rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2016-09-06
rok: 2016
data dokumentu: 2016-09-06
rok: 2016
sygnatury akt.:
KIO 1565/16
KIO 1565/16
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 6 września 2016 roku w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 22 sierpnia 2016 roku przez
Odwołującego - Electrum sp. z o.o. z siedzibą w Białymstoku, w postępowaniu
prowadzonym przez
Zamawiającego - PGE Dystrybucja S.A. Oddział Warszawa, który
działa w imieniu i na rzecz: PGE Dystrybucja S.A. w Lublinie
przy udziale:
1. wykonawcy
S. J. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą S. J.
Przedsiębiorstwo Produkcyjno Handlowo Usługowe ELEKTROPAKS z siedzibą
w Łęcznej zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie zamawiającego;
2. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, konsorcjum w
składzie:
(1) ELEKTROTIM S.A. z siedzibą we Wrocławiu, (2) Zakład
Wykonawstwa Sieci Elektrycznych MEGA-POL S.A. z siedzibą w Bydgoszczy
zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego;
3. wykonawców
wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia, konsorcjum w
składzie:
(1) ELEKTROMONTAŻ Wschód Sp. z o.o. z siedzibą w Choroszczy, (2)
Pracownia Projektowa ENSPRO Sp. z o.o. z siedzibą w Choroszczy
zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 22 sierpnia 2016 roku przez
Odwołującego - Electrum sp. z o.o. z siedzibą w Białymstoku, w postępowaniu
prowadzonym przez
Zamawiającego - PGE Dystrybucja S.A. Oddział Warszawa, który
działa w imieniu i na rzecz: PGE Dystrybucja S.A. w Lublinie
przy udziale:
1. wykonawcy
S. J. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą S. J.
Przedsiębiorstwo Produkcyjno Handlowo Usługowe ELEKTROPAKS z siedzibą
w Łęcznej zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie zamawiającego;
2. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, konsorcjum w
składzie:
(1) ELEKTROTIM S.A. z siedzibą we Wrocławiu, (2) Zakład
Wykonawstwa Sieci Elektrycznych MEGA-POL S.A. z siedzibą w Bydgoszczy
zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego;
3. wykonawców
wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia, konsorcjum w
składzie:
(1) ELEKTROMONTAŻ Wschód Sp. z o.o. z siedzibą w Choroszczy, (2)
Pracownia Projektowa ENSPRO Sp. z o.o. z siedzibą w Choroszczy
zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
orzeka:
1.
uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności
zaproszenia do udziału w aukcji elektronicznej wykonawców i czynności odrzucenia oferty
Odwołującego oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty
Odwołującego, w tym poprawienie w tej ofercie innej omyłki polegającej na niezgodności
oferty z SIWZ, niepowodującej istotnych zmian w treści oferty w zakresie wskazanym w
uzasadnieniu orzeczenia w odniesieniu do typu oferowanego kabla.
2.
kosztami postępowania obciąża
Zamawiającego PGE Dystrybucja S.A. Oddział
Warszawa, który działa w imieniu i na rzecz: PGE Dystrybucja S.A. w Lublinie i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
20 000 zł 00 gr (słownie:
dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez
Odwołującego - Electrum
Sp. z o.o. z siedzibą w Białymstoku tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od
Zamawiającego PGE Dystrybucja S.A. Oddział Warszawa, który działa
w imieniu i na rzecz: PGE Dystrybucja S.A. w Lublinie na rzecz Odwołującego -
Electrum Sp. z o.o. z siedzibą w Białymstoku kwotę 23 600 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia
trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego
poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz koszty wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do
Sądu Okręgowego w Warszawie, Warszawa-Praga.
Przewodniczący:
Sygn. akt KIO 1565/16
UZASADNIENIE
W dniu 22 sierpnia 2016 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie,
na podstawie art. 180 ust. 1 w związku z art. 179 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 ze zm.), zwanej dalej „ustawą
Pzp”, odwołanie złożył wykonawca
Electrum sp. z o.o. z siedzibą w Białymstoku, zwany
dlaej „Odwołującym”. W niniejszej sprawie stosuje się przepisy ustawy w brzmieniu sprzed
wskazanej nowelizacji z dnia 22 czerwca 2016 roku.
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego sektorowego pn.: „Roboty
budowlane w zakresie budowy dwutorowej linii kablowej 110 kV Łomianki - Czosnów,
jednotorowej linii kablowej 15 kV, traktem światłowodowym w oparciu o opracowaną
dokumentację z ostateczną decyzją zatwierdzająca projekt budowlany i udzielającą
pozwolenia na budowę wraz z opracowaniem dokumentacji technicznej oraz wykonaniem na
jej podstawie prac na terenie GPZ Łomianki i systemu liniowego pomiaru temperatur -
system DTS” prowadzi Zamawiający:
PGE Dystrybucja S.A. Oddział Warszawa, który
działa w imieniu i na rzecz: PGE Dystrybucja S.A. w Lublinie.
Odwołanie wniesiono od niezgodnej z przepisami ustawy Pzp czynności
Zamawiającego podjętej w postępowaniu, polegającej na odrzuceniu oferty Odwołującego
z uwagi na błędne uznanie, że treść tej oferty nie odpowiada treści Specyfikacji Istotnych
Warunków Zamówienia (dalej jako „SIWZ”), o czym Wykonawca został poinformowany
pismem Zamawiającego z dnia 17 sierpnia 2016 r. przesłanym pocztą elektroniczną w dniu
18 sierpnia 2016 r. Kopia odwołania została przekazana w ustawowym terminie
Zamawiającemu. Odwołujący uiścił wpis w wymaganej wysokości na rachunek UZP.
Odwołanie nie posiadało braków formalnych.
Odwołujący wskazał, że Zamawiający naruszył następujące przepisy ustawy Pzp:
1.
art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp z uwagi na bezpodstawne uznanie, iż oferta Odwołującego
jest niezgodna z treścią SIWZ (mimo, iż oferowany przez Wykonawcę kabel XRUHKXS-
1T4FS 1x1000RMC/240 jest dokładnie takiego samego typu jak wymagany przez
Zamawiającego), tj.: posiada tubę stalową z modułem optycznym z czterema włóknamiświatłowodowymi, co wynika wprost z typu oferowanego kabla oraz wersji angielskiej
w karcie katalogowej oferowanego kabla (str. 57 oferty Odwołującego);
2.
art. 26 ust. 4 w zw. z art. 25 ust. 1 Pzp oraz art. 87 ust. 1 i 2 pkt 1 Pzp poprzez
zaniechanie wezwania Odwołującego do wyjaśnienia oferty i załączonego do niej dokumentu
- Karty katalogowej oferowanego kabla XRUHKXS-1T4FS 64/110 kV 1 * 1000/240 produkcji
Yuzhcable Works, PJSC, w odniesieniu do rozbieżności w zakresie ilości włókien
światłowodowych wynikającej jednoznacznie z podanego typu kabla oraz wersji angielskiej
karty katalogowej (strona 57 oferty Odwołującego) a ilości określonej w treści polskiej karty
katalogowej (strona 57 oferty Odwołującego), zwłaszcza, że typ oferowanego kabla
jednoznacznie wskazuje, że posiada on cztery włókna światłowodowe oraz zaniechanie
poprawienia omyłki pisarskiej w tłumaczeniu na język polski w/w parametru kabla, co
w konsekwencji spowodowało odrzucenie oferty Wykonawcy.
Z ostrożności, w przypadku uznania przez Izbę, że omyłka w ofercie była inną omyłką
niż pisarska, Odwołujący zarzuca naruszenie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp poprzez jego
niezastosowanie w sytuacji, gdy oferta Odwołującego zawiera inną omyłkę polegającą na
niezgodności oferty z SIWZ, niepowodującą istotnych zmian w treści oferty;
3.
art. 87 ust. 2 pkt 1 Pzp poprzez jego niezastosowanie i w konsekwencji naruszenie
art. 7 ust. 1 Pzp poprzez ocenę oferty Wykonawcy z naruszeniem zasady uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców, tj.: zaniechanie podczas analizy oferty
pisma Wykonawcy z dnia 18 sierpnia 2016 r. pt.: „Wyjaśnienie oczywistej omyłki pisarskiej",
zaniechanie wyjaśnienia przez Zamawiającego oczywistej omyłki w treści oferty
i potraktowanie jej wybiórczo bez odniesienia do treści całej oferty.
Odwołujący wnosił o:
1.
uwzględnienie odwołania w całości zgodnie z art. 192 ust. 2 Pzp;
2.
nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności zaproszenia do udziału w aukcji
elektronicznej, a w przypadku rozstrzygania odwołania po przeprowadzeniu aukcji
elektronicznej i/lub wyborze najkorzystniejszej oferty nakazanie Zamawiającemu
unieważnienie wyniku aukcji elektronicznej i/lub czynności wyboru najkorzystniejszej oferty;
3.
nakazanie Zamawiającemu dokonania czynności ponownej oceny i badania ofert,
unieważnienie czynności Zamawiającego polegającej na odrzuceniu oferty Wykonawcy;
4.
nakazanie
Zamawiającemu
uwzględnienia
oferty
Wykonawcy
w
dalszym
postępowaniu przetargowym, w szczególności dopuszczenie Wykonawcy do udziału w aukcji
elektronicznej zmierzającej do wyłonienia najkorzystniejszej oferty;
Wykonawca, zgodnie z art. 179 ust. 1 Pzp zaznaczył, że ma interes w uzyskaniu
zamówienia i może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów
ustawy w związku z wyeliminowaniem jego oferty z postępowania oraz uniemożliwieniem mu
uczestnictwa w aukcji elektronicznej. W ramach postępowania złożonych zostało dwanaście
ofert, oferta Odwołującego znalazła się na pierwszym miejscu, stąd też udział w aukcji
elektronicznej
daje
Wykonawcy
realną
możliwość
wybrania
jego
oferty
jako
najkorzystniejszej w ramach przetargu. Odrzucenie oferty przez Zamawiającego odbiera
Odwołującemu prawo udziału w aukcji elektronicznej. Naruszenie przez Zamawiającego
przepisów Pzp i bezpodstawne odrzucenie oferty Wykonawcy może narazić go na szkodę,
gdyż oferta Wykonawcy po przeprowadzeniu aukcji mogłaby być uznana za
najkorzystniejszą a Wykonawca mógłby realizować zamówienie i uzyskać związany z tym
dochód, to zaś jako utraconą korzyść należy zakwalifikować jako szkodę w majątku
Wykonawcy. Wystąpienie tej szkody, w przypadku niezakwestionowania czynności
Zamawiającego w zakresie odrzucenia oferty, jest bardzo realne.
W uzasadnieniu Odwołujący wskazał, że Zamawiający przewidział w pkt XVIII SIWZ,
iż w celu wyłonienia najkorzystniejszej oferty przeprowadzi w drugim etapie postępowania
aukcję elektroniczną jeżeli zostaną złożone co najmniej 3 oferty niepodlegające odrzuceniu.
W pkt III 5 oraz 6 SIWZ Zamawiający pozwolił na stosowanie rozwiązań równoważnych
spełniających opisywane przez Zamawiającego w SIWZ za pomocą norm, aprobat,
specyfikacji technicznych i systemów odniesienia, o których mowa w art. 30 ust. 1 - 3
ustawy.
W Załączniku nr 1 do SIWZ Zamawiający opisał przedmiot zamówienia, w pkt. 2.4
Załącznika podał, iż roboty budowlane mają być wykonane w oparciu m. in. o dokumentację
projektową posiadaną przez Zamawiającego. Zamawiający udostępnił Wykonawcom Projekt
wykonawczy, w którym w Tomie I, w pkt. 6 zawarty został opis techniczny projektowanych
linii kablowych, gdzie jako producenta kabli wymieniono: Tele - Fonika Sp. z o.o. S. K. A.
w Krakowie. Zaprojektowano wykonanie każdej z linii trzema kablami jednożyłowymi (o żyle
roboczej i powrotnej miedzianej) typu XRUHKXS -1T4FS 1x1000/240 mm2.
W ramach postępowania złożono 12 ofert. Wykonawca przestawił ofertę z najniższą
ceną. Drugą pozycję w stosunku do Wykonawcy zajęła oferta Konsorcjum: Elektromontaż
Wschód sp. z o.o. oraz Pracownia Projektowa Enspro sp. z o.o.
Odwołujący przedstawił w swojej w swojej ofercie jako materiał równoważny
w stosunku do kabla XRUHKXS -1T4FS 1x1000/240 mm2 produkowanego przez Tele -
Fonika Sp. z o.o. S. K. A. w Krakowie - kabel XRUHKXS - 1T4FS 1x1000/240 mm2 produkcji
Yuzhcable Works. Do oferty w zakresie wykazania równoważności materiałów załączone
zostały szczegółowa karata katalogowa w/w kabli (str. 56 - 67 oferty), certyfikat zgodności nr
047/2016 wydany przez Instytut Energetyki Instytut Badawczy.
Wykonawca utajnił ofertę w zakresie stron - od 53 do 67 szczegółowo wykazując,
dlaczego informacje znajdujące się na wymienionych stronach oferty stanowią tajemnicę
jego przedsiębiorstwa, mimo to, pismem z dnia 2 sierpnia 2016 r. Zamawiający postanowił
dokonać ujawnienia treści oferty Wykonawcy, nie podając żadnego uzasadnienia tego
postępowania. Wcześniej Zamawiający nie pytał Wykonawcy o możliwość ujawnienia oferty.
Następnie pismem z dnia 5 sierpnia 2016 r. Zamawiający wezwał Wykonawcę do
wyjaśnienia lub uzupełnienia oferty w zakresie danych konstrukcyjnych kabla: WN 64/110 kV
1x1000/240mmz oraz dat przedsięwzięć, w które był zaangażowany Pan M. L. Wykonawca
odpowiadając Zamawiającemu uzupełnił ofertę w żądanym zakresie.
Dnia 18 sierpnia 2016 r. Odwołujący przesłał faksem oraz mailem do Zamawiającego
pismo pt: „Wyjaśnienie oczywistej omyłki pisarskiej”, w którym wskazał na oczywistą omyłkę
pisarską w tłumaczeniu na język polski parametru technicznego oferowanego kabla
XRUHKXS-1T4FS 64/110 kV 1 * 1000/240 produkcji Yuzhcable Works, PJSC w zakresie
ilości włókien światłowodowych. Podał, iż powinno być, zgodnie z wersją angielską (four
optical fibers):
„Tuba stalowa z modułem optycznym z czterema włóknami światłowodowymi zgodnie z ITU-
T G.652.D”
zamiast:
„Tuba stalowa z modułem optycznym z dwoma włóknami światłowodowymi zgodnie z ITU-T
G.652.D".
Następnie, tego samego dnia Wykonawca otrzymał mailem od Zamawiającego pismo
pt: „Zaproszenie do aukcji", w którego treści znajdowała się „Informacja o ofertach
odrzuconych”. Zamawiający, na podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 2 Pzp odrzucił ofertę
Odwołującego, wskazując, że jest ona niezgodna z SIWZ, albowiem oferowany przez
Wykonawcę kabel XRUHKXS-1T4FS 1*1000RMC/240 64/110 (123)kV posiada tubę stalową
z modułem optycznym z dwoma włóknami, zaś zgodnie Zamawiający wymagał, aby kabel
posiadał cztery wiązki światłowodowe.
Podniesiono, że odrzucenie oferty na podstawie art. 89 ust 1 pkt 2 Pzp może nastąpić
tylko w przypadku, gdy występuje zasadnicza i nieusuwalna niezgodność postanowień oferty
z zapisami SIWZ. Z tak rozumianą niezgodnością treści oferty z treścią SIWZ nie mamy do
czynienia w postępowaniu, a więc podjęta przez Zamawiającego decyzja o odrzuceniu oferty
Odwołującego była nieprawidłowa.
Wykonawca podkreśla, że w swojej ofercie przedstawił kabel typu XRUHKXS- 1T4FS
64/110 kV 1 * 1000/240, który był tym samym typem kabla, jak ten którego wymagał
Zamawiający. Zamawiający w Tomie II Projektu, na stronie 10 (powołuje się też na to
w uzasadnieniu informacji o odrzuceniu oferty Wykonawcy) przedstawił instrukcję w zakresie
odczytania typu kabla - 1T4FS, gdzie 1T - oznacza jedną tubę stalową-4F - cztery włóknaświatłowodowe (4 Fiber), zaś S -jednomodowe (single - modę).
Na stronie 56 oferty Wykonawca wskazał jako „oznaczenie kabla/type codę:
YUZHCABLE XRUHKXS- 1T4FS 1x1000/240 mm2 64/110 kV 2016”. Oznaczenie to
powtórzone jest w nagłówku każdej ze stron karty katalogowej (str. 56 - 60 oferty) - łącznie
siedem razy.
Mając na względzie wyżej przedstawione zapisy dokumentacji projektowej w zakresie
sposobu odczytania oznaczenia 1T4FS, Zamawiający zobowiązany był je zastosować
również do oznaczenia typu kabla oferowanego przez Wykonawcę. Parametr ilości włókienświatłowodowych wynikał wprost z użytej przez Wykonawcę oznaczenia typu oferowanego
kabla, tj.: „1T4FS”. a zatem Wykonawca na stronach oferty od 56 - 60 wielokrotnie i wyraźnie
określił parametry oferowanego kabla poprzez określenie typu. Poza tym na stronie 1 i 2
oferty Wykonawca oświadczył, że wykona przedmiot zamówienia zgodnie z wymaganiami
SIWZ, zaś w jego ofercie zostały uwzględnione wszystkie wymogi SIWZ. Zamawiający
czytając ofertę Wykonawcy nie mógł pominąć w/w oświadczenia Wykonawcy.
Kabel XRUHKXS-1T4FS 64/110 kV 1 * 1000/240 produkcji Yuzhcable Works, PJSC
w zakresie ilości włókien światłowodowych odpowiada wymogom Zamawiającego
określonym w Tomie II Linia światłowodowa DTS oraz w Tomie I Projektu (str.5), albowiem
posiada on na całej długości wiązki 4 włókien światłowodowych jednomodowych
preinstalowanych w luźnej, stalowej tubie.
Wykonawca dodatkowo, ponad wyżej wskazaną nazwę typu, przedstawił
Zamawiającemu kartę katalogową producenta przedmiotowych kabli Yuzhcable Works,
PJSC sporządzoną oryginalnie w wersji angielskiej, a przedstawioną przez producenta
z tłumaczeniem na język polski. Zgodnie z treścią karty katalogowej (str. 57 oferty), mając na
względzie jej wersję angielską parametr dotyczący ilości włókien światłowodowych został
określony następująco: „Steel optical module with four optical fibers type ITU-T G.652D”.
Zamawiający nawet w dokumentacji technicznej odnoszącej się do wymagań co doświatłowodów, posługuje się nomenklaturą w języku angielskim („Fiber”, „Single mode”) co
wykazuje, że jest w stanie identyfikować parametry techniczne kabla bazując na angielskim
słownictwie, tym bardziej nie wymagających znajomości języka angielskiego na poziomie
wyższym niż elementarny.
Opisane wyżej oznaczenie 1T4FS jest typem kabla, którego wymagał Zamawiający,
określił to m. in. w Projekcie, pkt 6.1. pisząc, że „zaprojektowano wykonanie każdej z linii
trzema kablami jednożyłowymi (o żyle roboczej i powrotnej miedzianej) typu XRUHKXS -
1T4FS 1x1000/240 mm2. Nie jest to zatem przypadkowe zestawienie cyfr i liter, ale
konkretna informacją o parametrach kabla i nie może być inaczej traktowana
Analogicznie, oznaczenie typu kabla w ofercie Wykonawcy niesie za sobą konkretną
informację, między innymi w zakresie ilości wiązek światłowodowych, cyfra „4" przy literze
„F" oznacza, że kabel Yuzhcable Works PJSC prezentowany na stronach 56 - 60 oferty ma
cztery włókna światłowodowe. Wbrew oczywistości omyłki, Zamawiający, oceniając ofertę
Wykonawcy, odniósł się jedynie do tłumaczenia na język polski opisu parametru ilości wiązekświatłowodowych, gdzie w wyniku jednego błędu podczas tłumaczenia z języka angielskiego
wskazano jako liczbę tych włókien dwa, a nie jak w wersji angielskiej - cztery. Podkreślić
należy, iż jest to jedyne miejsce, gdzie zaistniała pomyłka, pozostałe odniesienia do
parametrów kabla są prawidłowe, w tym także w nagłówku strony 57, gdzie wskazuje się typ
kabla o 4 włóknach. Zatem nie sposób jest nie zauważyć kontekstu świadczącego
o oczywistości omyłki. W karcie katalogowej załączonej do oferty łącznie aż siedem razy
wymieniony jest typ kabla jasno określający, ile włókien światłowodowych ów kabel zawiera.
Podkreślić należy, że analiza treści całej oferty, a w kontekście rozważanego zagadnienia
wszystkich zapisów oferty odnoszących się do kabla YUZHCABLE XRUHKXS-1T4FS
1x1000/240 mm2 64/110 kV 2016, tj.: stron od 55 - 60 oferty wskazuje, że Wykonawca
zaproponował materiał, który spełnia wszystkie wymagania SIWZ, zaś tylko w tłumaczeniu
zapisu karty katalogowej na język polski wystąpiła oczywista omyłka pisarska, którą
Zamawiający mógł i powinien był poprawić na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 1 Pzp, zwłaszcza,że Wykonawca sam, nie czekając na wezwanie, wyjaśnił Zamawiającemu zaistniałą pomyłkę
w tłumaczeniu.
Wobec powyższego, nie zaistniała przesłanka dla odrzucenia oferty Odwołującego na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, gdyż oferta Wykonawcy jest zgodna z zapisami SIWZ.
Dodatkowo Odwołujący załączył do odwołania oświadczenie producenta kabli Yuzhcable
Works, PJSC potwierdzające, iż oferowane kable posiadają cztery włókna światłowodowe -
zgodnie z zapisami karty katalogowej w języku angielskim.
Zgodnie z wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z 13 maja 2015 r. w sprawie KIO
896/15 „Odrzucenie oferty następuje w przypadkach, gdy Zamawiający ma pewność, że
oferta wykonawcy jest niezgodna z SIWZ. Przesłanki dotyczące odrzucenia oferty powinny
być interpretowane w sposób ścisły. Zatem, gdy ponad wszelką wątpliwość z dokumentacji
postępowania wynika, że oferta wykonawcy nie spełnia wymagań Zamawiającego możliwe
jest jej odrzucenie na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Takiej pewności
w okolicznościach omawianej sprawy nie mógł mieć Zamawiający, jako profesjonalista z
branży, posługujący się językiem angielskim (rozszyfrowując oznaczenie: 1T4FS
Zamawiający posługuje się angielską nomenklaturą). Mógł ewentualnie wyjaśnić te
wątpliwości przy zastosowaniu środków, jakie daje mu ustawa, poza tym treść oferty, nawet
bez wyjaśnień Wykonawcy, dawała podstawę do uznania, iż tłumaczenie na język polski
karty katalogowej kabli w tym jednym miejscu zawiera ewidentną pomyłkę, a oferowany
produkt jest zgodny z SIWŻ.
W dalszej części uzasadnienia odwołania, Odwołujący przywołał wyrok z dnia 13
czerwca 2014 r. w sprawie KIO 1108/14, zgodnie z którym, jeżeli wykonawca w sposób
niezamierzony popełnił w tłumaczeniu z języka angielskiego na język polski błąd redakcyjny
zastępując wyrażenie „kwas solny” wyrażeniem „kwas siarkowy”, a treść dokumentu
sporządzonego w języku angielskim jednoznacznie wskazuje, że dotyczy on badań dla
kwasu solnego, błąd taki należy uznać za oczywista omyłkę pisarska w rozumieniu art. 87
ust 2 pkt 1 ustawy Pzp.”
W omawianej sprawie, zdaniem Odwołującego, mamy do czynienia z tego rodzaju
błędem redakcyjnym, albowiem słowo „four” zostało przetłumaczone jako „dwa”, ponadto
oczywistość omyłki należy wywieść z innych elementów oferty, tj.: typu oferowanego kabla -
1T4FS. W ocenie Odwołującego, nie sposób z oferty wywnioskować, że intencją Wykonawcy
było złożenie oferty na kabel z dwoma włóknami światłowodowymi, takie bowiem założenie
prowadziłoby do stwierdzenia, że oznaczenie oferowanego kabla jako „typu: 1T4FS” było
przypadkowe i tylko ze względu na niewyjaśniony zbieg okoliczności odpowiada to typowi
kabla wymaganego przez Zamawiającego. Podobnie w wersji angielskiej tylko przypadkowo
opisano, że tuba stalowa z modułem optycznym ma 4 włókna światłowodowe, a Wykonawca
celowo tłumacząc dokument wprowadził niezgodność i sprzeczność w informacjach
przekazanych Zamawiającemu w ofercie. Takie założenia byłyby irracjonalne i nielogiczne.
Zgodnie z powszechnie przyjętym stanowiskiem orzecznictwa i doktryny, oczywista
omyłka pisarska polega w szczególności na niezamierzonym przekręceniu, opuszczeniu
wyrazu, błędzie logicznym, pisarskim lub mającym postać innej niedokładności
przypadkowej. Oczywista omyłka pisarska powinna być możliwa do poprawienia bez
odwoływania się do innych dokumentów. Oczywista omyłka pisarska jest wynikiem
przeoczenia lub innej wady procesu myślowo-redakcyjnego. Taki przypadek w ocenie
Odwołującego ma miejsce w postępowaniu. Wykonawca w sposób niezamierzony popełnił w
tłumaczeniu z języka angielskiego na język polski błąd redakcyjny zastępując angielski
liczebnik „four” liczebnikiem „dwa” w języku polskim.
W wyroku z dnia 15 maja 2015 r. w sprawie KIO 918/15 Krajowa Izba Odwoławcza
stwierdziła, że „Odrzucenie oferty nie może nastąpić bez zastosowania procedury opisanej
w art. 26 ust. 3 lub 4 ustawy Pzp". Zaś w wyroku z dnia 21 kwietnia 2015 r. Krajowa Izba
Odwoławcza orzekła, iż „Zamawiający natykając się na usterki oferty ma w pierwszym
rzędzie wyjaśnić przyczyny powstania tych usterek i w miarę możliwości doprowadzić do
tego, aby móc takie oferty poddać ocenie i wyborowi najkorzystniejszej oferty. Obowiązek,
a nie tylko możliwość, takiego zachowania Zamawiającego wynika z przepisów art. 26 ust. 3
i 4 oraz art. 87 ust. 1 i 2 ustawy Pzp. Obowiązek doprowadzenia oferty do stanu
umożliwiającego dokonanie wyboru (w granicach przytoczonych przepisów) jest niezależny
od stwierdzeń wykonawcy, które mogą zawierać różne treści”.
Zamawiający w stosunku do oferty Odwołującego nie dopełnił obowiązków
określonych wymienionymi przepisami.
W wyroku KIO 674/15 Izba podała, że „do rangi zasady wynikającej z art. 87 ust. 2
pkt 3 ustawy Pzp podnoszona jest możliwość samodzielnego poprawienia przez
zamawiającego omyłki, bez udziału wykonawcy (...). Nie oznacza to jednak braku możliwości
uprzedniego zastosowania instytucji wezwania wykonawcy do wyjaśnienia treści złożonej
oferty. Wręcz przeciwnie, skorzystanie przez zamawiającego z art. 87 ust. 1 ustawy może
być wręcz nieodzowne nie tylko dla oceny, czy doszło w ogóle do pomyłki, lecz również dla
ustalenia w jaki sposób należałoby ją poprawić. Należy tu odróżnić dopuszczalne
skorzystanie z treści udzielonych przez wykonawcę wyjaśnień od niedopuszczalnej
ingerencji wykonawcy. Skoro dopuszczalne jest wyjaśnienie treści złożonej oferty,
dysponowanie przez zamawiającego wszystkimi niezbędnymi danymi do dokonania
poprawienia omyłek bez ingerencji wykonawcy nie należy utożsamiać z brakiem możliwości
uwzględnienia informacji uzyskanych w wyniku wyjaśnień."
Takie wyjaśnienia w sprawie złożył sam Wykonawca w dniu 18 sierpnia 2016 r.
Pomijając nawet oczywistość zaistniałej pomyłki, która w ocenie Odwołującego nie powinna
budzić wątpliwości, to złożone dodatkowo przez samego Wykonawcę wyjaśnienia stanowić
powinny dla Zamawiającego asumpt do podjęcia konkretnych czynności w trybie art. 87 ust.
2 pkt 1 Pzp. Tymczasem te wyjaśnienia pozostały bez odpowiedzi i nie wpłynęły na podjęcie
przez Zamawiającego jakichkolwiek czynności wskazanych przez ustawę dających mu
możliwość poprawienia w tym zakresie oferty.
Jak wskazuje orzecznictwo ze względu na swoją oczywistość - poprawa omyłki nie
może być wynikiem prowadzenia wnikliwych badań, a powinna być wynikiem łatwo
dostępnych informacji i niezawansowanej wiedzy. Wiedzą taką mogą być powszechne
wiadomości wyniesione ze szkoły, ze studiów, z praktyki zawodowej czy z życia
codziennego. Przy czym oczywistości omyłki nie można oddzielać od wiedzy zamawiającego
czy posiadanych przez niego wiadomości, a wprost zagadnienie oczywistości omyłki należy
ta wiedza uzasadniać (wyrok KIO z dnia 20 kwietnia 2015 r.). W swoim piśmie „Zaproszenie
do aukcji” w części „Informacja o ofertach odrzuconych” uzasadniając decyzję o odrzuceniu
oferty Wykonawcy, Zamawiający pokazał, iż:
a)
zna język angielski;
b)
identyfikuje oznaczenie typu kabla: 1T4FS jako stwierdzenie konkretnych parametrów
technicznych kabla, w tym ilości włókien światłowodowych.
Ta wiedza zaś była wystarczająca dla stwierdzenia omyłki pisarskiej w tłumaczeniu
karty katalogowej kabla na język polski, ewentualnie zauważenia sprzecznych informacji
w karcie katalogowej, co powinno prowadzić do wykorzystania środków z ustawy Pzp w celu
wyeliminowania oczywistych usterek oferty na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 1, ewentualnie 3
Pzp, lub do wezwania Wykonawcy do złożenia wyjaśnień w trybie art. 26 ust. 4 w zw. z art.
25 ust. 1 Pzp. Odrzucenie oferty może nastąpić jako swego rodzaju ostateczność, wtedy,
kiedy zawiodą wszelkie inne możliwości wytłumaczenia się Wykonawcy, gdyż Zamawiający
jako oceniający ofertę może niewłaściwie zinterpretować jej elementy i w konsekwencji
skrzywdzić Wykonawcę.
W celu wyeliminowania oczywistych omyłek pisarskich, ustawodawca przewidział
przepis - art. 87 ust. 2 pkt 1 Pzp - pozwalający na ich poprawienie przez Zamawiającego, zaś
w celu rozwiania wątpliwości - art. 26 ust. 4 i art. 25 ust 1 Pzp. W przedmiotowym
postępowaniu Zamawiający pominął zarówno wersję angielską jak i oznaczenia kabla
wskazujące na jego prawidłowe parametry (na dokładnie tej samej stronie 57 oferty
Odwołującego); ponadto nie wezwał Wykonawcy do złożenia wyjaśnień, a co więcej, nie
zareagował także na pismo Wykonawcy - stąd też zarzut naruszenia ww. przepisów.
Zgodnie z art. 7 ust. 1 Pzp Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie
o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe
traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości.
W ocenie Wykonawcy był on dyskryminowany z uwagi na przedstawienie materiału
równoważnego w stosunku do materiału sugerowanego przez Zamawiającego. Zwrócić
należy uwagę, że Zamawiający wskazał, że oferowany kabel może być produkcji Tele -
Fonika sp. z o.o. S. K.A., świadczy o tym użyte sformułowanie „np.”. Zamawiający wymagał
konkretnego typu kabla. Z przebiegu postępowania wynika, że jeżeli którykolwiek
z Wykonawców nie przedstawił jakiegokolwiek opisu kabla, Zamawiający w ogóle nie
dopytywał Wykonawców o parametry techniczne oferowanego kabla. Tymczasem treść
SIWZ nie wskazuje na możliwość domniemania, iż każdy z Wykonawców, który nie
przedstawił opisu kabla posłuży się przy realizacji zamówienia kablem produkowanym przez
Tele - Fonika sp. z o.o. S.K. A.
W tym stanie rzeczy Wykonawcy, którzy przedstawili materiały (rozwiązania)
równoważne byli w zdecydowanie gorszej pozycji niż inni Wykonawcy, albowiem
Zamawiający, w stosunku do Odwołującego, bardzo szczegółowo badał każdy jednostkowy
parametr techniczny kabla i nie zważał w tym względzie na oświadczenie Wykonawcy ze
stron - 1 - 2 oferty. Pozostali Wykonawcy, którzy nie wykazywali materiałów równoważnych,
w kwestii zgodności wykonania zamówienia z wymogami SIWZ składali tylko takie
oświadczenie.
Ponadto Zamawiający bardzo wybiórczo analizował poszczególne parametry
oferowanych przez Odwołującego kabli, zupełnie nie odniósł sie do treści całej oferty, nie
podjął czynności w zakresie wyeliminowania omyłki pisarskiej tłumaczenia na język polski,
mimo że jej oczywistość wynikała wprost z treści oferty.
Zamawiający zupełnie pominął wyjaśnienia treści oferty przedłożone przez
Odwołującego w dniu 18 sierpnia 2016 r., co w powiązaniu z pozostałymi zarzutami
wskazuje na niedokonanie przez Zamawiającego merytorycznej i kompleksowej oceny oferty
Wykonawcy.
Mając na względzie powyższe, odwołanie zdaniem strony odwołującej jest zasadne
i zasługuje na uwzględnienie.
Skład orzekający Izby, na podstawie zebranego materiału dowodowego,
tj. treści SIWZ, ofert złożonych w postępowaniu, pozostałej dokumentacji
postępowania, biorąc pod uwagę stanowiska i oświadczenia Stron i Uczestników
postępowania, zaprezentowane pisemnie i ustnie w toku posiedzenia i rozprawy,
ustalił i zważył, co następuje:
Ustalono, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem
odwołania w trybie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp i nie stwierdziwszy ich, skierowano odwołanie
na rozprawę.
Ustalono dalej, że wykonawca wnoszący odwołanie posiada interes w uzyskaniu
przedmiotowego zamówienia, kwalifikowany możliwością poniesienia szkody w wyniku
naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179 ust. 1
ustawy Prawo zamówień publicznych. Nieprawidłowe dokonanie czynności badania i oceny,
w tym odrzucenie oferty Odwołującego, która była najkorzystniejsza cenowo, jeszcze przed
przeprowadzeniem przewidzianej w postępowaniu aukcji elektronicznej, gdzie potencjalne
stwierdzenie naruszenia w tym zakresie przepisów ustawy Pzp pozbawia Odwołującego
możliwości uzyskania zamówienia i podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego
oraz wykonywania zamówienia. Wypełnione zostały zatem materialnoprawne przesłanki do
rozpoznania odwołania, wynikające z treści art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
W dniu 23 sierpnia 2016 roku, odpowiadając na wezwanie Zamawiającego z dnia 22
sierpnia 2016 roku, do postępowania odwoławczego przystąpienie zgłosił wykonawca
S. J.
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą S. J. Przedsiębiorstwo Produkcyjno
Handlowo
Usługowe
ELEKTROPAKS
z siedzibą w Łęcznej. Przystąpienie miało miejsce po stronie Zamawiającego, spełniało
wymogi formalne i było skuteczne.
W dniu 24 sierpnia 2016 roku, odpowiadając na wezwanie Zamawiającego z dnia 22
sierpnia 2016 roku, do postępowania odwoławczego przystąpienie zgłosili
wykonawcy
wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia, konsorcjum w składzie: (1)
ELEKTROTIM S.A. z siedzibą we Wrocławiu, (2) Zakład Wykonawstwa Sieci
Elektrycznych MEGA-POL S.A. z siedzibą w Bydgoszczy. Przystąpienie miało miejsce po
stronie Zamawiającego, spełniało wymogi formalne i było skuteczne.
W dniu 25 sierpnia 2016 roku odpowiadając na wezwanie Zamawiającego z dnia 22
sierpnia 2016 roku, do postępowania odwoławczego przystąpienie zgłosili
wykonawcy
wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia, konsorcjum w składzie:
(1) ELEKTROMONTAŻ Wschód Sp. z o.o. z siedzibą w Choroszczy, (2) Pracownia
Projektowa ENSPRO Sp. z o.o. z siedzibą w Choroszczy. Przystąpienie miało miejsce po
stronie Zamawiającego, spełniało wymogi formalne i było skuteczne.
Na stronach 56 do 60 oferty Odwołującego załączono Specyfikację techniczną
oferowanego kabla elektroenergetycznego z izolacją XLPE typu XRUHKXS-1T4FS 64/110
kV 1x1000/240, z której na stronie 57 oferty podano:
Tuba stalowa z modułem optycznym z dwoma włóknami światłowodowymi zgodnie
z ITU-T G.652D/ Steel optical module with four optical fibers type ITU-T G.652D.
Ustalono, że w dniu 18 sierpnia 2016 roku Odwołujący przesłał bez uprzedniego
wezwania pismo „Wyjaśnienie oczywistej omyłki pisarskiej”. Wyjaśnił w nim i sprostował
zaistniałą na stronie 57 oferty (Dane techniczne/Technical data) oczywistą omyłkę pisarską
w tłumaczeniu na język polski parametru technicznego oferowanego kabla XRUHKXS-
1T4FS 64/110 kV 1 * 1000/240 produkcji Yuzhacable Works, PJSC w zakresie ilości włókienświatłowodowych. Powinno być, zgodnie z wersją angielską (four optical fibers): „Tuba
stalowa z modułem optycznym z czterema włóknami światłowodowymi zgodnie z ITU-T
G.652.D” zamiast „Tuba stalowa z modułem optycznym z dwoma włóknamiświatłowodowymi zgodnie z ITU-T G.652.D”. Powyższe wynika też z opisu typu oferowanego
przez wykonawcę kabla, tj. 1T4FS, gdzie „4F” oznacza ilość włókiem światłowodowych, zaś
1T – jedna tuba stalowa, S – włókno jednomodowe. Wskazane oznaczenie typu z cyfrą „4”
znajduje się tabeli „Wykaz materiałów równoważnych” (str. 55 oferty) oraz w nagłówku
każdej strony od 56 – 60 (Dane techniczne oferowanego kabla), dodatkowo na stronie 56
jako oznaczenie kabla, co świadczyć miało o oczywistości zaistniałej omyłki. Wykonawca
wnosił o uwzględnienie wyjaśnień przy ocenie oferty, poprawienie oczywistej omyłki w trybie
art. 87 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp.
W dniu 18 sierpnia 2016 roku Zamawiający poinformował o wyniku oceny ofert,
ofertach odrzuconych i wskazał wykonawców zaproszonych do udziału w aukcji.
W przypadku Odwołującego zaznaczył, że oferta podlega odrzuceniu. Zamawiający
w SIWZ opisał przedmiot zamówienia w udostępnionej wykonawcom dokumentacji
projektowej. W „Tomie II Linia światłowodowa DTS” zostało opisane wymaganie dotyczące
zastosowania do budowy optotelekomunikacyjnych linii kablowych dla systemu DTS na całej
długości wiązki 4 włókien światłowodowych jednomodowych preinstalowanych w luźnej,
stalowej tubie, umieszczonej w powłoce kabla energetycznego typu XRUHKXS-1T4FS
1x1000RMC/240 64/110 (123)kV wykonanego w oparciu o normy ZN-TF-530 oraz IEC
60840 gdzie:
• 1T – jedna tuba stalowa
• 4F – cztery włókna światłowodowe (4 Fiber)
• S – jednomodowe (Single-mode)
Oferowany przez Wykonawcę kabel XRUHKXS-1T4FS 1x1000RMC/240 64/110
(123)kV produkcji YUZHACABLE WORKS, PJSC, zgodnie z załączoną do oferty kartą
katalogową (strona 56 do 60 oferty) posiada tubę stalową z modułem optycznym z dwoma
włóknami (strona 57 oferty). W związku z powyższym Zamawiający uznał ofertę jako
niezgodną z zapisami SIWZ i odrzucił ją na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
Biorąc pod uwagę ustalony w postępowaniu stan faktyczny, uznano iż
odwołanie podlegało uwzględnieniu.
Co do uwag ogólnych, to zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp Zamawiający
odrzuca ofertę, jeżeli jej treść nie odpowiada treści SIWZ, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt
3. Natomiast stosownie do przepisu art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp Zamawiający poprawia
w ofercie inne omyłki polegające na niezgodności oferty z SIWZ, niepowodujące istotnych
zmian w treści oferty – niezwłocznie zawiadamiając o tym wykonawcę, którego oferta została
poprawiona. Niezgodność treści oferty z treścią SIWZ, stanowiąca przesłankę odrzucenia
oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, zachodzi wówczas, gdy zawartość
merytoryczna oferty nie odpowiada między innymi pod względem przedmiotu zamówienia
lub sposobu jego wykonania wymaganiom zawartym w SIWZ, z zastrzeżeniem art. 87
ustawy Pzp. W tym zakresie wskazać należy, że oferta nie odpowiadająca treści SIWZ to
taka, która jest sporządzona odmiennie, niż określają to postanowienia specyfikacji.
Odmienność ta może przejawiać się w zakresie proponowanego przedmiotu zamówienia, jak
też w sposobie jego realizacji. Niezgodność treści oferty z treścią SIWZ zamówienia ma
miejsce w sytuacji, gdy zaoferowany przedmiot dostawy bądź też usługi, nie odpowiada
opisanemu w specyfikacji przedmiotowi zamówienia, co do zakresu, ilości, jakości,
warunków realizacji i innych elementów istotnych dla wykonania przedmiotu zamówienia
w stopniu zaspokajającym oczekiwania i interesy Zamawiającego.
Przy ocenie adekwatności treści oferty do wymagań Zamawiającego określonych
w SIWZ i innych dokumentach składających się na dokumentację postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, uwzględnia się również zawodowy charakter działalności
wykonawcy i zwiększone w związku z tym oczekiwania, co do jego profesjonalizmu,
obejmującego znajomość przepisów prawa i warunków prowadzenia działalności, w tym
realiów danego segmentu rynku.
Przenosząc powyższe rozważania natury ogólnej na grunt rozpoznawanej sprawy,
stwierdzić należy, iż z tak rozumianą niezgodnością treści oferty z treścią SIWZ nie mamy do
czynienia, a więc podjęta przez Zamawiającego decyzja o odrzuceniu oferty Odwołującego
była nieprawidłowa. W ocenie składu orzekającego Izby możliwe jest poprawienie treści
oferty Odwołującego bez istotnej zmiany jej treści, co wypełnia dyspozycję art. 87 ust. 2 pkt 3
ustawy Pzp.
Z zapisów SIWZ wynikało, że należy uwzględnić przy wykonywaniu prac kabel typu
XRUHKXS- 1T4FS 64/110 kV 1 * 1000/240, np. produkcji Tele-Fonika Sp. z o.o. S.K.A.
W SIWZ w wielu miejscach określając typ materiałów Zamawiający użył sformułowania
„kabel typu XRUHKXS-1T4FS (…)”. Wykonawca Odwołujący przedstawił w ofercie produkt
równoważny zawierający oznaczenie tożsame co do użytych w SIWZ symboli literowo-
cyfrowych z przywołanym powyżej produkcji Yuzhacable Works. W dokumencie Karta
katalogowa sporządzonym w dwóch językach, w tłumaczeniu z języka angielskiego na język
polski karty katalogowej stwierdzono, że w ramach zamówienia dostarczona zostanie „tuba
stalowa z modułem optycznym z dwoma włóknami”, natomiast z wersji angielskiej wynika, że
w tubie przewidziano cztery włókna („four optical fibers”). Wykonawca próbował zaistniałą
omyłkę wyjaśnić, jednak informacja ta dotarła do Zamawiającego po przekazaniu
wykonawcom decyzji o zaproszeniu do udziału w aukcji i odrzuceniu oferty.
Choć niewątpliwie wyjaśnienia Wykonawcy odnośnie omyłki pisarskiej dotarły do
Zamawiającego po wysłaniu do wykonawcy decyzji o odrzuceniu oferty, to Zamawiający po
ich otrzymaniu mógł i powinien był przeanalizować ich treści i podjąć decyzję w zakresie
ponowienia czynności badania i oceny oferty z uwzględnieniem złożonych wyjaśnień.
W ocenie Izby złożone wyjaśnienia Wykonawcy są przekonywujące, a „błędy”, które pojawiły
się w złożonym tłumaczeniu Zamawiający mógł poprawić kwalifikując je jako inną omyłkę
polegającą na niezgodności oferty z SIWZ, niepowodującej istotnych zmian w treści oferty na
podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Wykonawca w wyjaśnieniach jasno zaznaczył, że
złożony dokument dotyczy określonego typu kabla z określonymi i wymaganymi w SIWZ
parametrami. Na powyższe bezsprzecznie wskazuje treść dokumentu w języku angielskim.
Sformułowanie „4F”, które pojawia się w tłumaczeniu karty katalogowej w co najmniej kilku
miejscach, w ocenie składu orzekającego Izby jest jednoznacznym określenie typu kabla
odnośnie ilości wiązek. Sam Zamawiający w SIWZ takich symboli i oznaczeń co do
parametrów używa. Nie sposób z oferty i innych złożonych dokumentów wywnioskować, że
intencją Wykonawcy było złożenie oferty na dwa różne rodzaje kabla, jednego z parametrem
dwóch włókien i drugiego z parametrem czterech włókien, ponieważ to oznaczałoby, iż
w pierwszym przypadku mielibyśmy do czynienia z nieprawidłowym tłumaczeniem i przede
wszystkim niespełnieniem wymagań SIWZ, a w drugim przypadku z brakiem dokumentów
w języku angielskim. Tymczasem karta katalogowa dotyczy jednego typu kabla, a w związku
z dodatkowymi informacjami w niej zawartymi w zakresie oznaczeń technicznych, wynika, że
wykonawca zaoferował kabel o czterech włóknach, co wyraźnie potwierdzają elementy karty
sporządzone w języku angielskim. Nie jest też tak, na co wskazywał Zamawiający
w odpowiedzi na odwołanie, że powtórzenie w karcie katalogowej w nazewnictwie kabla
ciągu cyfr i liter, tak jak w SIWZ zaznaczono do kabli produkowanych przez Tele-Fonikę nie
musi oznaczać, że zaoferowano produktu o tych samych parametrach technicznych.
Zamawiający nie zarzucał wykonawcy tego rodzaju niezgodności w decyzji o odrzuceniu
oferty, nie wskazywał na brak równoważności produktu. Odwoływano się jedynie do różnic
między danymi technicznymi w języku angielskim a polskim tłumaczeniem. W ocenie Izby
oznaczenie w karcie katalogowej typu kabla określonym symbolem wskazuje na jego rodzaj.
Tezy przeciwnej Zamawiający nie wykazał. Jeżeli zaś Zamawiający uważał, że wymaga
postępowania wyjaśniającego zagadnienie, czy użyte w ofercie symbole identyfikują nazwę
materiału równoważnego, czy też tylko wskazują na pewne cechy produktu, stanowią tylko
powtórzenie wymagań SIWZ i nie są wystarczającym potwierdzeniem spełniania określonych
wymagań, to winien był przeprowadzić dodatkowe postępowanie wyjaśniające przed
odrzuceniem oferty.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie powoływał się na inne niedoskonałości
karty katalogowej, wskazywał, że wygląd karty dołączonej do oferty różni się od wyglądu kart
katalogowych dostępnych na stronie producenta kabla, jednakże cechy te nie były powodem
odrzucenia oferty Odwołującego, więc nie mogą one zadecydować o nieuwzględnieniu
odwołania, zważywszy na okoliczność, że wątpliwości tych Zamawiający nie wyjaśniał
z wykonawcą. Zamawiający nie argumentował w decyzji o odrzuceniu oferty Odwołującego,że powtórzenie nazwy kabla produkowanego przez Tele-Fonikę nie świadczy o spełnianiu
przez określony produkt żądanych charakterystyk. W swojej decyzji Zamawiający odniósł się
jedynie do nieścisłości tłumaczenia, które w ocenie Izby przy użyciu elementarnej wiedzy
z języka angielskiego co do oznaczenia liczebników można było wyjaśnić, a w ofercie
dokonać stosowanych poprawek. Izba nie zaprzecza, iż jedną z podstawowych zasad
prowadzenia postępowania jest zasada używania języka polskiego jako języka
podstawowego. Tym niemniej jak zauważono, pomyłka w ofercie ma charakter tak
podstawowy co do znajomości języka obcego, że nie zaprzecza ona podstawowej
przywołanej zasadzie nadrzędności języka polskiego. Zestawienie ze sobą treści tekstuźródłowego i tłumaczenia oraz pozostałych elementów karty katalogowej, pozwala bez
zbędnej szczegółowości zidentyfikować istotę błędu w ofercie Odwołującego właśnie w treści
tłumaczenia na język polski. Z tych powodów właśnie uznano dokonanie przedmiotowej
poprawy za dopuszczalne i konieczne.
Zakwalifikowanie przedmiotowego błędu jako omyłki pisarskiej byłoby zbyt dużym
uproszczeniem w interpretacji oświadczenia woli znajdującego się w ofercie, omyłka ta nie
nosi cech oczywistości, do jej poprawienia konieczna jest analiza całego dokumentu karty
technicznej, a także innych dokumentów składających się na treść oferty, w tym choćby
wykazu materiałów równoważnych.
Jednakże bez szczególnego zagłębiania się w treść oferty i złożonych dokumentów,
Wykonawca w sposób niezamierzony popełnił w tłumaczeniu z języka angielskiego na język
polski błąd redakcyjny zastępując wyrażenie „four fibers” wyrażeniem „(…) dwoma
włóknami”. Zamawiający nie przedstawił jednak wiarygodnej argumentacji, czy też namiastki
dowodów, które wskazywałyby na celowe, zamierzone działanie wykonawcy, które miało lub
mogło
wprowadzić
Zamawiającego
w
błąd.
Dodatkowo,
co
już
podkreślono
w uzasadnieniu orzeczenia, w tej sprawie wykonawca złożył stosowane wyjaśnienia, w tym
także oświadczenie producenta kabla, który potwierdził, że produkt spełnia wszystkie
wymagane parametry, w tym parametr 4 włókien światłowodowych. Cechę tę potwierdzają
także inne elementy karty katalogowej użyte do określenia typu kabla. W działaniu
Wykonawcy nie dopatrzono się cech celowości, umyślnego wprowadzania w błąd. Ustawa
Pzp przewiduje możliwość poprawienia w ofercie różnego rodzaju niedoskonałości, również
tych które w sposób znaczący mogą wpływać na treść całej oferty. Należy przy tym
podkreślić, iż uznanie powyższej omyłki za podlegającą poprawieniu przez Zamawiającego
nie prowadzi do zmiany rzeczywistej treści i sensu oświadczenia wykonawcy wyrażonego
w ofercie. Na uwagę zasługuje fakt, że dla wystąpienia podstaw do dokonania przez
Zamawiającego poprawek w ofercie wykonawcy z zastosowaniem regulacji art. 87 ust. 2 pkt
3 ustawy Pzp, konieczne jest stwierdzenie, że oferta nie odpowiada treści SIWZ; że
dostrzeżone niezgodności mają charakter omyłek; wreszcie – że nie powodują one istotnych
zmian w treści oferty (ich poprawienie nie spowoduje istotnych zmian w treści pierwotnego
oświadczenia woli zawartego w ofercie). Jednocześnie w świetle art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy
Pzp omyłka nie musi mieć charakteru oczywistego, aby możliwa była jej poprawa. Granicą
dopuszczalności zastosowania przedmiotowej regulacji prawnej jest prowadzenie między
Zamawiającym a wykonawcą niedozwolonych negocjacji oraz możliwość samodzielnego
działania Zamawiającego, który bez udziału wykonawcy zna sposób poprawienia
stwierdzonej omyłki. Taka poprawa może być poprzedzona wezwaniem wykonawcy do
wyjaśnień, jednakże składane wyjaśnienia nie mogą zmienić istoty treści oferty. Oceniając
zaś w aspekcie faktycznym i prawnym skutek dokonanej poprawki Izba nie dopatrzyła się
istotności zmiany w treści oferty Odwołującego. Izba oceniła zakres zmiany
w stosunku do całości oferty, całokształtu treści oświadczenia woli wykonawcy, a także jej
wpływ w ujęciu finansowym na treść oferty.
Co do zarzutów naruszenia art. 26 ust. 3 i 4 ustawy Pzp w związku art.25 ust. 1
ustawy Pz przez zaniechanie ich użycia, to w ocenie Izby w postępowaniu nie było
konieczne ich zastosowanie. Jak słusznie zauważył w odpowiedzi na odwołanie
Zamawiający regulacje art. 26 ust. 3 i 4 służą do uzupełnienia brakujących dokumentów,
w tym także dokumentów o charakterze przedmiotowym lub wyjaśnienia ich treści.
W prowadzonym postępowaniu sama treść oferty jest na tyle jasna, że nie było potrzeby
uzupełniania dokumentów potwierdzających spełnianie warunków przedmiotowych, omyłka
w ofercie była na tyle łatwa do zidentyfikowania i naprawienia przez uwzględnienie
poprawności tłumaczenia, że Zamawiający bez wspomnianych przepisów mógł ocenić
ofertę.
Konkludując, adekwatne do zaistniałej w przedmiotowym postępowaniu sytuacji było
skorzystanie z art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy, nie zaś z art. 87 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp. Przy
nakazanym ponownym badaniu i oceny ofert w postępowaniu, Zamawiający winien przy tej
ocenie uwzględnić ofertę Odwołującego, w tym znajdujące się w niej dokumenty
i oświadczenia oraz dokumenty otrzymane w wyniku prowadzonego postępowania
wyjaśniającego i poprawić wyrażenie „four fibers” na „cztery włókna” w tych dokumentach.
W ocenie Izby, zarzuty Odwołującego w stosunku do czynności lub zaniechań
Zamawiającego potwierdziły się. Skład orzekający stanął na stanowisku, że Odwołujący
udowodnił tezy zaprezentowane w odwołaniu. W postępowaniu doszło do naruszenia art. 7
ust. 1 i 3 ustawy Pzp. W prowadzonym postępowaniu nie uczyniono zadość przestrzeganiu
zasad równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji.
W tym stanie rzeczy, Izba uwzględniła odwołanie oraz orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i ust. 10 ustawy
Pzp, a także w oparciu o § 5 ust. 2 pkt 2 i § 5 ust 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41,
poz. 238), tj. stosownie do wyniku postępowania, przyznając koszty postępowania Stronie
Odwołującej.
Przewodniczący:
1.
uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności
zaproszenia do udziału w aukcji elektronicznej wykonawców i czynności odrzucenia oferty
Odwołującego oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty
Odwołującego, w tym poprawienie w tej ofercie innej omyłki polegającej na niezgodności
oferty z SIWZ, niepowodującej istotnych zmian w treści oferty w zakresie wskazanym w
uzasadnieniu orzeczenia w odniesieniu do typu oferowanego kabla.
2.
kosztami postępowania obciąża
Zamawiającego PGE Dystrybucja S.A. Oddział
Warszawa, który działa w imieniu i na rzecz: PGE Dystrybucja S.A. w Lublinie i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
20 000 zł 00 gr (słownie:
dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez
Odwołującego - Electrum
Sp. z o.o. z siedzibą w Białymstoku tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od
Zamawiającego PGE Dystrybucja S.A. Oddział Warszawa, który działa
w imieniu i na rzecz: PGE Dystrybucja S.A. w Lublinie na rzecz Odwołującego -
Electrum Sp. z o.o. z siedzibą w Białymstoku kwotę 23 600 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia
trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego
poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz koszty wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do
Sądu Okręgowego w Warszawie, Warszawa-Praga.
Przewodniczący:
Sygn. akt KIO 1565/16
UZASADNIENIE
W dniu 22 sierpnia 2016 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie,
na podstawie art. 180 ust. 1 w związku z art. 179 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 ze zm.), zwanej dalej „ustawą
Pzp”, odwołanie złożył wykonawca
Electrum sp. z o.o. z siedzibą w Białymstoku, zwany
dlaej „Odwołującym”. W niniejszej sprawie stosuje się przepisy ustawy w brzmieniu sprzed
wskazanej nowelizacji z dnia 22 czerwca 2016 roku.
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego sektorowego pn.: „Roboty
budowlane w zakresie budowy dwutorowej linii kablowej 110 kV Łomianki - Czosnów,
jednotorowej linii kablowej 15 kV, traktem światłowodowym w oparciu o opracowaną
dokumentację z ostateczną decyzją zatwierdzająca projekt budowlany i udzielającą
pozwolenia na budowę wraz z opracowaniem dokumentacji technicznej oraz wykonaniem na
jej podstawie prac na terenie GPZ Łomianki i systemu liniowego pomiaru temperatur -
system DTS” prowadzi Zamawiający:
PGE Dystrybucja S.A. Oddział Warszawa, który
działa w imieniu i na rzecz: PGE Dystrybucja S.A. w Lublinie.
Odwołanie wniesiono od niezgodnej z przepisami ustawy Pzp czynności
Zamawiającego podjętej w postępowaniu, polegającej na odrzuceniu oferty Odwołującego
z uwagi na błędne uznanie, że treść tej oferty nie odpowiada treści Specyfikacji Istotnych
Warunków Zamówienia (dalej jako „SIWZ”), o czym Wykonawca został poinformowany
pismem Zamawiającego z dnia 17 sierpnia 2016 r. przesłanym pocztą elektroniczną w dniu
18 sierpnia 2016 r. Kopia odwołania została przekazana w ustawowym terminie
Zamawiającemu. Odwołujący uiścił wpis w wymaganej wysokości na rachunek UZP.
Odwołanie nie posiadało braków formalnych.
Odwołujący wskazał, że Zamawiający naruszył następujące przepisy ustawy Pzp:
1.
art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp z uwagi na bezpodstawne uznanie, iż oferta Odwołującego
jest niezgodna z treścią SIWZ (mimo, iż oferowany przez Wykonawcę kabel XRUHKXS-
1T4FS 1x1000RMC/240 jest dokładnie takiego samego typu jak wymagany przez
Zamawiającego), tj.: posiada tubę stalową z modułem optycznym z czterema włóknamiświatłowodowymi, co wynika wprost z typu oferowanego kabla oraz wersji angielskiej
w karcie katalogowej oferowanego kabla (str. 57 oferty Odwołującego);
2.
art. 26 ust. 4 w zw. z art. 25 ust. 1 Pzp oraz art. 87 ust. 1 i 2 pkt 1 Pzp poprzez
zaniechanie wezwania Odwołującego do wyjaśnienia oferty i załączonego do niej dokumentu
- Karty katalogowej oferowanego kabla XRUHKXS-1T4FS 64/110 kV 1 * 1000/240 produkcji
Yuzhcable Works, PJSC, w odniesieniu do rozbieżności w zakresie ilości włókien
światłowodowych wynikającej jednoznacznie z podanego typu kabla oraz wersji angielskiej
karty katalogowej (strona 57 oferty Odwołującego) a ilości określonej w treści polskiej karty
katalogowej (strona 57 oferty Odwołującego), zwłaszcza, że typ oferowanego kabla
jednoznacznie wskazuje, że posiada on cztery włókna światłowodowe oraz zaniechanie
poprawienia omyłki pisarskiej w tłumaczeniu na język polski w/w parametru kabla, co
w konsekwencji spowodowało odrzucenie oferty Wykonawcy.
Z ostrożności, w przypadku uznania przez Izbę, że omyłka w ofercie była inną omyłką
niż pisarska, Odwołujący zarzuca naruszenie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp poprzez jego
niezastosowanie w sytuacji, gdy oferta Odwołującego zawiera inną omyłkę polegającą na
niezgodności oferty z SIWZ, niepowodującą istotnych zmian w treści oferty;
3.
art. 87 ust. 2 pkt 1 Pzp poprzez jego niezastosowanie i w konsekwencji naruszenie
art. 7 ust. 1 Pzp poprzez ocenę oferty Wykonawcy z naruszeniem zasady uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców, tj.: zaniechanie podczas analizy oferty
pisma Wykonawcy z dnia 18 sierpnia 2016 r. pt.: „Wyjaśnienie oczywistej omyłki pisarskiej",
zaniechanie wyjaśnienia przez Zamawiającego oczywistej omyłki w treści oferty
i potraktowanie jej wybiórczo bez odniesienia do treści całej oferty.
Odwołujący wnosił o:
1.
uwzględnienie odwołania w całości zgodnie z art. 192 ust. 2 Pzp;
2.
nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności zaproszenia do udziału w aukcji
elektronicznej, a w przypadku rozstrzygania odwołania po przeprowadzeniu aukcji
elektronicznej i/lub wyborze najkorzystniejszej oferty nakazanie Zamawiającemu
unieważnienie wyniku aukcji elektronicznej i/lub czynności wyboru najkorzystniejszej oferty;
3.
nakazanie Zamawiającemu dokonania czynności ponownej oceny i badania ofert,
unieważnienie czynności Zamawiającego polegającej na odrzuceniu oferty Wykonawcy;
4.
nakazanie
Zamawiającemu
uwzględnienia
oferty
Wykonawcy
w
dalszym
postępowaniu przetargowym, w szczególności dopuszczenie Wykonawcy do udziału w aukcji
elektronicznej zmierzającej do wyłonienia najkorzystniejszej oferty;
Wykonawca, zgodnie z art. 179 ust. 1 Pzp zaznaczył, że ma interes w uzyskaniu
zamówienia i może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów
ustawy w związku z wyeliminowaniem jego oferty z postępowania oraz uniemożliwieniem mu
uczestnictwa w aukcji elektronicznej. W ramach postępowania złożonych zostało dwanaście
ofert, oferta Odwołującego znalazła się na pierwszym miejscu, stąd też udział w aukcji
elektronicznej
daje
Wykonawcy
realną
możliwość
wybrania
jego
oferty
jako
najkorzystniejszej w ramach przetargu. Odrzucenie oferty przez Zamawiającego odbiera
Odwołującemu prawo udziału w aukcji elektronicznej. Naruszenie przez Zamawiającego
przepisów Pzp i bezpodstawne odrzucenie oferty Wykonawcy może narazić go na szkodę,
gdyż oferta Wykonawcy po przeprowadzeniu aukcji mogłaby być uznana za
najkorzystniejszą a Wykonawca mógłby realizować zamówienie i uzyskać związany z tym
dochód, to zaś jako utraconą korzyść należy zakwalifikować jako szkodę w majątku
Wykonawcy. Wystąpienie tej szkody, w przypadku niezakwestionowania czynności
Zamawiającego w zakresie odrzucenia oferty, jest bardzo realne.
W uzasadnieniu Odwołujący wskazał, że Zamawiający przewidział w pkt XVIII SIWZ,
iż w celu wyłonienia najkorzystniejszej oferty przeprowadzi w drugim etapie postępowania
aukcję elektroniczną jeżeli zostaną złożone co najmniej 3 oferty niepodlegające odrzuceniu.
W pkt III 5 oraz 6 SIWZ Zamawiający pozwolił na stosowanie rozwiązań równoważnych
spełniających opisywane przez Zamawiającego w SIWZ za pomocą norm, aprobat,
specyfikacji technicznych i systemów odniesienia, o których mowa w art. 30 ust. 1 - 3
ustawy.
W Załączniku nr 1 do SIWZ Zamawiający opisał przedmiot zamówienia, w pkt. 2.4
Załącznika podał, iż roboty budowlane mają być wykonane w oparciu m. in. o dokumentację
projektową posiadaną przez Zamawiającego. Zamawiający udostępnił Wykonawcom Projekt
wykonawczy, w którym w Tomie I, w pkt. 6 zawarty został opis techniczny projektowanych
linii kablowych, gdzie jako producenta kabli wymieniono: Tele - Fonika Sp. z o.o. S. K. A.
w Krakowie. Zaprojektowano wykonanie każdej z linii trzema kablami jednożyłowymi (o żyle
roboczej i powrotnej miedzianej) typu XRUHKXS -1T4FS 1x1000/240 mm2.
W ramach postępowania złożono 12 ofert. Wykonawca przestawił ofertę z najniższą
ceną. Drugą pozycję w stosunku do Wykonawcy zajęła oferta Konsorcjum: Elektromontaż
Wschód sp. z o.o. oraz Pracownia Projektowa Enspro sp. z o.o.
Odwołujący przedstawił w swojej w swojej ofercie jako materiał równoważny
w stosunku do kabla XRUHKXS -1T4FS 1x1000/240 mm2 produkowanego przez Tele -
Fonika Sp. z o.o. S. K. A. w Krakowie - kabel XRUHKXS - 1T4FS 1x1000/240 mm2 produkcji
Yuzhcable Works. Do oferty w zakresie wykazania równoważności materiałów załączone
zostały szczegółowa karata katalogowa w/w kabli (str. 56 - 67 oferty), certyfikat zgodności nr
047/2016 wydany przez Instytut Energetyki Instytut Badawczy.
Wykonawca utajnił ofertę w zakresie stron - od 53 do 67 szczegółowo wykazując,
dlaczego informacje znajdujące się na wymienionych stronach oferty stanowią tajemnicę
jego przedsiębiorstwa, mimo to, pismem z dnia 2 sierpnia 2016 r. Zamawiający postanowił
dokonać ujawnienia treści oferty Wykonawcy, nie podając żadnego uzasadnienia tego
postępowania. Wcześniej Zamawiający nie pytał Wykonawcy o możliwość ujawnienia oferty.
Następnie pismem z dnia 5 sierpnia 2016 r. Zamawiający wezwał Wykonawcę do
wyjaśnienia lub uzupełnienia oferty w zakresie danych konstrukcyjnych kabla: WN 64/110 kV
1x1000/240mmz oraz dat przedsięwzięć, w które był zaangażowany Pan M. L. Wykonawca
odpowiadając Zamawiającemu uzupełnił ofertę w żądanym zakresie.
Dnia 18 sierpnia 2016 r. Odwołujący przesłał faksem oraz mailem do Zamawiającego
pismo pt: „Wyjaśnienie oczywistej omyłki pisarskiej”, w którym wskazał na oczywistą omyłkę
pisarską w tłumaczeniu na język polski parametru technicznego oferowanego kabla
XRUHKXS-1T4FS 64/110 kV 1 * 1000/240 produkcji Yuzhcable Works, PJSC w zakresie
ilości włókien światłowodowych. Podał, iż powinno być, zgodnie z wersją angielską (four
optical fibers):
„Tuba stalowa z modułem optycznym z czterema włóknami światłowodowymi zgodnie z ITU-
T G.652.D”
zamiast:
„Tuba stalowa z modułem optycznym z dwoma włóknami światłowodowymi zgodnie z ITU-T
G.652.D".
Następnie, tego samego dnia Wykonawca otrzymał mailem od Zamawiającego pismo
pt: „Zaproszenie do aukcji", w którego treści znajdowała się „Informacja o ofertach
odrzuconych”. Zamawiający, na podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 2 Pzp odrzucił ofertę
Odwołującego, wskazując, że jest ona niezgodna z SIWZ, albowiem oferowany przez
Wykonawcę kabel XRUHKXS-1T4FS 1*1000RMC/240 64/110 (123)kV posiada tubę stalową
z modułem optycznym z dwoma włóknami, zaś zgodnie Zamawiający wymagał, aby kabel
posiadał cztery wiązki światłowodowe.
Podniesiono, że odrzucenie oferty na podstawie art. 89 ust 1 pkt 2 Pzp może nastąpić
tylko w przypadku, gdy występuje zasadnicza i nieusuwalna niezgodność postanowień oferty
z zapisami SIWZ. Z tak rozumianą niezgodnością treści oferty z treścią SIWZ nie mamy do
czynienia w postępowaniu, a więc podjęta przez Zamawiającego decyzja o odrzuceniu oferty
Odwołującego była nieprawidłowa.
Wykonawca podkreśla, że w swojej ofercie przedstawił kabel typu XRUHKXS- 1T4FS
64/110 kV 1 * 1000/240, który był tym samym typem kabla, jak ten którego wymagał
Zamawiający. Zamawiający w Tomie II Projektu, na stronie 10 (powołuje się też na to
w uzasadnieniu informacji o odrzuceniu oferty Wykonawcy) przedstawił instrukcję w zakresie
odczytania typu kabla - 1T4FS, gdzie 1T - oznacza jedną tubę stalową-4F - cztery włóknaświatłowodowe (4 Fiber), zaś S -jednomodowe (single - modę).
Na stronie 56 oferty Wykonawca wskazał jako „oznaczenie kabla/type codę:
YUZHCABLE XRUHKXS- 1T4FS 1x1000/240 mm2 64/110 kV 2016”. Oznaczenie to
powtórzone jest w nagłówku każdej ze stron karty katalogowej (str. 56 - 60 oferty) - łącznie
siedem razy.
Mając na względzie wyżej przedstawione zapisy dokumentacji projektowej w zakresie
sposobu odczytania oznaczenia 1T4FS, Zamawiający zobowiązany był je zastosować
również do oznaczenia typu kabla oferowanego przez Wykonawcę. Parametr ilości włókienświatłowodowych wynikał wprost z użytej przez Wykonawcę oznaczenia typu oferowanego
kabla, tj.: „1T4FS”. a zatem Wykonawca na stronach oferty od 56 - 60 wielokrotnie i wyraźnie
określił parametry oferowanego kabla poprzez określenie typu. Poza tym na stronie 1 i 2
oferty Wykonawca oświadczył, że wykona przedmiot zamówienia zgodnie z wymaganiami
SIWZ, zaś w jego ofercie zostały uwzględnione wszystkie wymogi SIWZ. Zamawiający
czytając ofertę Wykonawcy nie mógł pominąć w/w oświadczenia Wykonawcy.
Kabel XRUHKXS-1T4FS 64/110 kV 1 * 1000/240 produkcji Yuzhcable Works, PJSC
w zakresie ilości włókien światłowodowych odpowiada wymogom Zamawiającego
określonym w Tomie II Linia światłowodowa DTS oraz w Tomie I Projektu (str.5), albowiem
posiada on na całej długości wiązki 4 włókien światłowodowych jednomodowych
preinstalowanych w luźnej, stalowej tubie.
Wykonawca dodatkowo, ponad wyżej wskazaną nazwę typu, przedstawił
Zamawiającemu kartę katalogową producenta przedmiotowych kabli Yuzhcable Works,
PJSC sporządzoną oryginalnie w wersji angielskiej, a przedstawioną przez producenta
z tłumaczeniem na język polski. Zgodnie z treścią karty katalogowej (str. 57 oferty), mając na
względzie jej wersję angielską parametr dotyczący ilości włókien światłowodowych został
określony następująco: „Steel optical module with four optical fibers type ITU-T G.652D”.
Zamawiający nawet w dokumentacji technicznej odnoszącej się do wymagań co doświatłowodów, posługuje się nomenklaturą w języku angielskim („Fiber”, „Single mode”) co
wykazuje, że jest w stanie identyfikować parametry techniczne kabla bazując na angielskim
słownictwie, tym bardziej nie wymagających znajomości języka angielskiego na poziomie
wyższym niż elementarny.
Opisane wyżej oznaczenie 1T4FS jest typem kabla, którego wymagał Zamawiający,
określił to m. in. w Projekcie, pkt 6.1. pisząc, że „zaprojektowano wykonanie każdej z linii
trzema kablami jednożyłowymi (o żyle roboczej i powrotnej miedzianej) typu XRUHKXS -
1T4FS 1x1000/240 mm2. Nie jest to zatem przypadkowe zestawienie cyfr i liter, ale
konkretna informacją o parametrach kabla i nie może być inaczej traktowana
Analogicznie, oznaczenie typu kabla w ofercie Wykonawcy niesie za sobą konkretną
informację, między innymi w zakresie ilości wiązek światłowodowych, cyfra „4" przy literze
„F" oznacza, że kabel Yuzhcable Works PJSC prezentowany na stronach 56 - 60 oferty ma
cztery włókna światłowodowe. Wbrew oczywistości omyłki, Zamawiający, oceniając ofertę
Wykonawcy, odniósł się jedynie do tłumaczenia na język polski opisu parametru ilości wiązekświatłowodowych, gdzie w wyniku jednego błędu podczas tłumaczenia z języka angielskiego
wskazano jako liczbę tych włókien dwa, a nie jak w wersji angielskiej - cztery. Podkreślić
należy, iż jest to jedyne miejsce, gdzie zaistniała pomyłka, pozostałe odniesienia do
parametrów kabla są prawidłowe, w tym także w nagłówku strony 57, gdzie wskazuje się typ
kabla o 4 włóknach. Zatem nie sposób jest nie zauważyć kontekstu świadczącego
o oczywistości omyłki. W karcie katalogowej załączonej do oferty łącznie aż siedem razy
wymieniony jest typ kabla jasno określający, ile włókien światłowodowych ów kabel zawiera.
Podkreślić należy, że analiza treści całej oferty, a w kontekście rozważanego zagadnienia
wszystkich zapisów oferty odnoszących się do kabla YUZHCABLE XRUHKXS-1T4FS
1x1000/240 mm2 64/110 kV 2016, tj.: stron od 55 - 60 oferty wskazuje, że Wykonawca
zaproponował materiał, który spełnia wszystkie wymagania SIWZ, zaś tylko w tłumaczeniu
zapisu karty katalogowej na język polski wystąpiła oczywista omyłka pisarska, którą
Zamawiający mógł i powinien był poprawić na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 1 Pzp, zwłaszcza,że Wykonawca sam, nie czekając na wezwanie, wyjaśnił Zamawiającemu zaistniałą pomyłkę
w tłumaczeniu.
Wobec powyższego, nie zaistniała przesłanka dla odrzucenia oferty Odwołującego na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, gdyż oferta Wykonawcy jest zgodna z zapisami SIWZ.
Dodatkowo Odwołujący załączył do odwołania oświadczenie producenta kabli Yuzhcable
Works, PJSC potwierdzające, iż oferowane kable posiadają cztery włókna światłowodowe -
zgodnie z zapisami karty katalogowej w języku angielskim.
Zgodnie z wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z 13 maja 2015 r. w sprawie KIO
896/15 „Odrzucenie oferty następuje w przypadkach, gdy Zamawiający ma pewność, że
oferta wykonawcy jest niezgodna z SIWZ. Przesłanki dotyczące odrzucenia oferty powinny
być interpretowane w sposób ścisły. Zatem, gdy ponad wszelką wątpliwość z dokumentacji
postępowania wynika, że oferta wykonawcy nie spełnia wymagań Zamawiającego możliwe
jest jej odrzucenie na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Takiej pewności
w okolicznościach omawianej sprawy nie mógł mieć Zamawiający, jako profesjonalista z
branży, posługujący się językiem angielskim (rozszyfrowując oznaczenie: 1T4FS
Zamawiający posługuje się angielską nomenklaturą). Mógł ewentualnie wyjaśnić te
wątpliwości przy zastosowaniu środków, jakie daje mu ustawa, poza tym treść oferty, nawet
bez wyjaśnień Wykonawcy, dawała podstawę do uznania, iż tłumaczenie na język polski
karty katalogowej kabli w tym jednym miejscu zawiera ewidentną pomyłkę, a oferowany
produkt jest zgodny z SIWŻ.
W dalszej części uzasadnienia odwołania, Odwołujący przywołał wyrok z dnia 13
czerwca 2014 r. w sprawie KIO 1108/14, zgodnie z którym, jeżeli wykonawca w sposób
niezamierzony popełnił w tłumaczeniu z języka angielskiego na język polski błąd redakcyjny
zastępując wyrażenie „kwas solny” wyrażeniem „kwas siarkowy”, a treść dokumentu
sporządzonego w języku angielskim jednoznacznie wskazuje, że dotyczy on badań dla
kwasu solnego, błąd taki należy uznać za oczywista omyłkę pisarska w rozumieniu art. 87
ust 2 pkt 1 ustawy Pzp.”
W omawianej sprawie, zdaniem Odwołującego, mamy do czynienia z tego rodzaju
błędem redakcyjnym, albowiem słowo „four” zostało przetłumaczone jako „dwa”, ponadto
oczywistość omyłki należy wywieść z innych elementów oferty, tj.: typu oferowanego kabla -
1T4FS. W ocenie Odwołującego, nie sposób z oferty wywnioskować, że intencją Wykonawcy
było złożenie oferty na kabel z dwoma włóknami światłowodowymi, takie bowiem założenie
prowadziłoby do stwierdzenia, że oznaczenie oferowanego kabla jako „typu: 1T4FS” było
przypadkowe i tylko ze względu na niewyjaśniony zbieg okoliczności odpowiada to typowi
kabla wymaganego przez Zamawiającego. Podobnie w wersji angielskiej tylko przypadkowo
opisano, że tuba stalowa z modułem optycznym ma 4 włókna światłowodowe, a Wykonawca
celowo tłumacząc dokument wprowadził niezgodność i sprzeczność w informacjach
przekazanych Zamawiającemu w ofercie. Takie założenia byłyby irracjonalne i nielogiczne.
Zgodnie z powszechnie przyjętym stanowiskiem orzecznictwa i doktryny, oczywista
omyłka pisarska polega w szczególności na niezamierzonym przekręceniu, opuszczeniu
wyrazu, błędzie logicznym, pisarskim lub mającym postać innej niedokładności
przypadkowej. Oczywista omyłka pisarska powinna być możliwa do poprawienia bez
odwoływania się do innych dokumentów. Oczywista omyłka pisarska jest wynikiem
przeoczenia lub innej wady procesu myślowo-redakcyjnego. Taki przypadek w ocenie
Odwołującego ma miejsce w postępowaniu. Wykonawca w sposób niezamierzony popełnił w
tłumaczeniu z języka angielskiego na język polski błąd redakcyjny zastępując angielski
liczebnik „four” liczebnikiem „dwa” w języku polskim.
W wyroku z dnia 15 maja 2015 r. w sprawie KIO 918/15 Krajowa Izba Odwoławcza
stwierdziła, że „Odrzucenie oferty nie może nastąpić bez zastosowania procedury opisanej
w art. 26 ust. 3 lub 4 ustawy Pzp". Zaś w wyroku z dnia 21 kwietnia 2015 r. Krajowa Izba
Odwoławcza orzekła, iż „Zamawiający natykając się na usterki oferty ma w pierwszym
rzędzie wyjaśnić przyczyny powstania tych usterek i w miarę możliwości doprowadzić do
tego, aby móc takie oferty poddać ocenie i wyborowi najkorzystniejszej oferty. Obowiązek,
a nie tylko możliwość, takiego zachowania Zamawiającego wynika z przepisów art. 26 ust. 3
i 4 oraz art. 87 ust. 1 i 2 ustawy Pzp. Obowiązek doprowadzenia oferty do stanu
umożliwiającego dokonanie wyboru (w granicach przytoczonych przepisów) jest niezależny
od stwierdzeń wykonawcy, które mogą zawierać różne treści”.
Zamawiający w stosunku do oferty Odwołującego nie dopełnił obowiązków
określonych wymienionymi przepisami.
W wyroku KIO 674/15 Izba podała, że „do rangi zasady wynikającej z art. 87 ust. 2
pkt 3 ustawy Pzp podnoszona jest możliwość samodzielnego poprawienia przez
zamawiającego omyłki, bez udziału wykonawcy (...). Nie oznacza to jednak braku możliwości
uprzedniego zastosowania instytucji wezwania wykonawcy do wyjaśnienia treści złożonej
oferty. Wręcz przeciwnie, skorzystanie przez zamawiającego z art. 87 ust. 1 ustawy może
być wręcz nieodzowne nie tylko dla oceny, czy doszło w ogóle do pomyłki, lecz również dla
ustalenia w jaki sposób należałoby ją poprawić. Należy tu odróżnić dopuszczalne
skorzystanie z treści udzielonych przez wykonawcę wyjaśnień od niedopuszczalnej
ingerencji wykonawcy. Skoro dopuszczalne jest wyjaśnienie treści złożonej oferty,
dysponowanie przez zamawiającego wszystkimi niezbędnymi danymi do dokonania
poprawienia omyłek bez ingerencji wykonawcy nie należy utożsamiać z brakiem możliwości
uwzględnienia informacji uzyskanych w wyniku wyjaśnień."
Takie wyjaśnienia w sprawie złożył sam Wykonawca w dniu 18 sierpnia 2016 r.
Pomijając nawet oczywistość zaistniałej pomyłki, która w ocenie Odwołującego nie powinna
budzić wątpliwości, to złożone dodatkowo przez samego Wykonawcę wyjaśnienia stanowić
powinny dla Zamawiającego asumpt do podjęcia konkretnych czynności w trybie art. 87 ust.
2 pkt 1 Pzp. Tymczasem te wyjaśnienia pozostały bez odpowiedzi i nie wpłynęły na podjęcie
przez Zamawiającego jakichkolwiek czynności wskazanych przez ustawę dających mu
możliwość poprawienia w tym zakresie oferty.
Jak wskazuje orzecznictwo ze względu na swoją oczywistość - poprawa omyłki nie
może być wynikiem prowadzenia wnikliwych badań, a powinna być wynikiem łatwo
dostępnych informacji i niezawansowanej wiedzy. Wiedzą taką mogą być powszechne
wiadomości wyniesione ze szkoły, ze studiów, z praktyki zawodowej czy z życia
codziennego. Przy czym oczywistości omyłki nie można oddzielać od wiedzy zamawiającego
czy posiadanych przez niego wiadomości, a wprost zagadnienie oczywistości omyłki należy
ta wiedza uzasadniać (wyrok KIO z dnia 20 kwietnia 2015 r.). W swoim piśmie „Zaproszenie
do aukcji” w części „Informacja o ofertach odrzuconych” uzasadniając decyzję o odrzuceniu
oferty Wykonawcy, Zamawiający pokazał, iż:
a)
zna język angielski;
b)
identyfikuje oznaczenie typu kabla: 1T4FS jako stwierdzenie konkretnych parametrów
technicznych kabla, w tym ilości włókien światłowodowych.
Ta wiedza zaś była wystarczająca dla stwierdzenia omyłki pisarskiej w tłumaczeniu
karty katalogowej kabla na język polski, ewentualnie zauważenia sprzecznych informacji
w karcie katalogowej, co powinno prowadzić do wykorzystania środków z ustawy Pzp w celu
wyeliminowania oczywistych usterek oferty na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 1, ewentualnie 3
Pzp, lub do wezwania Wykonawcy do złożenia wyjaśnień w trybie art. 26 ust. 4 w zw. z art.
25 ust. 1 Pzp. Odrzucenie oferty może nastąpić jako swego rodzaju ostateczność, wtedy,
kiedy zawiodą wszelkie inne możliwości wytłumaczenia się Wykonawcy, gdyż Zamawiający
jako oceniający ofertę może niewłaściwie zinterpretować jej elementy i w konsekwencji
skrzywdzić Wykonawcę.
W celu wyeliminowania oczywistych omyłek pisarskich, ustawodawca przewidział
przepis - art. 87 ust. 2 pkt 1 Pzp - pozwalający na ich poprawienie przez Zamawiającego, zaś
w celu rozwiania wątpliwości - art. 26 ust. 4 i art. 25 ust 1 Pzp. W przedmiotowym
postępowaniu Zamawiający pominął zarówno wersję angielską jak i oznaczenia kabla
wskazujące na jego prawidłowe parametry (na dokładnie tej samej stronie 57 oferty
Odwołującego); ponadto nie wezwał Wykonawcy do złożenia wyjaśnień, a co więcej, nie
zareagował także na pismo Wykonawcy - stąd też zarzut naruszenia ww. przepisów.
Zgodnie z art. 7 ust. 1 Pzp Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie
o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe
traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości.
W ocenie Wykonawcy był on dyskryminowany z uwagi na przedstawienie materiału
równoważnego w stosunku do materiału sugerowanego przez Zamawiającego. Zwrócić
należy uwagę, że Zamawiający wskazał, że oferowany kabel może być produkcji Tele -
Fonika sp. z o.o. S. K.A., świadczy o tym użyte sformułowanie „np.”. Zamawiający wymagał
konkretnego typu kabla. Z przebiegu postępowania wynika, że jeżeli którykolwiek
z Wykonawców nie przedstawił jakiegokolwiek opisu kabla, Zamawiający w ogóle nie
dopytywał Wykonawców o parametry techniczne oferowanego kabla. Tymczasem treść
SIWZ nie wskazuje na możliwość domniemania, iż każdy z Wykonawców, który nie
przedstawił opisu kabla posłuży się przy realizacji zamówienia kablem produkowanym przez
Tele - Fonika sp. z o.o. S.K. A.
W tym stanie rzeczy Wykonawcy, którzy przedstawili materiały (rozwiązania)
równoważne byli w zdecydowanie gorszej pozycji niż inni Wykonawcy, albowiem
Zamawiający, w stosunku do Odwołującego, bardzo szczegółowo badał każdy jednostkowy
parametr techniczny kabla i nie zważał w tym względzie na oświadczenie Wykonawcy ze
stron - 1 - 2 oferty. Pozostali Wykonawcy, którzy nie wykazywali materiałów równoważnych,
w kwestii zgodności wykonania zamówienia z wymogami SIWZ składali tylko takie
oświadczenie.
Ponadto Zamawiający bardzo wybiórczo analizował poszczególne parametry
oferowanych przez Odwołującego kabli, zupełnie nie odniósł sie do treści całej oferty, nie
podjął czynności w zakresie wyeliminowania omyłki pisarskiej tłumaczenia na język polski,
mimo że jej oczywistość wynikała wprost z treści oferty.
Zamawiający zupełnie pominął wyjaśnienia treści oferty przedłożone przez
Odwołującego w dniu 18 sierpnia 2016 r., co w powiązaniu z pozostałymi zarzutami
wskazuje na niedokonanie przez Zamawiającego merytorycznej i kompleksowej oceny oferty
Wykonawcy.
Mając na względzie powyższe, odwołanie zdaniem strony odwołującej jest zasadne
i zasługuje na uwzględnienie.
Skład orzekający Izby, na podstawie zebranego materiału dowodowego,
tj. treści SIWZ, ofert złożonych w postępowaniu, pozostałej dokumentacji
postępowania, biorąc pod uwagę stanowiska i oświadczenia Stron i Uczestników
postępowania, zaprezentowane pisemnie i ustnie w toku posiedzenia i rozprawy,
ustalił i zważył, co następuje:
Ustalono, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem
odwołania w trybie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp i nie stwierdziwszy ich, skierowano odwołanie
na rozprawę.
Ustalono dalej, że wykonawca wnoszący odwołanie posiada interes w uzyskaniu
przedmiotowego zamówienia, kwalifikowany możliwością poniesienia szkody w wyniku
naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179 ust. 1
ustawy Prawo zamówień publicznych. Nieprawidłowe dokonanie czynności badania i oceny,
w tym odrzucenie oferty Odwołującego, która była najkorzystniejsza cenowo, jeszcze przed
przeprowadzeniem przewidzianej w postępowaniu aukcji elektronicznej, gdzie potencjalne
stwierdzenie naruszenia w tym zakresie przepisów ustawy Pzp pozbawia Odwołującego
możliwości uzyskania zamówienia i podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego
oraz wykonywania zamówienia. Wypełnione zostały zatem materialnoprawne przesłanki do
rozpoznania odwołania, wynikające z treści art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
W dniu 23 sierpnia 2016 roku, odpowiadając na wezwanie Zamawiającego z dnia 22
sierpnia 2016 roku, do postępowania odwoławczego przystąpienie zgłosił wykonawca
S. J.
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą S. J. Przedsiębiorstwo Produkcyjno
Handlowo
Usługowe
ELEKTROPAKS
z siedzibą w Łęcznej. Przystąpienie miało miejsce po stronie Zamawiającego, spełniało
wymogi formalne i było skuteczne.
W dniu 24 sierpnia 2016 roku, odpowiadając na wezwanie Zamawiającego z dnia 22
sierpnia 2016 roku, do postępowania odwoławczego przystąpienie zgłosili
wykonawcy
wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia, konsorcjum w składzie: (1)
ELEKTROTIM S.A. z siedzibą we Wrocławiu, (2) Zakład Wykonawstwa Sieci
Elektrycznych MEGA-POL S.A. z siedzibą w Bydgoszczy. Przystąpienie miało miejsce po
stronie Zamawiającego, spełniało wymogi formalne i było skuteczne.
W dniu 25 sierpnia 2016 roku odpowiadając na wezwanie Zamawiającego z dnia 22
sierpnia 2016 roku, do postępowania odwoławczego przystąpienie zgłosili
wykonawcy
wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia, konsorcjum w składzie:
(1) ELEKTROMONTAŻ Wschód Sp. z o.o. z siedzibą w Choroszczy, (2) Pracownia
Projektowa ENSPRO Sp. z o.o. z siedzibą w Choroszczy. Przystąpienie miało miejsce po
stronie Zamawiającego, spełniało wymogi formalne i było skuteczne.
Na stronach 56 do 60 oferty Odwołującego załączono Specyfikację techniczną
oferowanego kabla elektroenergetycznego z izolacją XLPE typu XRUHKXS-1T4FS 64/110
kV 1x1000/240, z której na stronie 57 oferty podano:
Tuba stalowa z modułem optycznym z dwoma włóknami światłowodowymi zgodnie
z ITU-T G.652D/ Steel optical module with four optical fibers type ITU-T G.652D.
Ustalono, że w dniu 18 sierpnia 2016 roku Odwołujący przesłał bez uprzedniego
wezwania pismo „Wyjaśnienie oczywistej omyłki pisarskiej”. Wyjaśnił w nim i sprostował
zaistniałą na stronie 57 oferty (Dane techniczne/Technical data) oczywistą omyłkę pisarską
w tłumaczeniu na język polski parametru technicznego oferowanego kabla XRUHKXS-
1T4FS 64/110 kV 1 * 1000/240 produkcji Yuzhacable Works, PJSC w zakresie ilości włókienświatłowodowych. Powinno być, zgodnie z wersją angielską (four optical fibers): „Tuba
stalowa z modułem optycznym z czterema włóknami światłowodowymi zgodnie z ITU-T
G.652.D” zamiast „Tuba stalowa z modułem optycznym z dwoma włóknamiświatłowodowymi zgodnie z ITU-T G.652.D”. Powyższe wynika też z opisu typu oferowanego
przez wykonawcę kabla, tj. 1T4FS, gdzie „4F” oznacza ilość włókiem światłowodowych, zaś
1T – jedna tuba stalowa, S – włókno jednomodowe. Wskazane oznaczenie typu z cyfrą „4”
znajduje się tabeli „Wykaz materiałów równoważnych” (str. 55 oferty) oraz w nagłówku
każdej strony od 56 – 60 (Dane techniczne oferowanego kabla), dodatkowo na stronie 56
jako oznaczenie kabla, co świadczyć miało o oczywistości zaistniałej omyłki. Wykonawca
wnosił o uwzględnienie wyjaśnień przy ocenie oferty, poprawienie oczywistej omyłki w trybie
art. 87 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp.
W dniu 18 sierpnia 2016 roku Zamawiający poinformował o wyniku oceny ofert,
ofertach odrzuconych i wskazał wykonawców zaproszonych do udziału w aukcji.
W przypadku Odwołującego zaznaczył, że oferta podlega odrzuceniu. Zamawiający
w SIWZ opisał przedmiot zamówienia w udostępnionej wykonawcom dokumentacji
projektowej. W „Tomie II Linia światłowodowa DTS” zostało opisane wymaganie dotyczące
zastosowania do budowy optotelekomunikacyjnych linii kablowych dla systemu DTS na całej
długości wiązki 4 włókien światłowodowych jednomodowych preinstalowanych w luźnej,
stalowej tubie, umieszczonej w powłoce kabla energetycznego typu XRUHKXS-1T4FS
1x1000RMC/240 64/110 (123)kV wykonanego w oparciu o normy ZN-TF-530 oraz IEC
60840 gdzie:
• 1T – jedna tuba stalowa
• 4F – cztery włókna światłowodowe (4 Fiber)
• S – jednomodowe (Single-mode)
Oferowany przez Wykonawcę kabel XRUHKXS-1T4FS 1x1000RMC/240 64/110
(123)kV produkcji YUZHACABLE WORKS, PJSC, zgodnie z załączoną do oferty kartą
katalogową (strona 56 do 60 oferty) posiada tubę stalową z modułem optycznym z dwoma
włóknami (strona 57 oferty). W związku z powyższym Zamawiający uznał ofertę jako
niezgodną z zapisami SIWZ i odrzucił ją na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
Biorąc pod uwagę ustalony w postępowaniu stan faktyczny, uznano iż
odwołanie podlegało uwzględnieniu.
Co do uwag ogólnych, to zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp Zamawiający
odrzuca ofertę, jeżeli jej treść nie odpowiada treści SIWZ, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt
3. Natomiast stosownie do przepisu art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp Zamawiający poprawia
w ofercie inne omyłki polegające na niezgodności oferty z SIWZ, niepowodujące istotnych
zmian w treści oferty – niezwłocznie zawiadamiając o tym wykonawcę, którego oferta została
poprawiona. Niezgodność treści oferty z treścią SIWZ, stanowiąca przesłankę odrzucenia
oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, zachodzi wówczas, gdy zawartość
merytoryczna oferty nie odpowiada między innymi pod względem przedmiotu zamówienia
lub sposobu jego wykonania wymaganiom zawartym w SIWZ, z zastrzeżeniem art. 87
ustawy Pzp. W tym zakresie wskazać należy, że oferta nie odpowiadająca treści SIWZ to
taka, która jest sporządzona odmiennie, niż określają to postanowienia specyfikacji.
Odmienność ta może przejawiać się w zakresie proponowanego przedmiotu zamówienia, jak
też w sposobie jego realizacji. Niezgodność treści oferty z treścią SIWZ zamówienia ma
miejsce w sytuacji, gdy zaoferowany przedmiot dostawy bądź też usługi, nie odpowiada
opisanemu w specyfikacji przedmiotowi zamówienia, co do zakresu, ilości, jakości,
warunków realizacji i innych elementów istotnych dla wykonania przedmiotu zamówienia
w stopniu zaspokajającym oczekiwania i interesy Zamawiającego.
Przy ocenie adekwatności treści oferty do wymagań Zamawiającego określonych
w SIWZ i innych dokumentach składających się na dokumentację postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, uwzględnia się również zawodowy charakter działalności
wykonawcy i zwiększone w związku z tym oczekiwania, co do jego profesjonalizmu,
obejmującego znajomość przepisów prawa i warunków prowadzenia działalności, w tym
realiów danego segmentu rynku.
Przenosząc powyższe rozważania natury ogólnej na grunt rozpoznawanej sprawy,
stwierdzić należy, iż z tak rozumianą niezgodnością treści oferty z treścią SIWZ nie mamy do
czynienia, a więc podjęta przez Zamawiającego decyzja o odrzuceniu oferty Odwołującego
była nieprawidłowa. W ocenie składu orzekającego Izby możliwe jest poprawienie treści
oferty Odwołującego bez istotnej zmiany jej treści, co wypełnia dyspozycję art. 87 ust. 2 pkt 3
ustawy Pzp.
Z zapisów SIWZ wynikało, że należy uwzględnić przy wykonywaniu prac kabel typu
XRUHKXS- 1T4FS 64/110 kV 1 * 1000/240, np. produkcji Tele-Fonika Sp. z o.o. S.K.A.
W SIWZ w wielu miejscach określając typ materiałów Zamawiający użył sformułowania
„kabel typu XRUHKXS-1T4FS (…)”. Wykonawca Odwołujący przedstawił w ofercie produkt
równoważny zawierający oznaczenie tożsame co do użytych w SIWZ symboli literowo-
cyfrowych z przywołanym powyżej produkcji Yuzhacable Works. W dokumencie Karta
katalogowa sporządzonym w dwóch językach, w tłumaczeniu z języka angielskiego na język
polski karty katalogowej stwierdzono, że w ramach zamówienia dostarczona zostanie „tuba
stalowa z modułem optycznym z dwoma włóknami”, natomiast z wersji angielskiej wynika, że
w tubie przewidziano cztery włókna („four optical fibers”). Wykonawca próbował zaistniałą
omyłkę wyjaśnić, jednak informacja ta dotarła do Zamawiającego po przekazaniu
wykonawcom decyzji o zaproszeniu do udziału w aukcji i odrzuceniu oferty.
Choć niewątpliwie wyjaśnienia Wykonawcy odnośnie omyłki pisarskiej dotarły do
Zamawiającego po wysłaniu do wykonawcy decyzji o odrzuceniu oferty, to Zamawiający po
ich otrzymaniu mógł i powinien był przeanalizować ich treści i podjąć decyzję w zakresie
ponowienia czynności badania i oceny oferty z uwzględnieniem złożonych wyjaśnień.
W ocenie Izby złożone wyjaśnienia Wykonawcy są przekonywujące, a „błędy”, które pojawiły
się w złożonym tłumaczeniu Zamawiający mógł poprawić kwalifikując je jako inną omyłkę
polegającą na niezgodności oferty z SIWZ, niepowodującej istotnych zmian w treści oferty na
podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Wykonawca w wyjaśnieniach jasno zaznaczył, że
złożony dokument dotyczy określonego typu kabla z określonymi i wymaganymi w SIWZ
parametrami. Na powyższe bezsprzecznie wskazuje treść dokumentu w języku angielskim.
Sformułowanie „4F”, które pojawia się w tłumaczeniu karty katalogowej w co najmniej kilku
miejscach, w ocenie składu orzekającego Izby jest jednoznacznym określenie typu kabla
odnośnie ilości wiązek. Sam Zamawiający w SIWZ takich symboli i oznaczeń co do
parametrów używa. Nie sposób z oferty i innych złożonych dokumentów wywnioskować, że
intencją Wykonawcy było złożenie oferty na dwa różne rodzaje kabla, jednego z parametrem
dwóch włókien i drugiego z parametrem czterech włókien, ponieważ to oznaczałoby, iż
w pierwszym przypadku mielibyśmy do czynienia z nieprawidłowym tłumaczeniem i przede
wszystkim niespełnieniem wymagań SIWZ, a w drugim przypadku z brakiem dokumentów
w języku angielskim. Tymczasem karta katalogowa dotyczy jednego typu kabla, a w związku
z dodatkowymi informacjami w niej zawartymi w zakresie oznaczeń technicznych, wynika, że
wykonawca zaoferował kabel o czterech włóknach, co wyraźnie potwierdzają elementy karty
sporządzone w języku angielskim. Nie jest też tak, na co wskazywał Zamawiający
w odpowiedzi na odwołanie, że powtórzenie w karcie katalogowej w nazewnictwie kabla
ciągu cyfr i liter, tak jak w SIWZ zaznaczono do kabli produkowanych przez Tele-Fonikę nie
musi oznaczać, że zaoferowano produktu o tych samych parametrach technicznych.
Zamawiający nie zarzucał wykonawcy tego rodzaju niezgodności w decyzji o odrzuceniu
oferty, nie wskazywał na brak równoważności produktu. Odwoływano się jedynie do różnic
między danymi technicznymi w języku angielskim a polskim tłumaczeniem. W ocenie Izby
oznaczenie w karcie katalogowej typu kabla określonym symbolem wskazuje na jego rodzaj.
Tezy przeciwnej Zamawiający nie wykazał. Jeżeli zaś Zamawiający uważał, że wymaga
postępowania wyjaśniającego zagadnienie, czy użyte w ofercie symbole identyfikują nazwę
materiału równoważnego, czy też tylko wskazują na pewne cechy produktu, stanowią tylko
powtórzenie wymagań SIWZ i nie są wystarczającym potwierdzeniem spełniania określonych
wymagań, to winien był przeprowadzić dodatkowe postępowanie wyjaśniające przed
odrzuceniem oferty.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie powoływał się na inne niedoskonałości
karty katalogowej, wskazywał, że wygląd karty dołączonej do oferty różni się od wyglądu kart
katalogowych dostępnych na stronie producenta kabla, jednakże cechy te nie były powodem
odrzucenia oferty Odwołującego, więc nie mogą one zadecydować o nieuwzględnieniu
odwołania, zważywszy na okoliczność, że wątpliwości tych Zamawiający nie wyjaśniał
z wykonawcą. Zamawiający nie argumentował w decyzji o odrzuceniu oferty Odwołującego,że powtórzenie nazwy kabla produkowanego przez Tele-Fonikę nie świadczy o spełnianiu
przez określony produkt żądanych charakterystyk. W swojej decyzji Zamawiający odniósł się
jedynie do nieścisłości tłumaczenia, które w ocenie Izby przy użyciu elementarnej wiedzy
z języka angielskiego co do oznaczenia liczebników można było wyjaśnić, a w ofercie
dokonać stosowanych poprawek. Izba nie zaprzecza, iż jedną z podstawowych zasad
prowadzenia postępowania jest zasada używania języka polskiego jako języka
podstawowego. Tym niemniej jak zauważono, pomyłka w ofercie ma charakter tak
podstawowy co do znajomości języka obcego, że nie zaprzecza ona podstawowej
przywołanej zasadzie nadrzędności języka polskiego. Zestawienie ze sobą treści tekstuźródłowego i tłumaczenia oraz pozostałych elementów karty katalogowej, pozwala bez
zbędnej szczegółowości zidentyfikować istotę błędu w ofercie Odwołującego właśnie w treści
tłumaczenia na język polski. Z tych powodów właśnie uznano dokonanie przedmiotowej
poprawy za dopuszczalne i konieczne.
Zakwalifikowanie przedmiotowego błędu jako omyłki pisarskiej byłoby zbyt dużym
uproszczeniem w interpretacji oświadczenia woli znajdującego się w ofercie, omyłka ta nie
nosi cech oczywistości, do jej poprawienia konieczna jest analiza całego dokumentu karty
technicznej, a także innych dokumentów składających się na treść oferty, w tym choćby
wykazu materiałów równoważnych.
Jednakże bez szczególnego zagłębiania się w treść oferty i złożonych dokumentów,
Wykonawca w sposób niezamierzony popełnił w tłumaczeniu z języka angielskiego na język
polski błąd redakcyjny zastępując wyrażenie „four fibers” wyrażeniem „(…) dwoma
włóknami”. Zamawiający nie przedstawił jednak wiarygodnej argumentacji, czy też namiastki
dowodów, które wskazywałyby na celowe, zamierzone działanie wykonawcy, które miało lub
mogło
wprowadzić
Zamawiającego
w
błąd.
Dodatkowo,
co
już
podkreślono
w uzasadnieniu orzeczenia, w tej sprawie wykonawca złożył stosowane wyjaśnienia, w tym
także oświadczenie producenta kabla, który potwierdził, że produkt spełnia wszystkie
wymagane parametry, w tym parametr 4 włókien światłowodowych. Cechę tę potwierdzają
także inne elementy karty katalogowej użyte do określenia typu kabla. W działaniu
Wykonawcy nie dopatrzono się cech celowości, umyślnego wprowadzania w błąd. Ustawa
Pzp przewiduje możliwość poprawienia w ofercie różnego rodzaju niedoskonałości, również
tych które w sposób znaczący mogą wpływać na treść całej oferty. Należy przy tym
podkreślić, iż uznanie powyższej omyłki za podlegającą poprawieniu przez Zamawiającego
nie prowadzi do zmiany rzeczywistej treści i sensu oświadczenia wykonawcy wyrażonego
w ofercie. Na uwagę zasługuje fakt, że dla wystąpienia podstaw do dokonania przez
Zamawiającego poprawek w ofercie wykonawcy z zastosowaniem regulacji art. 87 ust. 2 pkt
3 ustawy Pzp, konieczne jest stwierdzenie, że oferta nie odpowiada treści SIWZ; że
dostrzeżone niezgodności mają charakter omyłek; wreszcie – że nie powodują one istotnych
zmian w treści oferty (ich poprawienie nie spowoduje istotnych zmian w treści pierwotnego
oświadczenia woli zawartego w ofercie). Jednocześnie w świetle art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy
Pzp omyłka nie musi mieć charakteru oczywistego, aby możliwa była jej poprawa. Granicą
dopuszczalności zastosowania przedmiotowej regulacji prawnej jest prowadzenie między
Zamawiającym a wykonawcą niedozwolonych negocjacji oraz możliwość samodzielnego
działania Zamawiającego, który bez udziału wykonawcy zna sposób poprawienia
stwierdzonej omyłki. Taka poprawa może być poprzedzona wezwaniem wykonawcy do
wyjaśnień, jednakże składane wyjaśnienia nie mogą zmienić istoty treści oferty. Oceniając
zaś w aspekcie faktycznym i prawnym skutek dokonanej poprawki Izba nie dopatrzyła się
istotności zmiany w treści oferty Odwołującego. Izba oceniła zakres zmiany
w stosunku do całości oferty, całokształtu treści oświadczenia woli wykonawcy, a także jej
wpływ w ujęciu finansowym na treść oferty.
Co do zarzutów naruszenia art. 26 ust. 3 i 4 ustawy Pzp w związku art.25 ust. 1
ustawy Pz przez zaniechanie ich użycia, to w ocenie Izby w postępowaniu nie było
konieczne ich zastosowanie. Jak słusznie zauważył w odpowiedzi na odwołanie
Zamawiający regulacje art. 26 ust. 3 i 4 służą do uzupełnienia brakujących dokumentów,
w tym także dokumentów o charakterze przedmiotowym lub wyjaśnienia ich treści.
W prowadzonym postępowaniu sama treść oferty jest na tyle jasna, że nie było potrzeby
uzupełniania dokumentów potwierdzających spełnianie warunków przedmiotowych, omyłka
w ofercie była na tyle łatwa do zidentyfikowania i naprawienia przez uwzględnienie
poprawności tłumaczenia, że Zamawiający bez wspomnianych przepisów mógł ocenić
ofertę.
Konkludując, adekwatne do zaistniałej w przedmiotowym postępowaniu sytuacji było
skorzystanie z art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy, nie zaś z art. 87 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp. Przy
nakazanym ponownym badaniu i oceny ofert w postępowaniu, Zamawiający winien przy tej
ocenie uwzględnić ofertę Odwołującego, w tym znajdujące się w niej dokumenty
i oświadczenia oraz dokumenty otrzymane w wyniku prowadzonego postępowania
wyjaśniającego i poprawić wyrażenie „four fibers” na „cztery włókna” w tych dokumentach.
W ocenie Izby, zarzuty Odwołującego w stosunku do czynności lub zaniechań
Zamawiającego potwierdziły się. Skład orzekający stanął na stanowisku, że Odwołujący
udowodnił tezy zaprezentowane w odwołaniu. W postępowaniu doszło do naruszenia art. 7
ust. 1 i 3 ustawy Pzp. W prowadzonym postępowaniu nie uczyniono zadość przestrzeganiu
zasad równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji.
W tym stanie rzeczy, Izba uwzględniła odwołanie oraz orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i ust. 10 ustawy
Pzp, a także w oparciu o § 5 ust. 2 pkt 2 i § 5 ust 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41,
poz. 238), tj. stosownie do wyniku postępowania, przyznając koszty postępowania Stronie
Odwołującej.
Przewodniczący:
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 1498/16 z dnia 2016-11-21
- Sygn. akt KIO 1773/16 z dnia 2016-10-11
- Sygn. akt KIO 1805/16 z dnia 2016-10-10
- Sygn. akt KIO 1786/16 z dnia 2016-10-07
- Sygn. akt KIO 1742/16 z dnia 2016-09-29
