rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2016-05-12
rok: 2016

sygnatury akt.:

KIO 638/16

Komisja w składzie:
Przewodniczący: Lubomira Matczuk - Mazuś Protokolant: Łukasz Listkiewicz

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 9 maja 2016 r. w Warszawie odwołania wniesionego do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 25 kwietnia 2016 r. przez wykonawcę:
WĘGLOKOKS S.A., ul. Mickiewicza 29, 40-085 Katowice
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Katowicki Holding Węglowy S.A.
ul. Damrota 16-18, 40-022 Katowice

orzeka:
1. oddala odwołanie;
2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę: WĘGLOKOKS S.A., ul. Mickiewicza 29,
40-085 Katowice, i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę:
WĘGLOKOKS S.A., ul. Mickiewicza 29, 40-085 Katowice – tytułem wpisu od
odwołania,
2.2. zasądza od wykonawcy: WĘGLOKOKS S.A., ul. Mickiewicza 29, 40-085 Katowice na
rzecz zamawiającego: Katowicki Holding Węglowy S.A., ul. Damrota 16-18,
40-022 Katowice kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero
groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu
wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2015 r. poz. 2164) na wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia
– przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu
Okręgowego w Katowicach.



Przewodniczący: ………………………………



Sygn. akt KIO 638/16
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Katowicki Holding Węglowy S.A. z siedzibą w Katowicach – prowadzi
w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego,
którego przedmiotem jest „Dostawa lin wyciągowych nośnych do – Katowickiego Holdingu
Węglowego S.A. w okresie 12 miesięcy od dnia zawarcia umowy”, na podstawie ustawy
Prawo zamówień publicznych, zwanej dalej „ustawa Pzp” lub „ustawa”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dz. Urz. Unii Europejskiej z dnia
30.12.2015 r., nr 2015/S 252-462149 – zamówienie sektorowe.

Odwołujący – WĘGLOKOKS S.A. z siedzibą w Katowicach – wniósł odwołanie od
następujących czynności i zaniechania czynności przez Zamawiającego:
1) zaniechania czynności zwrócenia się do Odwołującego z wnioskiem o udzielenie
wyjaśnień co do okoliczności mogących stanowić podstawę wykluczenia;
2) zaniechania czynności przedstawienia Odwołującemu dowodów na niewykonanie
zamówienia w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa;
3) wykluczenia Odwołującego z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2a Pzp i uznania
oferty Odwołującego za odrzuconą na podstawie art. 24 ust. 4 Pzp;
4) zaniechania czynności wezwania Odwołującego do udowodnienia, że Odwołujący podjął
konkretne środki techniczne, organizacyjne i kadrowe, które mają zapobiec zawinionemu
i poważnemu naruszaniu obowiązków zawodowych w przyszłości oraz naprawił szkody
powstałe w wyniku naruszenia obowiązków zawodowych lub zobowiązał się do ich
naprawienia;
5) odrzucenia oferty Odwołującego w zakresie części zamówienia nr 1, 3, 4, 9 i 13 na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp;
6) odrzucenia oferty Odwołującego w zakresie części zamówienia 3-13 na podstawie art. 89
ust. 1 pkt 4 Pzp;
7) wyboru jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy SIL-TRADE B.P. w części zamówienia nr
5 i 10;
8) unieważnienia postępowania w zakresie części zamówienia nr 9, 11 i 13 na podstawie art.
93 ust. 1 pkt 4 Pzp;
9) unieważnienia postępowania w zakresie części zamówienia 1-4, 6-8 i 12 na podstawie art.
93 ust. 1 pkt 1 Pzp.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy
Pzp:
1) art. 24 ust. 2a zd. 1 i art. 24 ust. 4 oraz art. 8 ust. 1 przez:

a. dokonanie automatycznego i bezpodstawnego wykluczenia Odwołującego z udziału
w postępowaniu o udzielenie zamówienia oraz uznanie jego oferty za odrzuconą,
wskutek błędnego oraz nie popartego dowodami przyjęcia, że niewykonanie
zamówienia wynikającego z umowy 501402058 nastąpiło w wyniku zamierzonego
działania lub rażącego niedbalstwa Odwołującego,
b. zaniechanie czynności zwrócenia się do Odwołującego z wnioskiem o udzielenie
wyjaśnień co do okoliczności mogących stanowić podstawę wykluczenia;
c. zaniechanie zaprezentowania Odwołującemu dowodów na okoliczność niewykonania
zamówienia wynikającego z umowy 501402058 w wyniku zamierzonego działania lub
rażącego niedbalstwa Odwołującego, co stanowi naruszenie prawa wykonawcy do
informacji, zgodnie z zasadą przejrzystości postępowania;
2) w przypadku ustalenia, że niewykonanie zamówienia wynikającego z umowy 501402058
nastąpiło w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa Odwołującego -
naruszenie art. 24 ust. 2a zd. 2 przez wykluczenie Odwołującego bez uprzedniego
umożliwienia Odwołującemu udowodnienia, że podjął konkretne środki techniczne,
organizacyjne i kadrowe, które mają zapobiec zawinionemu i poważnemu naruszaniu
obowiązków zawodowych w przyszłości oraz naprawił szkody powstałe w wyniku
naruszenia obowiązków zawodowych lub zobowiązał się do ich naprawienia;
3) art. 91 ust. 1 w zw. z art. 36 ust. 1 pkt 12 i 13 przez wybór w części zamówienia nr 5 i 10
oferty wykonawcy SIL-TRADE B.P., która nie jest ofertą najkorzystniejszą
w świetle kryteriów opisanych w SIWZ w postępowaniu;
4) art. 93 ust. 1 pkt 1 przez bezpodstawne unieważnienie postępowania w zakresie części
zamówienia 1-4, 6-8 i 12 w sytuacji, gdy Odwołujący nie mógł zostać wykluczony
z udziału w postępowaniu, zaś jego oferta nie podlegała odrzuceniu, a zatem
w postępowaniu o udzielenie zamówienia została złożona co najmniej jedna oferta nie
podlegająca odrzuceniu;
5) art. 93 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 86 ust. 3 przez unieważnienie postępowania w zakresie
części zamówienia nr 9, 11 i 13, podczas gdy ceny z oferty Odwołującego, która nie
powinna była zostać odrzucona, nie przewyższały kwot, które Zamawiający zamierzał
przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia;
6) art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 przez błędne przyjęcie, że oferta Odwołującego
w zakresie części zamówienia nr 3-13 zawiera rażąco niską cenę w stosunku do
przedmiotu zamówienia, pomimo złożonych przez Odwołującego wyjaśnień w tej kwestii
oraz pomimo tego, że wyjaśnienia Odwołującego nie potwierdzały zarzutu rażąco niskiej
ceny;
7) art. 89 ust. 1 pkt 2 przez błędne przyjęcie, że oferta Odwołującego w zakresie części
zamówienia nr 1, 3, 4, 9 i 13 nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków

zamówienia, a w szczególności błędne uznanie, że oferowana przez Odwołującego
powłoka antykorozyjna nie jest równoważna (wykonana) powłoce wykonanej
z cynkoaluminiowego stopu Bezinal 2000.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
1. unieważnienia czynności Zamawiającego w zakresie wykluczenia Odwołującego z udziału
w postępowaniu oraz odrzucenia oferty Odwołującego,
2. unieważnienia czynności Zamawiającego w zakresie odrzucenia oferty Odwołującego
w części zamówienia nr 1 i 3-13;
3. unieważnienia czynności Zamawiającego w zakresie wyboru w części zamówienia nr 5
i 10 jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy SIL-TRADE B.P.;
4. unieważnienia czynności Zamawiającego w zakresie unieważnienia postępowania
w części 1-4, 6-9, 11-13;
5. ponownego przeprowadzenia badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty
Odwołującego;
6. powtórzenia czynności wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień dotyczących
elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny;
7. dokonania wyboru oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej.
Odwołujący wskazał, okoliczności potwierdzające istnienie interesu w uzyskaniu
zamówienia oraz zachowanie terminu do wniesienia odwołania.
Uzasadnienie odwołania. Odwołujący złożył ofertę w zakresie wszystkich 13 części
zamówienia. W dniu 15.04.2016 r. Zamawiający rozstrzygnął postępowanie oraz
poinformował wykonawców o wyborze najkorzystniejszej oferty. W rozstrzygnięciu tym
Zamawiający w szczególności:
I. wykluczył Odwołującego z postępowania oraz odrzucił jego ofertę na podstawie art. 24 ust.
2a i art. 24 ust. 4 Pzp;
II. odrzucił ofertę Odwołującego w zakresie części zamówienia nr 3-13 z uwagi na rażąco
niską cenę;
lII. odrzucił ofertę Odwołującego w zakresie części zamówienia nr 1, 3, 4, 9 i 13 z uwagi na
niezgodność oferty z treścią SIWZ;
IV. dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty w zakresie części zamówienia nr 5 i 10;
V. unieważnił postępowanie w części zamówienia nr 1-4, 6-8 i 12 z uwagi na brak ofert nie
podlegających odrzuceniu;
VI. unieważnił postępowanie w części zamówienia nr 9, 11, 13 z uwagi na to, że cena
najkorzystniejszej oferty przewyższa kwotę, którą Zamawiający zamierza przeznaczyć na
sfinansowanie zamówienia.
W ocenie Odwołującego, czynności Zamawiającego są niezgodne z ustawą Pzp.

I. W zakresie wykluczenia Odwołującego z udziału w postępowaniu i uznania
jego oferty za odrzuconą.
Odwołujący wskazał, że nie kwestionuje faktów przedstawionych w pkt 1
rozstrzygnięcia postępowania z 15.04.2016 r. dotyczących umowy nr 501402058
z 29.07.2014 r. zawartej przez Odwołującego z Zamawiającym, jednakże nie stanowią one
całokształtu okoliczności, które poprzedziły odstąpienie przez Zamawiającego od umowy.
Podkreślił, że wykazanie przez Zamawiającego niewykonania zobowiązania nie jest
wystarczającą przesłanką do wykluczenia wykonawcy w świetle art. 24 ust. 2a Pzp. Przepis
ten wymaga, aby niewykonanie zobowiązania nastąpiło w wyniku zamierzonego działania
lub rażącego niedbalstwa wykonawcy. Ciężar dowodu w tym zakresie obciążał
Zamawiającego. Zgodnie z wyrokiem KIO z dnia 9.02.2015 r., (KIO 145/15), „udowodnienie,
inaczej – przedstawienie wykonawcy dowodów, iż zachodzą podstawy opisane w art. 24 ust.
2a Pzp do wykluczenia wykonawcy z postępowania musi nastąpić nie później niż w dacie
powiadomienia o wykluczeniu. (...) Ciężar dowodu obciąża zamawiającego, a w ramach tego
obowiązku zamawiający jest zobligowany przedstawić wykonawcy wszelkie dostępne środki
dowodowe, które w ocenie zamawiającego potwierdzają podstawy do wykluczenia
wykonawcy z postępowania. Brak zaprezentowania dowodów przez zamawiającego stanowi
naruszenie prawa wykonawcy do informacji, statuowanego zasadą przejrzystości
postępowania.” Tymczasem Zamawiający ograniczył się do opisania stanu faktycznego
wskazującego na niewykonanie przez Odwołującego zobowiązania, natomiast nie
przedstawił dowodów na zamierzone działanie lub rażące niedbalstwo Odwołującego, co
stanowi naruszenie art. 24 ust. 2a w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp.
Pomimo, że Zamawiający nie wykazał winy umyślnej lub rażącego niedbalstwa,
Odwołujący, nie chcąc ograniczać się jedynie do zarzutów formalnych, stwierdził, że o ile
bezsporne jest, że opóźnienia w wykonaniu umowy doprowadziły ostatecznie do jej
rozwiązania przez Zamawiającego przez odstąpienie, to nie może być mowy o zamierzonym
działaniu bądź też rażącym niedbalstwie po stronie Odwołującego.
Liny, które były przedmiotem świadczenia w umowie nr 501402058, miały zostać
wyprodukowane przez spółkę Polskie Liny sp. z o. o. z siedzibą w Katowicach – dowód 1:
kopia załącznika nr 1 do umowy nr 501402058.
Producent ten był wieloletnim, sprawdzonym dostawcą lin dla przedsiębiorstw
górniczych, o czym świadczą liczne wystawiane referencje, w tym w szczególności również
przez Zamawiającego, dowody: 2. kopia referencji KW S.A. z 24.09.2009 r.; 3. kopia
referencji Kazimierz Juliusz sp. z o. o. z 30.09.2009 r.; 4. kopia referencji JSW S.A.
z 20.01.2011 r.; 5. kopia referencji KHW S.A. z 16.01.2012 r. Spółka Polskie Liny sp. z o.o.
była stałym kontrahentem Odwołującego. Współpraca miała charakter wspólnego
wykonywania zamówień (na podstawie umowy konsorcjum) bądź produkcji lin na

zamówienia Odwołującego, w sytuacji, gdy Odwołujący samodzielnie składał oferty
w postępowaniach. Współpraca układała się dobrze, a zamówienia wykonywane były
prawidłowo, o czy świadczą uzyskane wspólnie przez konsorcjum, albo samodzielnie przez
Odwołującego referencje, dowody: 6. kopia referencji KHW S.A. z 8.08.2013 r.; 7. kopia
referencji KHW S.A. z 14.08.2013 r. Wskazane pozytywne opinie są jedynie przykładowe.
Pod koniec 2014 r. sytuacja finansowa producenta uległa znaczącemu pogorszeniu,
co spowodowało brak terminowej produkcji lin, a w konsekwencji brak możliwości
wywiązania się przez Odwołującego z umowy z Zamawiającym. W lutym 2015 r., po
otrzymaniu przez Odwołującego od spółki Polskie Liny sp. z o.o. pisma z 16.02.2015 r.
z prośbą o przedłużenie terminu realizacji zamówień, Odwołujący wystosował do producenta
pismo z wezwaniem do podania wyjaśnień dotyczących zaistniałej sytuacji i z żądaniem
potwierdzenia, że określone przez producenta terminy realizacji zamówień są ostateczne.
Na to pismo Odwołujący nie otrzymał od producenta odpowiedzi, natomiast pod koniec
lutego 2015 r., producent złożył wniosek o ogłoszenie upadłości układowej. Wobec
znaczącego ryzyka niewywiązania się z zamówienia wobec Zamawiającego, Odwołujący
podjął próby znalezienia alternatywnego źródła zaopatrzenia. W wyniku tych działań
skierował pismo do firmy TADWIL INWEST VII sp. z o.o. Jednakże z otrzymanej odpowiedzi
od spółki TADWIL INWEST VII sp. z o.o. S.K.A. – dopiero w maju 2015 r., wynikało, że
terminy wykonania zamówień są bardzo odległe i wynoszą ok 20 tygodni. Po otrzymaniu
informacji od Polskich Lin sp. z o.o. dotyczącej zmiany wniosku o ogłoszenie upadłości
układowej na upadłość likwidacyjną, Odwołujący wystąpił do Zamawiającego z pismem
obszernie wyjaśniającym zaistniałe przyczyny braku realizacji umowy, jednocześnie
składając propozycję zmiany producenta lin na spółkę Liny Polskie spółka z o.o.
Zamawiający nie przyjął propozycji Odwołującego, a 30.09.2015r. złożył oświadczenie
o odstąpieniu od umowy. Odwołujący, pomimo pisma z 6.10.2015 r., został także obciążony
karą umowną za odstąpienie przez Zamawiającego od umowy. Kara ta została przez
Odwołującego uregulowana.
Dodatkowo Odwołujący wskazał, że po odstąpieniu od umowy, Zamawiający złożył
Odwołującemu zamówienie z 12.10.2015 r. na dostarczenie lin produkcji spółki Liny Polskie
sp. z o. o. (takich samych jak liny, które miały zostać dostarczone na podstawie umowy nr
501402058, w ramach zamówienia 1350/EL/512/ZP/00973/14). Liny te zostały przez
Odwołującego dostarczone, dowody: 8. kopia pisma Polskich Lin sp. z o.o. z 16.02.2015 r.;
9. kopia pisma Odwołującego z 19.02.2015 r.; 10. kopia pisma Odwołującego
z 20.03.2015 r. do TADWIL INVEST; 11. kopia pisma TADWIL INVEST z 19.05.2015 r.;
12. kopia wniosku o ogłoszenie upadłości Polskich Lin sp. z o. o. z 27.07.2015 r.; 13. kopia
pisma Odwołującego z 07.08.2015 r.; 14. kopia oświadczenia o odstąpieniu z 30.09.2015 r.;
15. kopia pisma Odwołującego z 6.10.2015 r.; 16. kopia noty NPZ/1350/425/15/0136; 17.

dowód uregulowania kary umownej przez potrącenie z 2.02.2016 r. nr DWP/1350/2016/162
i 164; 18. zamówienie KWH S.A. z 12.10.2015 r. nr 1350/EL/512/ZW/13892/15; 19. dowód
wykonania zamówienia WZ nr EH/WZ/207/2015 z 20.10.2015 r.
Z opisanych zdarzeń wynika, że niewykonanie umowy z Zamawiającym nastąpiło
z przyczyn leżących poza Odwołującym, chociaż zgodnie z art. 474 k.c. Odwołujący ponosił
za nie odpowiedzialność. Jednakże nie można Odwołującemu przypisać zamierzonego
działania bądź rażącego niedbalstwa. Odwołujący dodał, że ani skorzystanie Zamawiającego
z uprawnienia do odstąpienia od umowy, ani obciążenie Odwołującego karą umowną nie
może potwierdzać takiej interpretacji, ponieważ oświadczenia te wymagały jedynie
zaistnienia „przyczyn leżących po stronie” Odwołującego, a nie zamierzonego działania bądź
rażącego niedbalstwa.
W orzecznictwie ustalono jednolicie wykładnię pojęcia „rażące niedbalstwo”: „Rażące
niedbalstwo jest wyższym od niedbalstwa stopniem winy nieumyślnej. Niedbalstwo określa
się jako niedołożenie należytej staranności, tj. staranności ogólnie wymaganej w stosunkach
danego rodzaju (art. 355 § 1 k.c.). Za miernik należytej staranności uznaje się więc miernik
obiektywny, odnoszący się do każdego, kto znajdzie się w określonej sytuacji, formułowany
zatem np. dla profesjonalnego wykonawcy inwestycji budowlanych, lekarza określonej
specjalności, nauczyciela wychowania fizycznego, kierowcy samochodowego, na podstawie
takich dotyczących ich reguł, jak: zasady współżycia społecznego, szczegółowe normy
prawne, pragmatyki zawodowe, zwyczaje itp. Przypisanie określonej osobie niedbalstwa
uznaje się za uzasadnione wtedy, gdy osoba ta zachowała się w określonym miejscu i czasie
w sposób odbiegający od właściwego dla niej miernika należytej staranności (por. np. wyrok
Sądu Najwyższego z dnia 11 stycznia 2001 r., IV CKN 150/00, OSNC 2001, nr 10, poz. 153).
Przez rażące niedbalstwo rozumie się natomiast niezachowanie minimalnych
(elementarnych) zasad prawidłowego zachowania sie w danej sytuacji. O przypisaniu pewnej
osobie winy w tej postaci decyduje więc zachowanie się przez nią w określonej sytuacji
w sposób odbiegający od miernika staranności minimalnej.” (wyrok Sądu Najwyższego
z dnia 10.03.2004 r., IV CK 151/03 LEX nr 15164).
Działań Odwołującego nie można w żadnej mierze uznać za niezachowanie
elementarnych zasad prawidłowego zachowania. Zawierając umowę nr 501402058
Odwołujący miał zapewnione źródło dostaw lin od sprawdzonego producenta. Niewykonanie
tejże umowy nastąpiło z powodu złej sytuacji producenta, który zaprzestał produkcji i nie
wywiązał się z umowy z Odwołującym. Na te okoliczności Odwołujący nie miał żadnego
wpływu. Niezależnie od tego, Odwołujący podjął próbę uzyskania lin z innego źródła -
pierwotnie od firmy TADWIL INWEST VII sp. z o.o. S.K.A., a ostatecznie od spółki Liny
Polskie sp. z o.o. Ostatecznie Odwołujący częściowo wykonał swoje zobowiązanie do

dostarczenia lin, chociaż nastąpiło to nie na podstawie umowy 501402058, lecz odrębnego
zamówienia (zamówienie KWH S.A. z 12.10.2015 r. nr 1350/EL/512/ZW/13892/15).
Zamawiający zatem, bez szczegółowej analizy stanu faktycznego, opierając się
jedynie na fakcie niewykonania zobowiązania, dokonał automatycznego wykluczenia
Odwołującego z postępowania i odrzucenia jego oferty, co stanowi naruszenie art. 24 ust. 2a
i 24 ust. 4 Pzp.
Przed otrzymaniem rozstrzygnięcia z 15.04.2016 r., Odwołujący nie otrzymał od
Zamawiającego żadnego oświadczenia bądź informacji, które mogłyby świadczyć, że
Zamawiający zarzuca mu zamierzone działanie bądź rażące niedbalstwo. Zatem, w ocenie
Odwołującego, Zamawiający powinien wezwać Odwołującego do udzielenia wyjaśnień, co
do okoliczności mogących stanowić podstawę wykluczenia.
Niezależnie od tego, jeśli Zamawiający przypisał Odwołującemu zamierzone działanie
lub rażące niedbalstwo, powinien był umożliwić Odwołującemu „samooczyszczenie”
przewidziane w zdaniu drugim art. 24 ust. 2a Pzp polegające na udowodnieniu, że
Odwołujący „podjął konkretne środki techniczne, organizacyjne i kadrowe, które mają
zapobiec zawinionemu i poważnemu naruszaniu obowiązków zawodowych w przyszłości
oraz naprawił szkody powstałe w wyniku naruszenia obowiązków zawodowych lub
zobowiązał się do ich naprawienia.”
Nawet gdyby uznać, że Odwołujący dopuścił się poważnego naruszenia obowiązków
zawodowych – czemu Odwołujący wyraźnie zaprzecza – to w przedmiotowym stanie
faktycznym Odwołujący podjął konkretne środki zapobiegające takim naruszeniom, kończąc
współpracę handlową ze spółką Polskie Liny sp. z o.o., a także zapłacił Zamawiającemu
substytut odszkodowania w postaci kary umownej, oraz dodatkowo dostarczył liny, które
miały zostać dostarczone w wykonaniu umowy nr 501402058.
Zaniechanie Zamawiającego stanowi naruszenie art. 24 ust. 2a zdanie drugie Pzp.

lI. W zakresie odrzucenia oferty Odwołującego z uwagi na rażąco niską cenę
(części Zamówienia nr 3-13).
Odwołujący przedłożył Zamawiającemu wyjaśnienia z dnia 4.03.2016 r. odnośnie
zaoferowanej ceny, które zostały przygotowane na podstawie oświadczenia złożonego przez
producenta lin – firmy Liny Polskie spółka z o. o. (pismo z dnia 4.03.2016 r.), dowód:
wyjaśnienia cenowe – pismo Odwołującego z dnia 4.03.2016 r. (w aktach postępowania
przetargowego); dowód 20. pismo spółki Liny Polskie spółka z o.o. z 4.03.2016 r.
Zamawiający uznał, że wyjaśnienia te nie były wystarczające, ponieważ – w ocenie
Zamawiającego – były sformułowane zbyt ogólnie, a nie można opierać się na
doświadczeniach producenta lin, który został wpisany do KRS dopiero 24.02.2015 r.
Zgodnie z art. 90 ust. 3 Pzp Zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy w dwóch
sytuacjach: 1. gdy wykonawca nie złożył wyjaśnień lub 2. gdy dokonana ocena wyjaśnień

wraz z dostarczonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę
w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Treść wezwania, jakie wystosował Zamawiający, opierała się na przytoczeniu treści
art. 90 ust. 1 ustawy Pzp. Odwołujący złożył wyjaśnienia w oparciu o informacje uzyskane od
producenta lin, a zatem nie została spełniona przesłanka do odrzucenia oferty
Odwołującego, jaką jest brak złożenia wyjaśnień.
Drugą podstawę do odrzucenia oferty z art. 90 ust. 3 Pzp stanowi przypadek, gdy
dokonana ocena wyjaśnień potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę. Zamawiający
w rozstrzygnięciu postępowania stwierdził, że nie może uznać wyjaśnień Odwołującego
z uwagi na zbyt ogólnikowe stwierdzenia („ich treść nie wykracza poza poziom ogólnie
sformułowanych twierdzeń”), co nie jest wystarczającą przesłanką do odrzucenia oferty
Odwołującego. Z wyroku KIO z dnia 23.12.2014 r. (sygn. akt KIO 2615/14), podobnie też
wyrok KIO z dnia 6.08.2015 r. (KIO 1490/15; KIO 1577/15; KIO 1584/15) wynika: „odrzucając
ofertę, Zamawiający musi mieć pewność, te nie jest możliwe zrealizowanie zamówienia za
zaoferowaną cenę. (...) Jeśli istniały dalsze wątpliwości, chociażby w zakresie
przedstawienia konkretnej kalkulacji, Zamawiający miał możliwość wystąpić o taką
kalkulację.”
Wobec tego odrzucenie oferty Odwołującego ze względu na to, że zawierała rażąco
niską cenę było co najmniej przedwczesne i naruszało art. art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90
ust. 3 Pzp.
III. W zakresie niezgodności oferty Odwołującego z treścią SIWZ (części
zamówienia nr 1, 3, 4, 9 i 13).
Zamawiający w rozdziale II pkt 1.1.4 SIWZ określił, że powłoka antykorozyjna
powinna być wykonana z cynkoaluminiowego stopu Bezinal 2000 lub równoważnego –
zgodnie z wymogami norm ASTM B 750 i klasy A wg PN-EN 10244-2:2010 lub
równoważnych.
Odwołujący zaoferował powłokę antykorozyjną w postaci: grubej warstwy cynku,
powłoka klasy A zgodna z normą PN-EN 10244-2:2010.
Zamawiający w uzasadnieniu rozstrzygnięcia z 15.04.2016 r. stwierdził, że „Według
Zamawiającego powłoka cynkowa klasy A nie jest równoważna do powłoki cynkoaluminiowej
Bezinal 2000, lecz jest powłoką o znacznie gorszej ochronie niż wymagana przez
Zamawiającego.” Zamawiający nie uzasadnił swojego stanowiska odnośnie „gorszej”
ochrony, dowód: SIWZ (w aktach postępowania przetargowego); wyjaśnienia Odwołującego
– pismo nr KG/EN/72/2016 z 24.03.2016 r. (w aktach postępowania przetargowego)
Analizując normę PN-EN 10244-2 można zauważyć, że najważniejsze są tablice 1
i 2, które przedstawiają wymagania dla masy powłok cynkowych i powłok stopu cynk-
aluminium Zn95AI5.

W tablicach przedstawiono klasy powłoki (np. A, AB, B) i podano wymagane
minimalne pokrycie cynkiem (stopem cynku) dla poszczególnych średnic drutów.
Zamawiający w SIWZ wymagał dla drutu pokrycia klasy A. Porównując tablice można
zaobserwować, że wymagane ilości masy powłoki cynku lub stopu Zn95AI5 dla klasy A są
identyczne np. dla drutu o średnicy 1,50 mm wymagana masa wynosi 195 g/m
2
. Należy więc
na tej podstawie wysnuć wniosek, że powłoka cynkowa jest równoważna do powłoki
Zn95AI5 gdyż pokrycia są takie same. Tak samo dotyczy badania dotyczącego
przyczepności i wyznaczania masy powłoki w przypadku oceny drutu pokrytego cynkiem lub
stopem cynk-aluminium – badania przeprowadza się w taki sam sposób dla obu powłok, co
również świadczy, że obie powłoki są równoważne, dowód 21: kopia normy PN-EN 10244-2.
Zatem liny oferowane przez Odwołującego spełniają wymagania zawarte w treści SIWZ,
a odrzucenie oferty przez Zamawiającego stanowiło naruszenie przez Zamawiającego art.
89 ust. 1 pkt 2 Pzp.
IV. W zakresie wyboru w części zamówienia nr 5 i 10 oferty wykonawcy SIL-
TRADE B.P..
Oferta złożona przez Odwołującego jest korzystniejsza cenowo od oferty wykonawcy
SIL-TRADE B.P., wobec czego powinna zostać wybrana jako najkorzystniejsza. Wybór
oferty firmy SIL-TRADE B.P. stanowi naruszenie art. 91 ust. 1 w zw. z art. 36 ust. 1 pkt 12 i
13 Pzp.
V. W zakresie unieważnienia postępowania odnośnie części zamówienia 1-4, 6-8
i 12 z uwagi na brak ofert niepodlegających odrzuceniu.
Jak Odwołujący wykazał w uzasadnieniu odwołania w pkt I-III, oferta złożona przez
niego nie powinna podlegać odrzuceniu, a zatem brak jest uzasadnienia do zastosowania
art. 93 ust. 1 pkt 1 Pzp.
VI. W zakresie unieważnienia postępowania odnośnie części zamówienia nr 9,
11, 13 z uwagi na to, że cena najkorzystniejszej oferty przewyższa kwotę, którą
Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia.
Zamawiający w rozstrzygnięciu z dnia 15.04.2016 r. wskazał, że na sfinansowanie
zadania 9 zamierza przeznaczyć 236.160,00 zł netto, zadania 11 - 242.403,00 zł netto,
a zadania 13 - 451.814,40 zł.
Oferta Odwołującego w powyższych zamówieniach wynosiła odpowiednio:142.848,00
zł netto, 155.232,00 zł netto oraz 360.475,00 zł netto.
W żadnym z ww. zadań oferta Odwołującego nie przekraczała wartości, którą
Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, a zatem unieważnienie
postępowania nastąpiło z naruszeniem art. art. 93 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 86 ust. 3 Pzp.
Mając na uwadze opisany stan faktyczny i uzasadnienie stawianych zarzutów,
Odwołujący wniósł jak na wstępie.

Załączniki (merytoryczne): dowody 1-21 jak w uzasadnieniu.

Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wniósł o oddalenie odwołania.

Uzasadnienie stanowiska.
I. Wnosząc odwołanie, Odwołujący zarzucił Zamawiającemu nieuprawnione
wyeliminowanie go z udziału w postępowaniu przez zastosowanie następujących sankcji:
1. Wykluczenie Odwołującego z udziału w postępowaniu na podstawie art. 24 ust. 2a Pzp, to
jest z uwagi na zawinione, poważne naruszenie obowiązków zawodowych, polegające na
niewykonaniu zamówienia publicznego udzielonego mu przez Zamawiającego mocą
umowy nr 501402058 z dnia 29.07.2014 r.
2. Odrzucenie oferty Zamawiającego w zakresie części zamówienia nr 3 do 13 na podstawie
art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp, jako zawierającej rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu
zamówienia.
3. Odrzucenie oferty Zamawiającego w zakresie części zamówienia nr 1, 3, 4, 9 oraz 13 na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, z uwagi na niezgodność jej treści z treścią SIWZ przez
zaoferowanie powłoki antykorozyjnej nieodpowiadającej wymogom określonym przez
Zamawiającego.
Powołując się na powyższe uchybienia, Odwołujący domagał się nakazania
unieważnienia czynności Zamawiającego polegającej na wykluczeniu Odwołującego
z udziału w postępowaniu oraz odrzucenia jego oferty, ponownego badania i oceny ofert
z uwzględnieniem oferty złożonej przez Odwołującego, powtórzenia czynności wezwania
Odwołującego do złożenia wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na
wysokość ceny oraz dokonania wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej.
Odwołanie zasługuje w całości na oddalenie, jako że żaden z podniesionych
w nim zarzutów nie znajduje oparcia w przepisach prawa ani w istniejącym stanie
faktycznym, co zostało szczegółowo opisane w dalszej części odpowiedzi, przez odrębne
odniesienie do trzech podważanych przez Odwołującego podstaw eliminujących go oraz
jego ofertę z postępowania.
II. Zasadność wykluczenia Odwołującego z udziału w postępowaniu w oparciu
o art. 24 ust. 2a Pzp.
Wbrew ocenie prezentowanej przez Odwołującego, Zamawiający w obliczu
niespornych pomiędzy stronami okoliczności faktycznych związanych z niewykonaniem
umowy nr 501402058 miał nie tylko prawo, ale i obowiązek wykluczenia Odwołującego
z udziału w postępowaniu.
Treść SIWZ zawierała w punkcie 5.2 Rozdziału I wyraźne zastrzeżenie co do prawa
skorzystania przez Zamawiającego z regulacji art. 24 ust. 2a Pzp. Odwołujący miał więc
możliwość dokonania weryfikacji zasadności składania przez siebie oferty w postępowaniu –

jak wynika z treści odwołania, okoliczności związane z odstąpieniem przez Zamawiającego
od umowy nr 501402058 były mu doskonale znane.
Prezentowana obecnie przez Odwołującego argumentacja zasadza się na ferowaniu
poglądu, jakoby zastosowanie względem niego sankcji z art. 24 ust. 2a Pzp było
niedopuszczalne, ponieważ wcześniejsze odstąpienie przez Zamawiającego od umowy nr
501402058 nastąpiło rzekomo z przyczyn istniejących poza Odwołującym, bo dotyczących
producenta lin, którego wyroby miał dostarczyć Odwołujący – firmy Polskie Liny sp. z o.o.
Jest to jednak pogląd nietrafny a jego przyjęcie prowadziłoby w praktyce do umożliwienia
niesolidnym
wykonawcom
uniknięcia
odpowiedzialności
przez
zasłanianie
się
nieprawidłowym działaniem kooperantów.
Umowa z dnia 29 lipca 2014 r., oznaczona numerem e-RU 501402058, od której
Zamawiający skutecznie odstąpił mocą oświadczenia woli z dnia 30.09.2015 r., była umową
w sprawie zamówienia publicznego zawartą pomiędzy Zamawiającym a Odwołującym.
Odwołujący, na zasadzie art. 471 k.c., był jako dłużnik zobowiązany do jej należytego
wykonania. Był on w toku wykonywania zamówienia uprawniony do posługiwania się
osobami trzecimi, w szczególności do nabycia lin wyciągowych stanowiących przedmiot
zamówienia od ich producenta i odsprzedania ich Zamawiającemu. Za wszelkie działania
i zaniechania osób trzecich przy pomocy, których wykonywał zamówienie ponosił
odpowiedzialność na zasadzie ryzyka (por. W. Popiołek w: K. Pietrzykowski (red.) „Kodeks
cywilny. Komentarz”, Warszawa 2011 r., s. 61). Oznacza to, że przy ustalaniu podstaw jego
odpowiedzialności za niewykonanie zobowiązania irrelewantne są okoliczności leżące po
stronie osób, którymi się posłużył.
Bezpodstawne pozostają w związku z tym podejmowane przez Odwołującego próby
skierowania uwagi na perturbacje związane z działalnością spółki Polskie Liny sp. z o.o.
Oceniając zaistnienie przesłanki do wykluczenia Odwołującego z udziału w postępowaniu
wynikającej z art. 24 ust. 2a Pzp, Zamawiający badał stopień zawinienia istniejący po stronie
samego Odwołującego, nie zaś jego dostawcy. Miał przy tym na względzie wskazania
zawarte w wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 13 grudnia 2012 r.,
sygn. akt C-465/11 (Forposta i ABC Direct Contact, LEX nr 1230044), w którym stwierdzono,że pojęcie zawinionego poważnego naruszenia obowiązków zawodowych, którym w ślad za
dyrektywami unijnymi posługuje się przepis polskiej ustawy, obejmuje wszelkie zawinione
uchybienia, które wpływają na wiarygodność zawodową danego wykonawcy, nie tylko
naruszenia wąsko rozumianych norm deontologicznych obowiązujących w zawodzie
wykonywanym przez wykonawcę, przy czym ”powaga wykroczenia” wymaga co do zasady
przeprowadzenia konkretnej i zindywidualizowanej oceny postawy danego wykonawcy.
Zawinione poważne naruszenie obowiązków zawodowych przez Odwołującego
związane z łączącą strony umową nr 501402058 polegało zaś na popadnięciu

w wielomiesięczną zwłokę w dostawie zamówionych lin szybowych, niezaoferowaniu
Zamawiającemu żadnych realnych środków zaradczych mających na celu zaopatrzenie go
w zamówione towary oraz doprowadzeniu Zamawiającego do konieczności złożenia
oświadczenia o odstąpieniu od umowy. Naruszenie to jest zawinione, ponieważ Odwołujący
ponosi winę w wyborze (culpa in eligendo) – jako profesjonalny uczestnik obrotu, od lat
zaangażowany w dostawy różnorakich materiałów dla kopalń węgla kamiennego, powinien
był, przy zachowaniu podwyższonego miernika staranności, sprawować stały i skuteczny
nadzór nad swoim dostawcą, czego w toku wykonywania umowy nr 501402058 bezspornie
nie dochował.
Naruszenie to jest także poważne, ponieważ liny wyciągowe nośne stanowią dla
Zamawiającego materiał o strategicznym znaczeniu, o czym Odwołującemu doskonale
wiadomo. Bez zamontowanych w szybie prawidłowo wykonanych lin, niemożliwa staje się
praca całego zakładu górniczego, bowiem zarówno pracujący pod ziemią górnicy, jak
i zwożone na dół kopalni materiały oraz wywożony urobek korzystają z urządzeń
wyciągowych zawieszonych na przedmiotowych linach. Bezpieczeństwo załóg kopalnianych
jest bezpośrednią przyczyną, dla której stosowane w kopalniach liny wyciągowe podlegają
regularnym skrupulatnym kontrolom, wykonywanym w oparciu o przepisy §§ 478 - 480
rozporządzenia Ministra Gospodarki z dnia 28 czerwca 2002 r. w sprawie bezpieczeństwa
i
higieny
pracy,
prowadzenia
ruchu
oraz
specjalistycznego
zabezpieczenia
przeciwpożarowego w podziemnych zakładach górniczych (Dz. U. Nr 139, poz. 1169,
z późn. zm.).
W obliczu przedłużającej się zwłoki w dostarczeniu przez Odwołującego lin
zamówionych na podstawie umowy nr 501402058 Zamawiający stał przed perspektywą
poniesienia ogromnych i niemożliwych do naprawienia szkód materialnych. Gdyby bowiem
okazało się, że liny, które miały zostać zastąpione przez finy dostarczone przez
Odwołującego, uległy nadmiernemu zużyciu, konieczne byłoby zatrzymanie pracy maszyny
wyciągowej, a potencjalnie także unieruchomienie całej kopalni na dłuższy okres czasu.
Zamawiający z całą mocą podkreślił, że zwłoka, jakiej dopuścił się Odwołujący w ramach
umowy 501402058 osiągnęła kilkaset dni. Zamówienia na dostawy poszczególnych lin
złożone zostały pomiędzy listopadem 2014 r. a lutym 2015 r., aż do dnia 30 września 2015
r., w którym nastąpiło odstąpienie od umowy, żadne z zamówionych towarów nie zostały
dostarczone.
Tymczasem przedstawiona przez Odwołującego na potwierdzenie rzekomych starań
mających na celu zapobieżenie dalszej zwłoce korespondencja ze spółką TADWIL lNVEST
VII sp. z o.o. S.K.A. w Warszawie budzi poważne wątpliwości co do swej prawdziwości.
Podmiot ten nie jest znany Zamawiającemu, nie występował wcześniej w żadnych
postępowaniach przetargowych, których przedmiotem były liny wyciągowe. Oferta złożona

przez niego Odwołującemu dnia 19 maja 2015 r. nie określa w ogóle, że przedmiotem
dostawy miałyby być liny wyciągowe (wnioskować to trzeba z parametrów zawartych
w tabeli), ani jaki podmiot miałby być ich producentem. Ta ostatnia kwestia budziła
uzasadniony niepokój także po stronie samego Odwołującego, który dopytywał o nią,
najwyraźniej bez efektu, w ostatnim akapicie pisma z dnia 20 marca 2015 r.
Obecnie spółka ta działa pod firmą PRIMS sp. z o.o. S.K.A., a wiodący przedmiot
działalności stanowi „Wynajem i zarządzanie nieruchomościami własnymi lub
dzierżawionymi”. Zamawiający wskazał, że ul. Złota 59 w Warszawie, czyli siedziba centrum
handlowego „Złote Tarasy”, stanowi popularną lokalizację dla „wirtualnych” siedzib
przedsiębiorstw nieprowadzących w rzeczywistości działalności gospodarczej. Finalnie,
wskazał, że do Krajowego Rejestru Sądowego wpisano jak dotąd piętnaście spółek, których
nazwa składa się z członu „TADWIL INVEST” i kolejnych liczb rzymskich. Całokształt tych
okoliczności jednoznacznie dowodzi pozorności rzekomych kontaktów handlowych
Odwołującego ze spółką TADWIL lNVEST VII sp. z o.o. S.KA, a co za tym idzie także
pozorności starań o dostarczenie Zamawiającemu lin innego producenta w obliczu
przedłużającej się zwłoki w dostawach lin, które wyprodukować miała firma Polskie Liny sp.
z o.o. Dowody: korespondencja pomiędzy Odwołującym a TADWIL lNVEST VII sp. z o.o.
S.K.A. w Warszawie – dołączona do odwołania; wydruk z bazy danych LEX dotyczący
wpisów do KRS spółki TADWIL lNVEST VII sp. z o.o. S.K.A. w Warszawie.
Twierdzenia, jakoby Odwołujący częściowo wykonał zamówienie już po odstąpieniu
od umowy także nie pozostają ścisłe. Wskutek zwłoki Odwołującego, Zamawiający stanął
przed koniecznością awaryjnego zakupu liny wyciągowej dla KWK „Mysłowice-Wesoła” –
potencjalną alternatywą było zatrzymanie ruchu tego zakładu górniczego. Jak ustalono,
Odwołujący dysponował wytworzoną przez swojego dostawcę liną o odpowiednich
parametrach – był to najwyraźniej jedyny element. Złożone przez Zamawiającego
zamówienie nr 1350/EL/512/ZW/13892/15 z dnia 12 października 2015 r. obejmowało więc
jedynie niewielką część zakresu dostaw, jaki miał być wykonany na podstawie umowy nr
501402058.
Szczególnie istotne jest, że zamówienie to nie zostało wykonane należycie.
Dostarczona lina okazała się być zbyt krótka, co potwierdza pismo spółki Polskie Liny sp.
z o.o. z dnia 19 sierpnia 2015 r. informujące o konieczności połączenia dwóch odrębnych
końcówek liny. Dowód: pismo spółki Polskie Liny sp. z o.o. z dnia 19 sierpnia 2015 r.
Weryfikując podstawę wykluczenia Odwołującego z udziału w postępowaniu
Zamawiający stwierdził także, że nie istnieją podstawy do uznania, jakoby Odwołujący
skutecznie podjął konkretne środki techniczne, organizacyjne i kadrowe, które mają zapobiec
zawinionemu i poważnemu naruszaniu obowiązków zawodowych w przyszłości. Odwołujący
zaoferował w ramach niniejszego postępowania dostawy lin produkcji spółki Liny Polskie sp.

z o.o., powstałego, jak wskazał sam Odwołujący w kierowanym do Zamawiającego piśmie
z dnia 7 sierpnia 2015 r. (dołączone jako dowód nr 13 do odwołania), na bazie majątku,
doświadczeń i wyspecjalizowanej kadry firmy Polskie Liny sp. z o.o. Daje to Zamawiającemu
wszelkie podstawy aby przypuszczać, że wykonanie zamówienia nie dojdzie do skutku,
podobnie jak w przypadku umowy nr 501402058, gdzie producentem dostarczanych przez
Odwołującego lin była spółka Polskie Liny sp. z o.o.
Odwołujący najwyraźniej dąży do tego, aby móc podkreślać powiązanie istniejące
pomiędzy spółkami Polskie Liny sp. z o.o. oraz Liny Polskie sp. z o.o. tam, gdzie jest to dla
niego przydatne, w szczególności w celu wykazania posiadania przez nowopowstały podmiot
wiedzy i doświadczenia. Jednocześnie jednak, chociażby w samej treści odwołania, odcina
się od spółki Polskie Liny sp. z o.o., argumentując, że jedynie formalnie, na zasadzie art. 474
k.c., ponosi odpowiedzialność za jej działania i zaniechania, samemu nie pozostając jednak
w zawinieniu w związku z niewykonaniem przyjętego przez siebie zamówienia.
Tymczasem, jak to obrazują dokumenty związane z wykonywaniem przez
Odwołującego wzmiankowanego wyżej zamówienia nr 1350/EL/512/ZW/13892/15 z dnia 12
października 2015 r., relacje pomiędzy oboma podmiotami, z którym współpracował lub
współpracuje Odwołujący, pozostają wyjątkowo niejasne i nie pozwalają na jednoznaczne
ustalenie, kto byłby producentem lin oferowanych przez Odwołującego w niniejszym
postępowaniu. Sam Odwołujący dwukrotnie (na s. 6 oraz 7) stwierdza w odwołaniu, że
zamówienie to miało być wykonane przez dostarczenie fin produkcji spółki Liny Polskie sp.
z o.o. Dostarczone Zamawiającemu wraz z linami dokumenty w postaci świadectw liny także
pochodzą od spółki Liny Polskie sp. z o.o. Tymczasem pismo z dnia 19 sierpnia 2015 r.,
informujące o niewłaściwej długości liny i konieczności jej łączenia wystosowała
bezpośrednio do Zamawiającego spółka Polskie Liny sp. z o.o., a więc podmiot, co do
którego Odwołujący zapewniał o zakończeniu współpracy. Dowody: pismo spółki Polskie
Liny sp. z o.o. z dnia 19 sierpnia 2015 r.; świadectwa liny nr 40/S/15; 41/S/15; 42/S/15;
43/S/15.
Zamawiający także z innych źródeł posiada wiedzę, że produkty spółki Polskie Liny
sp. z o.o. charakteryzują się niewystarczającą jakością. Incydent jaki miał miejsce już po
odstąpieniu od umowy nr 501402058 w należącej do Zamawiającego KWK „Murcki-Staszic”
potwierdził dobitnie, że ryzyko wystąpienia w przyszłości ponownych zawinionych
i poważnych naruszeń obowiązków zawodowych przez Odwołującego jest poważne, z uwagi
na utrzymujące się powiązania ze spółkami Polskie Liny sp. z o.o. i Liny Polskie sp. z o.o.
Dnia 9 grudnia 2015 r. wskutek badania przeprowadzonego przez uprawnionych
rzeczoznawców z ramienia Centrum Badań i Dozoru Górnictwa Podziemnego sp. z o.o.
w Lędzinach stwierdzono, że stan techniczny lin pracujących w górniczym wyciągu
szybowym szybu „I” – przedział zachodni w KWK „Murcki-Staszic” narusza wymagania

określone w § 480 rozporządzenia Ministra Gospodarki z dnia 28 czerwca 2002 r. w sprawie
bezpieczeństwa i higieny pracy, prowadzenia ruchu oraz specjalistycznego zabezpieczenia
przeciwpożarowego w podziemnych zakładach górniczych (Dz. U. Nr 139, poz. 1169,
z późn. zm.) i nie zezwala na ich dalszą eksploatację. Zamawiający zmuszony był do
awaryjnego zamontowania w szybie innej liny i poniesienia związanych z tym kosztów,
wynoszących kilkaset tysięcy złotych. Dowody: ekspertyza Centrum Badań i Dozoru
Górnictwa Podziemnego sp. o.o. w Lędzinach z dnia 9 grudnia 2015 r.; faktury
dokumentujące koszty wymiany liny. Eksploatacja trwała zaledwie 15 miesięcy, a więc do
ujawnienia wad doszło przed upływem obowiązywania gwarancji. Producentem wadliwej liny
była spółka Polskie Liny sp. z o.o., która odmówiła uznania roszczeń gwarancyjnych, co
spowodowało konieczność rozpoczęcia przez Zamawiającego nadal trwającego sporu
sądowego w tym zakresie.
Skoro Odwołujący oferuje w niniejszym postępowaniu liny wytwarzane przez spółkę
Liny Polskie sp. z o.o., będącą bezpośrednim kontynuatorem działalności spółki Polskie Liny
sp. z o.o., Zamawiający uznał, że Odwołujący nie podjął żadnych konkretnych środków
technicznych, organizacyjnych I kadrowych, które miałyby zapobiec zawinionemu
i poważnemu naruszaniu obowiązków zawodowych w przyszłości. W ostatnim czasie,
w niedługim okresie grupa producencka, z którą współpracuje Odwołujący: była wraz
z Odwołującym współodpowiedzialna za niewykonanie zamówienia wynikającego z umowy
nr 501402058; nienależycie wykonała zamówienie nr 1350/EL/512/ZW/13892/15 z dnia 12
października 2015 r. produkując zbyt krótką linę dostarczała linę, której wadliwość
spowodowała konieczność wstrzymania pracy maszyny wyciągowej awaryjnej wymiany liny
zamontowanej w KWK „Murcki-Staszic”.
Całokształt okoliczności opisanych w tej części odpowiedzi na odwołanie dowodzi
prawidłowości zastosowania przez Zamawiającego przepisu art. 24 ust. 2a Pzp
polegającego na wykluczeniu Odwołującego z udziału w postępowaniu.
III. Zasadność odrzucenia oferty Odwołującego z uwagi na rażąco niską cenę
w zakresie części zamówienia nr 3 -13.
Nietrafnie argumentuje Odwołujący, jakoby nie zaistniały przesłanki do zastosowania
względem złożonego przez niego w zakresie zadań nr 3 -13 oferty przepisu art. 89 ust. 1 pkt
4 Pzp, obligującego Zamawiającego do odrzucenia oferty zawierającej rażąco niską cenę
w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Dokonując oszacowania wartości przedmiotu zamówienia, Zamawiający opierał się
przede wszystkim na poziomie cen rynkowych analogicznych lin dostarczanych mu
w ostatnim czasie.
Potrzeby zakupowe Zamawiającego w odniesieniu do tego asortymentu pozostają
bowiem od lat na stałym poziomie i wynikają z konieczności regularnego zaopatrywania

kopalń należących do Zamawiającego w liny wyciągowe znajdujące zastosowanie
w górniczych wyciągach szybowych z uwagi na występowanie naturalnego zużycia tych
poddawanych intensywnej eksploatacji elementów.
Pośród dostawców lin wyciągowych w ubiegłych latach znajdował się zarówno sam
Odwołujący, jak i spółka Polskie Liny sp. z o.o. w Katowicach, której produkty oferował
Odwołujący.
Celem oszacowania wartości przedmiotu zamówienia w niniejszym postępowaniu,
Zamawiający zestawił zamówienia lin poszczególnych rodzajów (odpowiadających
podziałowi tego postępowania na części), jakich dokonywał w latach ubiegłych. Poza
pierwszymi dwoma częściami zamówienia, Odwołujący zaoferował ceny niższe o więcej, niż
30% względem tak ustalonej wartości zamówienia. W obliczu obecnie obowiązującej treści
art. 90 ust. 1 Pzp obligowało to Zamawiającego do zażądania od Odwołującego wyjaśnień
dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny, czego zresztą sam
Odwołujący nie zakwestionował ani w reakcji na otrzymane wezwanie do złożenia wyjaśnień,
ani w treści odwołania. Jednocześnie, Odwołujący nie przedstawił dowodów, które
wykazywały by możliwość obniżenia przez niego cen o około 50% praktycznie z dnia na
dzień.
Trzeba przy tym uznać, że zaistnienie jednej z przesłanek uruchamiających tryb
wyjaśniania ceny ustanowiony w art. 90 Pzp rodzi domniemanie, że cena zaoferowana przez
danego wykonawcę jest rażąco niska. Wynika to z art. 90 ust. 2 Pzp, który na wykonawcy
pokłada ciężar dowodowy w zakresie wykazania, że zaoferowana przez niego cena nie jest
rażąco niska. Wspomniane domniemanie jest więc tzw. domniemaniem wzruszalnym
(praesumptio iuris tantum) i może być obalone dostępnymi wykonawcy środkami
dowodowymi.
Jeżeli jednak wykonawca nie zaoferuje Zamawiającemu wystarczających dowodów
mających służyć obaleniu opisanego w akapicie poprzedzającym domniemania, prawnym
obowiązkiem Zamawiającego jest odrzucenie oferty. Przesądza o tym jednoznaczna w swym
brzmieniu treść art. 90 ust. 3 Pzp, wskazująca, że „Zamawiający odrzuca ofertę”.
Ugruntowana linia orzecznicza Krajowej Izby odwoławczej oparta o obecnie
obowiązujące (od dnia 19 października 2014 r.) brzmienie art. 90 ustawy obejmuje
kilkadziesiąt wyroków, które w swej ogólnym wydźwięku nakazują oczekiwać od
wykonawców składających wyjaśnienia odnośnie zaoferowanej ceny dużej szczegółowości
ich treści oraz popierania prezentowanej argumentacji dowodami, optymalnie w postaci
dokumentów pochodzących od osób trzecich, w maksymalnie obiektywny sposób
potwierdzających realność zaoferowanej ceny.
Dobitnie świadczą o tym tezy wyroku KIO z dnia 17 lipca 2015 r. (sygn. akt KIO
1410/15), w których wskazano, że to wykonawca wszelkimi niezbędnymi środkami

dostępnymi w danej sprawie I uzasadnionymi w konkretnym stanie faktycznym, powinien
wykazać zamawiającemu, że jego cena nie jest rażąco niska, mimo wypełnienia się
określonych ustawowych przesłanek podejrzenia rażąco niskiej ceny w jego ofercie. Każdy
dowód adekwatny do konkretnej sytuacji może być przedstawiony przez wykonawcę
zamawiającemu, a następnie podlega on ocenie przez samego zamawiającego.
W przypadku, gdy zasadnicza część (zakres) przedmiotu zamówienia musi zostać kupiona
przez wykonawcę od innych podmiotów (zakup określonych materiałów, produktów czy
wykonanie określonych usług poza przedsiębiorstwem wykonawcy), jeżeli wykonawca
dokonuje wskazanych zakupów po zaniżonych, nierynkowych cenach, powinien przedstawić
zamawiającemu wraz z udzielanymi wyjaśnieniami właściwe ”zewnętrzne” dowody
pochodzące od podmiotów, od których dokonuje zakupu na określonych zasadach, po
zaniżonych cenach (np. specjalne oferty zakupowe, upusty itp.), pozwalających mu
obiektywnie na taki zakup.
Bardziej zwięźle, lecz w tym samym tonie Izba wypowiedziała się w wyroku z dnia 27
lipca 2015 r. (sygn. akt 1492/15), wskazując, że Dla zakwalifikowania oferty do dalszego
postępowania nie jest wystarczające złożenie jakichkolwiek wyjaśnień, lecz takich, które
przekonują, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny.
Konsekwentnie, KIO uznaje, że w sytuacji, gdy wykonawca nie wykazuje
jednoznacznie, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny oraz nie dostarcza
wymaganych dowodów na potwierdzenie swoich twierdzeń, które miałyby uzasadnić
zastosowaną przez niego cenę odbiegającą od innych ofert w postępowaniu, uzasadniona
jest czynność zamawiającego polegająca na odrzuceniu wykonawcy z postępowania [ściślej
– odrzuceniu jego oferty].
Odwołujący w treści wyjaśnień datowanych na dzień 4 marca 2016 r. podał, że
producentem oferowanych lin jest inny podmiot – Liny Polskie sp. z o.o., który jak podano
specjalizuje się w produkcji lin wyciągowych dla górnictwa węglowego, przez co produkuje
duże ilości jednorodnych lin, co znacząco obniża koszty produkcji. Następnie Odwołujący
opisał skrótowo proces produkcji lin i wskazał, że producent jest w stanie optymalizować
koszty produkcji przez zastosowanie specjalistycznych maszyn i efektywną organizację
pracy. Finalnie w piśmie wskazano, że na wysokość cen ma również wpływ tonaż i długość
zamawianych lin.
Zamawiający wskazał, że do streszczonych powyżej wyjaśnień nie dołączonożadnych dowodów, które miałyby wykazywać okoliczności zaprezentowane w piśmie.
Odwołujący nie przedstawił też żadnych kalkulacji obrazujących przy pomocy konkretnych
danych liczbowych faktyczne koszty wykonania przez siebie zamówienia z zachowaniem
możliwości uzyskania godziwej marży. Trzeba zaś mieć na względzie, że na mocy regulacji

art. 8 ust. 3 Pzp. Odwołujący mógłby zastrzec, że informacje te nie mogą być udostępniane
(o ile wykazałby, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa).
Zamawiający nie miał więc żadnych podstaw, aby móc uznać wyjaśnienia złożone
przez Odwołującego za wystarczające. Ich treść sprowadzała się do ogólnikowo
sformułowanych twierdzeń, które nie zostały w żaden sposób udokumentowane. Wywody
odnoszące się do wieloletniej współpracy z producentem lin (spółką Liny Polskie sp. z o.o.)
budziły zaś uzasadnione wątpliwości co do swej prawdziwości, skoro podmiot ten został
wpisany do Krajowego Rejestru Sądowego nie dalej, jak dnia 24 lutego 2015 r. nota bene,
w piśmie tejże spółki z dnia 4 marca 2016 r., dołączonym do odwołania jako dowód nr 20
także mowa jest o „wieloletniej współpracy” (w domyśle - z dostawcami surowców), co
obrazuje jednoznacznie, że dla samych zainteresowanych problematyczne jest rozróżnienie
między spółką Polskie Liny sp. z o.o. a firmą Liny Polskie sp. z o.o.
Kwestie te, stanowiące podstawę uznania, że złożone przez Odwołującego
wyjaśnienia nie przekonują, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, Zamawiający
wyczerpująco przywołał w zawiadomieniu o wykluczeniu Odwołującego z udziału
w postępowaniu i odrzuceniu jego oferty. Mimo to, w treści odwołania Odwołujący nie odnosi
się do nich merytorycznie, pozostając przy twierdzeniu, że odrzucenie jego oferty na tej
podstawie było co najmniej przedwczesne i domagając się pośród żądań odwołania
nakazania Zamawiającemu ponownego wezwania go do złożenia wyjaśnień dotyczących
elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny.
Oczekiwanie, że to Zamawiający powinien wielokrotnie oczekiwać od profesjonalnego
uczestnika obrotu, jakim jest Odwołujący, złożenia tego rodzaju wyjaśnień jest całkowicie
nieuzasadnione, także z tego względu, że wycena oferty dokonana przez Odwołującego
najwyraźniej nie uwzględnia dodatkowej pozycji kosztowej, obciążającej wedle treści SIWZ
wykonawców.
Zgodnie bowiem z punktem 1.6. Rozdziału II SIWZ, w okresie gwarancji Zamawiający
dokona na własny koszt dwukrotnego skrócenia liny wyciągowej nośnej. Kosztem każdego
następnego skrócenia obciążony będzie wykonawca w wysokości 10 tysięcy zł za każde
skrócenie. Opis ten został wprowadzony dopiero w aktualnym postępowaniu, Zamawiający
nie stosował tego rodzaju zasad rozliczeń w przeszłości. Skracanie liny to działanie
nieodzownie związane z jej używaniem, zaś liczba niezbędnych skróceń na przestrzeni
okresu użytkowania liny uzależniona jest od wielu czynników i wynosi od pięciu do dwunastu
tego typu operacji.
Zamawiający, na podstawie danych statystycznych gromadzonych przez kopalnie
zgodnie z przepisami o prowadzeniu ruchu zakładu górniczego, opracował zestawienie
obrazujące liczbę skróceń obecnie stosowanych przez siebie lin wyciągowych, które miały
być zastąpione linami zakupionymi w wyniku rozstrzygnięcia niniejszego postępowania.

W większości przypadków liczba skróceń przekracza dwa, osiągając nawet dziewięć.
Sporządzone przez Zamawiającego zestawienie obrazuje, że zaoferowana przez
Odwołującego cena w poszczególnych zadaniach budzi uzasadnione wątpliwości co do
możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez
zamawiającego – przy uwzględnieniu prawdopodobnej liczby skróceń, których koszt
musiałby ponieść Odwołujący, procentowy spadek cen zaoferowanych przez Odwołującego
względem szacunków Zamawiającego osiąga ponad 50%.
Istnieją w związku z powyższym wszelkie podstawy by przyjąć, że obniżenie cen
przez Odwołującego miało na celu zdobycie zamówienia „za wszelką cenę”, nie zaś za cenę
godziwą. Wiąże się to najpewniej z przewidzeniem w treści SIWZ dodatkowego kryterium
oceny ofert o charakterze jakościowym (okres gwarancji), z wagą wynoszącą 40%. Ceny
zaoferowane przez Odwołującego są zaś średnio co najmniej o tyle niższe od cen
oferowanych przez niego w poprzednich latach. Odwołujący mając świadomość, że nie jest
w stanie zaoferować dłuższego okresu gwarancji, dążył do „odzyskania” utraconej w ten
sposób punktacji przez zaoferowanie zaniżonych cen, nie bacząc na ich rynkową
podbudowę. Dowód: Zestawienie częstotliwości skracań lin nośnych opracowane przez
Zamawiającego.
Mając powyższe na uwadze, czynność odrzucenia oferty Odwołującego w zakresie
zadań 3 do 13, z uwagi na zawarcie w niej rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu
zamówienia była w pełni uzasadniona.
IV. Zasadność odrzucenia oferty Odwołującego z uwagi na niezgodność treści
oferty z treścią SIWZ w zakresie części zamówienia nr 1, 3, 4, 9 i 13.
Oferta Odwołującego, w zakresie części zamówienia oznaczonych nr 1, 3, 4, 9 i 13
nie odpowiada w swej treści wymaganiom postawionym przez Zamawiającego w pkt 1.1.4
Rozdział II SIWZ, co przesądziło o konieczności odrzucenia jej w tym zakresie.
Zamawiający formułując treść SIWZ wskazał w przywołanym opisie, że ze względu
na warunki panujące w szybach liny wyciągowe nośne (części zamówienia nr 1, 3, 4 9 i 13)
będą narażone na korozję (woda zawiera CI+SO
4
> 40 000 mg/dm
3
) i powinny posiadać
zwiększoną odporność antykorozyjną w stosunku do powłoki cynkowej. Powłoka
antykorozyjna powinna być wykonana z cynkoaluminiowego stopu Bezinal 2000 lub
równoważnego – zgodnie z wymogami norm ASTM B 750 i klasy A wg PN-EN 10244-2:2010
lub równoważnych.
Wymóg Zamawiającego został więc uzasadniony warunkami panującymi w szybach
(wraz z podaniem konkretnego technicznego parametru zawartości substancji
przyspieszających procesy korozyjne) i ograniczony wyłącznie do tych części zamówienia,
w których zamawiane były liny mające pracować w tychże, dodatkowo utrudnionych
warunkach. Przekładają się one bowiem także na bezpieczeństwo pracowników

Zamawiającego – stosowanie nieodpowiednio zabezpieczonych przed korozją lin w szybach,
gdzie panują w tym zakresie utrudnione warunki wydatnie zwiększa ryzyko wypadku takiego,
jak zerwanie liny w trakcie pracy maszyny wyciągowej, co może prowadzić do
bezpośredniego narażenia na szwank życia i zdrowia ludzkiego.
Zamawiający wskazał, że liny oferowane w tych częściach zamówienia powinny
posiadać odporność antykorozyjną, która będzie zwiększona w stosunku do powłoki
cynkowej. Pokrycie lin oferowanych w zadaniach nr 1, 3, 4, 9 i 13 wyłącznie powłoką
cynkową zostało wedle treści SIWZ uznane za niewystarczające. Zamawiający podał, że
powłoka antykorozyjna winna być wykonana ze stopu cynkoaluminiowego, określając
jednocześnie kryteria równoważności znanego mu ze stosowanych przez siebie lin stopu
Bezinal 2000 przez odwołanie do treści konkretnych norm. Wymagania SIWZ w tym zakresie
nie były kwestionowane przez Odwołującego ani żadnego innego uczestnika postępowania.
Odwołujący w odwołaniu wywodził, jakoby powłokę cynkową (zaoferowaną przez
niego) należało traktować jako równoważną z powłoką wykonaną ze stopu cynku
i aluminium. Twierdzenie to oparł na obserwacji, że dla tej samej średnicy drutu normy
wymagają takiej samej masy powłoki, niezależnie czy jest to powłoka cynkowa, czy
cynkoaluminiowa. Jednakże Odwołujący pominął okoliczność, że przy tej samej masie
(grubości) powłoki skuteczność ochrony antykorozyjnej zapewnianej przez powłokę cynkową
jest znacząco niższa, niż w przypadku powłoki wykonanej ze stopu cynku i aluminium. To
dążenie do zapewnienia podwyższonego stopnia ochrony antykorozyjnej, wynikające ze
znanych Zamawiającemu niekorzystnych warunków panujących w niektórych szybach
kopalnianych, było motywacją do wprowadzenia opisu punktu 1.1.4 Rozdziału II SIWZ.
Zamawiający wystąpił do Politechniki Śląskiej z prośbą o zweryfikowanie, czy
powłoka cynkowa tej samej grubości oferuje taką samą ochronę antykorozyjną, jak powłoka
wykonana ze stopu cynku i aluminium. Z pisma z dnia 27 kwietnia 2016 r. Wydziału Inżynierii
Materiałowej i Metalurgii – Instytutu Nauki o Materiałach tej uczelni wynika, że powłoki typu
Zn [a więc cynkowe, takie jak oferuje Odwołujący] nie są tożsame, zbliżone oraz nie są
równorzędne powłokom typu Zn-Al [czyli cynkoaluminowym, żądanym przez
Zamawiającego]. W opinii stwierdzono, że propozycja zastosowania powłoki cynkowej
o większej grubości nie tylko nie zwiększy właściwości użytkowych lin, ale nawet może
doprowadzić do obniżenia ich właściwości wytrzymałościowych. Dowód: pismo PolitechnikiŚląskiej z dnia 27 kwietnia 2016 r.
Skoro Odwołujący jednoznacznie potwierdził, także w treści odwołania, że zamierza
zaoferować pokrycie lin powłoką cynkową, nieakceptowaną przez Zamawiającego
w zadaniach nr 1, 3, 4, 9 i 13, to bez cienia wątpliwości oferuje Zamawiającemu dostawy
nieodpowiadające jego oczekiwaniom sprecyzowanym w treści SIWZ. W orzecznictwie KIO
funkcjonującym na gruncie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, wskazuje się, że oferta nie

odpowiadająca treści SIWZ to taka, która jest sporządzona odmiennie, niż określają to
postanowienia specyfikacji. Odmienność ta może przejawiać się w zakresie proponowanego
przedmiotu zamówienia, jak też w sposobie jego realizacji. Niezgodność treści oferty
z treścią SIWZ zamówienia ma miejsce w sytuacji, gdy zaoferowany przedmiot dostawy bądź
też usługi, nie odpowiada opisanemu w specyfikacji przedmiotowi zamówienia, co do
zakresu, ilości, jakości, warunków realizacji i innych elementów istotnych dla wykonania
przedmiotu zamówienia w stopniu zaspokajającym oczekiwania i interesy zamawiającego
(wyrok KIO z dnia 22 lipca 2016 r., sygn. akt KIO 1471/15).
Zamawiający wskazał, że dochował należytej staranności w toku ustalania, czy oferta
Odwołującego pozostaje zgodna z SIWZ w przedmiotowym zakresie. Zwrócił się
o wyjaśnienie treści oferty w trybie art. 87 ust. 1 Pzp i dopiero po otrzymaniu wyjaśnień nie
pozostawiających żadnych wątpliwości co do nieusuwalnej sprzeczności pomiędzy treścią
oferty a wymogami SIWZ, zastosował sankcję w postaci odrzucenia oferty wykonawcy
w zakresie zadań nr 1, 3, 4, 9 i 13 także w tym zakresie. Zamawiający wniósł jak na wstępie.
Załączniki (merytoryczne): dowody wskazane w uzasadnieniu pisma.

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:

Wobec nie stwierdzenia podstaw do odrzucenia odwołania na posiedzeniu niejawnym
z udziałem stron (art. 189 ust. 2 ustawy Pzp), Izba rozpoznała odwołanie na rozprawie.
Odwołujący spełnia ustawowe przesłanki określone w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp,
warunkujące prawo wykonawcy do wniesienia odwołania (zainteresowanie uzyskaniem
zamówienia i możliwość poniesienia szkody w przypadku naruszenia przez zamawiającego
przepisów ustawy).
Przedmiotem postępowania jest dostawa lin wyciągowych nośnych wymienionych
w formularzu cenowym dla części zamówienia oznaczonych numerami 1-13 (rozdział II
SIWZ Szczegółowe wymagania techniczne). Część 13 zamówienia została dodana w wyniku
zmiany specyfikacji w dniu 21.01.2016 r., na podstawie art. 38 ust. 4 ustawy Pzp, polegającej
na zwiększeniu zakresu rzeczowego zamówienia.
Odwołujący złożył ofertę na 13 części zamówienia. Zamawiający wykluczył
odwołującego z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2a ustawy Pzp, uznając ofertę za
odrzuconą na podstawie ust. 4 tego artykułu oraz odrzucił ofertę na podstawie art. 89 ust. 1
pkt 2 i pkt 4 ustawy Pzp. Dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej w częściach zamówienia 5
i 10, w pozostałych częściach unieważnił postępowanie: 9, 11, 13 na podstawie art. 93 ust. 1
pkt 4 ustawy Pzp – cena najkorzystniejszej oferty przewyższa kwotę, którą zamawiający
zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia; w częściach zamówienia nr 1, 2, 3, 4,

6, 7, 8, 12 na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp – nie złożono żadnej oferty
niepodlegającej odrzuceniu.
Odwołujący wniósł odwołanie od czynności i zaniechania czynności przez
zamawiającego wynikających z zawiadomienia o wyniku postępowania.
W wyniku oceny zarzutów przedstawionych w odwołaniu, w postępowaniu
dowodowym przeprowadzonym na rozprawie, z uwzględnieniem obowiązku stron
wskazywania dowodów dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne, Izba
oddaliła odwołanie.
W odwołaniu i odpowiedzi na odwołanie strony postępowania odwoławczego opisały
wyczerpująco okoliczności tworzące stan faktyczny sprawy, przedstawiony w pierwszej
części uzasadnienia, stąd Izba nie powieliła opisu faktów uznając je, co do zasady, za
niesporne.
Ad I. Wykluczenie odwołującego z postępowania o udzielenie zamówienia na
podstawie art. 24 ust. 2a ustawy Pzp, z uznaniem jego oferty za odrzuconą na
podstawie ust. 4 tego artykułu.
W zawiadomieniu z dnia 15.04.2016 r., zamawiający przedstawił następujące
uzasadnienie faktyczne i prawne wykluczenia odwołującego z postępowania o udzielenie
zamówienia na podstawie art. 24 ust. 2a ustawy Pzp, z uznaniem oferty za odrzuconą na
podstawie ust. 4: Zamawiający zawarł, w wyniku rozstrzygnięcia postępowania nr
ZP/M/21/2014, w dniu 29.07.2014 r. umowę nr 501402058 z Wykonawcą „WĘGLOKOKS”
S.A. na dostawę lin wyciągowych nośnych i prowadniczych, gdzie producentem (dostawcą)
przedmiotowych lin była firma Polskie Liny Sp. z o.o. Przedmiotowa umowa została zawarta
na okres 12 miesięcy od dnia zawarcia umowy. Zamawiający w ramach realizacji ww.
umowy w okresie jej obowiązywania wystawił 4 zamówienia, w okresie od listopada 2014 r.
do lutego 2015 r., co stanowi 79,76% ilości materiałów objętych umową. W lutym 2015 r.
Wykonawca „WĘGLOKOKS” S.A. zwrócił się do Zamawiającego w imieniu dostawcy
z prośbą o przedłużenie terminu dostawy lin do dnia 31.03.2015 r., w ramach zamówienia
wystawionego w listopadzie 2014 r. Zamawiający przychylił się do prośby Wykonawcy.
W maju 2015 r. Wykonawca ponownie zwrócił się z prośbą o przedłużenie terminów dostaw
przedmiotowych lin, na co Zamawiający również wyraził zgodę. W dniu 15.06.2015 r.
Zamawiający wystosował do Wykonawcy ostateczne „Wezwanie” do realizacji zamówień
w ilości 5 szt. na dostawy lin wyciągowych nośnych. W odpowiedzi Wykonawca w lipcu 2015
r. przekazał pismem o znakach KG/BĆ/116/2015 informację zawierającą planowane terminy
dostaw w ramach niezrealizowanych zapotrzebowań. Pomimo licznych monitów ze strony
Katowickiego Holdingu Węglowego S.A. oraz przychylania się do zmian terminów dostaw,
zamawiane towary nie zostały dostarczone przez Wykonawcę „WĘGLOKOKS” S.A.
W związku z zaistniałą sytuacją Zamawiający wystąpił do Wykonawcy w dniu 30.09.2015 r.

z „Oświadczeniem o odstąpieniu od umowy nr 501402058 z dnia 29.07.2014 r.”
Uzasadnienie prawne: Zamawiający wykluczył Wykonawcę „WĘGLOKOKS” S.A. na
podstawie art. 24 ust. 2a ustawy Pzp w oparciu o zapisy Rozdziału I ust. 5 pkt 5.2 SIWZ,
ponieważ wykonawca, który w okresie 3 lat przed wszczęciem postępowania, w sposób
zawiniony poważnie naruszył obowiązki zawodowe, w szczególności, gdy wykonawca
w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa nie wykonał lub nienależycie
wykonał zamówienie, podlega wykluczeniu. Zgodnie z art. 24 ust. 4 ww. ustawy ofertę
wykonawcy wykluczonego uznaje się za odrzuconą.
Odwołujący nie kwestionował faktów przedstawionych w pkt 1 rozstrzygnięcia
postępowania, podnosząc jedynie, że nie stanowią one całokształtu okoliczności
poprzedzających odstąpienie od umowy. Wskazał okoliczności zbieżne z podanymi
w piśmie zamawiającego, nadając im odmienne znaczenie, w szczególności podniósł:
niewywiązanie się ze zobowiązania nie jest wystarczającą przesłanką wykluczenia
odwołującego z postępowania; nieprzedstawienie przez zamawiającego dowodów na
zastosowanie przepisu oraz fakt, że opóźnienie w wykonaniu zamówienia skutkujące
odstąpieniem od umowy nie uzasadnia podstaw wykluczenia.
Przepis art. 24 ust. 2a ustawy Pzp stanowi, że zamawiający wyklucza z postępowania
o udzielenie zamówienia wykonawcę, który w okresie 3 lat przed wszczęciem postępowania,
w sposób zawiniony poważnie naruszył obowiązki zawodowe, w szczególności, gdy
wykonawca w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa nie wykonał lub
nienależycie wykonał zamówienie, co zamawiający jest w stanie wykazać za pomocą
dowolnych środków dowodowych, jeżeli zamawiający przewidział taką możliwość
wykluczenia wykonawcy w ogłoszeniu o zamówieniu, w specyfikacji istotnych warunków
zamówienia lub w zaproszeniu do negocjacji. Zamawiający nie wyklucza z postępowania
o udzielenie zamówienia wykonawcy, który udowodni, że podjął konkretne środki techniczne,
organizacyjne i kadrowe, które mają zapobiec zawinionemu i poważnemu naruszaniu
obowiązków zawodowych w przyszłości oraz naprawił szkody powstałe w wyniku naruszenia
obowiązków zawodowych lub zobowiązał się do ich naprawienia.
Zacytowany przepis wskazuje dwa zakresy unormowania. Z pierwszego zdania
ustępu 2a wynika norma zobowiązującą zamawiającego do wykluczenia wykonawcy
z postępowania o udzielenie zamówienia z przyczyn wskazanych w przepisie, z powinnością
wykazania przez zamawiającego przedstawionych okoliczności za pomocą dowolnychśrodków dowodowych oraz warunek zastosowania przepisu – zamieszczenie informacji
o wykluczeniu z postępowania w ogłoszeniu o zamówieniu, specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, lub w zaproszeniu do negocjacji. Druga część przepisu (zdanie drugie ustępu
2a), zwalniająca zamawiającego z obowiązku wykluczenia wykonawcy z postępowania
o udzielenie zamówienia, skierowana do wykonawcy, zobowiązuje wykonawcę do

udowodnienia, że podjął konkretne środki techniczne, organizacyjne i kadrowe, które mają
zapobiec zawinionemu i poważnemu naruszaniu obowiązków zawodowych w przyszłości
oraz naprawił szkody powstałe w wyniku naruszenia obowiązków zawodowych lub
zobowiązał się do ich naprawienia.
Przepis nie zawiera wymogu, wskazanego w zarzutach odwołania jako zaniechanie
zamawiającego do: zwrócenia się do odwołującego z wnioskiem o udzielenie wyjaśnień co
do okoliczności mogących stanowić podstawę wykluczenia; przedstawienia odwołującemu
dowodów na niewykonanie zamówienia w wyniku zamierzonego działania lub rażącego
niedbalstwa; czynności wezwania odwołującego do udowodnienia, że podjął konkretneśrodki techniczne, organizacyjne i kadrowe, które mają zapobiec zawinionemu i poważnemu
naruszaniu obowiązków zawodowych w przyszłości oraz naprawił szkody powstałe w wyniku
naruszenia obowiązków zawodowych lub zobowiązał się do ich naprawienia.
Dla skutecznego zastosowania podstawy wykluczenia wykonawcy z postępowania –
art. 24 ust. 2a ustawy Pzp – przewidzianej w ogłoszeniu o zamówieniu lub specyfikacji
istotnych warunków zamówienia, nie jest wymagane uprzednie wezwanie wykonawcy do
złożenia wyjaśnień w kwestii ewentualnego wykluczenia. Wskazany przepis nie precyzuje
takiego obowiązku, nie wskazuje też obowiązku wezwania przepis art. 26 ust. 3 i 4 ustawy
Pzp. Celowość sygnalizacji zamiaru wykluczenia wykonawcy może wynikać z okoliczności
konkretnego postępowania, gdy np. zamawiający rozważa umowy wykonane na rzecz
innego podmiotu, o których powziął wiedzę bez udziału wykonawcy albo, gdy ocena
o podstawie wykluczenia wynika z wcześniejszych relacji z wykonawcą, ale zastrzeżenia co
do niewłaściwego przebiegu wykonania umowy nie zostały temu wykonawcy
zakomunikowane. Natomiast jest odmiennie, gdy okoliczności stanowiące podstawę
wykluczenia wykonawcy z postępowania dotyczą relacji zamawiającego z wykonawcą
i są im znane okoliczności niewykonywania umowy oraz wzajemne zastrzeżenia
i roszczenia, jak ma to miejsce w ocenianej sprawie: zamawiający odstąpił od umowy
zawartej przez strony po uprzednim dwukrotnym przedłużeniu terminu wykonania dostawy
i ostatecznym wezwaniu do zrealizowania zamówienia. Odwołującemu były znane wszelkie
okoliczności związane z odstąpieniem od umowy i dalszymi czynnościami przedstawionymi
przez zamawiającego w zawiadomieniu o wykluczeniu odwołującego z postępowania.
Odwołujący miał zatem wiedzę o wzajemnych relacjach z zamawiającym wynikających
z zawartej wcześniej umowy i skutków jej niewykonania, włącznie z okolicznościami
związanymi z odstąpieniem od umowy.
Ubiegając się o udzielenie zamówienia w postępowaniu, w którym zamawiający
przewidział w specyfikacji istotnych warunków zamówienia podstawę wykluczenia określoną
w art. 24 ust. 2a ustawy Pzp, odwołujący powinien uwzględnić fakt, że okoliczności związane
z realizacją umowy nr 501402058 zawartej w dniu 29 lipca 2014 r. – w ciągu trzech lat

poprzedzających wszczęcie postępowania, zostaną w pierwszym rzędzie poddane ocenie
zamawiającego. Sam fakt wskazania w SIWZ, że zamawiający przewiduje taką przesłankę
wykluczenia z postępowania, jest wystarczającym sygnałem dla wykonawcy, co do oceny
związanej z poprzednią umową. Odwołujący musiał przewidzieć, że jeśli łączyła go
z zamawiającym umowa i zaistniały sporne kwestie co do jej wykonania, to okoliczności te
zostaną ocenione i przywołane przez zamawiającego jako świadczące o nierzetelności
wykonawcy.
Inicjatywa powoływania okoliczności, o których stanowi art. 24 ust. 2a ustawy,
pozwalających na odstąpienie od wykluczenia z postępowania, spoczywa na wykonawcy.
Przepis ten w drugim zdaniu stanowi, że zamawiający nie wyklucza z postępowania
o udzielenie zamówienia wykonawcy, który udowodni, że podjął konkretne środki techniczne,
organizacyjne i kadrowe, które mają zapobiec zawinionemu i poważnemu naruszaniu
obowiązków zawodowych w przyszłości oraz naprawił szkody powstałe w wyniku naruszenia
obowiązków zawodowych lub zobowiązał się do ich naprawienia. Przepis nie wskazuje na
jakikolwiek obowiązek zamawiającego w tym zakresie, a ciężar nakłada na wykonawcę i –
przede wszystkim – inicjatywę w zakresie wykazania, że wykonawca szkodę naprawił lub
zobowiązał się do jej naprawienia a także, że podjął konkretne środki techniczne,
organizacyjne i kadrowe, które mają zapobiec zawinionemu i poważnemu naruszaniu
obowiązków zawodowych w przyszłości. Zamawiający nie ma obowiązku sygnalizowania
wykonawcy zamiaru wykluczenia, przedstawienia okoliczności faktycznych, które są znane
stronom, a także wzywania, by wykonawca przedstawił korzystne dla niego okoliczności,
pozwalające na oczyszczenie się ze stwierdzonego faktu poważnego wykroczenia
zawodowego. W doktrynie wskazuje się, w odniesieniu do wykazania przesłanek
pozwalających na odstąpienie od wykluczenia, że brak dowodu w odpowiednim terminie
należy interpretować na niekorzyść wykonawcy (R. Szostak, Wykluczenie nierzetelnego
wykonawcy z ubiegania się o zamówienie publiczne w nowym ujęciu, Prawo zamówień
publicznych, Kwartalnik 1/2015, s. 118) – na podstawie wyroku Izby z dnia 1 czerwca 2015
r., sygn. akt KIO 758/15 – porównywalny stan faktyczny z ocenianym w tym postępowaniu.
Zatem brak jest podstaw do zarzutu, że zamawiający nie zwracał się do
odwołującego z informacją o zamiarze wykluczenia, czy też, że nie wzywał odwołującego do
wykazania przesłanek pozwalających na odstąpienie od wykluczenia z udziału
w postępowaniu.
Ważnym elementem związanym z przesłanką pozwalającą na niewykluczenie
wykonawcy z postępowania, jest przedstawienie zamawiającemu dowodów, że wykonawca
podjął konkretne środki techniczne, organizacyjne i kadrowe, które mają zapobiec
zawinionemu i poważnemu naruszaniu obowiązków zawodowych w przyszłości. Ciężar
dowodu, że wdrożono taki plan naprawczy (podjęto konkretne środki) spoczywa na

wykonawcy. Odwołujący nie przedstawił podjęcia konkretnych środków naprawczych, które
uzasadniałyby stwierdzenie, że naruszenia obowiązków zawodowych nie będą miały miejsca
w przyszłości, co jest przesłanką niezbędną dla zwolnienia się z sankcji wykluczenia
z postępowania na podstawie wskazanego przepisu ustawy. Ocena takich czynności należy
do zamawiającego i mimo, że nie miała miejsca (potwierdzone na rozprawie nie
przedstawienie zamawiającemu czynności naprawczych), powinna prowadzić do
stwierdzenia, że w organizacji wykonawcy, jego strukturze zarządczej, stosowanych
rozwiązaniach kadrowych, technicznych wprowadzono takie zmiany, które prowadzą do
zniwelowania ryzyka powtórzenia się sytuacji stwierdzonych wykroczeń zawodowych.
W przypadku braku przedstawienia zamawiającemu takich czynności przez wykonawcę,
brak jest podstaw do stwierdzenia istnienia przesłanek wyłączających sankcję wykluczenia
z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2a ustawy Pzp, a w konsekwencji, czynność
wykluczenia odwołującego na tej podstawie, jest uznawana za prawidłową i znajdującą
potwierdzenie w treści przywołanego przepisu i powołanych przez zamawiającego
okoliczności związanych z realizacją dotychczasowej umowy.
Zamawiający skutecznie podważył wskazane w odwołaniu starania mające na celu
zapobieżenie dalszej zwłoce z dostawą lin, wykazując, że korespondencja ze spółką
TADWIL INVEST VII sp. z o.o. S.K.A. w Warszawie budzi poważne wątpliwości co do swej
prawdziwości. Oferta z dnia 19 maja 2015 r. złożona odwołującemu nie określała, że
przedmiotem dostawy miałyby być liny wyciągowe (wniosek uzyskany na podstawie
parametrów zawartych w tabeli), ani jaki podmiot miałby być ich producentem. Kwestia ta
budziła uzasadniony niepokój również odwołującego, czemu dał wyraz w ostatnim akapicie
pisma z dnia 20 marca 2015 r. Obecna działalność spółki pod firmą PRIMS sp. z o.o. S.K.A.
z wiodącym przedmiotem działalności „Wynajem i zarządzanie nieruchomościami własnymi
lub dzierżawionymi”, z siedzibą w centrum handlowym „Złote Tarasy” w Warszawie,
stanowiącym
popularną
lokalizację
dla
„wirtualnych”
siedzib
przedsiębiorstw
nieprowadzących w rzeczywistości działalności gospodarczej, wpis do Krajowego Rejestru
Sądowego piętnastu spółek o nazwie składającej się z członu „TADWIL INVEST” i kolejnych
liczb rzymskich – potwierdza słuszne obawy zamawiającego. Całokształt tych okoliczności
dowodzi pozorności rzekomych kontaktów handlowych odwołującego ze spółką TADWIL
INVEST VII sp. z o.o. S.KA, a co za tym idzie także pozorności starań o dostarczenie
zamawiającemu lin innego producenta w obliczu przedłużającej się zwłoki w dostawach lin,
które wyprodukować miała firma Polskie Liny sp. z o.o.
Zasadnej ocenie poddał zamawiający stopień zawinienia istniejący po stronie odwołującego,
a nie jego dostawcy, zgodnie ze wskazaniami zawartymi w wyroku Trybunału
Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 13 grudnia 2012 r., sygn. akt C-465/11 (Forposta
i ABC Direct Contact, LEX nr 1230044), że pojęcie zawinionego poważnego naruszenia

obowiązków zawodowych, którym w ślad za dyrektywami unijnymi posługuje się przepis
polskiej ustawy, obejmuje wszelkie zawinione uchybienia, które wpływają na wiarygodność
zawodową danego wykonawcy, nie tylko naruszenia wąsko rozumianych norm
deontologicznych obowiązujących w zawodzie wykonywanym przez wykonawcę. Zawinione
poważne naruszenie obowiązków zawodowych przez odwołującego związane z łączącą
strony umową nr 501402058, to wielomiesięczna zwłoka w dostawie zamówionych lin
szybowych i w konsekwencji nie zrealizowanie umowy, niezaoferowanie zamawiającemu
realnych środków zaradczych mających na celu zaopatrzenie w zamówione towary oraz
doprowadzenie do odstąpienia od umowy. Naruszenie nosi znamiona zawinienia, gdyż
odwołujący ponosił winę w wyborze swojego dostawcy w zakresie wykonywania umowy nr
501402058.
Należało uwzględnić ocenę zamawiającego jako właściwą, że weryfikując podstawę
wykluczenia odwołującego z postępowania, uznał, iż nie istnieją przesłanki do przyjęcia,
jakoby odwołujący skutecznie podjął konkretne środki techniczne, organizacyjne i kadrowe,
które mają zapobiec zawinionemu i poważnemu naruszaniu obowiązków zawodowych
w przyszłości. Odwołujący zaoferował w postępowaniu dostawy lin produkcji spółki Liny
Polskie sp. z o.o., powstałej na bazie majątku, doświadczeń i wyspecjalizowanej kadry firmy
Polskie Liny sp. z o.o., co stanowi podstawy do przypuszczenia, że wykonanie zamówienia,
podobnie jak w przypadku umowy nr 501402058, gdzie producentem dostarczanych lin była
spółka Polskie Liny sp. z o.o., może nie dojść do skutku.
Dokumenty związane z wykonywaniem zamówienia nr 1350/EL/512/ZW/13892/15
z dnia 12 października 2015 r., relacje pomiędzy oboma podmiotami, z którymi odwołujący
współpracował lub współpracuje, pozostają niejasne i nie pozwalają na jednoznaczne
ustalenie, kto byłby producentem lin oferowanych przez odwołującego w aktualnym
postępowaniu, mimo stwierdzenia w odwołaniu, że zamówienie to miało być wykonane przez
dostarczenie lin produkcji spółki Liny Polskie sp. z o.o. Dostarczone zamawiającemu wraz
z linami dokumenty w postaci świadectw pochodzą od spółki Liny Polskie sp. z o.o.,
natomiast pismo z dnia 19 sierpnia 2015 r., informujące o niewłaściwej długości liny
i konieczności jej łączenia wystosowała bezpośrednio do zamawiającego spółka Polskie Liny
sp. z o.o., a więc podmiot, co do którego odwołujący zapewniał o zakończeniu współpracy.
Incydent jaki miał miejsce po odstąpieniu od umowy nr 501402058 w należącej do
zamawiającego KWK „Murcki-Staszic” potwierdził, że ryzyko wystąpienia w przyszłości
ponownych zawinionych i poważnych naruszeń obowiązków zawodowych jest realne,
z uwagi na utrzymujące się powiązania ze spółkami Polskie Liny sp. z o.o. i Liny Polskie sp.
z o.o. Badania lin przeprowadzone przez rzeczoznawców Centrum Badań i Dozoru
Górnictwa Podziemnego sp. z o.o. w Lędzinach w dniu 9 grudnia 2015 r. potwierdziły stan
techniczny lin pracujących w górniczym wyciągu szybowym szybu „I” – przedział zachodni

w KWK „Murcki-Staszic” jako naruszający wymagania określone w § 480 rozporządzenia
Ministra Gospodarki z dnia 28 czerwca 2002 r. w sprawie bezpieczeństwa
i
higieny
pracy,
prowadzenia
ruchu
oraz
specjalistycznego
zabezpieczenia
przeciwpożarowego w podziemnych zakładach górniczych, i nie zezwalający na ich dalszą
eksploatację, mimo trwającego okresu gwarancji. Zdarzenie było przyczyną awaryjnego
zamontowania w szybie innej liny i w efekcie poniesienia związanych z tym
kilkusettysięcznych kosztów. Odmowa uznania roszczeń gwarancyjnych przez producenta
wadliwej liny – spółka Polskie Liny sp. z o.o. – spowodowała powstanie sporu sądowego
w tym zakresie.
Skoro odwołujący oferuje w niniejszym postępowaniu liny wytwarzane przez spółkę
Liny Polskie sp. z o.o., będącą bezpośrednim kontynuatorem działalności spółki Polskie Liny
sp. z o.o., zamawiający zasadnie uznał, że odwołujący nie podjął konkretnych środków
technicznych, organizacyjnych i kadrowych, które miałyby zapobiec zawinionemu
i poważnemu naruszaniu obowiązków zawodowych w przyszłości. Grupa producencka
współpracująca z odwołującym i wraz z nim współodpowiedzialna za niewykonanie
zamówienia wynikającego z umowy nr 501402058, nienależycie wykonała zamówienie nr
1350/EL/512/ZW/13892/15 z dnia 12 października 2015 r., produkując dostarczoną zbyt
krótką linę, co było powodem wstrzymania pracy maszyny wyciągowej i awaryjnej wymiany
liny zamontowanej w KWK „Murcki-Staszic”.
Poddając analizie podstawę prawną wykluczenia odwołującego z postępowania
o udzielenie zamówienia, należy wskazać, że treścią przepisu jest zbadanie i ustalenie
rzetelności wykonawcy, ustalenie jego wiarygodności w celu uzyskania przez
zamawiającego pewności, że zamówienie zostanie zrealizowane właściwie.
Dla wykluczenia wykonawcy z postępowania przepis wymaga, by wykonawca
dopuścił się poważnego naruszenia obowiązków zawodowych w odpowiednim stopniu winy,
jako przykłady takiego naruszenia obowiązków wskazane zostały niewykonanie lub
nienależyte wykonanie zamówienia.
W wyroku z dnia 29 października 2012 r., sygn. akt V CA 1982/12, Sąd Okręgowy
w Warszawie uznał m.in., że art. 24 ust. 1 pkt 1a (odpowiednik ust. 2a przed zmianą
przepisu) ma zastosowanie jedynie do sytuacji, w których wypowiedziano (rozwiązano,
odstąpiono) umowę z powodu okoliczności, za które wykonawca ponosi odpowiedzialność.
W okolicznościach rozpoznawanej sprawy, przesłanka odstąpienia od umowy jest
niewątpliwa, wobec jej oczywistości nie podjęto żadnych prób jej kwestionowania.
W postępowaniu została wykazana przesłanka zawinionego poważnego naruszenia
obowiązków zawodowych, wyrażająca się – w szczególności – niewykonaniem lub
nienależytym wykonaniem zamówienia w wyniku zamierzonego działania lub rażącego
niedbalstwa. Użyte w przepisie pojęcie rażącego niedbalstwa związane jest z pojęciem winy

nieumyślnej. O rażącym niedbalstwie mówi się wówczas, gdy wykonawca nie przewidywał
możliwości wystąpienia szkody, chociaż mógł i powinien był to przewidzieć. Zatem,
utożsamiana z niedbalstwem wina nieumyślna, wiąże się z niezachowaniem staranności
wymaganej w stosunkach danego rodzaju. Rażące niedbalstwo odnoszone jest do
naruszenia elementarnych reguł prawidłowego zachowania się w danej sytuacji lub
nieprzestrzegania podstawowych zasad ostrożności. „Przypisanie określonej osobie
niedbalstwa uznaje się za uzasadnione wtedy, gdy osoba ta zachowała się w określonym
miejscu i czasie w sposób odbiegający od właściwego dla niej miernika należytej
staranności. Przez rażące niedbalstwo rozumie się natomiast niezachowanie minimalnych
(elementarnych) zasad prawidłowego zachowania się w danej sytuacji. O przypisaniu pewnej
osobie winy w tej postaci decyduje więc zachowanie się przez nią w określonej sytuacji
w sposób odbiegający od miernika staranności minimalnej” (wyrok Sądu Najwyższego z dnia
10 marca 2004 r., sygn. akt IV CK 151/03).
Stopień winy w przypadku działalności gospodarczej powinien uwzględniać
staranność wymaganą w postępowaniu prowadzonym między profesjonalnymi podmiotami,
w zorganizowanym obrocie gospodarczym a także fakt, że co do zasady wykonawca jest
odpowiedzialny za rezultat w postaci zadowalającej i efektywnej realizacji umowy na rzecz
innego podmiotu. „Należyta staranność dłużnika określana przy uwzględnieniu zawodowego
charakteru prowadzonej działalności gospodarczej uzasadnia zwiększone oczekiwanie, co
do umiejętności, wiedzy, skrupulatności i rzetelności, zapobiegliwości i zdolności
przewidywania. Obejmuje także znajomość obowiązującego prawa oraz następstw z niego
wynikających w zakresie prowadzonej działalności” (wyrok Sądu Apelacyjnego w Poznaniu
z dnia 8 marca 2006 r., sygn. akt I ACa 1018/05 niepubl.). W uzasadnieniu wyroku Sądu
Najwyższego z dnia 22 września 2005 r., sygn. akt IV CK 100/05, wskazano: „W takiej
sytuacji należytą staranność określa się przy uwzględnieniu zawodowego charakteru tej
działalności; jest to ocena staranności surowsza od staranności ogólnie wymaganej (art. 355
§ 1 i § 2 k.c.). W istotę działalności gospodarczej wkomponowane jest bowiem wymaganie
posiadania niezbędnej wiedzy fachowej, obejmującej nie tylko czysto formalne kwalifikacje,
ale także doświadczenie wynikające z praktyki zawodowej oraz ustalone zwyczajowo
standardy wymagań (zob. np. art. 19 ustawy z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności
gospodarczej, Dz. U. Nr 173, poz. 1807 ze zm.).” – przywołany już wyrok Izby KIO 758/15
W analizowanej sprawie, zamawiający powołując się na poszczególne uchybienia,
kilkakrotną zmianę terminu wykonania umowy, a w konsekwencji niewykonanie zamówienia
i odstąpienie od umowy, a więc nieosiągnięcie rezultatu, jaki był celem zawartej umowy,
wykazał, że występują przesłanki poważnego naruszenia obowiązków zawodowych, którego
przejawem jest niewykonanie umowy wynikające z nieprzestrzegania podstawowych zasad
ostrożności. Odwołujący zawierając umowę przyjął na siebie określone zobowiązanie, stał

się gwarantem uzyskania opisanych w umowie rezultatów. Obowiązkiem odwołującego było
takie zorganizowanie procesu wykonania zamówienia, by osiągnąć cel końcowy umowy
w terminie w niej określonym. Odwołujący nie przewidział ryzyka związanego
z dochowaniem warunków umowy. Odstąpienie od umowy zostało poprzedzone prawie
siedmiomiesięcznym oczekiwaniem zamawiającego, zatem zakres i waga uchybienia
pozwala na przyjęcie, że naruszenie obowiązków zawodowych jest w tym wypadku
poważne, wystarczająco doniosłe i dotkliwe dla zamawiającego.
O powadze naruszenia świadczy fakt, że liny wyciągowe nośne stanowią dla
zamawiającego materiał o strategicznym znaczeniu. Bez zamontowanych w szybie
prawidłowo wykonanych lin, niemożliwa staje się praca całego zakładu górniczego, gdyż
zarówno pracujący pod ziemią górnicy, jak i zwożone na dół kopalni materiały oraz
wywożony urobek, korzystają z urządzeń wyciągowych zawieszonych na linach.
Zamawiający podkreślił, że zwłoka, jakiej dopuścił się odwołujący w ramach umowy
501402058 osiągnęła kilkaset dni. Zamówienia na dostawy poszczególnych lin zostały
złożone pomiędzy listopadem 2014 r. a lutym 2015 r., aż do dnia 30 września 2015 r.,
w którym nastąpiło odstąpienie od umowy, żaden z zamówionych towarów nie został
dostarczony.
Twierdzenie o częściowym wykonaniu zamówienia w wymagany przez
zamawiającego sposób, po odstąpieniu od umowy nie znalazło potwierdzenia. Zamówienie
nr 1350/EL/512/ZW/13892/15 z dnia 12 października 2015 r. złożone wobec szczególnej
sytuacji w KWK „Mysłowice-Wesoła” obejmowało niewielką część zakresu dostaw jaki miał
być wykonany na podstawie umowy nr 501402058 – na kwotę 206 349,00 zł, nie zostało
wykonane zamówienie z części 3 na kwotę 878 528,00 zł (fakt przyznany przez
odwołującego na rozprawie).
Dostarczona lina okazała się być zbyt krótka, co potwierdza pismo spółki Polskie Liny
sp. z o.o. z dnia 19 sierpnia 2015 r. informujące o konieczności połączenia dwóch odrębnych
końcówek liny, zatem zamówienie nie zostało wykonane należycie.
Reasumując, w postępowaniu dowodowym wykazano niewykonanie zobowiązania
wynikającego z pierwotnej umowy nr 501402058 zawartej w dniu 29 lipca 2014 r.,
odstąpienie od umowy, podstawy do naliczenia kar umownych z tytułu niewywiązania się
z umowy, podstawy naliczenia kar umownych z powodu odstąpienia od umowy oraz
uzyskanie należnych kar umownych przez potracenie (Nota księgowa z dnia 16.10.2015 r.
na kwotę 334 598,62 zł; dwa (2) potrącenia wzajemnych należności i zobowiązań
z 02.02.2016 r. na kwoty: 319 203,45 zł i 15 395,17 zł).
Załączone do odwołania referencje udzielone firmie Polskie Liny Sp. z o.o. (2009 r.,
2011 r., i 2012 r.) oraz odwołującemu (2013 r.); korespondencja: Polskie Liny Sp. z o.o.
z 16.02.2015 r. kierowana do odwołującego – o przedłużenie terminu realizacji zamówień

(KWK „Mysłowice-Wesoła” do 31.03.2015 r.); pismo odwołującego z dnia 19.02.2015 r. do:
Polskie Liny Sp. z o.o. o określenie przyczyn i terminów związanych z dostawami; pismo
odwołującego do TADWIL INWEST VII Sp. z o.o. z 20.03.2015 r. w zakresie nawiązania
współpracy dotyczącej dystrybucji lin stalowych; oferta TADWIL INWEST VII Sp. z o.o.
z 18.05.2015 r. z terminami realizacji: 6-8 tygodni; 8-10 tygodni; 20 tygodni; wniosek: Polskie
Liny Sp. z o.o. z 27.07.2015 r. o zmianę wniosku z dnia 27.02.2015 r. o ogłoszenie upadłości
na wniosek o ogłoszenie upadłości obejmującej likwidację majątku dłużnika; wniosek
odwołującego do zamawiającego z dnia 07.08.2015 r. o wyrażenie zgody na zmianę
nowotworzonego producenta na bazie dotychczasowego
– wskazują na podejmowane nieskuteczne próby zastępczego wykonania zamówienia,
jednakże nie stanowią one podstawy unicestwienia skutków odstąpienia od umowy
z przyczyn, za które ponosi odpowiedzialność odwołujący jako zobowiązana strona umowy.
Podnoszone przez odwołującego środki zaradcze nie zostały przedstawione
zamawiającemu w związku z rozpoczętym postępowaniem o udzielenie zamówienia, mimo
opisu zamieszczonego w SIWZ i dysponowania przez odwołującego wszelkimi dowodami
w zakresie niewykonania zobowiązania z umowy zawartej w dniu 29 lipca 2014 r.
Przedstawione przez zamawiającego dowody potwierdzają zależności obu spółek
wytwarzających liny oraz dalsze prosperowanie pierwotnej spółki (Informacja dotycząca
spółek Polskie Liny Sp. z o.o. i Liny Polskie Sp. z o.o.; wydruk ze strony Strefa Biznesu).
Dalsze dowody zamawiającego – cztery świadectwa lin: nr 40/S/15 z 28.08.2015 r.;
nr 41/S15 z 21.08.2015 r., nr 42/S15 z 21.08.2015 r., nr 43/S/15 z 21.08.2015 r. – Liny Polskie
Sp. z o.o.; Ekspertyza nr 939/LN/Rz/205 z badania nadzwyczajnego 4 lin nośnych d=40,0mm
pracujących w górniczym wyciągu szybowym szyb „I” przedział zachodni KHW S.A. KWK
„Murcki-Staszic” Ruch Staszic w Katowicach, z dnia 09.12.2015 r.; Faktura z 16.12.2015 r. za
usługę wykonaną przez firmę SADEX-SERWIS sp. z o.o. – wykonanie wymiany 4 lin nośnych
d=40,0mm w górniczym wyciągu szybowym szyb „I” przedział zachodni KHW S.A. KWK
„Murcki-Staszic” Ruch Staszic; Faktura ŽDB DRÁTOVNA a.s. Czech Republic z 01.12.2015 r.
na kwotę 99 502,60 zł – potwierdzają stanowisko zamawiającego co do obaw o wykonanie
zamówienia w wymagany przez zamawiającego sposób.
Przedstawione okoliczności uprawniały zamawiającego do zastosowania art. 24 ust. 2a
ustawy Pzp.
Wobec wykluczenia odwołującego z postępowania w zakresie części nr 1-13
zamówienia i uznania oferty za odrzuconą, pozostałe zarzuty, nawet w przypadku ich
zasadności, nie skutkują rozstrzygnięciem korzystnym dla odwołującego.
Ad II. Naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp przez odrzucenie oferty
odwołującego w częściach nr 1, 3, 4, 9 i 13 zamówienia na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy Pzp.

Uzasadnienie czynności zamawiającego przedstawione w zawiadomieniu o odrzuceniu
oferty z dnia 15.04.2016 r.: Uzasadnienie faktyczne: Zamawiający wezwał Wykonawcę do
wyjaśnienia treści oferty, czy zaoferowane liny w zakresie części zamówienia nr 1, 3, 4, 9
i 13, posiadać będą powłokę antykorozyjną wykonaną z cynkoaluminium stopu Bezinal 2000
lub równoważnego, zgodnie z pkt 1.1.14 Rozdziału II SIWZ. W odpowiedzi Wykonawca
poinformował, że dla zaoferowanych lin w części zamówienia nr 1, 3, 4, 9 i 13 druty
w poszczególnych linach będą ocynkowane grubą warstwą cynku, powłoką klasy A zgodnie
z normą PN-EN 10244-2:2010 i wymaganiami podanymi w SIWZ, Rozdział II Szczegółowe
wymagania techniczne pkt 1.1.4. Oferowana powłoka cynkowa klasy A jest powłoką
równoważną do powłoki Bezinal 2000. Według Zamawiającego powłoka cynkowa klasy A nie
jest równoważna do powłoki cynkoaluminiowej Bezinal 2000, lecz jest powłoką, o znacznie
gorszej ochronie niż wymagana przez Zamawiającego Oferta ww. Wykonawcy podlega
odrzuceniu w części zamówienia nr 1, 3, 4, 9 i 13, ponieważ jej treść nie odpowiada treści
specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Uzasadnienie prawne: Oferta Wykonawcy
”WĘGLOKOKS” S.A. (…) podlega odrzuceniu w części zamówienia nr 1, 3, 4, 9 i 13 na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, ponieważ jej treść nie odpowiada treści
specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Zamawiający wymagał w rozdz. II SIWZ (Szczegółowe wymagania techniczne), by
liny wyciągowe nośne narażone na korozję ze względu na warunki panujące w szybach,
posiadały zwiększoną odporność antykorozyjną w stosunku do powłoki cynkowej. Wskazał,że powłoka liny powinna być wykonana z cynkoaluminiowego stopu Bezinal 2000 lub
równoważnego – zgodnie z wymogami norm ASTM B 750 i klasy A wg PN-EN 10244-2:2010
lub równoważnych. W dalszej części opisu zamieszczonego w pkt 1.1.4 zamawiający
wskazał wymagania dotyczące powłok innych lin. Zestawienie opisów wskazuje
jednoznacznie, że liny wyciągowe nośne stosowane w szybach mają mieć specjalne powłoki
ze stopu cynku i aluminium.
Odwołujący zaoferował liny z drutu z powłokami z cynku. W wyniku wezwania
zamawiającego na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp do wyjaśnienia treści oferty (pismo
z 22.03.2016 r.), odwołujący wyjaśnił, że dla zaoferowanych lin w zakresie żądanych części
zamówienia, druty w poszczególnych linach będą ocynkowane grubą warstwą cynku,
powłoka klasy A zgodnie z normą PN-EN 10244-2:2010, uznając tym samym równoważność
powłok (wyjaśnienia z dnia 24.03.2016 r.).
Kwestionując odrzucenie ofert, odwołujący wskazał w odwołaniu, że równoważność
powłok można ustalić przez wysnucie wniosku z porównania danych w tablicach
zamieszczonych w treści normy (1 i 2), dotyczących ilości masy powłoki z cynku lub stopu
Zn95Al5dla klasy A, są identyczne, np. dla drutu o średnicy 1,50 mm wymagana masa
wynosi 195 g/m2.

Odwołujący załączył do odwołania Polską Normy PN-EN 10244-2 (5 stron, to karty
początkowe, tytułowe, spis treści; strony merytoryczne 4-8, strona 7 złożona podwójnie).
Na rozprawie odwołujący złożył wydruk ze strony internetowej firmy Bakaert
z Republiki Czech na temat produktu Bezinal 2000 wraz z jego charakterystyką.
Zamawiający złożył z odpowiedzią na odwołanie dokument pt. Opinia PolitechnikiŚląskiej Wydziału Inżynierii i Metalurgii Instytut Nauki o Materiałach z dnia 27.04.2016 r. na
temat powłok typu Zn i Zn-Al.
W opinii dotyczącej równoważności powłok, niezakwestionowanej przez
odwołującego, wskazano w ocenie końcowej:
„Wszystkie dane literaturowe oraz doświadczenia badawcze i ekspertyzowe, znane
i wynikające z dzielności naukowo-badawczej Opiniodawcy wskazują jednoznacznie, iż:
- powłoki typu Zn nie są tożsame, zbliżone oraz nie są równorzędne powłokom (typu Zn-AI;
- powłoki Zn-AI charakteryzują, się zdecydowanie lepszymi właściwościami eksploatacyjnymi
tj. odpornością na korozję, plastycznością, trwałością itd., w porównaniu do proponowanych
powłok Zn o większej grubości;
- propozycja zastosowania powłok typu Zn o większej grubości nie tylko nie zwiększy
właściwości użytkowych lin, a nawet może doprowadzić do obniżenia ich właściwości
wytrzymałościowych.”

Przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp stanowi, że zamawiający odrzuca ofertę jeżeli jej treść
nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem
poprawienia wskazanych w art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy niezgodności oferty z SIWZ.
Zastosowanie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp jako podstawy odrzucenia oferty
wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, gdy niezgodność treści
oferty z SIWZ ma charakter nieusuwalny (ze względu na obowiązek poprawienia oferty
wynikający z art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp) dotyczy sfery niezgodności zobowiązania, które
w swojej ofercie wyraża wykonawca i przez jej złożenie na siebie przyjmuje, z zakresem
zobowiązania, którego przyjęcia oczekuje zamawiający i które opisał w SIWZ.
Zamawiający wymagał lin o zwiększonej odporności antykorozyjnej, zatem lin
o powłokach wykonanych z cynkoaluminiowego stopu lub równoważnego w zakresie
odporności, ale nie lin z powłoką z cynku. Okoliczności wskazują, że treść oferty
przedstawiająca liny z powłoką, której równoważność podważył zamawiający przy pomocy
specjalistycznej opinii, nie jest zgodna z treścią SIWZ.
Ustalenia te i konkluzja nie dotyczą części nr 13 zamówienia, z uwagi na fakt, że
zamawiający zmieniając specyfikację istotnych warunków zamówienia w dniu 21 stycznia
2016 r., nie zamieścił części nr 13 zamówienia w wykazie wskazanym w pkt 1.1.4 rozdziału II
(Szczegółowe wymagania techniczne).

Ad. III. Odrzucenie oferty z powodu ceny rażąco niskiej na podstawie art. 89 ust.
1 pkt 4 ustawy Pzp.
Odwołujący zaoferował ceny za poszczególne części zamówienia 3-13 niższe od
wartości zamówienia powiększonej o kwotę podatku VAT, ok. 50% - części nr 5, 6, 7, 8, 10;
ok. 60% - części nr 3, 4, 9, 11,13 oraz ok. 70% - część nr 12 (na podstawie protokołu ZP-
PN).
Zamawiający (pismo z dnia 03.03.2016 r.) wezwał odwołującego na podstawie art. 90
ust. 1 ustawy Pzp do złożenia wyjaśnień wraz z dowodami, nadając wezwaniu następującą
treść: Zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów
dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny w zakresie części
zamówienia nr 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 11, 12 oraz 13, w szczególności: oszczędności metody
wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo sprzyjających
warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla wykonawcy, oryginalności projektu
wykonawcy, kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa
od minimalnego wynagrodzenia za pracę. Wyjaśnienie należy złożyć w terminie do dnia
08.03.2016 r. Jednocześnie Zamawiający informuje, że odrzuci ofertę Wykonawcy, który nie
złoży wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz z dostarczonymi dowodami
potwierdzi, że oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Odwołujący (pismo z dnia 04.03.2016 r.) złożył wyjaśnienia następującej treści:
Producentem lin jest Firma Liny Polskie Sp. a o.o. Katowice – Zakład Produkcyjny
w Sosnowcu. Na wysokość zaproponowanych cen zamówienia miały wpływ czynniki:
producent specjalizuje się w produkcji lin wyciągowych nośnych dla całego górnictwa
węglowego, miedziowego oraz pozostałych surowców mineralnych, m.in. soli. Produkuje
duże ilości jednorodnych lin, co znacząco obniża koszty produkcji.Proces produkcji składa
się z następujących operacji technologicznych: produkcji drutów stalowych do liny, skręcanie
splotek liny i rdzenia liny, skręcanie liny na gotowe. Produkcja wykonywana jest przez
producenta we własnym zakresie od podstaw, tj. zakupu surowców do zakończenia operacji
technologicznych. Wieloletnia współpraca oraz duże ilości zamawianych surowców przez
producenta pozwalają uzyskanie korzystnych cen walcówki stalowej, przędzy sizalowej,
cynku oraz smarów. Zastosowanie specjalistycznych maszyn oraz efektywna organizacja
pracy pozwala zminimalizować koszty związane bezpośrednio z robocizną zapewniając
równocześnie pełne przestrzeganie kodeksu pracy i prawidłowe wynagrodzenia. Na
wysokość ceny ma również wpływ tonaż, długości zamawianych lin oraz koszty
transportu/odległość od producenta, do zamawiającego nie przekracza 23 km, w tym
zadania: 3, 4, 5, 11, 12 – 23 km; 6 – 19 km; 8, 9, 13 – 12 km; 7, 10 – 10 km. Podane czynniki
uzasadniają wysokość zaproponowanych cen oraz gwarantują minimalny zysk ze sprzedaży.
Odwołujący wyjaśnia, że ze sprzedaży lin osiąga minimalny zysk, gdyż konkurencja

w postaci lin czeskich spowodowała, że odbiorcy lin kierujący się w 100% ceną zbycia
wybierają liny czeskiego producenta, np. postępowanie prowadzone prze KW S.A. nr
331500829. W tym postępowaniu firma odwołującego ma 3 zadania o tonażu 22 652 kg
(8%), natomiast firma ŽDB Dratovna ma 11 zadań o tonażu 256 265 kg (92%). Wskazany
przykład jest jednym z wielu, sytuacja powtarza się od kilku lat u innych znaczących
odbiorców lin. Firma odwołującego robi wszystko, aby chronić polski rynek oraz polski
produkt, jak również zapewnić pracę polskim pracownikom.
Zamawiający odrzucił ofertę odwołującego w zakresie części zamówienia nr 3-13,
uzasadniając czynność następująco: Uzasadnienie faktyczne: Wykonawca w złożonej
ofercie w częściach zamówienia nr 3-13 zaoferował ceny, które wydawały się rażąco niskie
w stosunku do przedmiotu zamówienia i budziły wątpliwość Zamawiającego, co do
możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez
Zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów, w szczególności są niższe o ok.
30% od wartości zamówienia. W związku z powyższym Zamawiający na podstawie art. 90
ust. 1 ustawy Pzp wystąpił do Wykonawcy o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów
dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny w zakresie części
zamówienia nr 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 11, 12 oraz 13, w szczególności: oszczędności metody
wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo sprzyjających
warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla wykonawcy, oryginalności projektu
wykonawcy, kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa
od minimalnego wynagrodzenia za pracę.
Wykonawca w treści wyjaśnień podaje, że producentem oferowanych lin jest inny
podmiot tj. Liny Polskie Sp. z o.o., która to specjalizuje się w produkcji lin wyciągowych dla
górnictwa węglowego, przez co produkuje duże ilości jednorodnych lin, co znacząco obniża
koszty produkcji, i jest w stanie optymalizować koszty produkcji w oparciu posiadany park
maszynowy i efektywną organizację pracy. Jednocześnie wskazano, iż na wysokość cen ma
również wpływ tonaż i długość zamawianych lin. Wykonawca do złożonych wyjaśnień nie
dołączył żadnych dowodów, które miałyby wykazywać okoliczności zaprezentowane
w piśmie. Wykonawca nie przedstawił też żadnych kalkulacji obrazujących przy pomocy
konkretnych danych liczbowych faktyczne koszty wykonania przez siebie zamówienia
z zachowaniem możliwości uzyskania godziwej marży.
Zamawiający, określając szacunkową wartość przedmiotu zamówienia opierał się
przede wszystkim na cenach analogicznych lin występujących we wcześniejszych
postępowaniach, najczęściej na podobne ilości (długości) lin. Ceny pochodziły także od
wykonawców specjalizujących się w produkcji lin wyciągowych dla górnictwa węglowego,
wykorzystujących specjalistyczny park maszynowy. W związku z powyższym Zamawiający
nie może uznać wyjaśnień złożonych przez Wykonawcę „WĘGLOKOKS” S.A. za

wystarczające, ponieważ ich treść nie wykracza poza poziom ogólnie sformułowanych
twierdzeń, które nie zostały w żaden sposób udokumentowane. Jednocześnie
o doświadczeniu producenta lin tj. Liny Polskie Sp. z o.o. budzą wątpliwości Zamawiającego
do swej prawdziwości, skoro podmiot ten został wpisany do Krajowego Rejestru Sądowego
nie dalej jak dnia 24 lutego 2015 r.
W związku z powyższym oferta wykonawcy podlega odrzuceniu w części zamówienia
nr 3-13, ponieważ zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Uzasadnienie prawne: Oferta Wykonawcy WĘGLOKOKS S.A. podlega odrzuceniu
w części zamówienia 3-13 na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, ponieważ zawiera
rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Przepis art. 90 ust. 1 ustawy Pzp ustanawia obowiązek zamawiającego zwrócenia się
do wykonawcy o udzielenie wyjaśnień oraz złożenie dowodów, dotyczących elementów
oferty mających wpływ na wysokość ceny, jeżeli cena oferty, w opinii zamawiającego, wydaje
się rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzi jego wątpliwości co do
możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami sformułowanymi
przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów. Wystąpienie przez
zamawiającego z wezwaniem do udzielenia wyjaśnień odnośnie rażąco niskiej ceny,
powinno nastąpić „w szczególności, gdy cena oferty jest niższa o 30% od wartości
zamówienia lub 30% średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert”.
Powyższa regulacja nakłada na zamawiającego obowiązek wszczynania procedury
w każdym przypadku, gdy zamawiający ustali, że zachodzi co najmniej jedna
z wymienionych w tym przepisie okoliczności. Przy czym, wezwanie do złożenia wyjaśnień
odnośnie ceny ofertowej, która zdaje się być rażąco niska, gdyż zachodzi w stosunku do niej
jedna z wyżej wymienionych okoliczności, nie przesądza, że cena danej oferty jest rażąco
niska. Przepis art. 90 ust. 1 ustawy Pzp nie zawiera definicji rażąco niskiej ceny, ale
wymienia niektóre okoliczności, jakie mogą na rażąco niską cenę wskazywać, w których
procedura wyjaśniania oferty powinna mieć zastosowanie. O tym, czy oferta jest
rzeczywiście rażąco niska, rozstrzyga zamawiający w odniesieniu do konkretnego
przypadku, w oparciu o posiadane materiały, w szczególności wyjaśnienia wykonawcy
i załączone przez niego dokumenty, oceniane w kontekście właściwości przedmiotu
zamówienia będącego przedmiotem postępowania.
Przepis art. 90 ust. 1 ustawy Pzp zawiera przykładowe czynniki, które mogą mieć
wpływ na wysokość zaoferowanej przez wykonawcę ceny, przy czym katalog tych czynników
ma charakter otwarty. Jako czynniki mające wpływ na obniżenie ceny oferty, wymienione są
w szczególności: oszczędności metody wykonania zamówienia i wybranych rozwiązań
technicznych, wyjątkowo sprzyjające warunki wykonywania zamówienia dostępne dla
wykonawcy, oryginalność projektu wykonawcy, koszty pracy, których wartość przyjęta do

ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego na
podstawie art. 2 ust. 3-5 ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu
za pracę (art. 90 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp) oraz pomoc publiczna udzielona na podstawie
odrębnych przepisów (art. 90 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp). Wykonawca w ramach składanych
wyjaśnień zobowiązany jest przedkładać dowody, które uzasadniają przyjętą wycenę
przedmiotu zamówienia. Zamawiający może żądać, jeżeli zaistnieje taka potrzeba,
doprecyzowania lub szerszych informacji w zakresie przekazanych przez wykonawcę
wyjaśnień.
Przepis art. 90 ust. 2 ustawy Pzp wskazuje, że wykonawca jest zobowiązany do
udowodnienia, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. Jeżeli wykonawca nie sprosta
obowiązkowi nałożonemu na niego przepisem art. 90 ust. 2, zamawiający zobowiązany
będzie do odrzucenia oferty tego wykonawcy, jako oferty zawierającej rażąco niską cenę
(art. 90 ust. 3 ustawy Pzp) oraz art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy – cena oferty jest rażąco niska
w stosunku do przedmiotu zamówienia.
W art. 190 ust. 1a Pzp (postępowanie odwoławcze przed Krajową Izbą
Odwoławczą) oraz w art. 198ea Pzp (postępowanie przed sądem okręgowym), została
określona zasada odwróconego ciężaru dowodowego, zgodnie z którą, obowiązek
udowodnienia, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa odpowiednio na:
1. wykonawcy, który ją złożył, jeżeli jest stroną albo uczestnikiem postępowania
odwoławczego (odpowiednio, w przypadku postępowania przed sądem powszechnym:
stroną postępowania albo interwenientem); 2. zamawiającym, jeżeli wykonawca, który złożył
ofertę, nie jest uczestnikiem postępowania (odpowiednio, w przypadku postępowania przed
sądem powszechnym: nie jest stroną postępowania albo interwenientem).
Reasumując, jeżeli zamawiający ma uzasadnione wątpliwości co do możliwości
realizacji przedmiotu zamówienia za zaoferowaną przez wykonawcę cenę, wówczas wzywa
wykonawcę w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp do złożenia wyjaśnień, przy czym zamawiający
ma obowiązek wszczęcia procedury wyjaśniającej w przypadku, gdy cena oferty jest niższa
o 30% od wartości zamówienia lub 30% średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych
ofert. Wystosowanie wezwania w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp oznacza dla wykonawcy
obowiązek wykazania, że zaproponowana przez niego cena nie ma charakteru rażąco
niskiej.Żądanie wyjaśnień wraz z dowodami odnośnie cen oferty odwołującego było
uzasadnione. Treść wezwania nie naruszała treści przepisu art. 90 ust. 1 ustawy Pzp,
pozostawiając otwarty katalog dowodów, przy których pomocy wykonawca był zobowiązany
do udowodnienia realności ceny oferty. Wezwanie co do zasady jest jednorazowe, w sytuacji
dalszych wątpliwości co do ceny oferty, zamawiający może żądać doprecyzowania lub
szerszych informacji w zakresie już przekazanych przez wykonawcę wyjaśnień. Nie znajduje

podstawy powtórne wezwanie wykonawcy do złożenia wyjaśnień wraz z dowodami
w sytuacji, gdy ten zakres był przedmiotem pierwszego wezwania. Skoro wykonawca, jak
w rozpoznawanej sprawie odwołujący, zignorował żądanie złożenia dowodów
potwierdzających wyjaśnienia, brak jest podstaw do ponownego wezwania do złożenia
dowodów. Zamawiający dał wyraz swojej ocenie, wskazując w uzasadnieniu odrzucenia
oferty, że „Wykonawca do złożonych wyjaśnień nie dołączył żadnych dowodów, które
miałyby wykazywać okoliczności zaprezentowane w piśmie. Wykonawca nie przedstawił też żadnych kalkulacji obrazujących przy pomocy konkretnych danych liczbowych faktyczne
koszty wykonania przez siebie zamówienia z zachowaniem możliwości uzyskania godziwej
marży.”
Odwołujący zrelacjonował w wyjaśnieniach tok produkcji lin producenta, nie
przedstawiając okoliczności dotyczących swojej sytuacji jako wykonawcy, pozwalającej na
tak niskie skalkulowanie cen. Nie przedstawił żadnych dowodów, również na rozprawie, że
oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. Wskazywanie na rozprawie, że wyjaśnienia są też
dowodami w rozumieniu wskazanych przepisów ustawy, nie znajduje uzasadnienia. Sankcją
w takim przypadku jest odrzucenie oferty na podstawie art. 90 ust. 3 ustawy Pzp. Podstawa
prawna czynności art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy wywiera taki sam skutek, z tym, że w pierwszym
przypadku występuje niezłożenie wyjaśnień, a drugim stwierdzenie rażąco niskiej ceny oferty
w stosunku do przedmiotu zamówienia.
W dalszej części zawiadomienia o wyniku postępowania o udzielenie zamówienia,
zamawiający wskazał, że: 1. dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty w częściach
zamówienia 5 i 10 – oferta wykonawcy SIL-TRADE B.P.; 2. unieważnił postępowanie w
częściach zamówienia 9, 11, 13 na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp – cena
najkorzystniejszej oferty przewyższa kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na
sfinansowanie zamówienia; 3. unieważnił postępowanie w częściach zamówienia nr 1, 2, 3,
4, 6, 7, 8, i 12 – nie złożono żadnej oferty niepodlegającej odrzuceniu.
Wskazane czynności zamawiającego są skutkiem m.in. wykluczenia odwołującego
z postępowania i odrzucenia jego oferty.
Uwzględniając powyższe, Izba oddaliła odwołanie na podstawie art. 192 ust. 1
ustawy Pzp oraz ust. 2 odnośnie części nr 13 zamówienia – naruszenie przepisu ustawy
w zakresie sprzeczności treści oferty z treścią SIWZ, nie ma wpływu na wynik postępowania
o udzielenie zamówienia wobec wykluczenia odwołującego z postępowania i odrzucenia jego
oferty na innych podstawach.

O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 192 ust. 9
i 10 ustawy Pzp stosownie do jego wyniku, z uwzględnieniem przepisów rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238). Izba zaliczyła do kosztów postępowania odwoławczego
wpis uiszczony przez odwołującego w kwocie 15 000 zł oraz zasądziła na rzecz
zamawiającego uzasadnione koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu
wynagrodzenia pełnomocnika w kwocie 3 600 zł, na podstawie rachunku przedłożonego do
akt sprawy.

Przewodniczący: ………………………………

Wcześniejsze orzeczenia:

• Sygn. akt KIO 628/16, KIO 632/16 z dnia 2016-05-17
• Sygn. akt KIO 637/16 z dnia 2016-05-11
• Sygn. akt KIO 684/16 z dnia 2016-05-11
• Sygn. akt KIO 624/16, 1 z dnia 2016-05-11
• Sygn. akt KIO 623/16 z dnia 2016-05-10