemu powodów taką modyfikację
dopuścić jednak, jako wiążącą dla użytkowników Platformy, to nie wynika ona z treści
Regulaminu i Odwołujący o takim warunku postąpienia nie był wcześniej informowany, mimo
iż przepisy Ustawy o świadczeniu usług droga elektroniczna, mające zastosowanie w
przypadku aukcji elektronicznej w sposób jasny i wyraźny w art. 6 pkt 2 nakazują
usługodawcy - tu UZP -zapewnić usługobiorcy dostęp w szczególności do aktualnej
informacji o funkcji i celu oprogramowania lub danych niebędących składnikiem treści usługi,
wprowadzanych przez usługodawcę do systemu teleinformatycznego, którym posługuje się
usługobiorca. Jak wynika z udostępnionych logów, po wprowadzeniu do Platformy
podpisanego bezpiecznym podpisem kwalifikowanym dokumentu z oświadczeniem o
postąpieniu, i weryfikacji dokumentu, jest on dodatkowo kierowany do weryfikacji w aplikacji
WebNotarius. Celem tej aplikacji jest umożliwienie weryfikacji dokumentu podpisanego
elektronicznie i weryfikacja certyfikatu za pomocą którego podpis został złożony.
Tymczasem, przynajmniej w przypadku Odwołującego, podpis elektroniczny został już
wcześniej, w chwili jego składania, zweryfikowany, jako poprawny i ważny przez Państwową
Wytwórnię Papierów Wartościowych. Odwołujący nie miał w chwili przystępowania do aukcji
informacji o ponownym weryfikowaniu podpisu już po złożeniu oświadczenia woli w
rozumieniu przepisów kodeksu cywilnego, a także o tym, iż dopiero po tej weryfikacji
złożone oświadczenie woli będzie mogło być uznane za złożone skutecznie.
Stanowisko UZP powoduje, że mimo jasnych regulacji kc, oświadczenie woli w formie
elektronicznej w przypadku Platformy jest składane w momencie dokonania wpisu w historii
aukcji. Zauważyć również należy, że stanowisko UZP jest niespójne. Z jednej strony w
piśmie z 3 listopada 2016 r. Urząd twierdzi, że pierwsze postąpienie zostało dokonane o
godzinie 10.09.21, to jest gdy dokonano wpisu do historii aukcji po zweryfikowaniu
poprawności podpisu dokumentu, gdyż „warunkiem złożenia poprawnego i pełnego
postąpienia w Platformie aukcji elektronicznych jest zakończenie całego procesu składania
postąpienia przed zamknięciem aukcji elektronicznej". Z drugiej strony jednak, z dostępnej
ogólnie historii przebiegu aukcji zamieszczonej na stronie internetowej UZP pod adresem
https;//aukcje.uzp.gov.pl/index.php/historv/auctionHistory/sid/A-343-2Q16wynika,że
pierwsze postąpienie Odwołującego zostało uznane przez UZP jako dokonane o godzinie
10.08.07 (oznaczone jako „data zdarzenia"). Zgodnie z logami w tym czasie nastąpiła
weryfikacja złożonego dokumentu (podpisany wymaganym podpisem elektronicznym PDF z
wartością ceny po postąpieniu) i niezależnie przekazanie do WebNotariusza. W tym
przypadku zatem UZP nie czekało ani na informację zwrotną z tej aplikacji, która nastąpiła
po 14 sekundach, ani tym bardziej na wpis do historii aukcji, który nastąpił po kolejnej
minucie. Analogiczne czynności w przypadku drugiego postąpienia nastąpiły o godzinie
10.29.47, a zatem przed zakończeniem aukcji. Rodzi się zatem pytania, dlaczego w tym
przypadku, mimo złożenia oświadczenia w systemie informatycznym i uzyskania jego
weryfikacji, a także potwierdzenia w toku aukcji poprawności złożonego podpisu przez
podmiot uprawniony, postąpienie pozostało przez Urząd anulowane i to po terminie
zakończenia aukcji. Urząd konsekwentnie, uznając, jako „datę zdarzenia" dla pierwszego
postąpienia czynność weryfikacji dokumentu i przekazania go do Web Notariusza bez
oczekiwania na wynik tej czynności, powinien dla drugiego postąpienia uznać, te same
czynności, jako potwierdzające złożenie oświadczenia woli w formie elektronicznej.
Stosowanie niejasnych i różnych zasad w jednej aukcji kwestionuje poprawność jej
prowadzenia. Co również istotne, jak wynika z pisma UZP z dnia 3 listopada 2016 roku,
Zamawiający ma dostęp do każdego dokumentu postąpienia złożonego w toku aukcji po
zalogowaniu do Platformy Aukcji Elektronicznej, a zatem był w stanie sam to sprawdzić
chociażby po piśmie Odwołującego zgłaszającego nieprawidłowości aukcji w dniu 27
października 2016 roku. Zamawiający natomiast mimo wniosku Odwołującego zaniechał
przeprowadzenia odpowiednich czynności wyjaśniających i dokonał wyboru oferty
najkorzystniejszej. Konstrukcja warunku prawidłowości i skuteczności postąpienia
przedstawiona przez UZP jest zatem niewiarygodna i nie znajduje potwierdzenia w innych
czynnościach UZP podejmowanych w toku aukcji. Biorąc pod uwagę jedynie przytoczony
przepis kodeksu cywilnego, brak jest uprawnienia do twierdzenia, że postąpienie mogłoby
nastąpić po innych czynnościach niż wprowadzenie odpowiednio podpisanego oświadczenia
woli w formie elektronicznej do systemu informatycznego, w szczególności po zakończeniu
innych administracyjnych czynności przewidzianych w tym systemie, na przykład dodatkowej
weryfikacji podpisu, czy czynności zarchiwizowania oświadczenia. Są to czynności poza
wiedzą składającego oświadczenie i poza jego wpływem, nie mogą też stanowić warunku
(zdarzenia przyszłego i niepewnego), o jakim napisało UZP w piśmie. Jako takie nie mogą
oddziaływać na złożone w terminie oświadczenie woli uczestnika aukcji, w szczególności
przez upływ czasu niezbędny na ich wykonanie przez system informatyczny nie związany ze
składającym oświadczenie, a w konsekwencji skutkować nieskutecznością oświadczenia
woli, jako złożonego po terminie. Analogicznie należy zastosować tu sytuację chwili złożenia
oferty w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego w formie pisemnej. Oferta
składana jest w wyznaczonym miejscu i dla uznania prawidłowości jej złożenia wystarczy
wykazanie, że do określonej godziny wpłynęła ona do Zamawiającego. Sama weryfikacja
poprawności formy wymaganej dla ważności oferty oraz umocowania osoby ją składającą
następuje na późniejszym etapie i nie czas niezbędny na dokonanie tych czynności nie jest
wliczany do terminu złożenia oferty. Samo oświadczenie woli – oferta - dociera do odbiorcy
w późniejszym terminie, w jeszcze innym terminie może następować weryfikacja
poprawności umocowania osób, które je złożyły, co nie wpływa jednak na fakt jego złożenia
w terminie. Zwracamy uwagę, że jak wynika z logów, sama czynność wpisu do historii
zajmuje systemowi UZP aż minutę, podczas gdy oświadczenie woli jest już do systemu
wprowadzone i wywołuje skutki prawne zgodnie z kodeksem cywilnym. Wskazał na przepisy
Pzp określające skutek złożenia postąpienia. Zgodnie z art. 91c ust. 4 Pzp oferta wykonawcy
przestaje wiązać w zakresie, w jakim złoży on korzystniejszą ofertę w toku aukcji
elektronicznej. Oferta Odwołującego w wysokości wskazanej w informacji o wyborze oferty
najkorzystniejszej nie wiązała już Odwołującego w dniu wyboru oferty najkorzystniejszej.
Wiąże go natomiast, co najmniej od godziny 10:29:47 dnia 26 października 2016 roku, oferta
zgodna z postąpieniem wprowadzonym do Platformy, w cenie 690.000 zł jest to oferta
najkorzystniejsza w Postępowaniu w rozumieniu Pzp. Na marginesie Odwołujący zwrócił
uwagę, że nawet jeżeli uznać, że oświadczenie woli w formie elektronicznej ostało przez
Odwołującego złożone w chwili zwrotu przez WebNotarius potwierdzenia weryfikacji podpisu
elektronicznego, to zdarzenie to nastąpiło o godzinie 10.30.00. Zgodnie z udostępnionymi
logami, zakładając ich chronologię, czynność ta nastąpiła przed zamknięciem aukcji
elektronicznej, a nie po jej zakończeniu. Ciężar dowodu, że czynność ta nastąpiła w innej
chwili spoczywa na Zamawiającym. Ponadto wskazał, że w toku aukcji miały miejsce inne
nieprawidłowości, które zgłosił do Zamawiającego w dniu 27 października 2016 roku, a które
mogą mieć wpływ na ocenę poprawności działania Platformy. Wykonawca Newind SA.
Analizując historię aukcji ze strony internetowej Platformy Aukcji Elektronicznej UZP – jago
zdaniem - widać, że wykonawca Newind SA trzykrotnie dokonywał postąpień wychodząc na
pierwszą pozycję już o godzinie 10.14.05, jednakże ta informacja nie została przez Platformę
przekazana do Odwołującego. UZP w piśmie z dnia 3 listopada 2016 roku wskazał, że
przyczyną tego mogło być korzystnie przez Odwołującego z innej przeglądarki internetowej
niż zalecane przez UZP. Jednakże biorąc pod uwagę przepisy Pzp, kolejne postąpienie
dokonane przez Newind SA o godzinie 10.27.45, czyli w chwili, gdy wykonawca ten już był
na pierwszej pozycji wykonawców, nie powinno być Odwołującemu notyfikowane, podczas
gdy właśnie informację o nim Odwołujący otrzymał i była ona bezpośrednią podstawą do
złożenia przez niego kolejnego postąpienia. Zgodnie bowiem z postanowieniami art. 91c ust.
3 Pzp w toku aukcji elektronicznej zamawiający na bieżąco przekazuje każdemu wykonawcy
informację o pozycji złożonej przez niego oferty i otrzymanej punktacji oraz o punktacji
najkorzystniejszej oferty. Kolejne postąpienie wykonawcy na pierwszej pozycji nie wpływało
już ani na pozycję Odwołującego ani na jego punktację, a zatem nie powinno być mu
przekazane. Za to powinien mieć informację o postąpieniu z godziny 10.14.05, jako tym,
które zmieniło jego pozycję i punktację. W konkluzji stwierdził, że „Najkorzystniejszą ofertą w
Postępowaniu jest oferta Odwołującego po złożeniu przez niego postąpienia o godzinie
10.29.47 w aukcji elektronicznej. Zamawiający mimo posiadania odpowiedniej informacji od
Odwołującego oraz możliwości przeprowadzenia kontroli złożonych postąpień oraz logów,
nie dokonał tych czynności, czym naruszył bezpośrednio i w konsekwencji wskazane w
odwołaniu przepisy Pzp” Odwołujący podał także, że wniósł odwołanie, gdyż jego interes w
uzyskaniu zamówienia, jako wykonawcy, który złożył najkorzystniejszą ofertę na skutek
dokonanego postąpienia w toku aukcji w Postępowaniu doznaje uszczerbku na skutek
zakwalifikowania go na drugiej pozycji. Niezależnie, w interesie wykonawcy jak i
Zamawiającego jest prowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w
sposób zgodny z przepisami prawa, gdyż w przeciwnym razie naraża się na możliwość
unieważnienia postępowania a także ewentualnie zawartej umowy.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wniósł o jego oddalenie podnosząc w
szczególności następujące okoliczności:
W pierwszej kolejności wskazał, że zgodnie z treścią zarzutu naruszenia art. 91a
ust.1 oraz art. 91c ust. 3 ustawy Pzp [zarzut nr 5] Odwołujący zarzucił Zamawiającemu
przeprowadzenie aukcji elektronicznej na platformie uniemożliwiającej przeprowadzenie,
zgodnej z kodeksem cywilnym, składanie postąpień w drodze aukcji elektronicznej.
Dodatkowo jak wynika z treści odwołania strona 6 i 7 cyt.: „stanowisko wyrażone przez UZP
w piśmie z dnia 3 listopada 2016 r. odnoszące się do warunku złożenia poprawnego i
pełnego postąpienia jest zatem niedopuszczalną modyfikacją zasady doręczeń wynikającej z
kodeksu cywilnego. Nawet gdyby z jakiś nieznanych Odwołującemu powodów taką
modyfikację dopuścić jednak, jako wiążącą dla użytkowników Platformy, to nie wynika ona z
treści Regulaminu i Odwołujący o takim warunku postąpienia nie był wcześniej informowany,
(...)" Stanowisko to nie jest zgodne z faktami. Odwołujący powziął informację o tym, iż
najkorzystniejsza oferta w postępowaniu zostanie wybrana z zastosowaniem aukcji
elektronicznej z zapisów ogłoszenia o zamówieniu oraz Specyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia, zwanej dalej SiWZ, które to dokumenty Zamawiający udostępnił na swojej
stronie internetowej począwszy od dnia 13.07.2016 r. do dnia 02.09.2016 r. Wykonawca,
zgodnie z art. 36 ust.2 pkt 7 lit. b) ustawy Prawo zamówień publicznych z dnia 29 stycznia
2004r. (Dz. U. z 2015 r. poz.2164) zwanej dalej ustawą, został poinformowany o
parametrach wykorzystywanego sprzętu elektronicznego. Zamawiający poinformował w
SIWZ, iż w celu przeprowadzenia aukcji, skorzysta z platformy aukcyjnej, której
administratorem jest Urząd Zamówień Publicznych, zwany dalej UZP. Odwołujący
potwierdził w odwołaniu, iż przystępując do aukcji zapoznał się z Regulaminem aukcji.
Znając adres strony internetowej, na której będzie przeprowadzona aukcja, Odwołujący mógł
zapoznać się z informacjami na niej udostępnionymi, w tym m.in. z informacją zamieszczoną
w zakładce „Informacje podstawowe" o treści „Rozwiązanie zastosowane w programie
aukcyjnym polega na tym, że po wprowadzeniu do systemu postąpienia, wygenerowany
zostaje dokument PDF opisujący ofertę wykonawcy. Dokument ten należy pobrać (zapisać
na dysku lokalnym), a następnie podpisać elektronicznie za pomocą oprogramowania
dostarczanego przez wystawcę podpisu elektronicznego i odesłać podpisany dokument do
systemu aukcyjnego. System dokona automatycznej weryfikacji podpisu elektronicznego - w
przypadku pozytywnej weryfikacji, postąpienie zostanie przyjęte." Zatem wiedzę o sposobie
przeprowadzenia aukcji Odwołujący posiadał przed jej rozpoczęciem, w szczególności skoro
Odwołujący już od dnia 13.07.2016 r. mógł dowiedzieć się o wymaganiach dotyczących
aukcji elektronicznej, jakie stawia Zamawiający, mógł więc wnieść odwołanie na zapisy SIWZ
określające warunki przeprowadzenia aukcji elektronicznej, w tym wskazanie platformy
elektronicznej, na której odbędzie się aukcja, oraz zapisy Regulaminu aukcji. Odwołujący nie
wnosił zastrzeżeń do zaproponowanej platformy elektronicznej, a zgodnie z art. 182 ust. 3
pkt 1 ustawy odwołanie powinno zostać wniesione w terminie 10 dni od dnia, w którym
powzięto lub przy zachowaniu należytej staranności można było powziąć wiadomość o
okolicznościach stanowiących podstawę jego wniesienia. Skoro Odwołujący potwierdził w
odwołaniu, iż „Odwołujący przystępując do aukcji zapoznał się z Regulaminem Platformy'' to
zarzut jakoby Zamawiający wskazał platformę aukcyjna niezapewniającą składanie
postąpień zgodnie z regułami kodeksu cywilnego jest spóźniony i powinien być wniesiony na
zasadach określonych w art. 182 ust 3 pkt 1 ustawy. Podkreślił, że pozostałe zarzuty są
wtórne i wynikają z nie zapoznania się przez Odwołującego z informacjami zawartymi na
stronie UZP. Stwierdził dalej, że Zarzut nr 2 nie zasługuje na uwzględnienie, ponieważ
zgodnie z wyżej przedstawionym stanowiskiem Odwołujący został zobowiązany, zgodnie z
rozdziałem XIV pkt 12 SIWZ do zapoznania się z Regulaminem dostępnym na stronie
internetowej: htts://aukcje.uzp.gov.pl. Zgodnie z informacją zawartą na przedmiotowej stronie
„Rozwiązanie zastosowane w programie aukcyjnym polega na tym, że po wprowadzeniu do
systemu postąpienia, wygenerowany zostaje dokument PDF opisujący ofertę wykonawcy.
Dokument ten należy pobrać (zapisać na dysku lokalnym), a następnie podpisać
elektronicznie za pomocą oprogramowania dostarczanego przez wystawcę podpisu
elektronicznego i odesłać podpisany dokument do systemu aukcyjnego. System dokona
automatycznej weryfikacji podpisu elektronicznego - w przypadku pozytywnej weryfikacji
postąpienie zostanie przyjęte." Nie można zatem uznać za zasadny argumentu
podnoszonego przez Odwołującego, że automatyczna weryfikacja prowadzona przez system
aukcyjny jest czynnością odrębną i należałoby ją traktować jako czynność niezależną od
złożonego podpisu elektronicznego. UZP (Usługodawca - podmiot udostępniający platformę)
na swojej stronie internetowej wyraźnie zaznaczał, że aby postąpienie było skuteczne musi
ono zostać pozytywnie zweryfikowane. Wiedzę o tym Odwołujący posiadał przed
rozpoczęciem aukcji. Zatem Zamawiający w pełni zgadza się ze stanowiskiem zajętym przez
UZP, potwierdzającym, że postąpienie Odwołującego nie zostało pozytywnie zweryfikowane
przez zakończeniem aukcji, co w konsekwencji nie pozwala na jego uznanie. Odwołujący
wyraża stanowisko, że stanowisko UZP [Usługodawcy - podmiotu udostępniającego
platformę) jest niespójne, z czym nie można się zgodzić, bowiem czym innym jest zapisany
czas złożenia postąpienia, a czym innym proces jego weryfikacji. Odwołujący zbyt późno
rozpoczął proces złożenia postąpienia, za co Zamawiający nie może ponosić
odpowiedzialności. Jego zdaniem, analogiczne stanowisko wyraziła KIO w wyroku KIO
2720/12 w uzasadnieniu którego stwierdzono: „Wskazać należy, że złożenie podpisu
elektronicznego nie stanowi jednej czynności, lecz wymagające odpowiedniego czasu - ciąg
czynności polegający m.in. na otwarciu okna podpisu, wprowadzeniu ciągu znaków i
akceptacji wprowadzonych danych. Wskazane przez Odwołującego okoliczności dotyczące
przebiegu ostatniej minuty aukcji prowadzą do wniosku, że odwołujący zbyt późno rozpoczął
dokonywanie czynności związanych z trzecim postąpieniem i nie zdążył wykonać wszystkich
tych czynności, które składały się na to postąpienie. Tym samym wadliwość czynności
odwołującego nie może negatywnie wpływać na poprawność działania platformy aukcyjnej."
Wskazał ponadto, że Odwołujący niezwłocznie po otrzymaniu informacji o postąpieniu
Wykonawcy Newind S.A. podjął czynności w celu złożenia korzystniejszego postąpienia, co
widoczne jest w przedstawionych przez UZP logach. Niestety czas pozostały do końca aukcji
nie pozwolił na złożenie postąpienia o czasie, za co Zamawiający nie ponosi
odpowiedzialności. Postanowienia Regulaminu dostępnego na stronach UZP (Usługodawcy
- podmiotu udostępniającego platformę), wskazują wprost w rozdziale IV. „Wymagania
techniczne i organizacyjne" pkt 2, iż „Usługodawca zastrzega, iż platforma została
przetestowana w zakresie współpracy z przeglądarkami Mozilla Firefox 3.0, Gogle Chrome
5, Opera 10; w związku z czym zaleca się korzystanie z ww. przeglądarek internetowych.
Usługodawca nie ponosi odpowiedzialności za nieprawidłowości wynikające z korzystania
przez Usługobiorców z oprogramowania innego niż zalecane." Podkreślił, że Regulamin w
pkt 4 stanowi, iż „Przed rozpoczęciem korzystania z oferowanej usługi Usługobiorca
zobowiązany jest do zapoznania się z niniejszym regulaminem i jego zaakceptowania".
Odwołujący biorąc udział w aukcji zdecydował się na korzystanie z niezalecanej przez
Administratora przeglądarki Internet Explorer, co wynika z informacji przekazanych przez
UZP, dla której Administrator nie gwarantuje poprawnego działania Platformy. Ze względu na
brak kompatybilności przeglądarki Internet Explorer ze standardami przyjętymi w systemie
aukcyjnym [powszechnie wykorzystywanymi w Internecie] oraz pojawiające się problemy
związane z bezpieczeństwem, Administrator nie zalecał korzystania z tej aplikacji podczas
użytkowania portalu aukcji. Administrator aukcji zastrzegł, że nie zostały przeprowadzone
testy na zgodność z innymi przeglądarkami i z tego powodu nie może zagwarantować
prawidłowej pracy systemu aukcyjnego z wykorzystaniem przeglądarek internetowych innych
niż wyżej wskazane. W konsekwencji to Odwołujący nie zachował należytej staranności, co
mogło mieć wpływ na czas złożenia postąpienia. Zarzuty nr 3 i 4 również nie zasługują na
uwzględnienie. Reasumując stwierdził, że Zamawiający dokonał wyboru oferty
najkorzystniejszej zgodnie z Regulaminem aukcji i niedopuszczalnym byłoby modyfikowanie
Regulaminu i zasad obowiązujących po przeprowadzonej aukcji, co byłoby naruszeniem
zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania. Platforma aukcyjna działa automatycznie,
nie faworyzując żadnego z Wykonawców. Podejmując decyzję o złożeniu oferty Odwołujący
zgodził się z warunkami prowadzonego postępowania, a jednym z nich był wybór platformy
UZP do przeprowadzenia aukcji. Odwołujący na stronie 4 swojego odwołania porównuje
wykonanie czynności złożenia przez Odwołującego postąpienia z godziny 10.07 i 10.28. Nie
bierze jednak pod uwagę, że drugie postąpienie nie zostało zweryfikowane w czasie trwania
aukcji. Tak więc, nie można jednoznacznie stwierdzić z jaką godziną zostałoby ono
odnotowane w systemie, jest to jednak rzecz drugorzędna, gdyż podstawowe znaczenie dla
uznania postąpienia ma czas w jakim zostanie ono pozytywnie zweryfikowane. Zaznaczył, że
takie same zasady obowiązywały wszystkich Wykonawców biorących udział w aukcji. Nie
można zatem uznać, że Zamawiający traktował Wykonawców w sposób nierówny. Ponadto,
Odwołujący podnosi argument, że nie był informowany o zmianie pozycji rankingowej po
złożeniu postąpienia przez Wykonawcę Newind S.A., podczas gdy po złożeniu postąpienia
przez wykonawcę Newind S.A. pozycja Odwołującego w rankingu nie uległa zmianie, gdyż
złożone postąpienie zrównało obu Wykonawców w rankingu, w konsekwencji zarówno
Odwołujący jak i Wykonawca Newind S.A. znaleźli się na pierwszym miejscu, tak więc
pozycja rankingowa Odwołującego nie uległa zmianie. Zamawiający podkreślił, że zgodnie z
art. 91c ust.1 ustawy Pzp, kolejne postąpienia w toku aukcji podlegają automatycznej ocenie
i klasyfikacji. Oznacza to jednoznacznie, że jakakolwiek ingerencja Zamawiającego w wyniki
przeprowadzonej przez system oceny jest niedopuszczalna i musiałaby skutkować
unieważnieniem aukcji. Jeżeli dodatkowo UZP, jako Usługodawca udostępniający platformę
stwierdził w piśmie z dnia 3 listopada 2016 r. nr KW-7931/16 (ostatnie zdanie), że nie doszło
do awarii systemu, Zamawiający był związany wynikami aukcji elektronicznej.
Podsumowując, zarzut nr 1 również nie zasługuje na uwzględnienie, gdyż w świetle
powyższych argumentów wszystkie czynności przeprowadzone przez Zamawiającego były
prawidłowe, a w konsekwencji także wybór oferty najkorzystniejszej przeprowadzony został
w sposób prawidłowy.
Do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego przystąpił wykonawca Sii
spółka z o.o., wnosząc o uwzględnienie odwołania, a po stronie Zamawiającego takie
przystąpienie zgłosił wykonawca Newad S.A., wnosząc o oddalenie odwołania.
Rozpoznając odwołanie izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Zarzuty podnoszone w odwołaniu nie zasługują na uwzględnienie.
Rozpoznając kluczowy zarzut naruszenia art. 91c ust. 1 Pzp oraz zarzut naruszenia
art. 14 Pzp w związku z art. 61 § 2 kodeksu cywilnego, Izba zgodziła się z Zamawiającym, że
każdy z wykonawców, w tym wnoszący odwołanie, informację o możliwości wyboru
najkorzystniejszej oferty w tym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego z
zastosowaniem aukcji elektronicznej, powziął z Ogłoszenia o zamówieniu oraz z
postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia udostępnionych na jego stronie
internetowej począwszy od dnia 13.07.2016 r. do dnia 02.09.2016 r. Wykonawca,
poinformowany został także w punkcie pkt XIV specyfikacji o wymaganiach, co do aukcji, w
tym także o parametrach wykorzystywanego sprzętu elektronicznego. Zamawiający podał,
że w celu przeprowadzenia aukcji, będzie korzystał z platformy aukcyjnej, której
administratorem [usługodawcom] jest Urząd Zamówień Publicznych. Odwołujący potwierdził
w odwołaniu, że przystępując do aukcji zapoznał się – tak jak wymagała także specyfikacja -
z jej Regulaminem. W tym przypadku, do zastosowanego narzędzia nie zgłosił sprzeciwu,
aczkolwiek jego skuteczność z pewnością uzależniona byłaby, zdaniem Izby, tylko od jakichś
obiektywnie ważnych przeszkód, znanych wykonawcy, do zastosowania tego narzędzia i
warunków korzystania z tej platformy. W odwołaniu wykonawca zarzut odnosi do jego
oczekiwanie, że ta platforma w swoim założeniu powinna była zapewnić składanie postapień
zgodnie z regułami kodeksu cywilnego. Tak jak słusznie wskazywał Zamawiający
postąpienie w aukcji elektronicznej, to ściśle określona procedura, na którą składa się zespół
czynności. Tak jak wskazano w opinii administratora [UZP] z 3.11.1016 „Warunkiem
złożenia poprawnego i pełnego postąpienia w Platformie aukcji elektronicznych jest
zakończenie całego procesu składania postąpienia przed zamknięciem aukcji elektronicznej.
System weryfikuje tutaj czas otrzymania potwierdzenia, że wysłany do Platformy dokument z
podpisom elektronicznym jest poprawnym podpisem i dotyczy wygenerowanego przez
Platformę dokumentu PDF opisującego postąpienie Wykonawcy”. Dalej z tej opinii, co
potwierdza historia aukcji, wynika, że ostatecznym etapem jest dodanie wpisu do historii
aukcji. Tak jak podnosił Zamawiający, powołując się na orzeczenie KIO 2720/12, postąpienie
nie ogranicza się do jednej czynności - złożenia podpisu elektronicznego, ale stanowi ciąg
czynności polegający m.in. na otwarciu okna podpisu, wprowadzeniu ciągu znaków i
akceptacji wprowadzonych danych, co wymaga odpowiedniego czasu. Wskazane przez
Odwołującego okoliczności, dotyczące przebiegu ostatniej minuty aukcji, prowadzą do
wniosku, że Odwołujący nie zdążył wykonać wszystkich tych czynności, które składały się na
to postąpienie. Izba ponadto stwierdza, że zarówno Regulamin aukcji jak i dodatkowe
informacje dostępne każdemu z wykonawców pod wskazanym w specyfikacji adresem
[htts://aukcje.uzp.gov.pl] nie pozwoliły uznać za zasadny argument podnoszony przez
Odwołującego, że automatyczna weryfikacja prowadzona przez system aukcyjny jest
czynnością odrębną i należałoby ją traktować, jako czynność niezależną od złożonego
podpisu elektronicznego. UZP (Usługodawca - podmiot udostępniający platformę) na swojej
stronie internetowej wyraźnie zaznaczał, że aby postąpienie było skuteczne musi ono zostać
pozytywnie zweryfikowane. Tym samym podnoszony zarzut nie potwierdził wadliwości w
poprawności
działania
platformy
aukcyjnej,
a
Zamawiający
dokonując
wyboru
najkorzystniejszej oferty był związany wynikiem aukcji. Dodatkowo Izba zauważa, że znając
adres strony internetowej, na której będzie przeprowadzona aukcja, Odwołujący, jako
profesjonalny podmiot, nie tylko mógł, ale powinien – przed akceptacją Regulaminu aukcji -
zapoznać się z informacjami na niej udostępnionymi, w tym m.in. z informacją zamieszczoną
w zakładce „Informacje podstawowe" o treści: „Rozwiązanie zastosowane w programie
aukcyjnym polega na tym, że po wprowadzeniu do systemu postąpienia, wygenerowany
zostaje dokument PDF opisujący ofertę wykonawcy. Dokument ten należy pobrać (zapisać
na dysku lokalnym), a następnie podpisać elektronicznie za pomocą oprogramowania
dostarczanego przez wystawcę podpisu elektronicznego i odesłać podpisany dokument do
systemu aukcyjnego. System dokona automatycznej weryfikacji podpisu elektronicznego - w
przypadku pozytywnej weryfikacji, postąpienie zostanie przyjęte." Reasumując Izba
stwierdza, że wskazane powyżej kluczowe, w stanie faktycznym sprawy, zarzuty nie
zasługiwały na uwzględnienie. Izba jednocześnie nie zgodziła się z Zamawiającym, że te
zarzuty, jako – jego zdaniem - odnoszące się do specyfikacji i jej postanowień określających
warunki przeprowadzenia aukcji elektronicznej, w tym wskazanie platformy elektronicznej, na
której odbędzie się aukcja, oraz zapisy Regulaminu aukcji zostały podniesione po terminie
wymaganym art. 182 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp. Zdaniem Izby okoliczności wskazywane przez
wykonawcę ujawniły się w trakcie trwania przedmiotowej aukcji, albowiem przed jej
rozpoczęciem Odwołujący tkwił w niezasadnym przeświadczeniu, o zapewnieniu przez
zastosowaną platformę aukcyjna składania postąpień zgodnie z regułami kodeksu
cywilnego, do których nawiązuje w odwołaniu.
Pozostałe zarzuty podnoszone w odwołaniu, w szczególności naruszenia art. 91 ust.
1 Pzp w związku z art. 2 pkt 5 Pzp, tak jak stwierdził Zamawiający, w tym stanie faktycznym
sprawy są wtórne. Odnosząc się do tych zarzutów Izba chciałaby przede wszystkim zwrócić
uwagę na postanowienia punktu 2 Regulaminu w rozdziale IV [Wymagania techniczne i
organizacyjne], w którym „Usługodawca zastrzega, iż platforma została przetestowana w
zakresie współpracy z przeglądarkami Mozilla Firefox 3.0, Gogle Chrome 5, Opera 10; w
związku z czym zaleca się korzystanie z ww. przeglądarek internetowych. Usługodawca nie
ponosi odpowiedzialności za nieprawidłowości
wynikające z korzystania przez
Usługobiorców z oprogramowania innego niż zalecane." To zastrzeżenie powtórzono w
rozdziale Xiv pkt 7 specyfikacji. Wbrew temu zastrzeżeniu Odwołujący zdecydował się na
korzystanie z niezalecanej przez Administratora przeglądarki Internet Explorer, dla której nie
gwarantuje poprawnego działania Platformy, czemu Odwołujący nie przeczył w toku
rozprawy, stwierdzając jednocześnie, że to tylko aplikacja do przeglądania stron
internetowych, pomijając fakt, że aktualnie możliwości przeglądarki internetowej znacznie
wykraczają ponad tę funkcję. Niewykluczone, że nierekomendowanie zastosowanej
przeglądarki, związane było z brakiem kompatybilności przeglądarki Internet Explorer ze
standardami przyjętymi w systemie aukcyjnym [powszechnie wykorzystywanymi w
Internecie] oraz pojawiające się problemy związane z bezpieczeństwem. Administrator aukcji
zastrzegł, że nie zostały przeprowadzone testy na zgodność z innymi przeglądarkami i z tego
powodu nie może zagwarantować prawidłowej pracy systemu aukcyjnego z wykorzystaniem
przeglądarek internetowych innych niż wyżej wskazane. Izba stwierdziła tym samym brak
podstaw do uwzględnienia zarzutu naruszenia art.91a ust.1 oraz art. 91c ust.3 ustawy Pzp
opartego na twierdzeniu braku zapewnienia sprawnie działającej platformy elektronicznej do
przeprowadzenia aukcji elektronicznej, umożliwiającej prawidłowe - w rozumieniu kodeksu
cywilnego - składanie postąpień przez wykonawców oraz informowanie wykonawcy o pozycji
złożonej przez niego oferty i otrzymanej punktacji oraz punktacji najkorzystniejszej oferty.
Tym samym Izba także uznała za niezasadny zarzut, dotyczący wyboru najkorzystniejszej
oferty oparty na twierdzeniu naruszenia art. 91 ust. 1 Pzp w związku z art. 2 pkt 5 Pzp. Także
za niezasadny należało uznać zarzut naruszenia zasady równego traktowania, o której
stanowi art. 7 ust.1 Pzp, chociażby dlatego, że Zamawiający dokonując wyboru oferty
najkorzystniejszej postąpił zgodnie z Regulaminem aukcji. Stosownie do tego Regulaminu
platforma aukcyjna działając automatycznie nie faworyzowała żadnego z wykonawców i takie
same zasady obowiązywały wszystkich wykonawców biorących udział w aukcji. Odnośnie
kwestii braku informowania Odwołującego o zmianie pozycji rankingowej po złożeniu
postąpienia przez wykonawcę Newind S.A., Izba zwraca uwagę na stanowisko
Administratora podane w opinii z 3.11.2016 r. który wyjaśnił, że analiza logów serwera WWW
wykazała, że od godziny 10:09:22, o której Wykonawca otworzył zakładkę "Oferta'", do
godziny 10:28 system na bieżąco wysyłał do przeglądarki Wykonawcy informacje o
aktualnym rankingu. W przypadku, w którym dane nie były poprawnie aktualizowane,
przyczyną może być wykorzystana niewspierana przez System przeglądarka internetowa.
Wyjaśnił także, że „Możliwe jednak, że dane były poprawnie aktualizowane, a problem który
zgłasza Wykonawca wynika z tego, że widział tylko swoją ofertę z miejsce w rankingu.
Aukcja elektroniczna, o której mowa posiada 2 kryteria – kryterium ceny oraz kryterium
niezmienne. Ze względu na konieczność zapewnienia od strony technicznej anonimowości
ofert Wykonawców w trakcie trwania aukcji, w przypadku istnienia kryterium niezmiennego,
na zakładce „oferta” prezentowana jest jedynie oferta aktualnego Wykonawcy, jednak z
prezentowaniem aktualnego miejsca w rankingu”. W konkluzji Izba zgodziła się ze
stanowiskiem wyrażonym w tej opinii, że w toku aukcji nie stwierdzono usterek technicznych
w działaniu Platformy – brak dowodów przeciwko temu stanowisku – uniemożliwiających
prawidłowy przebieg aukcji - nie wystąpiły błędy „po stronie Platformy aukcji elektronicznych”
w trakcie jej trwania. Wynika powyższe z Logów z Platformy Aukcji także omówionych w tej
opinii - w trakcie trwania aukcji oraz po jej zakończeniu - oraz z Logów serwera WWW,
potwierdzających wysyłanie informacji o aktualnych ofertach uczestniczących w aukcji.
Mając powyższe na względzie orzeczono jak w sentencji niniejszego wyroku.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku sprawy na
podstawie przepisu art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp, uwzględniając przepisy rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:
………………………………………….
1. oddala odwołanie;
2. kosztami postępowania odwoławczego obciąża odwołującego - EUVIC sp. z o.o., ul.
Przewozowa 32, 44-100 Gliwice i zalicza w poczet kosztów postępowania
odwoławczego kwotę
15.000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy)
uiszczoną przez odwołującego -
EUVIC sp. z o.o., ul. Przewozowa 32, 44-100 Gliwice
tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 ze zm.) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w
Gliwicach.
.……………………………………..
Sygn. akt: KIO 2102/16
Uzasadnienie
W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest
„Świadczenie usług w zakresie utrzymania i rozwoju platformy Share Point oraz utrzymania,
rozwoju i modernizacji oprogramowania” prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego
na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych [Dz. U. z 2015
r. poz. 2164 ze zm.] [ustawa Pzp] przez Zamawiającego - Województwo Dolnośląskie -
Urząd Marszałkowski Województwa Dolnośląskiego, zdaniem wnoszącego odwołanie
EUVIC Sp. z o.o. z Gliwic [Odwołujący], Zamawiający niezgodnie z przepisami ustawy Pzp
dokonał czynności i zaniechań, które naruszają:
1. art. 91 ust. 1 Pzp w związku z art. 2 pkt 5 Pzp, - wybór jako najkorzystniejszej oferty, która
nie jest ofertą najkorzystniejszą w rozumieniu przepisów Pzp, to jest nie przedstawia
najkorzystniejszego bilansu ceny i innych kryteriów odnoszących się do przedmiotu
zamówienia publicznego,
2. art. 91c ust. 1 Pzp oraz art. 14 Pzp w związku z art. 61 § 2 kodeksu cywilnego - zaniechanie
uznania, iż kolejne postąpienie złożone przez Odwołującego zostało złożone w terminie
trwania aukcji wskazanym przez Zamawiającego,
3. art. 7 ust. 1 Pzp - nierówne traktowanie wykonawców i uznanie, iż postąpienie złożone przez
Odwołującego wprowadzone do systemu zostało złożone po terminie zakończenia aukcji,
podczas gdy w innych sytuacjach uznawał, że złożenie elektronicznego oświadczenia woli
zostało złożone w chwili jego wprowadzenia do systemu,
4. art.91c ust.4 w związku z art. 7 ustawy Pzp - zaniechanie unieważnienie i powtórzenia aukcji
elektronicznej, która została przeprowadzona w sposób wadliwy i według niejednolitych
zasad względem wszystkich wykonawców,
5. art.91a ust.1 oraz art. 91c ust.3 ustawy Pzp – nie zapewnienie sprawnie działającej platformy
elektronicznej do przeprowadzenia aukcji elektronicznej, umożliwiającej prawidłowe - w
rozumieniu kodeksu cywilnego - składanie postąpień przez Wykonawców oraz informowanie
Wykonawcy o pozycji złożonej przez niego oferty i otrzymanej punktacji oraz punktacji
najkorzystniejszej oferty.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i w konsekwencji nakazanie
Zamawiającemu: (1) unieważnienia czynności wyboru, jako najkorzystniejszej oferty Newind
SA i (2) uznania, iż w przeprowadzonej aukcji elektronicznej zostało skutecznie złożone
przez Odwołującego oświadczenie woli, w wyniku którego jego oferta jest ofertą
najkorzystniejszą, względnie nakazanie unieważnienia aukcji elektronicznej oraz ponownego
przeprowadzenia czynności aukcji elektronicznej. Wniósł także o przeprowadzenie
wnioskowanych
dowodów
i
obciążenie
Zamawiającego
kosztami
postępowania
odwoławczego oraz zasądzenie na rzecz Odwołującego zwrotu uzasadnionych i
udokumentowanych kosztów udziału w postępowaniu odwoławczym. W uzasadnieniu
podniesionych w odwołaniu zarzutów w szczególności podał:
Postępowanie zostało wszczęte przed dniem 28 lipca 2016 r, a zatem mają do niego
zastosowanie przepisy Pzp sprzed nowelizacji Pzp z dnia 22 czerwca 2016 r. i jest
prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego, o wartości zamówienia powyżej progów
określonych w przepisach wydanych na podstawie w art. 11 ust. 8 Pzp. Kryteriami oceny
ofert Zamawiający ustanowił cenę (z wagą 95%) oraz przedłużenie okresu gwarancyjnego (z
wagą 5%). Zamawiający przewidział w SIWZ wybór oferty najkorzystniejszej po
przeprowadzeniu aukcji elektronicznej, a w jej toku stosowane było wyłącznie kryterium
ceny. Aukcja elektroniczna miała być przeprowadzona za pośrednictwem Platformy Aukcji
Elektronicznej udostępnianej przez Urząd Zamówień Publicznych. W SIWZ Zamawiający
poinformował również wykonawców o wymaganiach technicznych niezbędnych do wzięcia
udziału w aukcji. Wśród nich wskazał: komputer klasy PC; system operacyjny Windows lub
Linux; sprawne łącze internetowe; zalecane przeglądarki internetowe: Mozilla Firefox, Opera,
Google Chrome a także: oprogramowanie do odczytu plików zapisanych w PDF; urządzenia
techniczne i oprogramowanie do składania podpisu elektronicznego; posiadanie
bezpiecznego
podpisu
elektronicznego
weryfikowanego
za
pomocą
ważnego
kwalifikowanego certyfikatu. Zamawiający zobowiązał wykonawców do składania postąpień
w toku aukcji za pomocą oprogramowania dostarczanego przez wystawcę podpisu
elektronicznego i składania podpisu w formacie Xades, a także do zapoznania się z
Regulaminem dostępnym na stronie htts://aukcje.uzp.gov.pl. Odwołujący złożył w terminie
ważną ofertę, która przed terminem aukcji mogła być oceniona w taki sposób, że miała drugą
w kolejności największą liczbę punktów z ofert ważnych. W dniu 21 października 2016 roku
Zamawiający przesłał do Odwołującego mailem zaproszenie do wzięcia udziału w aukcji,
wskazując niezbędne informacje do wzięcia w niej udział. W szczególności Zamawiający
wskazał, że aukcja przeprowadzona będzie w dniu 26 października 2016 roku i trwać będzie
od godziny 10.00.00 do godziny 10.30.00. Zamawiający wskazał również, że minimalne
postąpienie może wynosić 2000 zł. W toku aukcji elektronicznej Odwołujący złożył dwa
postąpienia. Pierwsze rozpoczął o godzinie 10.06.36 i zakończył - zgodnie z informacją
uzyskaną od UZP w piśmie z dnia 3 listopada 2016 roku - o godzinie 10.09.21. Jak wskazał
Urząd pierwsze postąpienie zakończyło się dodaniem wpisu do historii aukcji. Drugie
postąpienie Odwołujący rozpoczął o godzinie 10.28.40 i wysłał je do platformy o godzinie
10.29.36, a jego weryfikacja - jak podaje UZP - zakończyła się o godzinie 10.30.00.
Szczegółowy przebieg czynności dla każdego postąpienia wynika z logów udostępnionych
przez UZP i wyglądał on w następujący sposób:
1. Pierwsze postąpienie:
- 10 :06 :36 - zmiana wartości kryterium
- 10 :07 :00 - Składanie postąpienia -1 etap, pobieranie dokumentu
- 10 :07:03 - pobieranie dokumentu
- 10:07:56 - Składanie postąpienia - 2 etap, zwracanie podpisanego dokumentu
- 10:08:07 - weryfikacja podpisanego dokumentu
- 10 :08:07 - wysyłane dokumentu do WebNotariusa -10.08.21 - dokument został podpisany
poprawnie -10.09.21 - dodano wpis do historii
2. Drugie postąpienie
- 10:28:40 - zmiana wartości kryterium
- 10:28:52 - Składanie postąpienia -1 etap, pobieranie dokumentu
- 10:28:55 - pobieranie dokumentu
- 10:29:36 - Składanie postąpienia - 2 etap, zwracanie podpisanego dokumentu
- 10:29:47 - weryfikacja dokumentu
- 10:29:47 - wysyłane dokumentu do WebNotariusa
- 10:30:00 - dokument został podpisany poprawnie
- 10:30:40-anulowanie postąpienia (przez system Platformy).
Logi udostępnione przez UZP stanowią załącznik do niniejszego odwołania.
Aukcja została zamknięta o godzinie 10:30:00 bez uwzględnienia postąpienia złożonego
przez Odwołującego, co wynikało z zestawienia ofert wygenerowanego przez Platformę
Aukcji Elektronicznych po zakończeniu aukcji. Historia ta jest dostępna na stronie
internetowej Platformy, wydruk z niej stanowi załącznik do odwołania. Stwierdził, że
postąpienie to powodowało, że jego oferta stawała się ofertą najkorzystniejszą w
Postępowaniu. W uzasadnień zarzutów w szczególności podał, że w dniu 27 października
2016 r. Odwołujący złożył do Zamawiającego pismo z wnioskiem o zbadanie przebiegu
aukcji z uwzględnieniem przedstawionych przez Odwołującego informacji i zmianę jej
wyników, ewentualnie w przypadku stwierdzenia nieprawidłowości technicznych platformy
aukcyjnej, o unieważnienie tej czynności i jej powtórzenie. Odwołujący niezależnie wniósł do
Zamawiającego o wystąpienie do Urzędu Zamówień Publicznych o udostępnienie z
archiwum Platformy, na podstawie postanowień Rozdziału III ust. 4 Regulaminu Platformy
Aukcji Elektronicznych, potwierdzeń postąpień składanych w toku aukcji elektronicznej w
postaci dokumentu elektronicznego opatrzonego bezpiecznym podpisem elektronicznym
weryfikowanym za pomocą ważnego kwalifikowanego certyfikatu ze szczególnym
uwzględnieniem postąpień Wykonawcy. Tego samego dnia Zamawiający przesłał do
Odwołującego pismo kierujące go bezpośrednio do UZP w celu uzyskania potwierdzeń
postąpień nie odnosząc się w żaden sposób do uwag zgłoszonych przez Odwołującego, a
także kolejnym pismem przesłał informację o wyborze oferty najkorzystniejszej, z której
wynika, że oferta Odwołującego z ceną wynikającą z dokonanego pierwszego postąpienia,
została zakwalifikowana na drugiej pozycji. Jako najkorzystniejsza wybrana została oferta
wykonawcy Newind SA. Podał także, że w dniu 28 października 2016 roku wystąpił do UZP z
wnioskiem o udostępnienie mu informacji o postąpieniach gromadzonych przez Platformę
Aukcji Elektronicznych. Informacje te w postaci szczegółowych logów do Platformy zostały
mu udostępnione w dniu 3 listopada 2016 roku. Z pisma wyjaśniającego od UZP, poza
potwierdzeniem wyżej wskazanych zdarzeń we wskazanym czasie, wynika również, że
„warunkiem złożenia poprawnego i pełnego postąpienia w Platformie aukcji elektronicznych
jest zakończenie całego procesu składania postąpienia przed zamknięciem aukcji
elektronicznej. System weryfikuje tutaj czas otrzymania potwierdzenia, że wysłany do
Platformy dokument z podpisem elektronicznym jest poprawnym podpisem i dotyczy
wygenerowanego przez Platformę dokumentu PDF opisującego postąpienie Wykonawcy."
Odwołujący nie zgadzając się z decyzją Zamawiającego o wyborze oferty najkorzystniejszej,
w pierwszej kolejności zauważył, że poprzez dyspozycję art. 14 Pzp do składania
oświadczeń woli w formie elektronicznej stosuje się przepisy kodeksu cywilnego. Stosowania
tych przepisów, jako właściwych nie wyłącza również Ustawa o świadczeniu usług drogą
elektroniczną (art. 11 tej ustawy), do której odwołuje treść Regulaminu Platformy Aukcji
Elektronicznych UZP. Wskazał, że przepis art. 61 § 2 kc stanowi, że oświadczenie woli
wyrażone w postaci elektronicznej jest złożone innej osobie z chwilą, gdy wprowadzono je dośrodka komunikacji elektronicznej w taki sposób, żeby osoba ta mogła zapoznać się z jego
treścią. Istotne zatem dla ustalenia chwili złożenia skutecznego oświadczenia jest to, kiedy
oświadczenie to zostało wprowadzone do środka komunikacji elektronicznej, a nie to kiedy
jego adresat z nim się zapoznał. Z wymogu możliwości zapoznania się adresata z treścią
oświadczenia (nawiązującego to przyjętej w art. 61 § 1 KC "teorii" doręczenia) można
wnioskować, że środek komunikacji elektronicznej, o którym mowa w przepisie, to
urządzenie, do którego dostęp ma adresat oświadczenia, a nie urządzenie składającego
oświadczenie. Zaistnienie stanu, w którym adresat oświadczenia mógł zapoznać się z jego
treścią, należy oceniać podobnie jak na tle art. 61 § 1 kc. Jest to zatem moment, w którym
można było oczekiwać zapoznania się z treścią oświadczenia przez danego adresata,
znajdującego się w danych okolicznościach i działającego w zwykły sposób. Nie ma
natomiast znaczenia rzeczywiste zapoznanie się z oświadczeniem. Oświadczenie, w
przypadku aukcji elektronicznej, jest więc złożone w chwili, w której adresat mógł
oświadczenie odebrać w systemie informatycznym Platformy Aukcji Elektronicznej. Ani
kodeks cywilny ani Ustawa o podpisie elektronicznym nie wprowadzają również żadnych
dodatkowych warunków, które musiałby spełnić składający oświadczenie woli w formie
elektronicznej, aby stwierdzić prawidłowość i skuteczność jego złożenia. Wymagany
przepisami Pzp dla składania oświadczeń woli w przypadku aukcji elektronicznej, bezpieczny
podpis elektroniczny weryfikowany za pomocą ważnego kwalifikowanego certyfikatu, co do
zasady, identyfikuje składającego oświadczenie i ma wpływ na ważność oświadczenia,
jednak nie ma wpływu na moment jego złożenia. Z udostępnionych logów do Platformy
wynika wprost, że czynność postąpienia składa się z dwóch etapów. Pierwszy - polega na
pobraniu z Platformy dokumentu PDF i podpisaniu go bezpiecznym podpisem
elektronicznym weryfikowanym za pomocą ważnego kwalifikowanego certyfikatu, drugi - na
przesłaniu tak podpisanego dokumentu do Platformy. W tym momencie jest on wprowadzany
do środka komunikacji elektronicznej adresata i rozpoczyna się proces jego weryfikacji, przy
czym odnosi się on jedynie do poprawności złożonego podpisu elektronicznego. Przywołać
tu należy definicję ustawową weryfikacji bezpiecznego podpisu elektronicznego wynikającą z
Ustawy o podpisie elektronicznym - są to czynności, które pozwalają na identyfikację osoby
składającej podpis elektroniczny oraz pozwalają stwierdzić, że podpis został złożony za
pomocą danych służących do składania podpisu elektronicznego przyporządkowanych do tej
osoby, a także że dane opatrzone tym podpisem nie uległy zmianie po złożeniu podpisu
elektronicznego. Stanowisko wyrażone przez UZP w piśmie z dnia 3 listopada 2016 roku
odnoszące się do warunku złożenia poprawnego i pełnego postąpienia jest zatem
niedopuszczalną modyfikacją zasady doręczeń wynikającej z kodeksu cywilnego. Dalej
podał, że nawet gdyby z jakichś nieznanych Odwołującemu powodów taką modyfikację
dopuścić jednak, jako wiążącą dla użytkowników Platformy, to nie wynika ona z treści
Regulaminu i Odwołujący o takim warunku postąpienia nie był wcześniej informowany, mimo
iż przepisy Ustawy o świadczeniu usług droga elektroniczna, mające zastosowanie w
przypadku aukcji elektronicznej w sposób jasny i wyraźny w art. 6 pkt 2 nakazują
usługodawcy - tu UZP -zapewnić usługobiorcy dostęp w szczególności do aktualnej
informacji o funkcji i celu oprogramowania lub danych niebędących składnikiem treści usługi,
wprowadzanych przez usługodawcę do systemu teleinformatycznego, którym posługuje się
usługobiorca. Jak wynika z udostępnionych logów, po wprowadzeniu do Platformy
podpisanego bezpiecznym podpisem kwalifikowanym dokumentu z oświadczeniem o
postąpieniu, i weryfikacji dokumentu, jest on dodatkowo kierowany do weryfikacji w aplikacji
WebNotarius. Celem tej aplikacji jest umożliwienie weryfikacji dokumentu podpisanego
elektronicznie i weryfikacja certyfikatu za pomocą którego podpis został złożony.
Tymczasem, przynajmniej w przypadku Odwołującego, podpis elektroniczny został już
wcześniej, w chwili jego składania, zweryfikowany, jako poprawny i ważny przez Państwową
Wytwórnię Papierów Wartościowych. Odwołujący nie miał w chwili przystępowania do aukcji
informacji o ponownym weryfikowaniu podpisu już po złożeniu oświadczenia woli w
rozumieniu przepisów kodeksu cywilnego, a także o tym, iż dopiero po tej weryfikacji
złożone oświadczenie woli będzie mogło być uznane za złożone skutecznie.
Stanowisko UZP powoduje, że mimo jasnych regulacji kc, oświadczenie woli w formie
elektronicznej w przypadku Platformy jest składane w momencie dokonania wpisu w historii
aukcji. Zauważyć również należy, że stanowisko UZP jest niespójne. Z jednej strony w
piśmie z 3 listopada 2016 r. Urząd twierdzi, że pierwsze postąpienie zostało dokonane o
godzinie 10.09.21, to jest gdy dokonano wpisu do historii aukcji po zweryfikowaniu
poprawności podpisu dokumentu, gdyż „warunkiem złożenia poprawnego i pełnego
postąpienia w Platformie aukcji elektronicznych jest zakończenie całego procesu składania
postąpienia przed zamknięciem aukcji elektronicznej". Z drugiej strony jednak, z dostępnej
ogólnie historii przebiegu aukcji zamieszczonej na stronie internetowej UZP pod adresem
https;//aukcje.uzp.gov.pl/index.php/historv/auctionHistory/sid/A-343-2Q16wynika,że
pierwsze postąpienie Odwołującego zostało uznane przez UZP jako dokonane o godzinie
10.08.07 (oznaczone jako „data zdarzenia"). Zgodnie z logami w tym czasie nastąpiła
weryfikacja złożonego dokumentu (podpisany wymaganym podpisem elektronicznym PDF z
wartością ceny po postąpieniu) i niezależnie przekazanie do WebNotariusza. W tym
przypadku zatem UZP nie czekało ani na informację zwrotną z tej aplikacji, która nastąpiła
po 14 sekundach, ani tym bardziej na wpis do historii aukcji, który nastąpił po kolejnej
minucie. Analogiczne czynności w przypadku drugiego postąpienia nastąpiły o godzinie
10.29.47, a zatem przed zakończeniem aukcji. Rodzi się zatem pytania, dlaczego w tym
przypadku, mimo złożenia oświadczenia w systemie informatycznym i uzyskania jego
weryfikacji, a także potwierdzenia w toku aukcji poprawności złożonego podpisu przez
podmiot uprawniony, postąpienie pozostało przez Urząd anulowane i to po terminie
zakończenia aukcji. Urząd konsekwentnie, uznając, jako „datę zdarzenia" dla pierwszego
postąpienia czynność weryfikacji dokumentu i przekazania go do Web Notariusza bez
oczekiwania na wynik tej czynności, powinien dla drugiego postąpienia uznać, te same
czynności, jako potwierdzające złożenie oświadczenia woli w formie elektronicznej.
Stosowanie niejasnych i różnych zasad w jednej aukcji kwestionuje poprawność jej
prowadzenia. Co również istotne, jak wynika z pisma UZP z dnia 3 listopada 2016 roku,
Zamawiający ma dostęp do każdego dokumentu postąpienia złożonego w toku aukcji po
zalogowaniu do Platformy Aukcji Elektronicznej, a zatem był w stanie sam to sprawdzić
chociażby po piśmie Odwołującego zgłaszającego nieprawidłowości aukcji w dniu 27
października 2016 roku. Zamawiający natomiast mimo wniosku Odwołującego zaniechał
przeprowadzenia odpowiednich czynności wyjaśniających i dokonał wyboru oferty
najkorzystniejszej. Konstrukcja warunku prawidłowości i skuteczności postąpienia
przedstawiona przez UZP jest zatem niewiarygodna i nie znajduje potwierdzenia w innych
czynnościach UZP podejmowanych w toku aukcji. Biorąc pod uwagę jedynie przytoczony
przepis kodeksu cywilnego, brak jest uprawnienia do twierdzenia, że postąpienie mogłoby
nastąpić po innych czynnościach niż wprowadzenie odpowiednio podpisanego oświadczenia
woli w formie elektronicznej do systemu informatycznego, w szczególności po zakończeniu
innych administracyjnych czynności przewidzianych w tym systemie, na przykład dodatkowej
weryfikacji podpisu, czy czynności zarchiwizowania oświadczenia. Są to czynności poza
wiedzą składającego oświadczenie i poza jego wpływem, nie mogą też stanowić warunku
(zdarzenia przyszłego i niepewnego), o jakim napisało UZP w piśmie. Jako takie nie mogą
oddziaływać na złożone w terminie oświadczenie woli uczestnika aukcji, w szczególności
przez upływ czasu niezbędny na ich wykonanie przez system informatyczny nie związany ze
składającym oświadczenie, a w konsekwencji skutkować nieskutecznością oświadczenia
woli, jako złożonego po terminie. Analogicznie należy zastosować tu sytuację chwili złożenia
oferty w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego w formie pisemnej. Oferta
składana jest w wyznaczonym miejscu i dla uznania prawidłowości jej złożenia wystarczy
wykazanie, że do określonej godziny wpłynęła ona do Zamawiającego. Sama weryfikacja
poprawności formy wymaganej dla ważności oferty oraz umocowania osoby ją składającą
następuje na późniejszym etapie i nie czas niezbędny na dokonanie tych czynności nie jest
wliczany do terminu złożenia oferty. Samo oświadczenie woli – oferta - dociera do odbiorcy
w późniejszym terminie, w jeszcze innym terminie może następować weryfikacja
poprawności umocowania osób, które je złożyły, co nie wpływa jednak na fakt jego złożenia
w terminie. Zwracamy uwagę, że jak wynika z logów, sama czynność wpisu do historii
zajmuje systemowi UZP aż minutę, podczas gdy oświadczenie woli jest już do systemu
wprowadzone i wywołuje skutki prawne zgodnie z kodeksem cywilnym. Wskazał na przepisy
Pzp określające skutek złożenia postąpienia. Zgodnie z art. 91c ust. 4 Pzp oferta wykonawcy
przestaje wiązać w zakresie, w jakim złoży on korzystniejszą ofertę w toku aukcji
elektronicznej. Oferta Odwołującego w wysokości wskazanej w informacji o wyborze oferty
najkorzystniejszej nie wiązała już Odwołującego w dniu wyboru oferty najkorzystniejszej.
Wiąże go natomiast, co najmniej od godziny 10:29:47 dnia 26 października 2016 roku, oferta
zgodna z postąpieniem wprowadzonym do Platformy, w cenie 690.000 zł jest to oferta
najkorzystniejsza w Postępowaniu w rozumieniu Pzp. Na marginesie Odwołujący zwrócił
uwagę, że nawet jeżeli uznać, że oświadczenie woli w formie elektronicznej ostało przez
Odwołującego złożone w chwili zwrotu przez WebNotarius potwierdzenia weryfikacji podpisu
elektronicznego, to zdarzenie to nastąpiło o godzinie 10.30.00. Zgodnie z udostępnionymi
logami, zakładając ich chronologię, czynność ta nastąpiła przed zamknięciem aukcji
elektronicznej, a nie po jej zakończeniu. Ciężar dowodu, że czynność ta nastąpiła w innej
chwili spoczywa na Zamawiającym. Ponadto wskazał, że w toku aukcji miały miejsce inne
nieprawidłowości, które zgłosił do Zamawiającego w dniu 27 października 2016 roku, a które
mogą mieć wpływ na ocenę poprawności działania Platformy. Wykonawca Newind SA.
Analizując historię aukcji ze strony internetowej Platformy Aukcji Elektronicznej UZP – jago
zdaniem - widać, że wykonawca Newind SA trzykrotnie dokonywał postąpień wychodząc na
pierwszą pozycję już o godzinie 10.14.05, jednakże ta informacja nie została przez Platformę
przekazana do Odwołującego. UZP w piśmie z dnia 3 listopada 2016 roku wskazał, że
przyczyną tego mogło być korzystnie przez Odwołującego z innej przeglądarki internetowej
niż zalecane przez UZP. Jednakże biorąc pod uwagę przepisy Pzp, kolejne postąpienie
dokonane przez Newind SA o godzinie 10.27.45, czyli w chwili, gdy wykonawca ten już był
na pierwszej pozycji wykonawców, nie powinno być Odwołującemu notyfikowane, podczas
gdy właśnie informację o nim Odwołujący otrzymał i była ona bezpośrednią podstawą do
złożenia przez niego kolejnego postąpienia. Zgodnie bowiem z postanowieniami art. 91c ust.
3 Pzp w toku aukcji elektronicznej zamawiający na bieżąco przekazuje każdemu wykonawcy
informację o pozycji złożonej przez niego oferty i otrzymanej punktacji oraz o punktacji
najkorzystniejszej oferty. Kolejne postąpienie wykonawcy na pierwszej pozycji nie wpływało
już ani na pozycję Odwołującego ani na jego punktację, a zatem nie powinno być mu
przekazane. Za to powinien mieć informację o postąpieniu z godziny 10.14.05, jako tym,
które zmieniło jego pozycję i punktację. W konkluzji stwierdził, że „Najkorzystniejszą ofertą w
Postępowaniu jest oferta Odwołującego po złożeniu przez niego postąpienia o godzinie
10.29.47 w aukcji elektronicznej. Zamawiający mimo posiadania odpowiedniej informacji od
Odwołującego oraz możliwości przeprowadzenia kontroli złożonych postąpień oraz logów,
nie dokonał tych czynności, czym naruszył bezpośrednio i w konsekwencji wskazane w
odwołaniu przepisy Pzp” Odwołujący podał także, że wniósł odwołanie, gdyż jego interes w
uzyskaniu zamówienia, jako wykonawcy, który złożył najkorzystniejszą ofertę na skutek
dokonanego postąpienia w toku aukcji w Postępowaniu doznaje uszczerbku na skutek
zakwalifikowania go na drugiej pozycji. Niezależnie, w interesie wykonawcy jak i
Zamawiającego jest prowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w
sposób zgodny z przepisami prawa, gdyż w przeciwnym razie naraża się na możliwość
unieważnienia postępowania a także ewentualnie zawartej umowy.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wniósł o jego oddalenie podnosząc w
szczególności następujące okoliczności:
W pierwszej kolejności wskazał, że zgodnie z treścią zarzutu naruszenia art. 91a
ust.1 oraz art. 91c ust. 3 ustawy Pzp [zarzut nr 5] Odwołujący zarzucił Zamawiającemu
przeprowadzenie aukcji elektronicznej na platformie uniemożliwiającej przeprowadzenie,
zgodnej z kodeksem cywilnym, składanie postąpień w drodze aukcji elektronicznej.
Dodatkowo jak wynika z treści odwołania strona 6 i 7 cyt.: „stanowisko wyrażone przez UZP
w piśmie z dnia 3 listopada 2016 r. odnoszące się do warunku złożenia poprawnego i
pełnego postąpienia jest zatem niedopuszczalną modyfikacją zasady doręczeń wynikającej z
kodeksu cywilnego. Nawet gdyby z jakiś nieznanych Odwołującemu powodów taką
modyfikację dopuścić jednak, jako wiążącą dla użytkowników Platformy, to nie wynika ona z
treści Regulaminu i Odwołujący o takim warunku postąpienia nie był wcześniej informowany,
(...)" Stanowisko to nie jest zgodne z faktami. Odwołujący powziął informację o tym, iż
najkorzystniejsza oferta w postępowaniu zostanie wybrana z zastosowaniem aukcji
elektronicznej z zapisów ogłoszenia o zamówieniu oraz Specyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia, zwanej dalej SiWZ, które to dokumenty Zamawiający udostępnił na swojej
stronie internetowej począwszy od dnia 13.07.2016 r. do dnia 02.09.2016 r. Wykonawca,
zgodnie z art. 36 ust.2 pkt 7 lit. b) ustawy Prawo zamówień publicznych z dnia 29 stycznia
2004r. (Dz. U. z 2015 r. poz.2164) zwanej dalej ustawą, został poinformowany o
parametrach wykorzystywanego sprzętu elektronicznego. Zamawiający poinformował w
SIWZ, iż w celu przeprowadzenia aukcji, skorzysta z platformy aukcyjnej, której
administratorem jest Urząd Zamówień Publicznych, zwany dalej UZP. Odwołujący
potwierdził w odwołaniu, iż przystępując do aukcji zapoznał się z Regulaminem aukcji.
Znając adres strony internetowej, na której będzie przeprowadzona aukcja, Odwołujący mógł
zapoznać się z informacjami na niej udostępnionymi, w tym m.in. z informacją zamieszczoną
w zakładce „Informacje podstawowe" o treści „Rozwiązanie zastosowane w programie
aukcyjnym polega na tym, że po wprowadzeniu do systemu postąpienia, wygenerowany
zostaje dokument PDF opisujący ofertę wykonawcy. Dokument ten należy pobrać (zapisać
na dysku lokalnym), a następnie podpisać elektronicznie za pomocą oprogramowania
dostarczanego przez wystawcę podpisu elektronicznego i odesłać podpisany dokument do
systemu aukcyjnego. System dokona automatycznej weryfikacji podpisu elektronicznego - w
przypadku pozytywnej weryfikacji, postąpienie zostanie przyjęte." Zatem wiedzę o sposobie
przeprowadzenia aukcji Odwołujący posiadał przed jej rozpoczęciem, w szczególności skoro
Odwołujący już od dnia 13.07.2016 r. mógł dowiedzieć się o wymaganiach dotyczących
aukcji elektronicznej, jakie stawia Zamawiający, mógł więc wnieść odwołanie na zapisy SIWZ
określające warunki przeprowadzenia aukcji elektronicznej, w tym wskazanie platformy
elektronicznej, na której odbędzie się aukcja, oraz zapisy Regulaminu aukcji. Odwołujący nie
wnosił zastrzeżeń do zaproponowanej platformy elektronicznej, a zgodnie z art. 182 ust. 3
pkt 1 ustawy odwołanie powinno zostać wniesione w terminie 10 dni od dnia, w którym
powzięto lub przy zachowaniu należytej staranności można było powziąć wiadomość o
okolicznościach stanowiących podstawę jego wniesienia. Skoro Odwołujący potwierdził w
odwołaniu, iż „Odwołujący przystępując do aukcji zapoznał się z Regulaminem Platformy'' to
zarzut jakoby Zamawiający wskazał platformę aukcyjna niezapewniającą składanie
postąpień zgodnie z regułami kodeksu cywilnego jest spóźniony i powinien być wniesiony na
zasadach określonych w art. 182 ust 3 pkt 1 ustawy. Podkreślił, że pozostałe zarzuty są
wtórne i wynikają z nie zapoznania się przez Odwołującego z informacjami zawartymi na
stronie UZP. Stwierdził dalej, że Zarzut nr 2 nie zasługuje na uwzględnienie, ponieważ
zgodnie z wyżej przedstawionym stanowiskiem Odwołujący został zobowiązany, zgodnie z
rozdziałem XIV pkt 12 SIWZ do zapoznania się z Regulaminem dostępnym na stronie
internetowej: htts://aukcje.uzp.gov.pl. Zgodnie z informacją zawartą na przedmiotowej stronie
„Rozwiązanie zastosowane w programie aukcyjnym polega na tym, że po wprowadzeniu do
systemu postąpienia, wygenerowany zostaje dokument PDF opisujący ofertę wykonawcy.
Dokument ten należy pobrać (zapisać na dysku lokalnym), a następnie podpisać
elektronicznie za pomocą oprogramowania dostarczanego przez wystawcę podpisu
elektronicznego i odesłać podpisany dokument do systemu aukcyjnego. System dokona
automatycznej weryfikacji podpisu elektronicznego - w przypadku pozytywnej weryfikacji
postąpienie zostanie przyjęte." Nie można zatem uznać za zasadny argumentu
podnoszonego przez Odwołującego, że automatyczna weryfikacja prowadzona przez system
aukcyjny jest czynnością odrębną i należałoby ją traktować jako czynność niezależną od
złożonego podpisu elektronicznego. UZP (Usługodawca - podmiot udostępniający platformę)
na swojej stronie internetowej wyraźnie zaznaczał, że aby postąpienie było skuteczne musi
ono zostać pozytywnie zweryfikowane. Wiedzę o tym Odwołujący posiadał przed
rozpoczęciem aukcji. Zatem Zamawiający w pełni zgadza się ze stanowiskiem zajętym przez
UZP, potwierdzającym, że postąpienie Odwołującego nie zostało pozytywnie zweryfikowane
przez zakończeniem aukcji, co w konsekwencji nie pozwala na jego uznanie. Odwołujący
wyraża stanowisko, że stanowisko UZP [Usługodawcy - podmiotu udostępniającego
platformę) jest niespójne, z czym nie można się zgodzić, bowiem czym innym jest zapisany
czas złożenia postąpienia, a czym innym proces jego weryfikacji. Odwołujący zbyt późno
rozpoczął proces złożenia postąpienia, za co Zamawiający nie może ponosić
odpowiedzialności. Jego zdaniem, analogiczne stanowisko wyraziła KIO w wyroku KIO
2720/12 w uzasadnieniu którego stwierdzono: „Wskazać należy, że złożenie podpisu
elektronicznego nie stanowi jednej czynności, lecz wymagające odpowiedniego czasu - ciąg
czynności polegający m.in. na otwarciu okna podpisu, wprowadzeniu ciągu znaków i
akceptacji wprowadzonych danych. Wskazane przez Odwołującego okoliczności dotyczące
przebiegu ostatniej minuty aukcji prowadzą do wniosku, że odwołujący zbyt późno rozpoczął
dokonywanie czynności związanych z trzecim postąpieniem i nie zdążył wykonać wszystkich
tych czynności, które składały się na to postąpienie. Tym samym wadliwość czynności
odwołującego nie może negatywnie wpływać na poprawność działania platformy aukcyjnej."
Wskazał ponadto, że Odwołujący niezwłocznie po otrzymaniu informacji o postąpieniu
Wykonawcy Newind S.A. podjął czynności w celu złożenia korzystniejszego postąpienia, co
widoczne jest w przedstawionych przez UZP logach. Niestety czas pozostały do końca aukcji
nie pozwolił na złożenie postąpienia o czasie, za co Zamawiający nie ponosi
odpowiedzialności. Postanowienia Regulaminu dostępnego na stronach UZP (Usługodawcy
- podmiotu udostępniającego platformę), wskazują wprost w rozdziale IV. „Wymagania
techniczne i organizacyjne" pkt 2, iż „Usługodawca zastrzega, iż platforma została
przetestowana w zakresie współpracy z przeglądarkami Mozilla Firefox 3.0, Gogle Chrome
5, Opera 10; w związku z czym zaleca się korzystanie z ww. przeglądarek internetowych.
Usługodawca nie ponosi odpowiedzialności za nieprawidłowości wynikające z korzystania
przez Usługobiorców z oprogramowania innego niż zalecane." Podkreślił, że Regulamin w
pkt 4 stanowi, iż „Przed rozpoczęciem korzystania z oferowanej usługi Usługobiorca
zobowiązany jest do zapoznania się z niniejszym regulaminem i jego zaakceptowania".
Odwołujący biorąc udział w aukcji zdecydował się na korzystanie z niezalecanej przez
Administratora przeglądarki Internet Explorer, co wynika z informacji przekazanych przez
UZP, dla której Administrator nie gwarantuje poprawnego działania Platformy. Ze względu na
brak kompatybilności przeglądarki Internet Explorer ze standardami przyjętymi w systemie
aukcyjnym [powszechnie wykorzystywanymi w Internecie] oraz pojawiające się problemy
związane z bezpieczeństwem, Administrator nie zalecał korzystania z tej aplikacji podczas
użytkowania portalu aukcji. Administrator aukcji zastrzegł, że nie zostały przeprowadzone
testy na zgodność z innymi przeglądarkami i z tego powodu nie może zagwarantować
prawidłowej pracy systemu aukcyjnego z wykorzystaniem przeglądarek internetowych innych
niż wyżej wskazane. W konsekwencji to Odwołujący nie zachował należytej staranności, co
mogło mieć wpływ na czas złożenia postąpienia. Zarzuty nr 3 i 4 również nie zasługują na
uwzględnienie. Reasumując stwierdził, że Zamawiający dokonał wyboru oferty
najkorzystniejszej zgodnie z Regulaminem aukcji i niedopuszczalnym byłoby modyfikowanie
Regulaminu i zasad obowiązujących po przeprowadzonej aukcji, co byłoby naruszeniem
zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania. Platforma aukcyjna działa automatycznie,
nie faworyzując żadnego z Wykonawców. Podejmując decyzję o złożeniu oferty Odwołujący
zgodził się z warunkami prowadzonego postępowania, a jednym z nich był wybór platformy
UZP do przeprowadzenia aukcji. Odwołujący na stronie 4 swojego odwołania porównuje
wykonanie czynności złożenia przez Odwołującego postąpienia z godziny 10.07 i 10.28. Nie
bierze jednak pod uwagę, że drugie postąpienie nie zostało zweryfikowane w czasie trwania
aukcji. Tak więc, nie można jednoznacznie stwierdzić z jaką godziną zostałoby ono
odnotowane w systemie, jest to jednak rzecz drugorzędna, gdyż podstawowe znaczenie dla
uznania postąpienia ma czas w jakim zostanie ono pozytywnie zweryfikowane. Zaznaczył, że
takie same zasady obowiązywały wszystkich Wykonawców biorących udział w aukcji. Nie
można zatem uznać, że Zamawiający traktował Wykonawców w sposób nierówny. Ponadto,
Odwołujący podnosi argument, że nie był informowany o zmianie pozycji rankingowej po
złożeniu postąpienia przez Wykonawcę Newind S.A., podczas gdy po złożeniu postąpienia
przez wykonawcę Newind S.A. pozycja Odwołującego w rankingu nie uległa zmianie, gdyż
złożone postąpienie zrównało obu Wykonawców w rankingu, w konsekwencji zarówno
Odwołujący jak i Wykonawca Newind S.A. znaleźli się na pierwszym miejscu, tak więc
pozycja rankingowa Odwołującego nie uległa zmianie. Zamawiający podkreślił, że zgodnie z
art. 91c ust.1 ustawy Pzp, kolejne postąpienia w toku aukcji podlegają automatycznej ocenie
i klasyfikacji. Oznacza to jednoznacznie, że jakakolwiek ingerencja Zamawiającego w wyniki
przeprowadzonej przez system oceny jest niedopuszczalna i musiałaby skutkować
unieważnieniem aukcji. Jeżeli dodatkowo UZP, jako Usługodawca udostępniający platformę
stwierdził w piśmie z dnia 3 listopada 2016 r. nr KW-7931/16 (ostatnie zdanie), że nie doszło
do awarii systemu, Zamawiający był związany wynikami aukcji elektronicznej.
Podsumowując, zarzut nr 1 również nie zasługuje na uwzględnienie, gdyż w świetle
powyższych argumentów wszystkie czynności przeprowadzone przez Zamawiającego były
prawidłowe, a w konsekwencji także wybór oferty najkorzystniejszej przeprowadzony został
w sposób prawidłowy.
Do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego przystąpił wykonawca Sii
spółka z o.o., wnosząc o uwzględnienie odwołania, a po stronie Zamawiającego takie
przystąpienie zgłosił wykonawca Newad S.A., wnosząc o oddalenie odwołania.
Rozpoznając odwołanie izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Zarzuty podnoszone w odwołaniu nie zasługują na uwzględnienie.
Rozpoznając kluczowy zarzut naruszenia art. 91c ust. 1 Pzp oraz zarzut naruszenia
art. 14 Pzp w związku z art. 61 § 2 kodeksu cywilnego, Izba zgodziła się z Zamawiającym, że
każdy z wykonawców, w tym wnoszący odwołanie, informację o możliwości wyboru
najkorzystniejszej oferty w tym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego z
zastosowaniem aukcji elektronicznej, powziął z Ogłoszenia o zamówieniu oraz z
postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia udostępnionych na jego stronie
internetowej począwszy od dnia 13.07.2016 r. do dnia 02.09.2016 r. Wykonawca,
poinformowany został także w punkcie pkt XIV specyfikacji o wymaganiach, co do aukcji, w
tym także o parametrach wykorzystywanego sprzętu elektronicznego. Zamawiający podał,
że w celu przeprowadzenia aukcji, będzie korzystał z platformy aukcyjnej, której
administratorem [usługodawcom] jest Urząd Zamówień Publicznych. Odwołujący potwierdził
w odwołaniu, że przystępując do aukcji zapoznał się – tak jak wymagała także specyfikacja -
z jej Regulaminem. W tym przypadku, do zastosowanego narzędzia nie zgłosił sprzeciwu,
aczkolwiek jego skuteczność z pewnością uzależniona byłaby, zdaniem Izby, tylko od jakichś
obiektywnie ważnych przeszkód, znanych wykonawcy, do zastosowania tego narzędzia i
warunków korzystania z tej platformy. W odwołaniu wykonawca zarzut odnosi do jego
oczekiwanie, że ta platforma w swoim założeniu powinna była zapewnić składanie postapień
zgodnie z regułami kodeksu cywilnego. Tak jak słusznie wskazywał Zamawiający
postąpienie w aukcji elektronicznej, to ściśle określona procedura, na którą składa się zespół
czynności. Tak jak wskazano w opinii administratora [UZP] z 3.11.1016 „Warunkiem
złożenia poprawnego i pełnego postąpienia w Platformie aukcji elektronicznych jest
zakończenie całego procesu składania postąpienia przed zamknięciem aukcji elektronicznej.
System weryfikuje tutaj czas otrzymania potwierdzenia, że wysłany do Platformy dokument z
podpisom elektronicznym jest poprawnym podpisem i dotyczy wygenerowanego przez
Platformę dokumentu PDF opisującego postąpienie Wykonawcy”. Dalej z tej opinii, co
potwierdza historia aukcji, wynika, że ostatecznym etapem jest dodanie wpisu do historii
aukcji. Tak jak podnosił Zamawiający, powołując się na orzeczenie KIO 2720/12, postąpienie
nie ogranicza się do jednej czynności - złożenia podpisu elektronicznego, ale stanowi ciąg
czynności polegający m.in. na otwarciu okna podpisu, wprowadzeniu ciągu znaków i
akceptacji wprowadzonych danych, co wymaga odpowiedniego czasu. Wskazane przez
Odwołującego okoliczności, dotyczące przebiegu ostatniej minuty aukcji, prowadzą do
wniosku, że Odwołujący nie zdążył wykonać wszystkich tych czynności, które składały się na
to postąpienie. Izba ponadto stwierdza, że zarówno Regulamin aukcji jak i dodatkowe
informacje dostępne każdemu z wykonawców pod wskazanym w specyfikacji adresem
[htts://aukcje.uzp.gov.pl] nie pozwoliły uznać za zasadny argument podnoszony przez
Odwołującego, że automatyczna weryfikacja prowadzona przez system aukcyjny jest
czynnością odrębną i należałoby ją traktować, jako czynność niezależną od złożonego
podpisu elektronicznego. UZP (Usługodawca - podmiot udostępniający platformę) na swojej
stronie internetowej wyraźnie zaznaczał, że aby postąpienie było skuteczne musi ono zostać
pozytywnie zweryfikowane. Tym samym podnoszony zarzut nie potwierdził wadliwości w
poprawności
działania
platformy
aukcyjnej,
a
Zamawiający
dokonując
wyboru
najkorzystniejszej oferty był związany wynikiem aukcji. Dodatkowo Izba zauważa, że znając
adres strony internetowej, na której będzie przeprowadzona aukcja, Odwołujący, jako
profesjonalny podmiot, nie tylko mógł, ale powinien – przed akceptacją Regulaminu aukcji -
zapoznać się z informacjami na niej udostępnionymi, w tym m.in. z informacją zamieszczoną
w zakładce „Informacje podstawowe" o treści: „Rozwiązanie zastosowane w programie
aukcyjnym polega na tym, że po wprowadzeniu do systemu postąpienia, wygenerowany
zostaje dokument PDF opisujący ofertę wykonawcy. Dokument ten należy pobrać (zapisać
na dysku lokalnym), a następnie podpisać elektronicznie za pomocą oprogramowania
dostarczanego przez wystawcę podpisu elektronicznego i odesłać podpisany dokument do
systemu aukcyjnego. System dokona automatycznej weryfikacji podpisu elektronicznego - w
przypadku pozytywnej weryfikacji, postąpienie zostanie przyjęte." Reasumując Izba
stwierdza, że wskazane powyżej kluczowe, w stanie faktycznym sprawy, zarzuty nie
zasługiwały na uwzględnienie. Izba jednocześnie nie zgodziła się z Zamawiającym, że te
zarzuty, jako – jego zdaniem - odnoszące się do specyfikacji i jej postanowień określających
warunki przeprowadzenia aukcji elektronicznej, w tym wskazanie platformy elektronicznej, na
której odbędzie się aukcja, oraz zapisy Regulaminu aukcji zostały podniesione po terminie
wymaganym art. 182 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp. Zdaniem Izby okoliczności wskazywane przez
wykonawcę ujawniły się w trakcie trwania przedmiotowej aukcji, albowiem przed jej
rozpoczęciem Odwołujący tkwił w niezasadnym przeświadczeniu, o zapewnieniu przez
zastosowaną platformę aukcyjna składania postąpień zgodnie z regułami kodeksu
cywilnego, do których nawiązuje w odwołaniu.
Pozostałe zarzuty podnoszone w odwołaniu, w szczególności naruszenia art. 91 ust.
1 Pzp w związku z art. 2 pkt 5 Pzp, tak jak stwierdził Zamawiający, w tym stanie faktycznym
sprawy są wtórne. Odnosząc się do tych zarzutów Izba chciałaby przede wszystkim zwrócić
uwagę na postanowienia punktu 2 Regulaminu w rozdziale IV [Wymagania techniczne i
organizacyjne], w którym „Usługodawca zastrzega, iż platforma została przetestowana w
zakresie współpracy z przeglądarkami Mozilla Firefox 3.0, Gogle Chrome 5, Opera 10; w
związku z czym zaleca się korzystanie z ww. przeglądarek internetowych. Usługodawca nie
ponosi odpowiedzialności za nieprawidłowości
wynikające z korzystania przez
Usługobiorców z oprogramowania innego niż zalecane." To zastrzeżenie powtórzono w
rozdziale Xiv pkt 7 specyfikacji. Wbrew temu zastrzeżeniu Odwołujący zdecydował się na
korzystanie z niezalecanej przez Administratora przeglądarki Internet Explorer, dla której nie
gwarantuje poprawnego działania Platformy, czemu Odwołujący nie przeczył w toku
rozprawy, stwierdzając jednocześnie, że to tylko aplikacja do przeglądania stron
internetowych, pomijając fakt, że aktualnie możliwości przeglądarki internetowej znacznie
wykraczają ponad tę funkcję. Niewykluczone, że nierekomendowanie zastosowanej
przeglądarki, związane było z brakiem kompatybilności przeglądarki Internet Explorer ze
standardami przyjętymi w systemie aukcyjnym [powszechnie wykorzystywanymi w
Internecie] oraz pojawiające się problemy związane z bezpieczeństwem. Administrator aukcji
zastrzegł, że nie zostały przeprowadzone testy na zgodność z innymi przeglądarkami i z tego
powodu nie może zagwarantować prawidłowej pracy systemu aukcyjnego z wykorzystaniem
przeglądarek internetowych innych niż wyżej wskazane. Izba stwierdziła tym samym brak
podstaw do uwzględnienia zarzutu naruszenia art.91a ust.1 oraz art. 91c ust.3 ustawy Pzp
opartego na twierdzeniu braku zapewnienia sprawnie działającej platformy elektronicznej do
przeprowadzenia aukcji elektronicznej, umożliwiającej prawidłowe - w rozumieniu kodeksu
cywilnego - składanie postąpień przez wykonawców oraz informowanie wykonawcy o pozycji
złożonej przez niego oferty i otrzymanej punktacji oraz punktacji najkorzystniejszej oferty.
Tym samym Izba także uznała za niezasadny zarzut, dotyczący wyboru najkorzystniejszej
oferty oparty na twierdzeniu naruszenia art. 91 ust. 1 Pzp w związku z art. 2 pkt 5 Pzp. Także
za niezasadny należało uznać zarzut naruszenia zasady równego traktowania, o której
stanowi art. 7 ust.1 Pzp, chociażby dlatego, że Zamawiający dokonując wyboru oferty
najkorzystniejszej postąpił zgodnie z Regulaminem aukcji. Stosownie do tego Regulaminu
platforma aukcyjna działając automatycznie nie faworyzowała żadnego z wykonawców i takie
same zasady obowiązywały wszystkich wykonawców biorących udział w aukcji. Odnośnie
kwestii braku informowania Odwołującego o zmianie pozycji rankingowej po złożeniu
postąpienia przez wykonawcę Newind S.A., Izba zwraca uwagę na stanowisko
Administratora podane w opinii z 3.11.2016 r. który wyjaśnił, że analiza logów serwera WWW
wykazała, że od godziny 10:09:22, o której Wykonawca otworzył zakładkę "Oferta'", do
godziny 10:28 system na bieżąco wysyłał do przeglądarki Wykonawcy informacje o
aktualnym rankingu. W przypadku, w którym dane nie były poprawnie aktualizowane,
przyczyną może być wykorzystana niewspierana przez System przeglądarka internetowa.
Wyjaśnił także, że „Możliwe jednak, że dane były poprawnie aktualizowane, a problem który
zgłasza Wykonawca wynika z tego, że widział tylko swoją ofertę z miejsce w rankingu.
Aukcja elektroniczna, o której mowa posiada 2 kryteria – kryterium ceny oraz kryterium
niezmienne. Ze względu na konieczność zapewnienia od strony technicznej anonimowości
ofert Wykonawców w trakcie trwania aukcji, w przypadku istnienia kryterium niezmiennego,
na zakładce „oferta” prezentowana jest jedynie oferta aktualnego Wykonawcy, jednak z
prezentowaniem aktualnego miejsca w rankingu”. W konkluzji Izba zgodziła się ze
stanowiskiem wyrażonym w tej opinii, że w toku aukcji nie stwierdzono usterek technicznych
w działaniu Platformy – brak dowodów przeciwko temu stanowisku – uniemożliwiających
prawidłowy przebieg aukcji - nie wystąpiły błędy „po stronie Platformy aukcji elektronicznych”
w trakcie jej trwania. Wynika powyższe z Logów z Platformy Aukcji także omówionych w tej
opinii - w trakcie trwania aukcji oraz po jej zakończeniu - oraz z Logów serwera WWW,
potwierdzających wysyłanie informacji o aktualnych ofertach uczestniczących w aukcji.
Mając powyższe na względzie orzeczono jak w sentencji niniejszego wyroku.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku sprawy na
podstawie przepisu art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp, uwzględniając przepisy rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:
………………………………………….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 2101/16 z dnia 2016-11-24
- Sygn. akt KIO 2098/16 z dnia 2016-11-24
- Sygn. akt KIO 2053/16 z dnia 2016-11-23
- Sygn. akt KIO 2099/16 z dnia 2016-11-22
- Sygn. akt KIO 2095/16 z dnia 2016-11-21
