rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2016-10-10
rok: 2016
data dokumentu: 2016-10-10
rok: 2016
sygnatury akt.:
KIO 1776/16
KIO 1776/16
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 5 października 2016 r. odwołania wniesionego do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23 września przez wykonawcę VEGGO KiJ Bis
spółka jawna w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającą Jednostkę
Wojskową nr 2063 w Warszawie
przy udziale wykonawcy ROBS spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Ożarowie
Mazowieckim, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23 września przez wykonawcę VEGGO KiJ Bis
spółka jawna w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającą Jednostkę
Wojskową nr 2063 w Warszawie
przy udziale wykonawcy ROBS spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Ożarowie
Mazowieckim, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającej Jednostce Wojskowej nr 2063
w Warszawie powtórzenie badania i oceny ofert w części IV postępowania oraz odrzucenie
oferty wykonawcy ROBS spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Ożarowie
Mazowieckim; oddala zarzuty i żądania odwołania w pozostałym zakresie.
2. kosztami postępowania obciąża Jednostkę Wojskową nr 2063 w Warszawie i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych, zero groszy), uiszczoną przez VEGGO KiJ Bis spółka jawna
w Warszawie tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Jednostki Wojskowej nr 2063 w Warszawie na rzecz VEGGO KiJ Bis spółka
jawna w Warszawie kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych,
zero groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu
od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2015, poz. 2164 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………….
Sygn. akt KIO 1776/16
U z a s a d n i e n i e
I. Skarb Państwa – Jednostka Wojskowa nr 2063 w Warszawie (dalej: Zamawiający)
prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego, na podstawie przepisów ustawy z dnia
29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U.2015.2164 j.t. z późn. zm.; dalej:
Prawo zamówień publicznych) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego,
z podziałem na części, na zakup i dostawę produktów pochodzenia niezwierzęcego:
pieczywa, wyrobów ciastkarskich i ciast, artykułów ogólnospożywczych, warzyw, owoców
i nowalijek (znak sprawy: 021/16).
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym
Unii Europejskiej w dniu 19 kwietnia 2016 r. pod nr 2016/S 076-133376.
W dniu 23 września 2016 r. VEGGO K. i J. Bis spółka jawna w Warszawie (dalej:
Odwołujący) wniosła odwołanie, w którym zarzuciła Zamawiającemu:
1) naruszenie art 186 ust. 2 Prawa zamówień publicznych poprzez niewykonanie żądań
zawartych we wniesionych dwóch odwołaniach od czynności Zamawiającego:
a) odwołanie z dnia 04.07.2016 r.,
b) odwołanie z dnia 16.08.2016 r.,
pomimo uwzględnienia przez Zamawiającego zawartych w obu odwołaniach zarzutów
w całości i umorzenia postępowań odwoławczych na podstawie postanowień Krajowej Izby
Odwoławczej:
a) postanowienie z dnia 12.07.2016 r. Sygn. akt KIO 1191/16,
b) postanowienie z dnia 29.08.2016 r. Sygn. akt KIO 1531/16,
a także wobec niewniesienia sprzeciwu przez Wykonawcę Robs Sp. z o.o. (przystępującego)
w stosunku do uznania odwołania przez Zamawiającego w postępowaniu odwoławczym
w sprawie o sygn. akt KIO 1531/16.
2) naruszenie art. 26 ust. 4 Prawa zamówień publicznych w zw. z art. 91 Prawa zamówień
publicznych poprzez zaniechanie powtórnego badania i powtórnej oceny oferty Wykonawcy
Robs Sp. z o.o. złożonej w cz. IV i V ofert, a którego oferta została przez Zamawiającego
oceniona i odrzucona na podstawie art 89 ust 1 pkt 2 Prawa zamówień publicznych pismem
z dnia 23.06.2016 r. i od których to czynności Wykonawca Robs Sp. z o.o. nie wniósł
odwołania, a także w sytuacji niewniesienia sprzeciwu przez w/w Wykonawcę
(przystępującego) w stosunku do uznania odwołania przez Zamawiającego w postępowaniu
o sygn. akt KIO 1531/16, gdy tymczasem Zamawiający wobec uznania:
a) odwołania z dnia 04.07.2016 r. winien dokonać wyłącznie ponownego badania i oceny
oferty Odwołującego przywracając ją do postępowania i dokonując wyboru oferty
Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej,
b) odwołania z dnia 16.08.2016 r. winien dokonać ponownego badania i oceny oferty
wszystkich złożonych ofert, a w wyniku dokonania tych czynności winien wykluczyć
Wykonawca Robs Sp. z o.o. i dokonać wyboru oferty Odwołującego jako oferty
najkorzystniejszej,
3) naruszenie art 26 ust. 4 Prawa zamówień publicznych poprzez zażądanie od
Wykonawcy Robs Sp. z o.o. wyjaśnień w stosunku do dokumentu jakim jest Formularz
cenowy, gdy tymczasem art. 26 ust.4 Prawa zamówień publicznych ma zastosowanie
wyłącznie w stosunku do oświadczeń i dokumentów o jakich mowa w art. 25 ust. 1 Prawa
zamówień publicznych, t.j. potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu
o jakich mowa w Rozporządzeniu Prezesa Rady Ministrów w sprawie rodzaju dokumentów,
jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz formy, w jakich dokumenty te mogą
być składane,
4) naruszenie art 87 Prawa zamówień publicznych poprzez dopuszczenie do zmiany treści
oferty Wykonawcy Robs Sp. z o.o. po upływie terminu składania ofert w drodze przyjętych
przez Zamawiającego wyjaśnień przy piśmie z dnia 23.07.2016 r., a w rzeczywistości
polegających na uzupełnieniu treści Formularza cenowego o brakującą kolumnę 11,
5) naruszenie art 24 ust 2 pkt 3 i 4 Prawa zamówień publicznych poprzez zaniechanie
wykluczenia Wykonawcy Robs Sp. z o.o. w związku z podaniem nieprawdziwych informacji
mających wpływ na wynik postępowania i niewykazaniem spełnienia warunków udziału
w postępowaniu zawartych w rozdziale V pkt 1 ppkt a SIWZ (uprawnienia do prowadzenia
działalności), V pkt 1 ppkt b SIWZ (wiedza i doświadczenie), V pkt 1 ppkt d SIWZ (sytuacja
ekonomiczna i finansowa),
6) naruszenie art 89 ust 1 pkt 2 ustawy Prawa zamówień publicznych poprzez zaniechanie
odrzucenia oferty Wykonawcy Robs Sp. z o.o. w związku z faktem iż treść złożonej przez
tego Wykonawcę oferty nie odpowiada treści SIWZ,
7) naruszenie art. 91 Prawa zamówień publicznych poprzez przyznanie punktacji
Wykonawcy Robs Sp. z o.o. w ramach kryteriów oceny ofert pomimo tego, że niespełnione
zostały warunki udziału w postępowaniu zawarte w rozdziale V pkt 1 ppkt c SIWZ
przewidziane dla oceny w ramach dodatkowego kryterium oceny ofert,
8) naruszenie art. 7 ust 1 Prawa zamówień publicznych poprzez naruszenie zasad
zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców w przedmiotowym
postępowaniu.
W konsekwencji Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie
Zamawiającemu:
1) unieważnienia czynności Zamawiającego polegającej na wyborze w cz. IV i V oferty
Wykonawcy Robs Sp. z o.o.,
2) nakazanie dokonania ponownego badania oferty Wykonawcy Robs Sp. z o.o.
i wykluczenia w/w Wykonawcy oraz odrzucenia złożonej przez niego oferty,
3) nakazanie
dokonania
wyboru
oferty
Odwołującego
jako
najkorzystniejszej
w przedmiotowym postępowaniu w części nr IV i V zgodnie z art. 91 ust 1 Prawa zamówień
publicznych,
4) zawarcia umowy z Odwołującym w sprawie zamówienia publicznego w części nr IV
z uwagi na zwiększenie przez Zamawiającego kwoty jaką może przeznaczyć na realizację
zamówienia w tej części, zgodnie z informacją o wyniku z dnia 20.06.2016 r.
Zamawiający nie uwzględnił zarzutów podniesionych w odwołaniu.
Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego zgłosił przystąpienie wykonawca
ROBS sp. z o.o. z siedzibą w Broniszach, którego oferta została uznana przez
Zamawiającego za najkorzystniejszą (dalej: Przystępujący albo Robs). Izba oddaliła
opozycję Odwołującego wobec zgłoszenia przystąpienia, ponieważ gdyby na posiedzeniu
uznała, wykonawca Robs ,,utracił status wykonawcy w postępowaniu”, bo zaniechał
kwestionowania odrzucenia swojej oferty w przepisanym terminie, biegnącym od pierwszej
informacji o odrzuceniu jego oferty (tak Krajowa Izba Odwoławcza zgodnie traktuje
wykonawcę zgłaszającego przystąpienie w analogicznej sytuacji), to doszłoby w tym
przypadku do rozstrzygnięcia o merytorycznych zarzutach odwołania już na posiedzeniu.
W konsekwencji, mimo wątpliwości, Izba w niniejszym stanie faktycznym uznała, że
wykonawca Robs skutecznie przystąpił do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego: ma bowiem prawo bronić swojego statusu w postępowaniu, a w informacji
o wyniku postępowania z dnia 13 września 2016 r. (skarżonej niniejszym odwołaniem),
Zamawiający uznał jego ofertę za najkorzystniejszą.
II. Nie stwierdzono zaistnienia przesłanek, o których mowa w art. 189 ust. 2 Prawa zamówień
publicznych, wobec czego rozpoznano odwołanie na rozprawie.
Izba z urzędu dopuściła jako dowód w sprawie dokumentację postępowania sygn. akt
KIO 1191/16 i sygn. akt KIO 1531/16 i na tej podstawie, oraz na podstawie dokumentacji
niniejszego postępowania sygn. akt KIO 1776/16 ustaliła, co następuje:
1. W dniu 20 czerwca 2016 r. Zamawiający zawiadomił o wyniku postępowania, w części IV
postępowania uznając ofertę Odwołującego za najkorzystniejszą. Oferta Przystępującego
została odrzucona w części IV i V postępowania na podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 2 Prawa
zamówień publicznych, ponieważ wykonawca zmodyfikował formularz cenowy, usuwając
z niego kolumnę 11. Zamawiający unieważnił postępowanie w części V zamówienia, na
podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 Prawa zamówień publicznych.
2. W dniu 23 czerwca 2016 r. Zamawiający ,,anulował” informację o wyniku postępowania
z dnia 20 czerwca 2016 r. i zawiadomił o unieważnieniu postępowania w części IV i V
zamówienia na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1 Prawa zamówień publicznych. Zamawiający
wskazał, że w zakresie ww. części odrzucił ofertę Odwołującego (ze wskazaniem, że
formularz cenowy załączony do oferty jest niezgodny z SIWZ, ponieważ podano w nich ceny
brutto, podczas gdy powinno się podać ceny netto) oraz ofertę wykonawcy Robs sp. z o.o.
(z analogicznym uzasadnieniem faktycznym, jak uprzednio) na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2
Prawa zamówień publicznych.
3. Wobec czynności Zamawiającego polegającej na odrzuceniu złożonej przez siebie oferty
w zakresie części IV i V zamówienia, a także wobec czynności unieważnienia postępowania
w tych częściach, wykonawca Veggo K i J Bis sp.j. w Warszawie, wniósł 4 lipca 2016 r.
odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu
naruszenie:
1) art. 181 ust. 1 Prawa zamówień publicznych przez rozpoznanie środka ochrony prawnej
w postaci informacji o czynności niezgodnej z przepisami, w sytuacji gdy w postępowaniu
od czynności dokonanych przez zamawiającego przysługiwało wyłącznie odwołanie,
zgodnie z art. 180 ust. 1 i 2 Prawa zamówień publicznych,
2) art. 181 ust. 2 Prawa zamówień publicznych przez uznanie zasadności informacji
o czynności niezgodnej postępowaniu i podjęcie bez podstawy prawnej czynności
anulujących rozstrzygnięcie postępowania z 20.06.2016 r., w sytuacji gdy prawo do
uznania takiej informacji przez zamawiającego przysługuje wyłącznie w postępowaniach
na które nie przysługuje odwołanie na podstawie art. 180 ust. 2, oraz gdy pojęcie
anulowania czynności w postępowaniu nie występuje w przepisach Prawa zamówień
publicznych,
3) art. 89 ust. 1 pkt 2 Prawa zamówień publicznych przez dokonanie bez podstawy prawnej
ponownej oceny ofert i odrzucenie oferty odwołującego w części nr IV i V, podczas gdy
oferta odwołującego w świetle postanowień SIWZ jest ważna i zamawiający winien
utrzymać wynik postępowania podjęty w dniu 20.06.2016 r.,
4) art. 93 ust. 1 pkt 1 Prawa zamówień publicznych przez unieważnienie postępowania
o udzielenie zamówienia w części IV i w części V, w sytuacji gdy oferta odwołującego
w świetle postanowień SIWZ jest ważna i zamawiający winien utrzymać wynik
postępowania podjęty 20.06.2016 r.,
5) art. 87 ust 2 pkt 2 Prawa zamówień publicznych przez zaniechanie poprawienia omyłek
występujących w ofercie odwołującego, w przypadku gdy zdaniem Izby zasadne będzie
poprawienie omyłek występujących w kalkulacji cenowej na skutek udzielonego
wyjaśnienia w dniu 22.06.2016 r. przez Warszawski Rolno-Spożywczego Rynek Hurtowy
SA Bronisze,
6) art. 7 ust. 1 Prawa zamówień publicznych przez naruszenie zasad zachowania uczciwej
konkurencji oraz równego traktowania wykonawców w przedmiotowym postępowaniu.
W konsekwencji Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu:
1) unieważnienia czynności zamawiającego polegającej na unieważnieniu postępowania
w części nr IV i V na podstawie art. art. 93 ust. 1 pkt 1 Prawa zamówień publicznych,
2) unieważnienia czynności odrzucenia oferty i nakazanie dokonania oceny oferty
odwołującego zgodnie z kryteriami oceny ofert określonymi w SIWZ na podstawie
zgodnie z art. 91 ust. 1 Prawa zamówień publicznych a także nakazanie poprawienia
omyłek występujących w kalkulacji' cenowej odwołującego, w przypadku gdy zdaniem
Izby zasadne będzie poprawienie omyłek występujących w kalkulacji cenowej na skutek
udzielonego wyjaśnienia w dniu 22.06.2016 r. przez Warszawski Rolno-Spożywczego
Rynek Hurtowy SA Bronisze,
3) dokonania wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej w postępowaniu w części
nr IV i V zgodnie z art. 91 ust. 1 Prawa zamówień publicznych,
4) zawarcia umowy z odwołującym w sprawie zamówienia publicznego w części nr IV
z uwagi na zwiększenie przez zamawiającego kwoty jaką może przeznaczyć na
realizację zamówienia w tej części, zgodnie z informacją o wyniku z 20.06.2016 r.
Do odwołania po stronie Zamawiającego przystąpił Robs sp. z o.o. Zamawiający
uwzględnił odwołanie w całości, od czego Przystępujący nie wzniósł sprzeciwu.
W konsekwencji zostało wydane postanowienie sygn. akt KIO 1191/16 o umorzeniu
postępowania.
4. W dniu 4 sierpnia 2016 r. Zamawiający zawiadomił o odrzuceniu oferty Odwołującego
w części IV i V zamówienia, wyborze najkorzystniejszej oferty w części IV zamówienia (za
którą uznana została oferta złożona przez wykonawcę ROBS sp. z o.o.) oraz
o unieważnieniu Postępowania w części V zamówienia na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4
Prawa zamówień publicznych.
5. Na powyższą czynność w dniu 16 sierpnia 2016 r. wykonawca VEGGO K. i J. Bis sp. j.
z siedzibą w Warszawie wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie od ww.
czynności Zamawiającego zarzucając:
1)
naruszenie art. 186 ust. 2 Prawa zamówień publicznych poprzez niewykonanie żądań
zawartych we wniesionym w dniu 04.07.2016 r. odwołaniu od czynności Zamawiającego
pomimo uwzględnienia przez Zamawiającego zawartych w nim zarzutów w całości
i umorzenia postępowania odwoławczego na podstawie postanowienia Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 12.07.2016 r., sygn. akt KIO 1191/16,
2)
naruszenie art 26 ust 4 Prawa zamówień publicznych w zw. z art. 91 Prawa
zamówień publicznych poprzez dokonanie powtórnego badania i powtórnej oceny wszystkich
złożonych w cz. IV i V ofert, a w szczególności poprzez ponowną ocenę oferty Wykonawcy
Robs Sp. z o.o., którego oferta została przez Zamawiającego oceniona i odrzucona na
podstawie art 89 ust 1 pkt 2 Prawa zamówień publicznych pismem z dnia 23.06.2016 r., od
których to czynności Wykonawca Robs Sp. z o.o. nie wniósł odwołania, gdy tymczasem
Zamawiający winien dokonać wyłącznie ponownego badania i oceny oferty Odwołującego
przywracając ją do postępowania i dokonując wyboru jako oferty najkorzystniejszej,
3)
naruszenie art. 26 ust 4 Prawa zamówień publicznych poprzez zażądanie od
Wykonawcy Robs Sp. z o.o. wyjaśnień w stosunku do dokumentu jakim jest Formularz
cenowy, gdy tymczasem art. 26 ust4 Prawa zamówień publicznych ma zastosowanie
wyłącznie w stosunku do oświadczeń i dokumentów o jakich mowa w art. 25 ust. 1 Prawa
zamówień publicznych, t.j. potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu
o jakich mowa w Rozporządzeniu Prezesa Rady Ministrów w sprawie rodzaju dokumentów,
jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz formy, w jakich dokumenty te mogą
być składane,
4)
naruszenie art. 87 Prawa zamówień publicznych poprzez dopuszczenie do zmiany
treści oferty Wykonawcy Robs Sp. z o.o. po upływie terminu składania ofert w drodze
przyjętych przez Zamawiającego wyjaśnień przy piśmie z dnia 23.07.2016 r.,
a w rzeczywistości polegających na uzupełnieniu treści Formularza cenowego o brakującą
kolumnę 11,
5)
naruszenie art. 24 ust. 2 pkt 3 i 4 Prawa zamówień publicznych poprzez zaniechanie
wykluczenia Wykonawcy Robs Sp. z o.o. w związku z podaniem nieprawdziwych informacji
mających wpływ na wynik postępowania i niewykazaniem spełnienia warunków udziału
w postępowaniu zawartych w rozdziale V pkt 1 ppkt a SIWZ (uprawnienia do prowadzenia
działalności), V pkt 1 ppkt b SIWZ (wiedza i doświadczenie), V pkt 1 ppkt d SIWZ (sytuacja
ekonomiczna i finansowa),
6)
naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 Prawa zamówień publicznych poprzez zaniechanie
odrzucenia oferty Wykonawcy Robs Sp. z o.o. w związku z faktem, iż treść złożonej przez
tego Wykonawcę oferty nie odpowiada treści SIWZ,
7)
naruszenie art 24 ust. 2 pkt 2 Prawa zamówień publicznych poprzez zaniechanie
wykluczenia Wykonawcy Robs Sp. z o.o. w związku z nie wniesieniem przez tego
Wykonawcę wadium na przedłużony okres terminu związania ofertą,
8)
naruszenie art 91 Prawa zamówień publicznych poprzez przyznanie punktacji
w ramach kryteriów oceny ofert pomimo tego, że niespełnione zostały warunki udziału
w postępowaniu zawarte w rozdziale V pkt 1 ppkt c SIWZ przewidziane dla oceny w ramach
dodatkowego kryterium oceny ofert,
9)
naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 Prawa zamówień publicznych poprzez odrzucenie
oferty Odwołującego w części nr IV i V, podczas gdy oferta Odwołującego w świetle
postanowień SIWZ jest ważna i Zamawiający winien zgodnie z żądaniem Odwołującego
z pierwszego odwołania dokonać wyboru oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej,
10)
naruszenie art. 87 ust 2 pkt 2 Prawa zamówień publicznych poprzez ewentualne
zaniechanie poprawienia omyłek występujących w ofercie Odwołującego, w przypadku gdy
zdaniem KIO zasadne będzie poprawienie omyłek występujących w kalkulacji cenowej na
skutek udzielonego wyjaśnienia w dniu 22.06.2016 r. (tj. po otwarciu ofert) przez Warszawski
Rolno-Spożywczego Rynek Hurtowy SA Bronisze,
11)
naruszenie art 7 ust 1 Prawa zamówień publicznych poprzez naruszenie zasad
zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców w przedmiotowym
postępowaniu.
W oparciu o przedstawione zarzuty Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania
i nakazanie Zamawiającemu:
1)
unieważnienia czynności Zamawiającego polegającej na wyborze w cz. IV i V oferty
Wykonawcy Robs Sp. z o.o.,
2)
unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego w cz. IV i V i nakazanie
dokonania oceny oferty Odwołującego zgodnie z kryteriami oceny ofert określonymi w SIWZ
zgodnie z art. 91 ust. 1 Prawa zamówień publicznych a także ewentualnie nakazanie
poprawienia omyłek występujących w kalkulacji cenowej Odwołującego, w przypadku gdy
zdaniem KIO zasadne będzie poprawienie omyłek występujących w kalkulacji cenowej na
skutek udzielonego wyjaśnienia w dniu 22.06.2016 r. (tj. po otwarciu ofert) przez Warszawski
Rolno-Spożywczego Rynek Hurtowy SA Bronisze,
3)
nakazanie dokonania ponownej oceny oferty Wykonawcy Robs Sp. z o.o.
i wykluczenia w/w Wykonawcy oraz odrzucenia złożonej przez niego oferty,
4)
dokonania wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej w przedmiotowym
postępowaniu w części nr IV i V zgodnie z art. 91 ust. 1 Prawa zamówień publicznych,
5)
zawarcia umowy z Odwołującym w sprawie zamówienia publicznego w części nr IV
z uwagi na zwiększenie przez Zamawiającego kwoty jaką może przeznaczyć na realizację
zamówienia w tej części, zgodnie z informacją o wyniku z dnia 20.06.2016 r.
Do odwołania po stronie Zamawiającego przystąpił Robs sp. z o.o. Zamawiający
uwzględnił odwołanie w całości, od czego Przystępujący nie wniósł sprzeciwu.
W konsekwencji zostało wydane postanowienie sygn. akt KIO 1531/16 o umorzeniu
postępowania.
6. W dniu 13 września 2016 r. Zamawiający kolejny raz zawiadomił o wyborze
najkorzystniejszej oferty w części IV zamówienia (za którą uznana została oferta złożona
przez wykonawcę ROBS sp. z o.o.) oraz o unieważnieniu postępowania w części V
zamówienia na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 Prawa zamówień publicznych. Równocześnie
Zamawiający poinformował, że oferta Odwołującego nie podlega odrzuceniu.
Na powyższą czynność w dniu 23 września 2016 r. wykonawca VEGGO K. i J. Bis sp.
j. z siedzibą w Warszawie wniósł odwołanie zarzucając Zamawiającemu:
1) naruszenie art 186 ust. 2 Prawa zamówień publicznych poprzez niewykonanie żądań
zawartych we wniesionych dwóch odwołaniach od czynności Zamawiającego:
a) odwołanie z dnia 04.07.2016 r.,
b) odwołanie z dnia 16.08.2016 r.,
pomimo uwzględnienia przez Zamawiającego zawartych w obu odwołaniach zarzutów
w całości i umorzenia postępowań odwoławczych na podstawie postanowień Krajowej Izby
Odwoławczej:
a) postanowienie z dnia 12.07.2016 r. Sygn. akt KIO 1191/16,
b) postanowienie z dnia 29.08.2016 r. Sygn. akt KIO 1531/16,
a także wobec niewniesienia sprzeciwu przez Wykonawcę Robs Sp. z o.o.
(Przystępującego) w stosunku do uznania odwołania przez Zamawiającego w postępowaniu
odwoławczym w sprawie o sygn. akt KIO 1531/16;
2) naruszenie art. 26 ust. 4 Prawa zamówień publicznych w zw. z art. 91 Prawa zamówień
publicznych poprzez zaniechanie powtórnego badania i powtórnej oceny oferty Wykonawcy
Robs Sp. z o.o. złożonej w cz. IV i V ofert, a którego oferta została przez Zamawiającego
oceniona i odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Prawa zamówień publicznych pismem
z dnia 23.06.2016 r. i od których to czynności Wykonawca Robs Sp. z o.o. nie wniósł
odwołania, a także w sytuacji niewniesienia sprzeciwu przez w/w Wykonawcę
(przystępującego) w stosunku do uznania odwołania przez Zamawiającego w postępowaniu
o sygn. akt KIO 1531/16, gdy tymczasem Zamawiający wobec uznania:
a) odwołania z dnia 04.07.2016 r. winien dokonać wyłącznie ponownego badania i oceny
oferty Odwołującego przywracając ją do postępowania i dokonując wyboru oferty
Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej,
b) odwołania z dnia 16.08.2016 r. winien dokonać ponownego badania i oceny oferty
wszystkich złożonych ofert, a w wyniku dokonania tych czynności winien wykluczyć
Wykonawca Robs Sp. z o.o. i dokonać wyboru oferty Odwołującego jako oferty
najkorzystniejszej,
3) naruszenie art 26 ust. 4 Prawa zamówień publicznych poprzez zażądanie od Wykonawcy
Robs Sp. z o.o. wyjaśnień w stosunku do dokumentu jakim jest Formularz cenowy, gdy
tymczasem art. 26 ust.4 Prawa zamówień publicznych ma zastosowanie wyłącznie
w stosunku do oświadczeń i dokumentów o jakich mowa w art. 25 ust. 1 Prawa zamówień
publicznych, t.j. potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu o jakich
mowa w Rozporządzeniu Prezesa Rady Ministrów w sprawie rodzaju dokumentów, jakich
może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz formy, w jakich dokumenty te mogą być
składane,
4) naruszenie art. 87 Prawa zamówień publicznych poprzez dopuszczenie do zmiany treści
oferty Wykonawcy Robs Sp. z o.o. po upływie terminu składania ofert w drodze przyjętych
przez Zamawiającego wyjaśnień przy piśmie z dnia 23.07.2016 r., a w rzeczywistości
polegających na uzupełnieniu treści Formularza cenowego o brakującą kolumnę 11,
5) naruszenie art 24 ust 2 pkt 3 i 4 Prawa zamówień publicznych poprzez zaniechanie
wykluczenia Wykonawcy Robs Sp. z o.o. w związku z podaniem nieprawdziwych informacji
mających wpływ na wynik postępowania i niewykazaniem spełnienia warunków udziału
w postępowaniu zawartych w rozdziale V pkt 1 ppkt a SIWZ (uprawnienia do prowadzenia
działalności), V pkt 1 ppkt b SIWZ (wiedza i doświadczenie), V pkt 1 ppkt d SIWZ (sytuacja
ekonomiczna i finansowa),
6) naruszenie art 89 ust 1 pkt 2 Prawa zamówień publicznych poprzez zaniechanie
odrzucenia oferty Wykonawcy Robs Sp. z o.o. w związku z faktem iż treść złożonej przez
tego Wykonawcę oferty nie odpowiada treści SIWZ,
7) naruszenie art. 91 Prawa zamówień publicznych poprzez przyznanie punktacji
Wykonawcy Robs Sp. z o.o. w ramach kryteriów oceny ofert pomimo tego, że niespełnione
zostały warunki udziału w postępowaniu zawarte w rozdziale V pkt 1 ppkt c SIWZ
przewidziane dla oceny w ramach dodatkowego kryterium oceny ofert,
8) naruszenie art. 7 ust 1 Prawa zamówień publicznych poprzez naruszenie zasad
zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców w przedmiotowym
postępowaniu.
W oparciu o przedstawione zarzuty Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania
i nakazanie Zamawiającemu:
1) unieważnienia czynności Zamawiającego polegającej na wyborze w cz. IV i V oferty
Wykonawcy Robs Sp. z o.o.,
2) nakazanie dokonania ponownego badania oferty Wykonawcy Robs Sp. z o.o.
i wykluczenia w/w Wykonawcy oraz odrzucenia złożonej przez niego oferty,
3) nakazanie
dokonania
wyboru
oferty
Odwołującego
jako
najkorzystniejszej
w przedmiotowym postępowaniu w części nr IV i V zgodnie z art. 91 ust 1 Prawa zamówień
publicznych,
4) zawarcia umowy z Odwołującym w sprawie zamówienia publicznego w części nr IV
z uwagi na zwiększenie przez Zamawiającego kwoty jaką może przeznaczyć na realizację
zamówienia w tej części, zgodnie z informacją o wyniku z dnia 20.06.2016 r.
Izba zważyła, co następuje.
W pierwszej kolejności Izba badała legitymację Odwołującego do wniesienia
odwołania. I tak, skład orzekający uznał, że Odwołującemu przysługuje prawo do wniesienia
odwołania zgodnie z art. 179 ust. 1 Prawa zamówień publicznych w części IV postępowania,
bowiem ma interes w uzyskaniu danego zamówienia w części IV i może ponieść szkodę
w wyniku ewentualnego naruszenia przez Zamawiającego Prawa zamówień publicznych.
Natomiast w ocenie składu orzekającego w części V postępowania Odwołujący nie ma
interesu w złożeniu odwołania, ponieważ postępowanie w tej części Zamawiający unieważnił
na podstawie art. 94 ust. 1 pkt 4 Prawa zamówień publicznych, czego Odwołujący nie
kwestionował. Zgodnie z art. 94 ust. 1 pkt 4 Prawa zamówień publicznych, Zamawiający
unieważnia postępowanie o udzielnie zamówienia, jeżeli cena najkorzystniejszej oferty lub
oferta z najniższą ceną przewyższa kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na
sfinansowanie
zamówienia
, chyba że zamawiający może zwiększyć tę kwotę do ceny
najkorzystniejszej oferty. Analizując żądania odwołania można zauważyć, że Odwołujący
musiał mieć świadomość, że Zamawiający nie może zwiększyć środków dla części V
postępowania, bowiem nie wnosił, analogicznie jak w części IV, o ,,nakazanie zawarcia
umowy z Odwołującym w sprawie zamówienia publicznego w części nr IV z uwagi na
zwiększenie przez Zamawiającego kwoty, jaką może przeznaczyć na realizację zamówienia
w tej części, zgodnie z informacją o wyniku z dnia 20.06.2016 r.” Pomijając
niedopuszczalność takiego żądania na podstawie art. 192 ust. 6 Prawa zamówień
publicznych, sposób jego sformułowania potwierdza wiedzę Odwołującego co do braku
możliwości zwiększenia środków przeznaczonych na realizację zamówienia w tej części
postępowania. Z uwagi na brak legitymacji do wniesienia odwołania w części V
postępowania, Izba badała tylko zarzuty podniesione w części IV postępowania.
Po zapoznaniu się z dokumentacją postępowania i stanowiskami Stron, Krajowa Izba
Odwoławcza stwierdziła, co następuje: odwołanie zasługuje na uwzględnienie w zakresie
zarzutów podniesionych w części IV postępowania.
Nie było sporne, że dokonując pierwszego wyboru oferty najkorzystniejszej w dniu
20 czerwca 2016 r., Zamawiający odrzucił ofertę Przystępującego, i za najkorzystniejszą
wybrał ofertę Odwołującego. Na tąże czynność nie wniesiono odwołania. Zamawiający
powyższą czynność skorygował w ten sposób, że w dniu 23 czerwca 2016 r. odrzucił obie
oferty. Na czynność z dnia 2 czerwca 2016 r. Odwołujący wniósł odwołanie, które w całości
zostało uwzględnione przez Zamawiającego. Przystępujący skutecznie przystąpił do
postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, jednak nie wniósł sprzeciwu.
Następnie Zamawiający dokonywał dalszych czynności w postępowaniu, w dniu 4 sierpnia
i 13 września 2016 r. Na czynność z 13 września 2016 r. zostało wniesione odwołanie,
rozpatrywane w niniejszym postępowaniu odwoławczym. W odwołaniu Odwołujący domagał
się nakazania Zamawiającemu odrzucenia oferty Przystępującego i wykluczenia go
z postępowania.
Oceniając tak ustalony stan faktyczny, Izba stwierdziła, że słusznie Odwołujący
domaga się odrzucenia oferty Przystępującego z postępowania w części IV.
W ocenie składu orzekającego, oferta Przystępującego została już prawomocnie odrzucona
z postępowania pierwszą czynnością Zamawiającego, z dnia 20 czerwca 2016 r.
Przystępujący nie zaskarżył odrzucenia swojej oferty za pomocą przysługujących muśrodków ochrony prawnej. Nie zaskarżył również czynności z dnia 23 czerwca 2016 r. Izba
podzieliła stanowisko dotychczas wyrażone w orzecznictwie, że ,,oczywistym jest zatem, że
czynność zamawiającego polegająca na odrzuceniu oferty przystępującego uprawomocniła
się i nie mogła zostać skutecznie zmieniona czynnością zamawiającego. (…) Przywrócenie
do postępowania oferty wykonawcy, który nie wniósł środka ochrony prawnej na czynność
odrzucenia jego oferty nie może być uzasadnione dowolnymi przekonaniami zamawiającego.
Ustawodawca przewidział możliwość wnoszenia środków ochrony prawnej właśnie w tym
celu, by wykonawcy bronili się przed niesłusznymi – ich zdaniem – czynnościami
zamawiającego. Wniesienie środka ochrony prawnej – oprócz jego bezpośredniego celu –
ma również inne skutki, np. możliwości przystąpienia do postępowania po stronie
odwołującego bądź zamawiającego przez innych wykonawców i przedstawienie przez nich
stanowiska w sprawie. Dowolność działań podejmowanych przez zamawiającego pozbawia
wykonawców możliwości skorzystania z ich ustawowych uprawnień, a także rodzi stan
niepewności wśród wszystkich uczestników postępowania. Zdaniem Izby działanie takie
godzi również w zasadę równego traktowania wykonawców. Nie może być bowiem tak, że
jeden z wykonawców wnosi środek ochrony prawnej na czynność zamawiającego i ponosi
koszty z tym związane, natomiast drugi korzysta z dobrodziejstw wydanego orzeczenia,
mimo że w żaden sposób go ono nie dotyczy.” Stanowisko takie zostało zaprezentowane
w uzasadnieniu wyroku sygn. akt KIO 1102/16, potwierdzonego wyrokiem
Sądu
Okręgowego w Krakowie, sygn. akt II Ca 1481/13 z 10 stycznia 2014 r. Sąd za prawidłowe
uznał stanowisko Krajowej Izby Odwoławczej, że wobec wykonawcy, który nie wnoszącśrodków ochrony prawnej, pogodził się z odrzuceniem swojej oferty, czynność
Zamawiającego stała się wiążąca, a więc jego oferta została skutecznie i „prawomocnie"
odrzucona; ,,samodzielne przywrócenie przez zamawiającego do przedmiotowego
postępowania oferty [przystępującego] niewątpliwie naruszało zasadę określoną w art. 7 ust.
1 P.z.p., gdyż nie może być uznane za równe traktowanie podmiotów doprowadzenie do
sytuacji, gdy jeden z nich pozostał w dalszym toku postępowania przetargowego wyłącznie
na skutek podjęcia o to skutecznej walki na przysługującej mu drodze prawnej, zaś drugi
pomimo tego, że nie zaskarżył czynności polegającej na odrzuceniu jego oferty i tak
uczestniczy dalej w tym postępowaniu, jedynie na skutek woli zamawiającego.” (wyrok
Sądu
Okręgowego w Krakowie, sygn. akt II Ca 1481/13 ). W przywołanym orzeczeniu Sąd
podkreślił rolę środków ochrony prawnej oraz powiązał skutki wywołane wniesieniemśrodków ochrony prawnej z przewidzianą w art. 179 ust. 1 Prawa zamówień publicznych
legitymacją do wniesienia odwołania: ,,sytuację skarżącego w postępowaniu o udzielenie
zamówienia, ewentualnie oddziaływując niekorzystnie na sytuację innych podmiotów wciąż
uczestniczących w tym postępowaniu (co może mieć miejsce np. gdy uchylona zostanie
czynność odrzucenia oferty odwołującego się, co ma wpływ na sytuację innych podmiotów,
których oferty wcześniej nie zostały odrzucone, zwiększając tym samym liczbę konkurentów).
Natomiast nie może wywierać jakichkolwiek skutków korzystnych dla podmiotów, które na
skutek czynności (zaniechania) zamawiającego znalazły się podobnej sytuacji jak odwołujący
się, lecz z możliwości wniesienia środków ochrony prawnej nie skorzystały, godząc się
niejako na konsekwencje wynikające z danej czynności zamawiającego.”. Analogiczne
poglądy zostały zaprezentowane w uzasadnieniu wyroku Krajowej Izby Odwoławczej sygn.
akt: KIO 1556/16 z dnia 5 września 2016 r., gdzie Izba również uznała, że oferta wykonawcy
jest skutecznie odrzucona, i nie może być przez zamawiającego ,,przywrócona” do
postępowania, jeżeli wykonawca nie kwestionował w przepisanym terminie odrzucenia
swojej oferty.
W ocenie składu orzekającego, trafny jest pogląd, że Zamawiający może
samodzielnie, z własnej inicjatywy, powtórzyć dokonaną wcześniej przez siebie czynność,
jeżeli dojdzie do przekonania, że była ona wadliwa, jednak nie oznacza to, że powtórzenie
czynności każdorazowo może być wykonane w pełnym zakresie. Powtórzenie czynności
może nastąpić tylko w odniesieniu do tych elementów, które nie ,,uprawomocniły się” na
skutek upływu terminów, przewidzianych Prawa zamówień publicznych.
Ponieważ Izba uznała, że oferta Przystępującego została już uprzednio skutecznie
odrzucona, nie badała zasadności tego odrzucenia. Nie analizowano również zarzutów
odnoszących się do wykluczenia wykonawcy, jako że ewentualne uwzględnienie zarzutów
dotyczących zaniechania wykluczenia Przystępującego z postępowania nie miałoby wpływu
na wynik postępowania, a więc nie miały one również znaczenia do rozstrzygnięcia
odwołania (art. 192 ust. 2 Prawa zamówień publicznych).
Reasumując, Izba stwierdziła, że doszło do naruszenia art. 7 ust. 1 Prawa zamówień
publicznych, co miało wpływ na wynik postępowania w części IV, dlatego orzeczono jak
w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust.
9 oraz art. 192 ust. 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:
………………………………
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającej Jednostce Wojskowej nr 2063
w Warszawie powtórzenie badania i oceny ofert w części IV postępowania oraz odrzucenie
oferty wykonawcy ROBS spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Ożarowie
Mazowieckim; oddala zarzuty i żądania odwołania w pozostałym zakresie.
2. kosztami postępowania obciąża Jednostkę Wojskową nr 2063 w Warszawie i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych, zero groszy), uiszczoną przez VEGGO KiJ Bis spółka jawna
w Warszawie tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Jednostki Wojskowej nr 2063 w Warszawie na rzecz VEGGO KiJ Bis spółka
jawna w Warszawie kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych,
zero groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu
od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2015, poz. 2164 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………….
Sygn. akt KIO 1776/16
U z a s a d n i e n i e
I. Skarb Państwa – Jednostka Wojskowa nr 2063 w Warszawie (dalej: Zamawiający)
prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego, na podstawie przepisów ustawy z dnia
29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U.2015.2164 j.t. z późn. zm.; dalej:
Prawo zamówień publicznych) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego,
z podziałem na części, na zakup i dostawę produktów pochodzenia niezwierzęcego:
pieczywa, wyrobów ciastkarskich i ciast, artykułów ogólnospożywczych, warzyw, owoców
i nowalijek (znak sprawy: 021/16).
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym
Unii Europejskiej w dniu 19 kwietnia 2016 r. pod nr 2016/S 076-133376.
W dniu 23 września 2016 r. VEGGO K. i J. Bis spółka jawna w Warszawie (dalej:
Odwołujący) wniosła odwołanie, w którym zarzuciła Zamawiającemu:
1) naruszenie art 186 ust. 2 Prawa zamówień publicznych poprzez niewykonanie żądań
zawartych we wniesionych dwóch odwołaniach od czynności Zamawiającego:
a) odwołanie z dnia 04.07.2016 r.,
b) odwołanie z dnia 16.08.2016 r.,
pomimo uwzględnienia przez Zamawiającego zawartych w obu odwołaniach zarzutów
w całości i umorzenia postępowań odwoławczych na podstawie postanowień Krajowej Izby
Odwoławczej:
a) postanowienie z dnia 12.07.2016 r. Sygn. akt KIO 1191/16,
b) postanowienie z dnia 29.08.2016 r. Sygn. akt KIO 1531/16,
a także wobec niewniesienia sprzeciwu przez Wykonawcę Robs Sp. z o.o. (przystępującego)
w stosunku do uznania odwołania przez Zamawiającego w postępowaniu odwoławczym
w sprawie o sygn. akt KIO 1531/16.
2) naruszenie art. 26 ust. 4 Prawa zamówień publicznych w zw. z art. 91 Prawa zamówień
publicznych poprzez zaniechanie powtórnego badania i powtórnej oceny oferty Wykonawcy
Robs Sp. z o.o. złożonej w cz. IV i V ofert, a którego oferta została przez Zamawiającego
oceniona i odrzucona na podstawie art 89 ust 1 pkt 2 Prawa zamówień publicznych pismem
z dnia 23.06.2016 r. i od których to czynności Wykonawca Robs Sp. z o.o. nie wniósł
odwołania, a także w sytuacji niewniesienia sprzeciwu przez w/w Wykonawcę
(przystępującego) w stosunku do uznania odwołania przez Zamawiającego w postępowaniu
o sygn. akt KIO 1531/16, gdy tymczasem Zamawiający wobec uznania:
a) odwołania z dnia 04.07.2016 r. winien dokonać wyłącznie ponownego badania i oceny
oferty Odwołującego przywracając ją do postępowania i dokonując wyboru oferty
Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej,
b) odwołania z dnia 16.08.2016 r. winien dokonać ponownego badania i oceny oferty
wszystkich złożonych ofert, a w wyniku dokonania tych czynności winien wykluczyć
Wykonawca Robs Sp. z o.o. i dokonać wyboru oferty Odwołującego jako oferty
najkorzystniejszej,
3) naruszenie art 26 ust. 4 Prawa zamówień publicznych poprzez zażądanie od
Wykonawcy Robs Sp. z o.o. wyjaśnień w stosunku do dokumentu jakim jest Formularz
cenowy, gdy tymczasem art. 26 ust.4 Prawa zamówień publicznych ma zastosowanie
wyłącznie w stosunku do oświadczeń i dokumentów o jakich mowa w art. 25 ust. 1 Prawa
zamówień publicznych, t.j. potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu
o jakich mowa w Rozporządzeniu Prezesa Rady Ministrów w sprawie rodzaju dokumentów,
jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz formy, w jakich dokumenty te mogą
być składane,
4) naruszenie art 87 Prawa zamówień publicznych poprzez dopuszczenie do zmiany treści
oferty Wykonawcy Robs Sp. z o.o. po upływie terminu składania ofert w drodze przyjętych
przez Zamawiającego wyjaśnień przy piśmie z dnia 23.07.2016 r., a w rzeczywistości
polegających na uzupełnieniu treści Formularza cenowego o brakującą kolumnę 11,
5) naruszenie art 24 ust 2 pkt 3 i 4 Prawa zamówień publicznych poprzez zaniechanie
wykluczenia Wykonawcy Robs Sp. z o.o. w związku z podaniem nieprawdziwych informacji
mających wpływ na wynik postępowania i niewykazaniem spełnienia warunków udziału
w postępowaniu zawartych w rozdziale V pkt 1 ppkt a SIWZ (uprawnienia do prowadzenia
działalności), V pkt 1 ppkt b SIWZ (wiedza i doświadczenie), V pkt 1 ppkt d SIWZ (sytuacja
ekonomiczna i finansowa),
6) naruszenie art 89 ust 1 pkt 2 ustawy Prawa zamówień publicznych poprzez zaniechanie
odrzucenia oferty Wykonawcy Robs Sp. z o.o. w związku z faktem iż treść złożonej przez
tego Wykonawcę oferty nie odpowiada treści SIWZ,
7) naruszenie art. 91 Prawa zamówień publicznych poprzez przyznanie punktacji
Wykonawcy Robs Sp. z o.o. w ramach kryteriów oceny ofert pomimo tego, że niespełnione
zostały warunki udziału w postępowaniu zawarte w rozdziale V pkt 1 ppkt c SIWZ
przewidziane dla oceny w ramach dodatkowego kryterium oceny ofert,
8) naruszenie art. 7 ust 1 Prawa zamówień publicznych poprzez naruszenie zasad
zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców w przedmiotowym
postępowaniu.
W konsekwencji Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie
Zamawiającemu:
1) unieważnienia czynności Zamawiającego polegającej na wyborze w cz. IV i V oferty
Wykonawcy Robs Sp. z o.o.,
2) nakazanie dokonania ponownego badania oferty Wykonawcy Robs Sp. z o.o.
i wykluczenia w/w Wykonawcy oraz odrzucenia złożonej przez niego oferty,
3) nakazanie
dokonania
wyboru
oferty
Odwołującego
jako
najkorzystniejszej
w przedmiotowym postępowaniu w części nr IV i V zgodnie z art. 91 ust 1 Prawa zamówień
publicznych,
4) zawarcia umowy z Odwołującym w sprawie zamówienia publicznego w części nr IV
z uwagi na zwiększenie przez Zamawiającego kwoty jaką może przeznaczyć na realizację
zamówienia w tej części, zgodnie z informacją o wyniku z dnia 20.06.2016 r.
Zamawiający nie uwzględnił zarzutów podniesionych w odwołaniu.
Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego zgłosił przystąpienie wykonawca
ROBS sp. z o.o. z siedzibą w Broniszach, którego oferta została uznana przez
Zamawiającego za najkorzystniejszą (dalej: Przystępujący albo Robs). Izba oddaliła
opozycję Odwołującego wobec zgłoszenia przystąpienia, ponieważ gdyby na posiedzeniu
uznała, wykonawca Robs ,,utracił status wykonawcy w postępowaniu”, bo zaniechał
kwestionowania odrzucenia swojej oferty w przepisanym terminie, biegnącym od pierwszej
informacji o odrzuceniu jego oferty (tak Krajowa Izba Odwoławcza zgodnie traktuje
wykonawcę zgłaszającego przystąpienie w analogicznej sytuacji), to doszłoby w tym
przypadku do rozstrzygnięcia o merytorycznych zarzutach odwołania już na posiedzeniu.
W konsekwencji, mimo wątpliwości, Izba w niniejszym stanie faktycznym uznała, że
wykonawca Robs skutecznie przystąpił do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego: ma bowiem prawo bronić swojego statusu w postępowaniu, a w informacji
o wyniku postępowania z dnia 13 września 2016 r. (skarżonej niniejszym odwołaniem),
Zamawiający uznał jego ofertę za najkorzystniejszą.
II. Nie stwierdzono zaistnienia przesłanek, o których mowa w art. 189 ust. 2 Prawa zamówień
publicznych, wobec czego rozpoznano odwołanie na rozprawie.
Izba z urzędu dopuściła jako dowód w sprawie dokumentację postępowania sygn. akt
KIO 1191/16 i sygn. akt KIO 1531/16 i na tej podstawie, oraz na podstawie dokumentacji
niniejszego postępowania sygn. akt KIO 1776/16 ustaliła, co następuje:
1. W dniu 20 czerwca 2016 r. Zamawiający zawiadomił o wyniku postępowania, w części IV
postępowania uznając ofertę Odwołującego za najkorzystniejszą. Oferta Przystępującego
została odrzucona w części IV i V postępowania na podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 2 Prawa
zamówień publicznych, ponieważ wykonawca zmodyfikował formularz cenowy, usuwając
z niego kolumnę 11. Zamawiający unieważnił postępowanie w części V zamówienia, na
podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 Prawa zamówień publicznych.
2. W dniu 23 czerwca 2016 r. Zamawiający ,,anulował” informację o wyniku postępowania
z dnia 20 czerwca 2016 r. i zawiadomił o unieważnieniu postępowania w części IV i V
zamówienia na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1 Prawa zamówień publicznych. Zamawiający
wskazał, że w zakresie ww. części odrzucił ofertę Odwołującego (ze wskazaniem, że
formularz cenowy załączony do oferty jest niezgodny z SIWZ, ponieważ podano w nich ceny
brutto, podczas gdy powinno się podać ceny netto) oraz ofertę wykonawcy Robs sp. z o.o.
(z analogicznym uzasadnieniem faktycznym, jak uprzednio) na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2
Prawa zamówień publicznych.
3. Wobec czynności Zamawiającego polegającej na odrzuceniu złożonej przez siebie oferty
w zakresie części IV i V zamówienia, a także wobec czynności unieważnienia postępowania
w tych częściach, wykonawca Veggo K i J Bis sp.j. w Warszawie, wniósł 4 lipca 2016 r.
odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu
naruszenie:
1) art. 181 ust. 1 Prawa zamówień publicznych przez rozpoznanie środka ochrony prawnej
w postaci informacji o czynności niezgodnej z przepisami, w sytuacji gdy w postępowaniu
od czynności dokonanych przez zamawiającego przysługiwało wyłącznie odwołanie,
zgodnie z art. 180 ust. 1 i 2 Prawa zamówień publicznych,
2) art. 181 ust. 2 Prawa zamówień publicznych przez uznanie zasadności informacji
o czynności niezgodnej postępowaniu i podjęcie bez podstawy prawnej czynności
anulujących rozstrzygnięcie postępowania z 20.06.2016 r., w sytuacji gdy prawo do
uznania takiej informacji przez zamawiającego przysługuje wyłącznie w postępowaniach
na które nie przysługuje odwołanie na podstawie art. 180 ust. 2, oraz gdy pojęcie
anulowania czynności w postępowaniu nie występuje w przepisach Prawa zamówień
publicznych,
3) art. 89 ust. 1 pkt 2 Prawa zamówień publicznych przez dokonanie bez podstawy prawnej
ponownej oceny ofert i odrzucenie oferty odwołującego w części nr IV i V, podczas gdy
oferta odwołującego w świetle postanowień SIWZ jest ważna i zamawiający winien
utrzymać wynik postępowania podjęty w dniu 20.06.2016 r.,
4) art. 93 ust. 1 pkt 1 Prawa zamówień publicznych przez unieważnienie postępowania
o udzielenie zamówienia w części IV i w części V, w sytuacji gdy oferta odwołującego
w świetle postanowień SIWZ jest ważna i zamawiający winien utrzymać wynik
postępowania podjęty 20.06.2016 r.,
5) art. 87 ust 2 pkt 2 Prawa zamówień publicznych przez zaniechanie poprawienia omyłek
występujących w ofercie odwołującego, w przypadku gdy zdaniem Izby zasadne będzie
poprawienie omyłek występujących w kalkulacji cenowej na skutek udzielonego
wyjaśnienia w dniu 22.06.2016 r. przez Warszawski Rolno-Spożywczego Rynek Hurtowy
SA Bronisze,
6) art. 7 ust. 1 Prawa zamówień publicznych przez naruszenie zasad zachowania uczciwej
konkurencji oraz równego traktowania wykonawców w przedmiotowym postępowaniu.
W konsekwencji Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu:
1) unieważnienia czynności zamawiającego polegającej na unieważnieniu postępowania
w części nr IV i V na podstawie art. art. 93 ust. 1 pkt 1 Prawa zamówień publicznych,
2) unieważnienia czynności odrzucenia oferty i nakazanie dokonania oceny oferty
odwołującego zgodnie z kryteriami oceny ofert określonymi w SIWZ na podstawie
zgodnie z art. 91 ust. 1 Prawa zamówień publicznych a także nakazanie poprawienia
omyłek występujących w kalkulacji' cenowej odwołującego, w przypadku gdy zdaniem
Izby zasadne będzie poprawienie omyłek występujących w kalkulacji cenowej na skutek
udzielonego wyjaśnienia w dniu 22.06.2016 r. przez Warszawski Rolno-Spożywczego
Rynek Hurtowy SA Bronisze,
3) dokonania wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej w postępowaniu w części
nr IV i V zgodnie z art. 91 ust. 1 Prawa zamówień publicznych,
4) zawarcia umowy z odwołującym w sprawie zamówienia publicznego w części nr IV
z uwagi na zwiększenie przez zamawiającego kwoty jaką może przeznaczyć na
realizację zamówienia w tej części, zgodnie z informacją o wyniku z 20.06.2016 r.
Do odwołania po stronie Zamawiającego przystąpił Robs sp. z o.o. Zamawiający
uwzględnił odwołanie w całości, od czego Przystępujący nie wzniósł sprzeciwu.
W konsekwencji zostało wydane postanowienie sygn. akt KIO 1191/16 o umorzeniu
postępowania.
4. W dniu 4 sierpnia 2016 r. Zamawiający zawiadomił o odrzuceniu oferty Odwołującego
w części IV i V zamówienia, wyborze najkorzystniejszej oferty w części IV zamówienia (za
którą uznana została oferta złożona przez wykonawcę ROBS sp. z o.o.) oraz
o unieważnieniu Postępowania w części V zamówienia na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4
Prawa zamówień publicznych.
5. Na powyższą czynność w dniu 16 sierpnia 2016 r. wykonawca VEGGO K. i J. Bis sp. j.
z siedzibą w Warszawie wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie od ww.
czynności Zamawiającego zarzucając:
1)
naruszenie art. 186 ust. 2 Prawa zamówień publicznych poprzez niewykonanie żądań
zawartych we wniesionym w dniu 04.07.2016 r. odwołaniu od czynności Zamawiającego
pomimo uwzględnienia przez Zamawiającego zawartych w nim zarzutów w całości
i umorzenia postępowania odwoławczego na podstawie postanowienia Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 12.07.2016 r., sygn. akt KIO 1191/16,
2)
naruszenie art 26 ust 4 Prawa zamówień publicznych w zw. z art. 91 Prawa
zamówień publicznych poprzez dokonanie powtórnego badania i powtórnej oceny wszystkich
złożonych w cz. IV i V ofert, a w szczególności poprzez ponowną ocenę oferty Wykonawcy
Robs Sp. z o.o., którego oferta została przez Zamawiającego oceniona i odrzucona na
podstawie art 89 ust 1 pkt 2 Prawa zamówień publicznych pismem z dnia 23.06.2016 r., od
których to czynności Wykonawca Robs Sp. z o.o. nie wniósł odwołania, gdy tymczasem
Zamawiający winien dokonać wyłącznie ponownego badania i oceny oferty Odwołującego
przywracając ją do postępowania i dokonując wyboru jako oferty najkorzystniejszej,
3)
naruszenie art. 26 ust 4 Prawa zamówień publicznych poprzez zażądanie od
Wykonawcy Robs Sp. z o.o. wyjaśnień w stosunku do dokumentu jakim jest Formularz
cenowy, gdy tymczasem art. 26 ust4 Prawa zamówień publicznych ma zastosowanie
wyłącznie w stosunku do oświadczeń i dokumentów o jakich mowa w art. 25 ust. 1 Prawa
zamówień publicznych, t.j. potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu
o jakich mowa w Rozporządzeniu Prezesa Rady Ministrów w sprawie rodzaju dokumentów,
jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz formy, w jakich dokumenty te mogą
być składane,
4)
naruszenie art. 87 Prawa zamówień publicznych poprzez dopuszczenie do zmiany
treści oferty Wykonawcy Robs Sp. z o.o. po upływie terminu składania ofert w drodze
przyjętych przez Zamawiającego wyjaśnień przy piśmie z dnia 23.07.2016 r.,
a w rzeczywistości polegających na uzupełnieniu treści Formularza cenowego o brakującą
kolumnę 11,
5)
naruszenie art. 24 ust. 2 pkt 3 i 4 Prawa zamówień publicznych poprzez zaniechanie
wykluczenia Wykonawcy Robs Sp. z o.o. w związku z podaniem nieprawdziwych informacji
mających wpływ na wynik postępowania i niewykazaniem spełnienia warunków udziału
w postępowaniu zawartych w rozdziale V pkt 1 ppkt a SIWZ (uprawnienia do prowadzenia
działalności), V pkt 1 ppkt b SIWZ (wiedza i doświadczenie), V pkt 1 ppkt d SIWZ (sytuacja
ekonomiczna i finansowa),
6)
naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 Prawa zamówień publicznych poprzez zaniechanie
odrzucenia oferty Wykonawcy Robs Sp. z o.o. w związku z faktem, iż treść złożonej przez
tego Wykonawcę oferty nie odpowiada treści SIWZ,
7)
naruszenie art 24 ust. 2 pkt 2 Prawa zamówień publicznych poprzez zaniechanie
wykluczenia Wykonawcy Robs Sp. z o.o. w związku z nie wniesieniem przez tego
Wykonawcę wadium na przedłużony okres terminu związania ofertą,
8)
naruszenie art 91 Prawa zamówień publicznych poprzez przyznanie punktacji
w ramach kryteriów oceny ofert pomimo tego, że niespełnione zostały warunki udziału
w postępowaniu zawarte w rozdziale V pkt 1 ppkt c SIWZ przewidziane dla oceny w ramach
dodatkowego kryterium oceny ofert,
9)
naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 Prawa zamówień publicznych poprzez odrzucenie
oferty Odwołującego w części nr IV i V, podczas gdy oferta Odwołującego w świetle
postanowień SIWZ jest ważna i Zamawiający winien zgodnie z żądaniem Odwołującego
z pierwszego odwołania dokonać wyboru oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej,
10)
naruszenie art. 87 ust 2 pkt 2 Prawa zamówień publicznych poprzez ewentualne
zaniechanie poprawienia omyłek występujących w ofercie Odwołującego, w przypadku gdy
zdaniem KIO zasadne będzie poprawienie omyłek występujących w kalkulacji cenowej na
skutek udzielonego wyjaśnienia w dniu 22.06.2016 r. (tj. po otwarciu ofert) przez Warszawski
Rolno-Spożywczego Rynek Hurtowy SA Bronisze,
11)
naruszenie art 7 ust 1 Prawa zamówień publicznych poprzez naruszenie zasad
zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców w przedmiotowym
postępowaniu.
W oparciu o przedstawione zarzuty Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania
i nakazanie Zamawiającemu:
1)
unieważnienia czynności Zamawiającego polegającej na wyborze w cz. IV i V oferty
Wykonawcy Robs Sp. z o.o.,
2)
unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego w cz. IV i V i nakazanie
dokonania oceny oferty Odwołującego zgodnie z kryteriami oceny ofert określonymi w SIWZ
zgodnie z art. 91 ust. 1 Prawa zamówień publicznych a także ewentualnie nakazanie
poprawienia omyłek występujących w kalkulacji cenowej Odwołującego, w przypadku gdy
zdaniem KIO zasadne będzie poprawienie omyłek występujących w kalkulacji cenowej na
skutek udzielonego wyjaśnienia w dniu 22.06.2016 r. (tj. po otwarciu ofert) przez Warszawski
Rolno-Spożywczego Rynek Hurtowy SA Bronisze,
3)
nakazanie dokonania ponownej oceny oferty Wykonawcy Robs Sp. z o.o.
i wykluczenia w/w Wykonawcy oraz odrzucenia złożonej przez niego oferty,
4)
dokonania wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej w przedmiotowym
postępowaniu w części nr IV i V zgodnie z art. 91 ust. 1 Prawa zamówień publicznych,
5)
zawarcia umowy z Odwołującym w sprawie zamówienia publicznego w części nr IV
z uwagi na zwiększenie przez Zamawiającego kwoty jaką może przeznaczyć na realizację
zamówienia w tej części, zgodnie z informacją o wyniku z dnia 20.06.2016 r.
Do odwołania po stronie Zamawiającego przystąpił Robs sp. z o.o. Zamawiający
uwzględnił odwołanie w całości, od czego Przystępujący nie wniósł sprzeciwu.
W konsekwencji zostało wydane postanowienie sygn. akt KIO 1531/16 o umorzeniu
postępowania.
6. W dniu 13 września 2016 r. Zamawiający kolejny raz zawiadomił o wyborze
najkorzystniejszej oferty w części IV zamówienia (za którą uznana została oferta złożona
przez wykonawcę ROBS sp. z o.o.) oraz o unieważnieniu postępowania w części V
zamówienia na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 Prawa zamówień publicznych. Równocześnie
Zamawiający poinformował, że oferta Odwołującego nie podlega odrzuceniu.
Na powyższą czynność w dniu 23 września 2016 r. wykonawca VEGGO K. i J. Bis sp.
j. z siedzibą w Warszawie wniósł odwołanie zarzucając Zamawiającemu:
1) naruszenie art 186 ust. 2 Prawa zamówień publicznych poprzez niewykonanie żądań
zawartych we wniesionych dwóch odwołaniach od czynności Zamawiającego:
a) odwołanie z dnia 04.07.2016 r.,
b) odwołanie z dnia 16.08.2016 r.,
pomimo uwzględnienia przez Zamawiającego zawartych w obu odwołaniach zarzutów
w całości i umorzenia postępowań odwoławczych na podstawie postanowień Krajowej Izby
Odwoławczej:
a) postanowienie z dnia 12.07.2016 r. Sygn. akt KIO 1191/16,
b) postanowienie z dnia 29.08.2016 r. Sygn. akt KIO 1531/16,
a także wobec niewniesienia sprzeciwu przez Wykonawcę Robs Sp. z o.o.
(Przystępującego) w stosunku do uznania odwołania przez Zamawiającego w postępowaniu
odwoławczym w sprawie o sygn. akt KIO 1531/16;
2) naruszenie art. 26 ust. 4 Prawa zamówień publicznych w zw. z art. 91 Prawa zamówień
publicznych poprzez zaniechanie powtórnego badania i powtórnej oceny oferty Wykonawcy
Robs Sp. z o.o. złożonej w cz. IV i V ofert, a którego oferta została przez Zamawiającego
oceniona i odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Prawa zamówień publicznych pismem
z dnia 23.06.2016 r. i od których to czynności Wykonawca Robs Sp. z o.o. nie wniósł
odwołania, a także w sytuacji niewniesienia sprzeciwu przez w/w Wykonawcę
(przystępującego) w stosunku do uznania odwołania przez Zamawiającego w postępowaniu
o sygn. akt KIO 1531/16, gdy tymczasem Zamawiający wobec uznania:
a) odwołania z dnia 04.07.2016 r. winien dokonać wyłącznie ponownego badania i oceny
oferty Odwołującego przywracając ją do postępowania i dokonując wyboru oferty
Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej,
b) odwołania z dnia 16.08.2016 r. winien dokonać ponownego badania i oceny oferty
wszystkich złożonych ofert, a w wyniku dokonania tych czynności winien wykluczyć
Wykonawca Robs Sp. z o.o. i dokonać wyboru oferty Odwołującego jako oferty
najkorzystniejszej,
3) naruszenie art 26 ust. 4 Prawa zamówień publicznych poprzez zażądanie od Wykonawcy
Robs Sp. z o.o. wyjaśnień w stosunku do dokumentu jakim jest Formularz cenowy, gdy
tymczasem art. 26 ust.4 Prawa zamówień publicznych ma zastosowanie wyłącznie
w stosunku do oświadczeń i dokumentów o jakich mowa w art. 25 ust. 1 Prawa zamówień
publicznych, t.j. potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu o jakich
mowa w Rozporządzeniu Prezesa Rady Ministrów w sprawie rodzaju dokumentów, jakich
może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz formy, w jakich dokumenty te mogą być
składane,
4) naruszenie art. 87 Prawa zamówień publicznych poprzez dopuszczenie do zmiany treści
oferty Wykonawcy Robs Sp. z o.o. po upływie terminu składania ofert w drodze przyjętych
przez Zamawiającego wyjaśnień przy piśmie z dnia 23.07.2016 r., a w rzeczywistości
polegających na uzupełnieniu treści Formularza cenowego o brakującą kolumnę 11,
5) naruszenie art 24 ust 2 pkt 3 i 4 Prawa zamówień publicznych poprzez zaniechanie
wykluczenia Wykonawcy Robs Sp. z o.o. w związku z podaniem nieprawdziwych informacji
mających wpływ na wynik postępowania i niewykazaniem spełnienia warunków udziału
w postępowaniu zawartych w rozdziale V pkt 1 ppkt a SIWZ (uprawnienia do prowadzenia
działalności), V pkt 1 ppkt b SIWZ (wiedza i doświadczenie), V pkt 1 ppkt d SIWZ (sytuacja
ekonomiczna i finansowa),
6) naruszenie art 89 ust 1 pkt 2 Prawa zamówień publicznych poprzez zaniechanie
odrzucenia oferty Wykonawcy Robs Sp. z o.o. w związku z faktem iż treść złożonej przez
tego Wykonawcę oferty nie odpowiada treści SIWZ,
7) naruszenie art. 91 Prawa zamówień publicznych poprzez przyznanie punktacji
Wykonawcy Robs Sp. z o.o. w ramach kryteriów oceny ofert pomimo tego, że niespełnione
zostały warunki udziału w postępowaniu zawarte w rozdziale V pkt 1 ppkt c SIWZ
przewidziane dla oceny w ramach dodatkowego kryterium oceny ofert,
8) naruszenie art. 7 ust 1 Prawa zamówień publicznych poprzez naruszenie zasad
zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców w przedmiotowym
postępowaniu.
W oparciu o przedstawione zarzuty Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania
i nakazanie Zamawiającemu:
1) unieważnienia czynności Zamawiającego polegającej na wyborze w cz. IV i V oferty
Wykonawcy Robs Sp. z o.o.,
2) nakazanie dokonania ponownego badania oferty Wykonawcy Robs Sp. z o.o.
i wykluczenia w/w Wykonawcy oraz odrzucenia złożonej przez niego oferty,
3) nakazanie
dokonania
wyboru
oferty
Odwołującego
jako
najkorzystniejszej
w przedmiotowym postępowaniu w części nr IV i V zgodnie z art. 91 ust 1 Prawa zamówień
publicznych,
4) zawarcia umowy z Odwołującym w sprawie zamówienia publicznego w części nr IV
z uwagi na zwiększenie przez Zamawiającego kwoty jaką może przeznaczyć na realizację
zamówienia w tej części, zgodnie z informacją o wyniku z dnia 20.06.2016 r.
Izba zważyła, co następuje.
W pierwszej kolejności Izba badała legitymację Odwołującego do wniesienia
odwołania. I tak, skład orzekający uznał, że Odwołującemu przysługuje prawo do wniesienia
odwołania zgodnie z art. 179 ust. 1 Prawa zamówień publicznych w części IV postępowania,
bowiem ma interes w uzyskaniu danego zamówienia w części IV i może ponieść szkodę
w wyniku ewentualnego naruszenia przez Zamawiającego Prawa zamówień publicznych.
Natomiast w ocenie składu orzekającego w części V postępowania Odwołujący nie ma
interesu w złożeniu odwołania, ponieważ postępowanie w tej części Zamawiający unieważnił
na podstawie art. 94 ust. 1 pkt 4 Prawa zamówień publicznych, czego Odwołujący nie
kwestionował. Zgodnie z art. 94 ust. 1 pkt 4 Prawa zamówień publicznych, Zamawiający
unieważnia postępowanie o udzielnie zamówienia, jeżeli cena najkorzystniejszej oferty lub
oferta z najniższą ceną przewyższa kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na
sfinansowanie
zamówienia
, chyba że zamawiający może zwiększyć tę kwotę do ceny
najkorzystniejszej oferty. Analizując żądania odwołania można zauważyć, że Odwołujący
musiał mieć świadomość, że Zamawiający nie może zwiększyć środków dla części V
postępowania, bowiem nie wnosił, analogicznie jak w części IV, o ,,nakazanie zawarcia
umowy z Odwołującym w sprawie zamówienia publicznego w części nr IV z uwagi na
zwiększenie przez Zamawiającego kwoty, jaką może przeznaczyć na realizację zamówienia
w tej części, zgodnie z informacją o wyniku z dnia 20.06.2016 r.” Pomijając
niedopuszczalność takiego żądania na podstawie art. 192 ust. 6 Prawa zamówień
publicznych, sposób jego sformułowania potwierdza wiedzę Odwołującego co do braku
możliwości zwiększenia środków przeznaczonych na realizację zamówienia w tej części
postępowania. Z uwagi na brak legitymacji do wniesienia odwołania w części V
postępowania, Izba badała tylko zarzuty podniesione w części IV postępowania.
Po zapoznaniu się z dokumentacją postępowania i stanowiskami Stron, Krajowa Izba
Odwoławcza stwierdziła, co następuje: odwołanie zasługuje na uwzględnienie w zakresie
zarzutów podniesionych w części IV postępowania.
Nie było sporne, że dokonując pierwszego wyboru oferty najkorzystniejszej w dniu
20 czerwca 2016 r., Zamawiający odrzucił ofertę Przystępującego, i za najkorzystniejszą
wybrał ofertę Odwołującego. Na tąże czynność nie wniesiono odwołania. Zamawiający
powyższą czynność skorygował w ten sposób, że w dniu 23 czerwca 2016 r. odrzucił obie
oferty. Na czynność z dnia 2 czerwca 2016 r. Odwołujący wniósł odwołanie, które w całości
zostało uwzględnione przez Zamawiającego. Przystępujący skutecznie przystąpił do
postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, jednak nie wniósł sprzeciwu.
Następnie Zamawiający dokonywał dalszych czynności w postępowaniu, w dniu 4 sierpnia
i 13 września 2016 r. Na czynność z 13 września 2016 r. zostało wniesione odwołanie,
rozpatrywane w niniejszym postępowaniu odwoławczym. W odwołaniu Odwołujący domagał
się nakazania Zamawiającemu odrzucenia oferty Przystępującego i wykluczenia go
z postępowania.
Oceniając tak ustalony stan faktyczny, Izba stwierdziła, że słusznie Odwołujący
domaga się odrzucenia oferty Przystępującego z postępowania w części IV.
W ocenie składu orzekającego, oferta Przystępującego została już prawomocnie odrzucona
z postępowania pierwszą czynnością Zamawiającego, z dnia 20 czerwca 2016 r.
Przystępujący nie zaskarżył odrzucenia swojej oferty za pomocą przysługujących muśrodków ochrony prawnej. Nie zaskarżył również czynności z dnia 23 czerwca 2016 r. Izba
podzieliła stanowisko dotychczas wyrażone w orzecznictwie, że ,,oczywistym jest zatem, że
czynność zamawiającego polegająca na odrzuceniu oferty przystępującego uprawomocniła
się i nie mogła zostać skutecznie zmieniona czynnością zamawiającego. (…) Przywrócenie
do postępowania oferty wykonawcy, który nie wniósł środka ochrony prawnej na czynność
odrzucenia jego oferty nie może być uzasadnione dowolnymi przekonaniami zamawiającego.
Ustawodawca przewidział możliwość wnoszenia środków ochrony prawnej właśnie w tym
celu, by wykonawcy bronili się przed niesłusznymi – ich zdaniem – czynnościami
zamawiającego. Wniesienie środka ochrony prawnej – oprócz jego bezpośredniego celu –
ma również inne skutki, np. możliwości przystąpienia do postępowania po stronie
odwołującego bądź zamawiającego przez innych wykonawców i przedstawienie przez nich
stanowiska w sprawie. Dowolność działań podejmowanych przez zamawiającego pozbawia
wykonawców możliwości skorzystania z ich ustawowych uprawnień, a także rodzi stan
niepewności wśród wszystkich uczestników postępowania. Zdaniem Izby działanie takie
godzi również w zasadę równego traktowania wykonawców. Nie może być bowiem tak, że
jeden z wykonawców wnosi środek ochrony prawnej na czynność zamawiającego i ponosi
koszty z tym związane, natomiast drugi korzysta z dobrodziejstw wydanego orzeczenia,
mimo że w żaden sposób go ono nie dotyczy.” Stanowisko takie zostało zaprezentowane
w uzasadnieniu wyroku sygn. akt KIO 1102/16, potwierdzonego wyrokiem
Sądu
Okręgowego w Krakowie, sygn. akt II Ca 1481/13 z 10 stycznia 2014 r. Sąd za prawidłowe
uznał stanowisko Krajowej Izby Odwoławczej, że wobec wykonawcy, który nie wnoszącśrodków ochrony prawnej, pogodził się z odrzuceniem swojej oferty, czynność
Zamawiającego stała się wiążąca, a więc jego oferta została skutecznie i „prawomocnie"
odrzucona; ,,samodzielne przywrócenie przez zamawiającego do przedmiotowego
postępowania oferty [przystępującego] niewątpliwie naruszało zasadę określoną w art. 7 ust.
1 P.z.p., gdyż nie może być uznane za równe traktowanie podmiotów doprowadzenie do
sytuacji, gdy jeden z nich pozostał w dalszym toku postępowania przetargowego wyłącznie
na skutek podjęcia o to skutecznej walki na przysługującej mu drodze prawnej, zaś drugi
pomimo tego, że nie zaskarżył czynności polegającej na odrzuceniu jego oferty i tak
uczestniczy dalej w tym postępowaniu, jedynie na skutek woli zamawiającego.” (wyrok
Sądu
Okręgowego w Krakowie, sygn. akt II Ca 1481/13 ). W przywołanym orzeczeniu Sąd
podkreślił rolę środków ochrony prawnej oraz powiązał skutki wywołane wniesieniemśrodków ochrony prawnej z przewidzianą w art. 179 ust. 1 Prawa zamówień publicznych
legitymacją do wniesienia odwołania: ,,sytuację skarżącego w postępowaniu o udzielenie
zamówienia, ewentualnie oddziaływując niekorzystnie na sytuację innych podmiotów wciąż
uczestniczących w tym postępowaniu (co może mieć miejsce np. gdy uchylona zostanie
czynność odrzucenia oferty odwołującego się, co ma wpływ na sytuację innych podmiotów,
których oferty wcześniej nie zostały odrzucone, zwiększając tym samym liczbę konkurentów).
Natomiast nie może wywierać jakichkolwiek skutków korzystnych dla podmiotów, które na
skutek czynności (zaniechania) zamawiającego znalazły się podobnej sytuacji jak odwołujący
się, lecz z możliwości wniesienia środków ochrony prawnej nie skorzystały, godząc się
niejako na konsekwencje wynikające z danej czynności zamawiającego.”. Analogiczne
poglądy zostały zaprezentowane w uzasadnieniu wyroku Krajowej Izby Odwoławczej sygn.
akt: KIO 1556/16 z dnia 5 września 2016 r., gdzie Izba również uznała, że oferta wykonawcy
jest skutecznie odrzucona, i nie może być przez zamawiającego ,,przywrócona” do
postępowania, jeżeli wykonawca nie kwestionował w przepisanym terminie odrzucenia
swojej oferty.
W ocenie składu orzekającego, trafny jest pogląd, że Zamawiający może
samodzielnie, z własnej inicjatywy, powtórzyć dokonaną wcześniej przez siebie czynność,
jeżeli dojdzie do przekonania, że była ona wadliwa, jednak nie oznacza to, że powtórzenie
czynności każdorazowo może być wykonane w pełnym zakresie. Powtórzenie czynności
może nastąpić tylko w odniesieniu do tych elementów, które nie ,,uprawomocniły się” na
skutek upływu terminów, przewidzianych Prawa zamówień publicznych.
Ponieważ Izba uznała, że oferta Przystępującego została już uprzednio skutecznie
odrzucona, nie badała zasadności tego odrzucenia. Nie analizowano również zarzutów
odnoszących się do wykluczenia wykonawcy, jako że ewentualne uwzględnienie zarzutów
dotyczących zaniechania wykluczenia Przystępującego z postępowania nie miałoby wpływu
na wynik postępowania, a więc nie miały one również znaczenia do rozstrzygnięcia
odwołania (art. 192 ust. 2 Prawa zamówień publicznych).
Reasumując, Izba stwierdziła, że doszło do naruszenia art. 7 ust. 1 Prawa zamówień
publicznych, co miało wpływ na wynik postępowania w części IV, dlatego orzeczono jak
w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust.
9 oraz art. 192 ust. 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 1498/16 z dnia 2016-11-21
- Sygn. akt KIO 1737/16 z dnia 2016-10-17
- Sygn. akt KIO 1756/16 z dnia 2016-10-11
- Sygn. akt KIO 1773/16 z dnia 2016-10-11
- Sygn. akt KIO 1775/16 z dnia 2016-10-10
