rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2016-05-06
rok: 2016

sygnatury akt.:

KIO 626/16

Komisja w składzie:
Przewodniczący: Grzegorz Matejczuk Protokolant: Paweł Puchalski

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 6 maja 2016 r. w Warszawie odwołania wniesionego do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 22 kwietnia 2016 r. przez
Odwołującego –
Partner XXI Sp. z o.o. z siedzibą w Zabrzu, w postępowaniu prowadzonym przez
Zamawiającego – Centrum Usług Wspólnych, ul. Powsińska 69/71, 02-903 Warszawa,

przy udziale wykonawcy –
OSAA Sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy, zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Odwołującego,

orzeka:

1.
oddala odwołanie;
2. kosztami postępowania obciąża
Odwołującego, i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez
Odwołującego
tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od
Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 3 600 zł 00 (słownie:
trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą zwrot kosztów postępowania
odwoławczego poniesionych z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz.U.2015.2164 j.t.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący: …………………………….



Sygn. akt: KIO 626/16

U z a s a d n i e n i e

Zamawiający – Centrum Usług Wspólnych, ul. Powsińska 69/71, 02-903 Warszawa –
prowadzi na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz.U.2015.2164 j.t.) – dalej: Pzp lub Ustawa; postępowanie w trybie przetargu
nieograniczonego na „Sukcesywne dostawy artykułów biurowych, papieru i akcesoriów
informatycznych dla Jednostek Administracji Państwowej”. Zamawiający działa jako
Centralny Zamawiający. Wykaz Jednostek Administracji Państwowej (dalej: JAP), dla których
prowadzone jest postępowanie stanowi Załącznik nr 4 do SIWZ.
Wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wykonawczych
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym UE: 2016/S
071-124025 z dnia 12 kwietnia 2016 r. W dniu 12 kwietnia 2016 r. Zamawiający zamieścił na
swojej stronie internetowej Ogłoszenie o zamówieniu wraz ze specyfikacją.

W dniu 22 kwietnia 2016 r. Odwołujący – Partner XXI Sp. z o.o. z siedzibą w Zabrzu –
wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wobec treści Specyfikacji Istotnych
Warunków Zamówienia (SIWZ) wskazując na niezgodne z przepisami ustawy Pzp oraz
Kodeksu cywilnego przygotowanie oraz prowadzenie postępowania polegające na:
a)
sformułowaniu postanowień projektu umowy, wskazanych w uzasadnieniu, w sposób
naruszający przepisy Pzp oraz Kodeksu cywilnego,
b)
opisaniu przedmiotu zamówienia, w zakresie wskazanym w uzasadnieniu, w sposób,
który ponad niezbędną miarę i bez związku z uzasadnionymi potrzebami
Zamawiającego, ogranicza i utrudnia konkurencję w Postępowaniu.

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1)
art. 7 ust. 1 w związku z art. 36 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp,
2)
art. 5, 3531, 3651, 395, 450, 483 § 1, 492, 494 Kodeksu cywilnego w związku z art.
14 i 139 ust. 1 Pzp,
- poprzez sformułowanie wzorca umowy, której postanowienia są sprzeczne z
powyższymi przepisami, ich celem, podstawowymi zasadami prawa cywilnego,
zasadami
współżycia
społecznego
oraz
dobrymi
obyczajami
w
obrocie
gospodarczym, zasadami lojalności kontraktowej, a także sprzeciwiają się
właściwości (naturze) przedmiotowego stosunku zobowiązaniowego.

3)
art. 29 ust. 2 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp poprzez dokonanie takiego opisu przedmiotu
zamówienia, który bądź wskazuje na możliwość zaoferowania tylko jednego produktu
istniejącego na rynku bądź ogranicza i utrudnia konkurencję ponad dopuszczalna
miarę, przy czym sformułowanie takiego opisu nie jest w żaden sposób uzasadnione
obiektywnymi potrzebami Zamawiającego.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz o nakazanie Zamawiającemu
modyfikacji postanowień SIWZ w sposób wskazany w treści uzasadnienia odwołania.
Odwołujący wskazał, że posiada interes do wniesienia odwołania, gdyż działania
Zamawiającego uniemożliwiają Odwołującemu udział w przedmiotowym postępowaniu,
złożenie konkurencyjnej oferty, wobec czego interes Odwołującego w uzyskaniu zamówienia
może ponieść szkodę. Gdyby Zamawiający prawidłowo i w sposób zapewniający uczciwą
konkurencję oraz w sposób zgodny z przepisami prawa ukształtował postanowienia wzorca
umowy oraz określił opis przedmiotu zamówienia w postępowaniu to wówczas Odwołujący
mógłby wziąć w nim udział, dotrzymując ustalonych warunków realizacji zamówienia, zaś
oferta Odwołującego mogłaby otrzymać największą ilość punktów w ramach kryteriów i
uzyskałaby status oferty najkorzystniejszej, a co za tym idzie, Odwołujący nie zostałby
bezprawnie pozbawiony możliwości uzyskania przedmiotowego zamówienia publicznego.
Z uwagi na wprowadzone przez Zamawiającego, po wniesieniu odwołania,
modyfikacje postanowień SIWZ, Odwołujący na posiedzeniu w dniu 6 maja 2016 r., cofnął
następujące zarzuty odwołania:
−
w zakresie projektu umowy Odwołujący cofnął zarzuty dotyczące § 6 ust. 4 oraz § 8
ust. 5,
−
w zakresie opisu przedmiotu zamówienia Odwołujący cofnął zarzuty od nr 2 do 6
(według numeracji zarzutów podanych w uzasadnieniu odwołania).
Odwołujący podtrzymał odwołanie w pozostałej części, tj.:

W zakresie zarzutów dotyczących naruszenia przepisów ustawy Pzp oraz Kodeksu
cywilnego w projekcie umowy:

Odwołujący podniósł na wstępie, że uprawnienia Zamawiającego do kształtowania
postanowień umownych, wynikającego z art. 36 ust. 1 pkt 16 Pzp nie można utożsamiać
z dowolnością ustalania postanowień umowy. Zasada swobody kształtowania treści
czynności prawnej doznaje ograniczenia nie tylko w samym art. 353(1) Kodeksu cywilnego,
ale również w art. 5 Kc. Postanowienia Kodeksu cywilnego mają zasadnicze znaczenie dla
ukształtowania każdego stosunku umownego, w tym umów w sprawie zamówienia
publicznego, które z tego punktu widzenia nie stanowią żadnego wyjątku. Dlatego też
najczęściej w umowach w sprawie zamówienia publicznego zamieszcza się odesłanie do

stosowania, w zakresie nie uregulowanym umową, nie tylko przepisów Pzp, ale i Kodeksu
cywilnego. Należy również zauważyć, że gdyby nie zamieszczono takiego postanowienia,
odesłanie o charakterze obligatoryjnym wynika wprost z przepisu art. 139 ust. 1 Pzp.
Zatem w szczególności postanowienia wprowadzane do projektu umowy
przygotowywanej przez zamawiających nie powinny naruszać obowiązującej wykładni
przepisów prawnych, dokonywanej przez judykaturę, a tym bardziej nie powinny stać wprost
w sprzeczności z powszechnie obowiązującymi przepisami prawa.
Odwołujący wskazał następujące postanowienia projektu umowy, które zostały
ukształtowane z naruszeniem wskazanych przepisów Kodeksu cywilnego lub z
przekroczeniem granic swobody umów:
−
§ 6 ust. 1 pkt 1 i 2
Odwołujący podniósł, że postanowienie to sformułowane zostało wadliwie, a
następnie na skutek zastrzeżeń ze strony wykonawców zostało przez Zamawiającego
zmienione. Po dokonaniu zmiany w dn. 20.04.2016r. postanowienie przybrało postać
następującą:
„W przypadku niewykonania lub nienależytego wykonania umowy Wykonawca zapłaci na
rzecz Jednostki karę umowną w wysokości 10% wartości brutto partii zamówionych
artykułów (zgodnie z formularzem zamówienia) za każdy rozpoczęty dzień opóźnienia:
1)
w dostarczeniu artykułów w terminie, o którym mowa w § 3 ust.2,
2)
w wykonaniu zobowiązań gwarancyjnych w terminie, o którym mowa w § 8 ust. 8”
Odwołujący argumentował, że postanowienie po dokonanej zmianie nadal jest
sprzeczne z art. 483 § 1, art. 353(1) oraz art. 5 Kodeksu cywilnego Wynika z niego, że
wykonawca ma zapłacić karę umowną w wysokości 10% wartości zamówionych artykułów
za każdy rozpoczęty dzień opóźnienia. Z postanowienia wynika, że Zamawiający chce
naliczać kary od wartości artykułów zamówionych, co jest niezgodne z istotą kary umownej.
Funkcją kary umownej jest represja za niewykonanie umowy, a nie za jej wykonanie. Kara
umowna powinna być w przedmiotowym przypadku naliczana od wartości niedostarczonego
asortymentu. Pozostawienie postanowienia w obecnym brzmieniu będzie prowadziło do
naliczenia wykonawcy kary umownej od wartości całej dostawy nawet w przypadku braku
pojedynczego elementu, co nie jest słuszne, a przede wszystkim stoi w sprzeczności z art.
483 § 1 Kodeksu cywilnego. Nie znajduje zatem żadnej podstawy prawnej naliczanie kary
umownej od wartości zamówionych i dostarczonych artykułów.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu zmiany postanowienia § 6 ust. 1
umowy na następujące:

„W przypadku niewykonania lub nienależytego wykonania umowy Wykonawca zapłaci na
rzecz Jednostki karę umowną w wysokości 10% wartości brutto niedostarczonego
asortymentu (objętego formularzem zamówienia), za każdy rozpoczęty dzień opóźnienia:
1)
w dostawie artykułów w terminie, o którym mowa w § 3 ust. 2 umowy,
2)
w wykonaniu zobowiązań gwarancyjnych w terminie, o którym mowa w § 8 ust. 8
umowy.”
−
§ 6 ust. 3
Odwołujący wskazał, że postanowienie jest sprzeczne z art. 365 , 5, 353(1) oraz art.
395 Kodeksu cywilnego w zakresie w jakim przewiduje zapłatę kary umownej wskutek
rozwiązania umowy w całości. Kodeks cywilny nie przewiduje możliwości wypowiedzenia
umowy, które skutkowałoby uznaniem umowy za niezawartą. Skutek taki, zgodnie z art. 395
Kodeksu cywilnego, przewidziany został wyłącznie dla odstąpienia od umowy.
Wypowiedzenie umowy zawsze prowadzi do jej wygaśnięcia, co oznacza, że wywołuje
jedynie skutki na przyszłość. Wypowiedzenie umowy zawsze odnosi skutek ex nunc i nie
może prowadzić do zniesienia stosunku umownego w przeciwieństwie do prawa odstąpienia.
Dla wsparcia swojego stanowiska Odwołujący powołał wypowiedzi orzecznicze i doktrynalne
w tej kwestii: „Rozwiązanie za pomocą wypowiedzenia trwałego stosunku zobowiązaniowego
wywiera skutki jedynie na przyszłość, wobec czego nie może zniweczyć już spełnionych świadczeń w ramach tego stosunku (wyrok SA w Poznaniu z 29 listopada 2005 r., I ACa
1026/2005, LexisNexis nr 1137474, OSA 2006, nr 12, poz. 41, s. 64)”; „Oświadczenie o
wypowiedzeniu prowadzi do zgaśnięcia stosunku ex nunc, a więc ze skutkiem na przyszłość
(postanowienie umowne przewidujące skutek ex tunc byłoby sprzeczne z naturą stosunku o
charakterze ciągłym - art. 353(1)) – LexisNexis 2014 – komentarz, stan prawny: 1 maja 2014
r., inne wydania (1) Art. 365 (1) – Karszewski Grzegorz); „Wypowiedzenie wywołuje skutek
ex nunc, kończąc istnienie zobowiązania, ale nie unicestwiając jego skutków z mocą
wsteczną (ex tunc, co jest cechą odstąpienia od umowy). Stąd spełnione świadczenie trwałe
lub świadczenia okresowe po wypowiedzeniu zobowiązania nie stają się nienależne i nie
podlegają zwrotowi – LEX 2014, komentarz, stan prawny: 1 maja 2014 r., inne wydania (1)
Art. 365(1) – Olejniczak Adam”.
Odwołujący wniósł o nadanie postanowieniu treści następującej:
„W przypadku rozwiązania umowy, o którym mowa w § 7 ust. 1, 2 lub 3, Wykonawca zapłaci
Jednostce karę umowną w wysokości 30% wartości niezrealizowanej części umowy.”
−
§ 7
Odwołujący podniósł, że postanowienia tego paragrafu sformułowane były wadliwie, a
następnie w dniu 20.04.2016r. zostały przez Zamawiającego zmienione. Jednakże

wprowadzone zmiany nadal nie doprowadziły umowy do zgodności z przepisami prawa.
Obecnie § 7 ust. 1 umowy ma treść następującą:
„Jednostce przysługuje prawo wypowiedzenia umowy w terminie 7 dni w całości lub w części
niewykonanej, bez wyznaczania dodatkowego terminu do wykonania umowy, w przypadku:
a)
dwukrotnego nie usunięcia w ustalonym terminie wad w wykonaniu przedmiotu
umowy,
b)
dwukrotnego dostarczenia artykułów o jakości i/lub parametrach niezgodnych z
umową,
c)
dwukrotnego niedostarczenia artykułów w wymaganym terminie. ”
Odwołujący wskazał, że postanowienie powyższe jest sprzeczne z art. 5, 353(1),
365(1), 395 § 2, oraz 492 Kodeksu cywilnego. Zauważyć należy, iż nigdy wypowiedzenie
umowy nie może odnosić skutku ex tunc, a taki skutek zastrzega Zamawiający przewidując,
iż można wypowiedzieć umowę w całości. Skutek taki został w prawie cywilnym zastrzeżony
dla instytucji odstąpienia, natomiast wypowiedzenie może odnosić skutek wyłącznie na
przyszłość. Wskazano także, że treść powyższego postanowienia budzi wątpliwość, czy
przewidziany dla wypowiedzenia termin 7-dniowy odnosi się do uprawnienia Zamawiającego
do złożenia w tym terminie oświadczenia o wypowiedzeniu, czy też do samego terminu
wypowiedzenia, po upływie którego umowa wygasa. Nadto wskazano na treść art. 492
Kodeksu cywilnego zgodnie z którym, prawo odstąpienia od umowy bez wyznaczenia
terminu dodatkowego przysługuje jedynie w przypadku zastrzeżenia takiego uprawnienia na
skutek niewykonania zobowiązania w terminie ściśle określonym. Podsumowując,
postanowienie o powyższej treści stanowi pomieszanie instytucji prawa cywilnego i
niezależnie od tego jaki charakter by mu nie nadać, jest sprzeczne z przepisami Kodeksu
cywilnego. Dla poparcia swojego stanowiska Odwołujący przytoczył następujące orzeczenia
sądów:
Wyrok SA w Warszawie VI ACa 175/14: Rozszerzająca interpretacja art. 492 k.c. - z
pominięciem ratio legis tego przepisu - jest niedopuszczalna. Mogłoby to prowadzić do
omijania zasad ustawowego prawa odstąpienia od umowy, o jakim mowa w art. 491 k.c.
przez przyjęcie, że każde niewykonanie zobowiązania może uprawniać stronę do
odstąpienia od umowy bez wyznaczenia dodatkowego termin, niezależnie od tego jakiego świadczenia i jakiego etapu realizacji zobowiązania dotyczy. Strony mogą oczywiście
zmodyfikować ustawową regulację art. 491 k.c. przez pominięcie konieczności wyznaczania
dodatkowego terminu, jednak tylko wówczas, gdy zachodzą jednocześnie przesłanki
wymienione w art. 492 k.c., a więc, gdy świadczenie traci znaczenie przez sam fakt, że nie
zostało wykonane w ściśle określonym terminie.

Wyrok SA w Łodzi I ACa 1357/13: 1. Przepis art. 395 § 1 zdanie pierwsze k.c.
określający istotne elementy kontraktowego prawa odstąpienia ma charakter iuris cogentis,
stąd też nie jest dopuszczalne wyłączenie przez strony oznaczenia terminu. 2. Tzw. klauzula
legis commissoriae z art. 492 k.c. jest szczególnym rodzajem umownego prawa odstąpienia.
Poprzez to zastrzeżenie jednej ze stron zostaje przyznane prawo odstąpienia od umowy
wzajemnej na wypadek niewykonania przez drugą stronę zobowiązania w ściśle
oznaczonym terminie. Przepis art. 492 k.c. stanowi lex specialis wobec art. 395 § 1 k.c., ale
tylko w zakresie wskazania dodatkowej przesłanki odstąpienia (niewykonania przez dłużnika świadczenia w oznaczonym terminie). Nie zostaje natomiast uchylony wymóg ograniczenia
uprawnienia do odstąpienia terminem końcowym, odnosi się on bowiem do wszystkich
umownych klauzul odstąpienia.
Postanowienie SN I CSK 404/13: Uprawnienie do odstąpienia od umowy wzajemnej
bez wyznaczenia dodatkowego terminu na spełnienie świadczenia, a zatem bez swoistego
"ostrzeżenia" dłużnika, dopuszczalne jest tylko w ściśle określonych w art. 492 k.c.
przypadkach. W związku z tym stanowi on wyjątek od zasady ogólnej wyrażonej w art. 491
k.c. i należy go wykładać wąsko, zgodnie z zasadą exceptiones non sunt extendae.
Uprawnienie to przysługuje więc jedynie w przypadku zwłoki dłużnika, a nie w przypadku
innego opóźnienia w wykonaniu zobowiązania, oraz tylko, jeśli uprawnienie do odstąpienia
od umowy wzajemnej zostało zastrzeżone na wypadek niewykonania zobowiązania w
terminie ściśle określonym. Źródłem prawa do odstąpienia od umowy jest przepis ustawy
(art. 491 k.c.). Umowa stron w tym wypadku odnosi się tylko do jednej z przesłanek
wykonania tego prawa (wyznaczenia dłużnikowi dodatkowego terminu na wykonanie
zobowiązania) i zwalnia wierzyciela z tej czynności, jeżeli strony mocą swej decyzji nadały świadczeniu dłużnika charakter terminowy.
Odwołujący wskazał, że do wady tego postanowienia zastosowanie znajdują też
orzeczenia i wypowiedzi doktryny przytoczone w odniesieniu do postanowienia zawartego w
§ 6 ust. 3 umowy.
Odwołujący wniósł o nadanie postanowieniu brzmienia następującego:
„Jednostce przysługuje prawo wypowiedzenia umowy na miesiąc naprzód na koniec
miesiąca kalendarzowego w przypadku:
a)
dwukrotnego nieusunięcia w ustalonym terminie wad w wykonaniu przedmiotu
umowy,
b)
dwukrotnego dostarczenia artykułów o jakości lub parametrach niezgodnych z
umową,

c)
dwukrotnego niedostarczenia artykułów objętych poszczególną dostawą, których
wartość będzie większa niż 10% wartości danej dostawy. ”
−
§ 7 ust. 2
Odwołujący wskazał, że postanowienie powyższe jest sprzeczne z art. 5, 353(1),
365(1), 395 § 2, oraz 492 Kodeksu cywilnego. Wypowiedzenie umowy nie może odnosić
skutku ex tunc, a taki skutek zastrzega Zamawiający przewidując, iż można wypowiedzieć
umowę w całości. Skutek taki został w prawie cywilnym zastrzeżony dla instytucji
odstąpienia, natomiast wypowiedzenie może odnosić skutek wyłącznie na przyszłość.
Odnośnie tego postanowienia aktualna jest argumentacja przytoczona powyżej odnośnie
innych postanowień wzorca umowy, które przewidują rozwiązanie umowy za
wypowiedzeniem ze skutkiem ex tunc.
Odwołujący wniósł o zmianę treści postanowienia na następującą:
„Stronie przysługuje prawo wypowiedzenia umowy na tydzień naprzód, na koniec tygodnia w
przypadku, gdy wykonanie przedmiotu umowy stanie się niemożliwe wskutek okoliczności
leżących po drugiej stronie.”
−
§ 7 ust. 3
Odwołujący podniósł, że postanowienie to narusza art. 5, 353(1) oraz 365(1)
Kodeksu, cywilnego. Postanowienie jest całkowicie nieczytelne, niejasne i nieprecyzyjne. W
przepisach dotyczących umowy sprzedaży nie została uregulowana kwestia rozwiązania
umowy. Zatem postanowienie umowne powinno być precyzyjne, tak by nadawało się do
zastosowania. Tymczasem postanowienie nie precyzuje jaki rodzaj postanowień, których
dotyczy naruszenie aktywuje uprawnienie zamawiającego do rozwiązania umowy (np.
naruszenie istotnych postanowień umowy), czy naruszenia ze strony wykonawcy po
pisemnym wezwaniu mają dotyczyć kwestii objętych wezwaniem, czy tez po wezwaniu
wystarczy naruszenie jakiegokolwiek innego postanowienia umownego, żeby zamawiający
mógł rozwiązać umowę.
Odwołujący wniósł o zmianę zakwestionowanego postanowienia na następujące:
„W przypadku, gdy mimo pisemnego wezwania Wykonawcy do zaprzestania naruszeń
istotnego postanowienia umownego, Wykonawca nadal to postanowienie narusza,
Zamawiający uprawniony jest do wypowiedzenia umowy na tydzień naprzód na koniec
tygodnia.”
−
§ 7 ust. 6
Odwołujący zarzucił, że postanowienie powyższe jest sprzeczne z art. 5, 353(1),
365(1) Kodeksu cywilnego. Postanowienie to, zmienione w dn. 20.04.2016r., jest niejasne i
nie wiadomo w jakim celu zostało wprowadzone i czemu ma służyć. Przede wszystkim

zgodnie
z
powyższymi
postulatami
Odwołującego
i
przytoczoną
argumentacją
wypowiedzenie umowy może odnosić skutek jedynie na przyszłość, zatem zbędna jest
regulacja odnosząca się do wypowiedzenia umowy w części niewykonanej, bowiem tylko z
takim skutkiem prawnym możemy mieć do czynienia przy skorzystaniu przez Zamawiającego
z uprawnienia do wypowiedzenia umowy. Następnie, absolutnie nie wiadomo czemu miałoby
służyć sporządzanie protokołu dostaw zrealizowanych i niezrealizowanych. Na dzień
rozwiązania umowy obie strony będą świadome tego, jakie zamówienia zostały złożone i
które zostały zrealizowane więc zupełnie zbędne jest sporządzanie takiego protokołu. Strony
rozliczą się wg stanu faktycznego złożonych i zrealizowanych dostaw.
Odwołujący wniósł o nadanie temu postanowieniu treści następującej:
„W przypadku rozwiązania umowy w drodze wypowiedzenia, Wykonawca zobowiązany jest
zrealizować dostawy zamówione przez jednostkę przed dniem rozwiązania umowy. ”
−
§ 8 ust. 7
Odwołujący zarzucił, że postanowienie to narusza art. 353(1) oraz art. 5 Kodeksu
cywilnego w takim zakresie w jakim przewiduje skutek uznania reklamacji za zasadną w
przypadku braku odpowiedzi Wykonawcy na reklamację w terminie jednego dnia roboczego
od dnia jej zgłoszenia. Należy wziąć pod uwagę sens tej regulacji, a zwłaszcza umożliwienie
Wykonawcy zajęcie rozsądnego stanowiska. Zamawiający w zasadzie zmusza Wykonawcę
do zgłoszenia zastrzeżenia do reklamacji na wszelki wypadek, tak by nie została uznana za
zasadną, niezależnie od tego, czy Wykonawca w ogóle miał możliwość zapoznania się z
reklamowanymi przedmiotami.
Odwołujący wniósł o nadanie zdaniu drugiemu tego postanowienia treści
następującej:
„Brak odpowiedzi Wykonawcy na reklamację w terminie 3 dni roboczych od dnia zgłoszenia
reklamacji przez Jednostkę traktowany będzie jako uznanie reklamacji za zasadną.”
−
§ 9 ust. 2
Odwołujący zarzucił, że postanowienie narusza art. 450, 353(1) oraz art. 5 Kodeksu
cywilnego w takim zakresie w jakim przewiduje podpisanie protokołu odbioru dostawy przez
Zamawiającego jedynie wtedy, gdy dostawa zostanie zrealizowana ilościowo zgodnie z
danym zamówieniem, a także pod warunkiem braku zewnętrznych uszkodzeń opakowania.
Postanowienie to w żaden sposób nie służy zabezpieczeniu interesów
Zamawiającego, które są dostatecznie chronione poprzez postanowienie § 9 ust. 3 umowy.
Jednocześnie kwestionowane postanowienie umożliwia Zamawiającemu zablokowanie
realizacji dostawy z błahych powodów np. wtedy, gdy w dostawie brakować będzie
poszczególnych elementów lub np. wystąpią drobne uszkodzenia opakowania. Nie ma

przeszkód, by wszelkie zastrzeżenia odnośnie ilości lub stwierdzonych uszkodzeń
opakowania zostały naniesione na protokół odbioru, a zatem protokół taki nigdy nie będzie
stanowił formalnej podstawy do unikania przez Wykonawcę odpowiedzialności z tytułu
nieprawidłowo zrealizowanej dostawy. Nie ma natomiast uzasadnionych podstaw odmowa
spisania protokołu przy mało istotnych uchybieniach np. ilościowych. Jak już wyżej
wspomniano art. 450 Kodeksu cywilnego obliguje wierzyciela do przyjęcia świadczenia
podzielnego także wtedy, gdy nie jest ono spełnione w całości.
Odwołujący wniósł o nadanie postanowieniu następującej treści:
„Dostawa każdej partii artykułów na rzecz Jednostki stwierdzana jest podpisywanym przez
upoważnionego przedstawiciela Jednostki protokołem odbioru. Protokół stwierdza odbiór
całej dostawy łub odmowę odbioru części łub całości dostawy w przypadku zaistnienia
przyczyn określonych w § 8 ust. 5 umowy.”

W zakresie zarzutu dotyczącego naruszenia przepisów ustawy Pzp w opisie
przedmiotu zamówienia Odwołujący podniósł na wstępie, że zgodnie z art. 29 ust. 2 Pzp, do
naruszenia normy prawnej wyrażonej w tym przepisie dochodzi już w przypadku utrudnienia
konkurencji, nie zaś jedynie wówczas jeżeli wskutek dokonania opisu przedmiotu
zamówienia następuje jej całkowite wyeliminowanie. Zatem, przejawem naruszenia tej normy
w powiązaniu z normą wynikającą z art. 7 ust. 1 Pzp, jest nie tylko opisanie przedmiotu
zamówienia z użyciem oznaczeń wskazujących na konkretny produkt albo z użyciem
parametrów wskazujących na konkretnego producenta, dostawcę albo konkretny wyrób, ale
także określenie rygorystycznych wymagań co do parametrów technicznych, które nie są
uzasadnione obiektywnymi potrzebami Zamawiającego i które uniemożliwiają udział
niektórym wykonawcom w postępowaniu, ograniczając w ten sposób krąg podmiotów
zdolnych do wykonania zamówienia.
W niniejszym postępowaniu, we wskazanych poniżej pozycjach formularza
asortymentowo-cenowego dla części I, Zamawiający wskazał rygorystyczne wymagania,
nieuzasadnione swoimi potrzebami, co tylko uprawdopodabnia naruszenie uczciwej
konkurencji, polegające na preferowaniu konkretnego produktu lub producenta bądź też na
eliminowaniu konkretnych produktów lub producentów, bądź też na stworzeniu sytuacji, w
której jeden z zainteresowanych wykonawców będzie bardziej uprzywilejowany od
pozostałych.
Należy podkreślić, że przedmiotem zamówienia są podstawowe artykuły biurowe
zatem formułowanie rygorystycznych Wymogów bez żadnej choćby najmniejszej tolerancji,
powoduje bezpodstawną eliminację z postępowania wykonawców którzy mają w swym

portfolio produkty nieco odbiegające od opisanych przez Zamawiającego. Przy czym
sformułowanie takich opisów i wymagań przez Zamawiającego w żaden sposób nie może
być poparte obiektywnym interesem Zamawiającego.
W zakresie pkt 1 (według numeracji podanej w uzasadnieniu odwołania), który nie
został cofnięty, Odwołujący zakwestionował żądanie wskazania w odniesieniu do poniżej
wskazanego asortymentu numerów katalogowych przyporządkowanych do poszczególnych
kolorów
Odwołujący wskazał, że Zamawiający zażądał (zał. nr 2 do SIWZ - formularz
asortymentowo-cenowy, kol. 5) w odniesieniu do artykułów, które występują w kilku kolorach,
wpisania oznaczenia (symbolu, kodu) dla każdego z oferowanych kolorów. Powyższy wymóg
odnosi się do następujących pozycji formularza: 35, 92, 93, 94, 100, 101, 102, 103, 104, 105,
106, 107, 108 i innych. W przypadku poz. 92 wykonawca będzie zobowiązany do podania aż
ośmiu różnych symboli, niejednokrotnie składających się z ciągu wielu cyfr i liter. Wymóg taki
jest bezzasadny, ponieważ wskazanie producenta i jednego kodu oferowanego produktu
pozwoli już Zamawiającemu zbadać zgodność zaoferowanego produktu z opisem
przedmiotu zamówienia. Dostępność w wymaganej gamie kolorów jednego, konkretnego
artykułu zostanie również potwierdzona w kartach katalogowych, wymaganych wraz z ofertą.
Wymaganie podania 6, a czasem 8 (w przypadku poz. 35 aż 30) symboli tego samego
produktu jest
wymaganiem
nadmiernym. Sformułowane
wymaganie
w
sposób
nieuzasadniony ogranicza oraz utrudnia konkurencję.
Odwołujący wniósł o usunięcie wymogu wskazania w formularzu asortymentowo-
cenowym numerów katalogowych dla wszystkich zaoferowanych kolorów danego produktu.

Zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego
zgłosiła OSAA Sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy. Izba stwierdziła skuteczność
zgłoszonego przystąpienia i dopuściła ww. spółkę do udziału w postępowaniu w charakterze
uczestnika.

W odpowiedzi Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w całości.
W uzasadnieniu stanowiska, w zakresie zarzutów nie wycofanych przez
Odwołującego, Zamawiający wskazał następującą argumentację:
Ad. I. Zarzuty dotyczące Wzoru Umowy stanowiącego załącznik do SIWZ
1.
Zarzut naruszenia art. 483 §1, art. 3531 oraz art.5 Kodeksu cywilnego w § 6 ust. 1 pkt
1 i 2 Wzoru umowy.

Zamawiający nie zgodził się z zarzutami oraz żądaniami Odwołującego jakoby taki
sposób obliczania kary umownej, tj. od wartości zamówionych artykułów był niezgodny z
istotą kary umownej. Jak wynika bowiem wprost z art. 483 §1 KC: „Można zastrzec w
umowie, że naprawienie szkody wynikłej z niewykonania lub nienależytego wykonania
zobowiązania niepieniężnego nastąpi przez zapłatę określonej sumy (kara umowna). W
przedmiotowym postępowaniu zobowiązanie niepieniężne polega zaś na dostarczeniu
artykułów biurowych, a nie na ich niedostarczeniu. W sytuacji zatem, gdy Wykonawca nie
dostarczy w terminie wszystkich zamówionych przez Zamawiającego artykułów, to występuje
podstawa do żądania przez Zamawiającego naprawienia szkody wynikłej z nienależytego
wykonania tego zobowiązania poprzez zapłatę określonej sumy. Funkcją kary umownej jest
również represja za nienależyte wykonanie umowy a nie tylko za jej niewykonanie. Kary
umowne mają przede wszystkim na celu zdyscyplinowanie Wykonawcy do należytego
wykonywania
umowy.
W interesie Zamawiającego leży, aby dostawy artykułów były zawsze kompletne i
wykonywane na czas, gdyż artykuły biurowe są niezbędne w codziennej pracy
Zamawiającego. W związku z powyższym zasadnym jest obliczanie kar umownych od
wartości brutto partii zamówionych produktów. Kara umowna ma bowiem usankcjonować w
niniejszym przypadku nieterminowość dostarczenia konkretnej partii zamówionych artykułów.
Zamawiający dodatkowo zaznaczył, iż przedmiotem niniejszego zamówienia są
sukcesywne dostawy artykułów biurowych. Sukcesywność dostaw jest zatem w niniejszym
zamówieniu kwestią kluczową i w związku z powyższym jej nienależyte wykonywanie
powinno być stosownie usankcjonowane, tak, aby Wykonawca dochowywał terminów
dostaw - co jest podstawą sukcesywności.
W związku z powyższym, konieczne jest zdyscyplinowanie wykonawcy realizującego
przedmiotowe zamówienie. Zamawiający w celu zapewnienia sobie terminowości i
kompletności dostaw musiał przewidzieć kary umowne wystarczająco dotkliwe dla
wykonawcy, aby zmobilizować go do należytego wykonania umowy. Przewidywanie kar
umownych zbyt łagodnych może prowadzić do iluzji, w której interes oraz potrzeby
Zamawiającego nie będą chronione w sposób dostateczny.
Zamawiający w tym zakresie korzystał ze swoich uprawnień, wynikających z przepisu
art. 353 Kodeksu cywilnego. Wskazano, że zasada swobody umów na gruncie Prawa
zamówień publicznych znajduje pewne ograniczenia, co znajduje potwierdzenie w licznych
orzeczeniach Krajowej Izby Odwoławczej oraz Sądów Powszechnych, m.in. mówi o tym
zacytowany wyżej wyrok z dnia 20 stycznia 2014 r., KIO 2969/13, czy też wyrok Sądu
Okręgowego we Wrocławiu z dnia 14 kwietnia 2008r., X. Ga 67/08.

Wbrew zatem twierdzeniom Odwołującego, obecne postanowienie z § 6 ust.1 pkt 1 i
2 Wzoru umowy jest zgodne ze społeczno-gospodarczym przeznaczeniem i zasadami
współżycia społecznego, a taka treść ww. postanowienia, z której wynika, iż zapłata kary
umownej będzie naliczana od wartości zamówionych artykułów i jego cel jakim jest
usankcjonowanie i odpowiednie zdyscyplinowanie wykonawcy - nie sprzeciwiają się naturze
stosunku, ustawie ani zasadom współżycia społecznego.
Co więcej, postanowienie z §6 ust. 1 pkt 1 i 2 Wzoru umowy jest często
występującym postanowieniem w umowach na dostawę artykułów biurowych w
zamówieniach publicznych w Polsce, a zatem nie stanowi odrealnionego postanowienia i
wygórowanego wymagania wymyślonego przez Zamawiającego na potrzeby niniejszego
postępowania. Kary umowne za opóźnienie w dostarczeniu przedmiotu Umowy są
przeważnie naliczane właśnie w wysokości procentowej od wynagrodzenia należnego za
dostarczenie danej partii artykułów za każdy dzień opóźnienia.
Ponadto, zgodnie z treścią art. 6 KC ciężar udowodnienia faktu spoczywa na osobie,
która z faktu tego wywodzi skutki prawne. Wykonawca nie udowodnił zaś w żaden sposób
zasadności swoich twierdzeń- nie przedstawił żadnych na nie dowodów.
2.
Zarzut naruszenia art. 3651 KC, art. 5 KC , art. 3531 KC oraz art. 395 KC w § 6 ust.3
Wzoru Umowy.
Zamawiający nie zgodził się z zarzutem i żądaniem Odwołującego. Z treści § 6 ust.3
pkt. 1 Wzoru Umowy nie wynika bowiem skutek ex tunc dla wypowiedzenia umowy.
Zamawiający przewidział bowiem w niniejszym postanowieniu również sytuację, w której
umowa może być wypowiedziana w całości kiedy wykonawca po podpisaniu umowy w ogóle
nie przystąpi do jej wykonywania, stanowi to więc skutek ex nunc przewidziany dla instytucji
wypowiedzenia umowy.
Tym samym, Zamawiający ma prawo przewidzenia kary umownej za rozwiązanie
umowy w całości w przypadku, gdy Wykonawca po podpisaniu umowy w ogóle nie przystąpi
do jej wykonywania. Taka kara umowna ma na celu zabezpieczenie Zamawiającego w ww.
sytuacji i jest zgodna z prawem, naturą stosunku prawnego oraz zasadami współżycia
społecznego i nie stanowi nadużycia prawa Zamawiającego w zakresie kształtowania
postanowień umownych.
Ponadto, Zamawiający odwołał się do art. 44 ust.3 ustawy o finansach publicznych,
wskazując, że zobowiązany jest zabezpieczyć wydatkowane środki publiczne i w tym celu
może stosować postanowienia umowne, które do tego dążą. Wskazane wyżej wymaganie
ma istotne znaczenie dla Zamawiającego z punktu widzenia jego potrzeb, jak i zasad
gospodarowania środkami publicznymi, do których stosowania jest zobowiązany.

3.
Zarzut naruszenia art.5 KC oraz art. 353(1) KC, art. 365 (1) KC, art. 395 § 2 KC oraz
art. 492 KC w § 7 ust. 1 Wzoru Umowy.
Zamawiający nie zgodził się z przedmiotowym zarzutem. W ocenie Zamawiającego
do powyższych postanowień nie ma zastosowania art. 492 KC, jako, że odnosi się do
odstąpienia a nie do wypowiedzenia umowy, o którym mowa w § 7 Wzoru Umowy.
Zamawiający w określonych w §7 Wzoru Umowy przypadkach ma prawo wypowiedzieć
umowę bez wyznaczenia terminu dodatkowego, a 7-dniowy termin wypowiedzenia odnosi
się tu do uprawnienia Zamawiającego do złożenia w tym terminie oświadczenia o
wypowiedzeniu. Treść i cel postanowień z § 7 Wzoru Umowy nie sprzeciwiają się
właściwości (naturze) stosunku prawnego, ustawie ani zasadom współżycia społecznego.
Jeśli bowiem Wykonawca nie wykonuje swoich zobowiązań w terminach oraz dostarcza
artykuły niezgodne z Umową, to nie leży w interesie Zamawiającego korzystanie z dostaw
tego Wykonawcy.
Dalsze Wykonywanie zobowiązania przez Wykonawcę po dwukrotnym przekroczeniu
terminu oraz dwukrotnym dostarczenie przez Wykonawcę artykułów o jakości lub
parametrach niezgodnych z umową straciłoby dla Zamawiającego sens i znaczenie ze
względu na właściwości zobowiązania oraz ze względu na zamierzony przez Zamawiającego
cel umowy, wiadomy Wykonawcy będącemu w zwłoce. W takiej sytuacji Zamawiający ma
więc prawo do szybkiego wypowiedzenia umowy z Wykonawcą, tak aby nie dopuścić do
dalszych nieterminowych i niezgodnych z przedmiotem zamówienia dostaw. Termin 7-
dniowy na złożenie przez Zamawiającego oświadczenia o wypowiedzeniu jest więc zasadny,
celowy i znajduje obiektywne uzasadnienie w jego potrzebach.
Jak zaś wskazuje art. 353(1) KC: „Strony zawierające umowę mogą ułożyć stosunek
prawny według swego uznania, byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiały się właściwości
(naturze) stosunku, ustawie ani zasadom współżycia społecznego." Jako, że w związku z
przytoczoną wyżej argumentacją, treść i cel postanowień z §7 Wzoru Umowy nie
sprzeciwiają się właściwości stosunku, ustawie ani zasadom współżycia społecznego, to
Zamawiający miał prawo do określenia postanowień z §7 Wzoru Umowy w sposób
odpowiadający jego potrzebom i interesom.
Ponadto, podkreślono, iż zgodnie z treścią art. 36 ust. 1 pkt 16) ustawy Pzp w zw. z
art. 384 KC Wykonawca chcąc złożyć ofertę w postępowaniu jest związany postanowieniami
wzoru umowy określonymi przez Zamawiającego, zwłaszcza, że zabezpieczają one interesy
Zamawiającego i nie naruszają przepisów prawa.
Jak bowiem wynika z treści art. 36 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp: „Specyfikacja Istotnych
Warunków Zamówienia zawiera co najmniej istotne dla stron postanowienia, które zostaną

wprowadzone do treści zawartej umowy w sprawie zamówienia publicznego, ogólne warunki
umowy albo wzór umowy, jeżeli Zamawiający wymaga od wykonawcy, aby zawarł z nim
umowę w sprawie zamówienia publicznego na takich warunkach."
Treść art. 384 ust. 1 KC wskazuje natomiast następujące: „Art. 384. § 1. Ustalony
przez jedną ze stron wzorzec umowy, w szczególności ogólne warunki umów, wzór umowy,
regulamin, wiąże drugą stronę, jeżeli został jej doręczony przed zawarciem umowy."
Zamawiający wymagając od wykonawcy, aby zawarł z nim umowę na warunkach z §
7 Wzoru Umowy nie czyni ze swego prawa użytku, który by był sprzeczny ze społeczno-
gospodarczym przeznaczeniem tego prawa lub z zasadami współżycia społecznego, a
jedynie korzysta ze swoich praw celem ochrony swoich uzasadnionych potrzeb.
W ocenie Zamawiającego, ww. zarzut Odwołującego nie znajduje zatem
uzasadnienia bowiem de facto jego żądania zmierzają do zapewnienia sobie ułatwionego
dostępu do udziału w postępowaniu kosztem uzasadnionych potrzeb JAP.
4.
Zarzut naruszenia art. 5 KC, art. 353(1) KC, art. 365(1) KC, art. 395 §2 oraz art. 492
KC w § 7 ust. 2 Wzoru Umowy.
Zamawiający nie zgodził się z zarzutem i żądaniem Odwołującego. Z treści § 7 ust. 2
Wzoru Umowy nie wynika bowiem skutek ex tunc dla wypowiedzenia umowy. Zamawiający
przewidział w niniejszym postanowieniu sytuację, w której umowa może być wypowiedziana
w całości kiedy wykonawca po podpisaniu umowy w ogóle nie przystąpi do jej wykonywania,
stanowi to więc skutek ex nunc przewidziany dla instytucji wypowiedzenia umowy.
Ponadto, zakres żądania Odwołującego co do zmiany treści § 7 ust. 2 Wzoru Umowy
wykracza ponad argumentację przedstawioną w zarzucie do tego postanowienia w
Odwołaniu.
Ponadto, zgodnie z treścią art. 6 KC ciężar udowodnienia faktu spoczywa na osobie,
która z faktu tego wywodzi skutki prawne. Wykonawca nie udowodnił zaś w żaden sposób
zasadności swoich twierdzeń- nic przedstawił żadnych na nic dowodów.
5.
Zarzut naruszenia art. 5 KC, art. 353 (1) KC oraz art. 365(1) KC w zw. z § 7 ust.3
Wzoru umowy.
Zamawiający nie zgodził się z zarzutem i żądaniem Odwołującego. W ocenie
Zamawiającego postanowienie z §7 ust.3 Wzoru umowy jest dostatecznie precyzyjne i
odnosi się do wszystkich postanowień Wzoru Umowy. Nie istnieje bowiem definicja istotnych
postanowień umowy, a ograniczenie Zamawiającego do możliwości wypowiedzenia umowy
w przypadku naruszenia przez Wykonawcę tylko niektórych postanowień umowy wybranych
przez Wykonawcę byłoby sprzeczne z naturą niniejszego stosunku prawnego oraz
ograniczałoby prawa Zamawiającego w sposób sprzeczny z zasadami współżycia

społecznego. Jeśli bowiem Wykonawca w sposób nagminny - mimo pisemnego wezwania
do zaniechania naruszenia i należytego wykonania umowy - narusza kolejne czy nawet
ponownie te same postanowienia umowy, to nie leży w interesie Zamawiającego
utrzymywanie z Wykonawcą stosunku zobowiązaniowego, który prowadziłby do łamania
postanowień umownych przez Wykonawcę, gdyż utrudniałoby to współpracę oraz mogłoby
prowadzić do nieustannego nienależytego wykonywania umowy przez Wykonawcę.
Zamawiający chcąc zabezpieczyć się przed potencjalną szkodą spowodowaną przez częste
nierespektowanie przez Wykonawcę postanowień umownych ma prawo przewidzieć w
umowie takie postanowienie, które zabezpiecza jego interesy. Nie stanowi to nadużycia
prawa przez Zamawiającego i nie jest sprzeczne z zasadami współżycia społecznego ani
naturą stosunku prawnego łączącego Zamawiającego i Wykonawcę.
6.
Zarzut naruszenia art. 5 KC, art. 353(1) KC oraz art. 365(1) KC w zw. z § 7 ust. 6
Wzoru Umowy.
Podkreślono, że Zamawiający określił precyzyjnie treść § 7 ust.6 Wzoru Umowy.
W stosunku do wypowiedzenia określił on bowiem skutek ex nunc- tj. w części niewykonanej,
która miała nastąpić w przyszłości, ale nie zostanie wykonana, bo Zamawiający zdecydował
się wypowiedzieć umowę. Postanowienie to jest więc zgodne z prawem, naturą stosunku
zobowiązaniowego oraz zasadami współżycia społecznego, a Zamawiający nie czyni ze
swego prawa użytku, który by był sprzeczny ze społeczno-gospodarczym przeznaczeniem
tego prawa.
Sporządzenie szczegółowych protokołów zrealizowanych i niezrealizowanych dostaw
celem dokonania stosownych rozliczeń jest niezbędne. Wynika to z natury stosunku
zobowiązaniowego i wbrew twierdzeniom Odwołującego nie jest to zupełnie zbędne, a wręcz
obowiązkowe. Postulowanie przez Odwołującego, by rozliczenia między stronami odbywały
się na podstawie świadomości czy pamięci jest lekkomyślne i nie zabezpiecza interesów
Zamawiającego. Bez sporządzania protokołów ciężko będzie bowiem dochodzić
jakichkolwiek braków w dostawach oraz tym samym dokonywać rozliczeń.
W ocenie Zamawiającego, ww. zarzut Odwołującego nie znajduje uzasadnienia
bowiem de facto jego żądanie zmierza do zapewnienia sobie ułatwionego dostępu do udziału
w postępowaniu kosztem uzasadnionych potrzeb JAP.
7.
Zarzut naruszenia art. 353(1) KC oraz art. 5 KC w § 8 ust. 7 Wzoru umowy.
W opinii Zamawiającego termin jednodniowy na odpowiedź Wykonawcy na
reklamację jest wystarczający. Patrząc na specyfikę przedmiotu zamówienia jakim jest
dostawa artykułów biurowych dłuższy termin na rozpatrzenie reklamacji wydaje się
bezprzedmiotowy. Do stwierdzenia uznania bądź nic przez Wykonawcę reklamacji artykułów

biurowych o nieskomplikowanej naturze nie jest potrzebny wydłużony termin. Zamawiający
podtrzymuje zatem stanowisko, iż reklamacja będzie uznana za zasadną w przypadku, gdy
Wykonawca w terminie 1 dnia roboczego od dnia zgłoszenia reklamacji nie przygotuje na nią
odpowiedzi. Z natury stosunku zobowiązaniowego - tj. sukcesywnych dostaw art. biurowych
wynika natomiast, iż Zamawiającemu zależy na szybkim i efektywnym rozpatrywaniu
reklamacji, tak, aby zapewnić sukcesywność dostaw.
Taka treść i cel ww. postanowienia umowy nie sprzeciwia się naturze stosunku,
ustawie ani zasadom współżycia społecznego. Określając jednodniowy termin na
rozpatrzenie reklamacji, a w przypadku braku jej rozpatrzenia przez Wykonawcę w tym
terminie uznanie jej za zasadną Zamawiający nie czyni ze swego prawa użytku, który by był
sprzeczny ze społeczno-gospodarczym przeznaczeniem tego prawa lub z zasadami
współżycia społecznego.
8.
Zarzut naruszenia art. 5 KC, art. 353(1) KC oraz art. 450 KC w zw. z § 9 ust. 2 Wzoru
umowy.
Zamawiający wskazał, że celem zabezpieczenia swoich interesów Zamawiający nie
może wypłacić Wykonawcy wynagrodzenia w przypadku odbioru danej partii zamówienia z
zastrzeżeniami. Zakazuje tego postanowienie z § 5 ust.6 umowy o treści: „ Podstawą
wystawienia faktury VAT jest podpisany przez uprawnionego przedstawiciela Wykonawcy i
Jednostki protokół odbioru danej partii zamówienia cząstkowego bez zastrzeżeń" w zw. z § 5
ust. 5 o treści: „Wynagrodzenie Wykonawcy zostanie wypłacone na podstawie prawidłowo
wystawionej faktury VAT w terminie do 30 dni od daty jej dostarczenia do siedziby jednostki".
Podpisanie protokołu odbioru, w związku z tym, że stanowi podstawę do wypłaty
wynagrodzenia Wykonawcy nie może nastąpić w przypadku dostawy niezgodnej z
zamówieniem - tj. w przypadku wystąpienia braków ilościowych lub jakościowych.
Wskazane wyżej wymaganie z § 9 ust. 2 Wzoru umowy ma istotne znaczenie dla
Zamawiającego z punktu widzenia jego potrzeb, jak i zasad gospodarowania środkami
publicznymi, do których stosowania jest zobowiązany. Zamawiający odwołał się ponownie do
zasad i obowiązków wynikających z art. 44 ust.3 ustawy o finansach publicznych.
Zważając na powyższe, postanowienie z § 9 ust. 2 Wzoru umowy nie sprzeciwia się
naturze stosunku, ustawie ani zasadom współżycia społecznego, a Zamawiający stawiając
takie wymaganie w niniejszym postanowieniu nie czyni ze swego prawa użytku, który by był
sprzeczny ze społeczno-gospodarczym przeznaczeniem tego prawa lub z zasadami
współżycia społecznego.

Odnośnie podtrzymanego zarzutu nr 1 dotyczącego opisu przedmiotu zamówienia
Zamawiający argumentował, że nie zgadza się z twierdzeniem Odwołującego, iż określając
powyższe kryterium Zamawiający narusza uczciwą konkurencję i zasadę równego
traktowania wykonawców. Wskazano, że Zamawiający określając kryteria wyboru ofert
ustanawia je adekwatnie do przedmiotu zamówienia i bierze pod uwagę elementy które mają
dla niego istotne znaczenie. Wskazanie w formularzu asortymentowo-cenowym numerów
katalogowych przyporządkowanych do poszczególnych kolorów ma w niniejszym
postępowaniu dla Zamawiającego istotne znaczenie i tym samym nie stanowi wymogu
nadmiernego. Wymóg wskazania numerów katalogowych przez Wykonawców ma na celu
szczegółową identyfikację artykułów biurowych zaoferowanych w ofercie i tym samym
zapewnienie dostawy produktów zgodnych z S1WZ przez Wykonawców. Często bowiem
zdarza się, iż Wykonawcy po rozpoczęciu wykonywania umowy zaczynają dostarczać
produkty tańsze i gorsze jakościowo, jeśli wymóg wskazania konkretnych numerów
katalogowych nie stanowił wymogu siwz. Tym samym, Zamawiający chcąc zapewnić sobie
zgodność dostarczanych produktów z siwz jest zmuszony do weryfikacji tych produktów
poprzez ich numery katalogowe. Nie można zatem mówić o ograniczeniu i utrudnieniu
konkurencji w sposób nieuzasadniony. Wymóg postawiony przez Zamawiającego wynika z
jego uzasadnionych potrzeb.

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:

Rozpoznając odwołanie Izba w pierwszej kolejności stwierdziła, że nie zachodzą
przesłanki do odrzucenia odwołania, a Odwołujący posiada legitymację do wniesienia
odwołania wymaganą w art. 179 ust. 1 Pzp. Izba nie podzieliła stanowiska Zamawiającego
o braku legitymacji po stronie Odwołującego, wymaganej przepisem art. 179 ust. 1 Pzp.
Zgodnie z tym przepisem „Środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują
wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w
uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia
przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy”. W sytuacji, gdy odwołanie wnoszone jest
na treść ogłoszenia lub specyfikacji zarówno posiadanie interesu jak i możliwość poniesienia
szkody należy oceniać w sposób możliwie szeroki. Znajduje to odzwierciedlenie
w orzecznictwie Izby, w którym podkreśla się przykładowo, że: „Na powyższym etapie
wystarczające jest wykazanie jedynie hipotetycznej szkody polegającej na niewłaściwym
sformułowaniu treści SIWZ, które może utrudniać wykonawcy dostęp do zamówienia. Tym
samym wystarczająca jest dla uznania interesu danego wykonawcy jedynie deklaracja, że

jest zainteresowany uzyskaniem tego zamówienia i tego faktu nie ma obowiązku udowodnić.
Na tym etapie postępowania interes wykonawcy jest interesem faktycznym w szerokim tego
słowa znaczeniu” (vide: wyrok KIO z dnia 31 lipca 2015 r., sygn. akt KIO 1519/15).

Przy rozstrzyganiu sprawy Izba kierowała się dyrektywami wynikającymi z art. 190
ust. 1 Pzp, zgodnie z którym strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani
wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne, jak również z
art. 192 ust. 7 Pzp w myśl, którego Izba nie może orzekać, co do zarzutów, które nie były
zawarte w odwołaniu.

Po
przeprowadzeniu
rozprawy,
uwzględniając
zgromadzony
materiał
dowodowy, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron
postępowania, Izba uznała, że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.

Stan faktyczny sprawy nie stanowił istoty sporu. Izba przyjęła w ramach
dokonywanych ustaleń okoliczności faktyczne przedstawiane przez strony postępowania, w
szczególności dotyczące brzmienia kwestionowanych przez Odwołującego postanowień
wzoru umowy, stanowiącego załącznik nr 3 do SIWZ.
Dokonując oceny zarzutów i żądań Odwołującego Izba w całości podzieliła
stanowisko i argumentację Zamawiającego przedstawioną w odpowiedzi na odwołanie oraz
w toku rozprawy, przyjmując ją w konsekwencji za własną.
Dodatkowo, Izba wskazuje następujące motywy swojego rozstrzygnięcia:
Brak jest podstaw do uznania, że postanowienie § 6 ust. 1 pkt 1 i 2 wzoru umowy
narusza powołane przez Odwołującego przepisy prawa. Zgodnie z art. 483 § 1 Kodeksu
cywilnego, można zastrzec w umowie, że naprawienie szkody wynikłej z niewykonania lub
nienależytego wykonania zobowiązania niepieniężnego nastąpi przez zapłatę określonej
sumy (kara umowna). W ocenie Izby ww. postanowienia wzoru umowy nie naruszają
przedmiotowej normy prawnej, jak również nie stoją w sprzeczności z istotą, ani z funkcjami
kar umownych. Odwołujący przyjął w swoim wywodzie konstrukcję zniekształcającą obraz
sprawy.
W szczególności, poprzez wskazanie, że Zamawiający chce nalicza kary umowne od
wartości artykułów zamówionych, Odwołujący niejako starał się narzucić pogląd, że
Zamawiający zamierza dochodzić kar umownych za wykonanie zamówienia – co ma
pozostawać w sprzeczności z funkcją kary umownej, którą Odwołujący określił, jako represję
za niewykonanie umowy, a nie za jej wykonanie. W ocenie Izby, z brzmienia ww.

postanowień umowy nie sposób wywieść, że Zamawiający przewidział kary umowne za
wykonywanie umowy. Poprzez zwrot „w wysokości 10% wartości brutto partii zamówionych
artykułów” Zamawiający określił wysokość kary – podstawy wyliczenia tej wysokości, a nie
to, że kara jest nakładana za wykonywanie zamówienia. W istocie, argumentacja
Odwołującego referowała do twierdzeń o wygórowaniu i nieadekwatności kary umownej
(podany przykład o możliwości nałożenia kary umownej od wartości całej dostawy nawet w
przypadku braku pojedynczego elementu) a nie do tego, że kara umowna ma być nakładana
za wykonanie zamówienia. Pozostając przy przykładzie podanym przez Odwołującego w
uzasadnieniu odwołania należy uznać, że nawet brak niewielkiego elementu dostawy
wpisuje się w pojęcie nienależytego wykonanie zobowiązania. Należytym wykonaniem
zobowiązania, oczekiwanym przez Zamawiającego i podejmowanym do realizacji przez
wykonawcę jest bowiem realizacja dostaw w całości i w sposób zgodny z opisem przedmiotu
zamówienia, a więc w sposób respektujący m.in. wymogi, że artykuły muszą być fabrycznie
nowe, wolne od wad fizycznych oraz prawnych oraz roszczeń osób trzecich, bez znamion
użytkowania,
pełnowartościowe
w pierwszym gatunku tzn. bez odkształceń, nie uszkodzone mechanicznie, kompletne, etc.
(vide: Opis przedmiotu zamówienia, rozdział II SIWZ). Nawet więc, jeśli niewielka część
dostawy nie będzie spełniała tych wymogów, to i tak nie zmienia to faktu nienależytego
wykonania zobowiązania. W sytuacji natomiast, gdy dostawa w ogóle nie zostanie
zrealizowana w terminie, może dojść do niewykonania zobowiązania polegającego na
dostarczeniu określonej partii zamówionych artykułów. Postanowienia § 6 ust. 1 i 2 wzoru
umowy odnoszą się więc do sytuacji określonych przepisem art. 483 § 1 Kc, a więc zarówno
do nienależytego wykonania zobowiązania (co może mieć miejsce przy braku nawet
drobnego fragmentu oczekiwanej dostawy), jak i do niewykonania zobowiązania
(przybierającego w tym przypadku postać niedostarczenia w ogóle partii zamówionych
artykułów). Nie można w konsekwencji uznać, by poprzez treść ww. postanowień
Zamawiający dopuścił się naruszenia art. 483 § 1 Kc.
Poprzez żądanie przedstawione w uzasadnieniu odwołania Odwołujący starał się w
istocie doprowadzić do tego, by kara umowna w tym przypadku determinowana była nie
samym faktem niewykonania czy nienależytego wykonania zobowiązania, ale zakresem,
w jakim to niewykonanie lub nienależyte wykonanie zaistniało, a więc by wyznacznikiem
wysokości kary była wartość niedostarczonego asortymentu. Przepis art. 483 § 1 Kc nie
ustanawia zasady, że naprawienie szkody wynikłej z niewykonania lub nienależytego
wykonania zobowiązania niepieniężnego ma odbywać się ściśle według wartości tego, czego
lub w jakim zakresie dłużnik nie zrobił, choć winien był zrobić dla należytego wykonania

zobowiązania. Zgodnie z art. 484 § 1 Kc kara umowna należy się z samego faktu
niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania, w dodatku bez względu na
wysokość poniesionej szkody. W niniejszej sprawie, uwzględnienie żądań Odwołującego
narażałoby dodatkowo Zamawiającego na ryzyko, że nawet wysokość szkody poniesionej
mogłaby nie zostać zrekompensowana karami umownymi (dochodzenie odszkodowania
należnego Zamawiającemu musiałoby być realizowane na zasadach ogólnych, zgodnie z § 6
ust. 5 wzoru umowy). Jeżeli za wartość szkody przyjąć wartość niedostarczonego
asortymentu (choć jest to uproszczenie, gdyż nie tylko sama wartość nieotrzymanych, w
wymaganym dniu, towarów może składać się na szkodę, ale również sam fakt ich braku w
terminie może wymiernie przekładać się na organizację i wykonywanie pracy w JAP) to w
sytuacji, gdy Odwołujący żądał wprowadzenia kary umownej w wysokości 10% wartości
niedostarczonego asortymentu, Zamawiający otrzymywałby tytułem naprawienia szkody
tylko 1/10 wielkości szkody (w sytuacji, gdyby opóźnienie trwało 1 dzień). W sytuacji skrajnej,
gdy Zamawiający w ogóle nie otrzymałby w terminie dostawy tytułem naprawienia szkody
mógłby więc żądać jedynie 1/10 wartości towarów, które miał otrzymać do użytkowania, ale
ich nie otrzymał pomimo podjęcia się przez wykonawcę zobowiązania do ich terminowego
dostarczania.

W sytuacji przeciwnej, tj. gdy dostawy byłyby realizowane z drobnymi brakami
(co dla wykonawcy może wydawać się nie istotne, ale dla Zamawiającego nawet drobne
braki mogą dezorganizować pracę) wysokość kary umownej byłaby z kolei symboliczna, co
mogłoby w ogóle nie realizować funkcji i celu tych kar, gdyż wykonawca obciążany w tej
sytuacji symbolicznymi kwotami mógłby bagatelizować obowiązek terminowego dostarczania
dostaw w sposób zgodny z wymogami Zamawiającego, których podjął się poprzez
uczestnictwo w postępowaniu, a następnie poprzez realizację umowy. W ocenie Izby to
uwzględnienie żądań Odwołującego mogłoby doprowadzić do wypaczenia sensu i celów kar
umownych i mogłoby pozostawać w sprzeczności z art. 483 § 1 Kc. Zamawiający mógłby
zostać postawiony zarówno przed ryzykiem nienaprawienia szkody (chociażby do wysokości
szkody poniesionej) jak również zostałby pozbawiony instrumentu oddziaływania na drugą
stronę umowy w celu jej należytej realizacji.
W kwestii kar umownych należy także wskazać, że pomimo, iż orzecznictwo i
doktryna akcentuje ich główny – kompensacyjny – charakter, to kary te mogą także pełnić
inne funkcje, obok funkcji odszkodowawczej. Ich wysokość, czy zasady nakładania nie
muszą więc ściśle korespondować z wysokością czy źródłem szkody (zawężanym na tle tej
sprawy przez Odwołującego jedynie do części/wartości niedostarczonego asortymentu, z
pominięciem okoliczności, że nawet drobne braki świadczą już o nienależytym wykonaniu
zobowiązania). Kary umowne są również narzędziem o funkcji mobilizującej i dyscyplinującej

stronę umowy do należytego wykonywania umowy. Zadania te można określić mianem
funkcji stymulacyjnej kary umownej, bowiem zastrzeżenie kary umownej ma mobilizować
dłużnika do prawidłowego wykonania zobowiązania (zob. P. Drapała (w:) System..., s. 957).
Zastrzeżenie kary umownej jest więc środkiem jurydycznym, mającym na celu wzmocnienie
więzi między stronami (W. Czachórski, A. Brzozowski, M. Safjan, E. Skowrońska-Bocian,
Zobowiązania..., s. 340) – zob. Kodeks cywilny. Komentarz do art. 483, Rzetecka-Gil
Agnieszka, LEX/el 2011.
Kara umowna jest dodatkowym zastrzeżeniem umownym, wprowadzanym do umowy
w ramach swobody kontraktowania, mającym na celu wzmocnienie skuteczności więzi
powstałej między stronami w wyniku zawartej przez nie umowy i służy realnemu wykonaniu
zobowiązań (wyrok SN z dnia 8 sierpnia 2008 r., V CSK 85/08, LEX nr 457785; wyrok SA we
Wrocławiu z dnia 27 lutego 2013 r., I ACa 99/13, LEX nr 1313465; wyrok SA w Gdańsku z
dnia 14 maja 2013 r., I ACa 174/13, LEX nr 1375649; wyrok SA w Poznaniu z dnia 11
czerwca 2013 r., I ACa 365/13, LEX nr 1345561). Skłania ona tym samym stronę
zobowiązaną, może nawet silniej niż jakiekolwiek inne środki, do ścisłego wypełnienia
zobowiązania i stanowi dodatkowy instrument służący zapewnieniu gwarancji należytego
wypełnienia zobowiązań.
W ocenie Izby Zamawiający ma prawo korzystać z tych funkcji kar umownych po to,
by zapewnić sobie możliwie szeroki wachlarz gwarancji, że wykonawca będzie wykonywał
zamówienie publiczne w sposób oczekiwany przez Zamawiającego, terminowy i zgodny
z wymaganymi standardami.
Izba nie znalazła także żadnych podstaw, by uznać naruszenie art. 353(1) Kc,
zgodnie z którym strony zawierające umowę mogą ułożyć stosunek prawny według swego
uznania, byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiały się właściwości (naturze) stosunku,
ustawie ani zasadom współżycia społecznego. Odwołujący nie wykazał, by postanowienia §
6 ust. 1 i 2 wzoru umowy sprzeciwiały się właściwości (naturze) stosunku prawnego,
wynikającego z umowy, jak również by sprzeciwiały się właściwości (naturze) instytucji kar
umownych. Nie wykazano także, by przedmiotowe postanowienia sprzeciwiały się ustawie
czy zasadom współżycia społecznego.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący postawił tezę, że umowy w sprawie
zamówienia publicznego – z punktu widzenia postanowień Kodeksu cywilnego, które mają
zasadnicze znaczenie dla ukształtowania każdego stosunku umownego – nie stanowiążadnego wyjątku. Teza ta jest błędna. Zawieranie umów w sprawie zamówienia publicznego
cechują liczne odrębności od zawierania umów między podmiotami prywatnymi. Różnica jest
widoczna już w samym fakcie, że zamawiający nie dysponuje dowolnością w doborze drugiej

strony stosunku zobowiązaniowego, jak również nie może uchylić się od zawarcia umowy z
wykonawcą, który złożył ofertę najkorzystniejszą w świetle kryteriów oceny ofert. Z drugiej
strony ustawodawca wyposażył zamawiającego w uprawnienia służące przeprowadzeniu
postępowania w sprawie zamówienia publicznego, w tym służące ukształtowaniu warunków
współpracy na zasadach odpowiadających uzasadnionym wymogom zamawiającego. Temu
służy m.in. uprawnienie do ukształtowania istotnych dla stron postanowień umowy (art. 36
ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp).
Umowy zawierane w wyniku przeprowadzenia postępowania o udzielenie
zamówienia mogą być uznane za sui generis umowy adhezyjne. Wynika to jednak, co do
zasady, nie z przewagi ekonomicznej jednej ze stron umowy, co jest regułą w przypadku
umów adhezyjnych, a z faktu, iż zamawiający działa w interesie publicznym. Podobnie jak w
przypadku umów adhezyjnych, zamawiający określa istotne warunki przyszłej umowy w
sprawie zamówienia (vide: wyrok KIO z dnia 3 czerwca 2013 r., sygn. akt KIO 1166/13).
Należy następnie wskazać, że odwołanie składane do Izby jest środkiem ochrony
prawnej a nie narzędziem do negocjacji z Zamawiającym i do domagania się - z uwagi na
adhezyjny charakter wzoru umowy określanego przez jedną stroną stosunku
zobowiązaniowego - modyfikacji czy doprecyzowania przez Izbę postanowień umowy w
sposób korzystny i uznawany przez potencjalnego oferenta za pożądany i właściwy. Jeżeli w
sferze stosunków prywatno-prawnych strona umowy adhezyjnej nie ma w istocie możliwości
negocjowania jej warunków, to nie sposób uznawać, by taką możliwością dysponował
potencjalny oferent na gruncie postępowania w sprawie zamówienia publicznego. Do
zakwestionowania postanowień wzoru umowy przyjętego przez zamawiającego może dojść
jedynie wówczas, gdy zostanie w sposób rzeczowy wykazane, że postanowienia te, z uwagi
na sprzeczność z regulacjami Kodeksu cywilnego, naruszają w konsekwencji przepisy
ustawy Pzp, w tym zasady wynikające z tych przepisów. O naruszeniu zasad udzielania
zamówień publicznych lub innych przepisów ustawy Pzp wskutek określonego wzoru umowy
można mówić w przypadku, gdy istnieje bezpośrednie lub pośrednie przełożenie pomiędzy
tymi wymaganiami a możliwością ubiegania się wykonawcy o zamówienia na równi z innymi
wykonawcami znajdującymi się w identycznej sytuacji faktycznej i prawnej (por. wyrok KIO
398/14).
W niniejszej sprawie brak jest podstaw do uznania, by przyjęte zasady naliczania kar
umownych utrudniały bądź uniemożliwiały ubieganie się o zamówienie, bądź by powodowały
utrudnienie uczciwej konkurencji, czy też prowadziły do nierównego traktowania
wykonawców. Odwołujący na rozprawie argumentował na okoliczność, iż „wykonawca nie
wie jak ma oszacować ryzyka, nie wiadomo bowiem jak zamawiający rozumie te

postanowienia (…) nie ma możliwości szacowania ryzyk jakie mogą wystąpić przy realizacji
umowy” (vide: protokół z rozprawy). Abstrahując, iż nie zostało to podniesione w samej treści
odwołania, to także na rozprawie nie przedstawiono w sposób przekonujący, co konkretnie z
tego ogólnego odwołania się do „szacowania ryzyk” miałoby przesądzać o naruszeniu
przepisów ustawy Kodeks cywilny i jak miałoby to przekładać się na naruszenie przepisów
ustawy Pzp. Argument, iż nie wiadomo, jak Zamawiający rozumie treść umowy należało
uznać za niezrozumiały i niezasadny. Argument ten mógł przy tym świadczyć o chęci
poznania przez wykonawcę wykładni treści umowy przyjmowanej przez Zamawiającego, a
nie o naruszeniu przepisów prawa. Niezależnie od tego postanowienia umowy zostały w
sposób jasny sformułowane przez Zamawiającego i dają wykonawcy możliwość
oszacowania
ryzyk.
W zakresie omawianego § 6 ust. 1 i 2 wzoru umowy ryzyko jest wyraźnie zdefiniowane – jest
nim m.in. niedostarczenie w terminie artykułów. Terminowe dostarczanie artykułów
zamówionych w danej partii jest podstawowym obowiązkiem wykonawcy. Wykonawca winien
dołożyć wszystkich starań, by wywiązywać się z tego podstawowego obowiązku.
Zamawiający nie może przewidywać w jakim zakresie wykonawca może na etapie realizacji
zamówienia uchybić temu obowiązkowi. Może natomiast zabezpieczyć się przed tym
chociażby poprzez instytucję kar umownych.
W ocenie Izby w sprawie nie zaistniały wątpliwości, co do ryzyk mogących zaistnieć
przy realizacji zamówienia, które uniemożliwiałyby oszacowanie oferty, lub które mogłyby
skutkować brakiem porównywalności ofert. Motywem zarzutów i żądań było w ocenie składu
orzekającego Izby zmniejszenie konsekwencji finansowych wynikających dla wykonawcy z
niewywiązania się podstawowego obowiązku dostarczenia całej zamówionej partii w
umówionym terminie. To, że w praktyce mogą zaistnieć braki (chociażby drobne)
w dostarczanej partii towarów, skutkujące karami umownymi, należy uznać za normalne
ryzyko gospodarcze wykonawcy, któremu zresztą, jako podmiot wykonujący zamówienie
może przeciwdziałać. Istnienie tego ryzyka nie odbiera Zamawiającemu prawa do
wprowadzenia mechanizmu kar umownych, w sposób, w jaki przyjęty został we wzorze
umowy. W pełni aktualny pozostaje na gruncie tej sprawy pogląd wyrażony w przytoczonym
przez Zamawiającego wyroku Sądu Okręgowego we Wrocławiu z dnia 14 kwietnia 2008 r.,
sygn. akt X Ga 67/08, gdzie wskazano: „Na gruncie prawa zamówień publicznych mamy do
czynienia ze swoistego ograniczeniem zasady wolności umów (art. 353 (1) K.c.), które
znajduje odzwierciedlenie w treści zawieranej umowy. Zgodnie z charakterem zobowiązania
publicznego Zamawiający może starać się przenieść odpowiedzialność na wykonawców. W
ramach swobody umów Zamawiający może narzucić pewne postanowienia we wzorze

umowy, a Wykonawca może nie złożyć oferty na takich warunkach. Natomiast składając
ofertę musi wziąć pod uwagę rozszerzony zakres ryzyk i odpowiednio zabezpieczyć swoje
interesy kalkulując cenę ofertową. Należy jednak podkreślić, iż błędnym jest utożsamianie
przez Skarżącego podziału ryzyk z naruszeniem zasady równości stron stosunku
zobowiązaniowego. Niezależnie od tego jak dużo ryzyka zostanie w umowie przypisane
wykonawcy to on dokonuje jego wyceny i ujmuje dodatkowy koszt tych ryzyk w cenie oferty.
Składając ofertę zabezpiecza zatem swoje interesy kalkulując cenę ofertową. Zamawiający
zaś po wyborze najkorzystniejszej oferty musi zawrzeć umowę na warunkach
przedstawionych we wzorze umowy i zapłacić wskazaną przez Wykonawcę cenę”.
Izba wskazuje ponadto, że zaakceptowanie wzorca umowy, czy nawet podpisanie
umowy z Zamawiającym, nie odbiera wykonawcy możliwości dochodzenia swoich
ewentualnych roszczeń na gruncie postępowania cywilnego, jeżeli w ocenie wykonawcy
będzie dochodziło rzeczywiście do naruszenia przepisów Kodeksu cywilnego. Możliwość
sądowego dochodzenia swoich roszczeń, jeżeli w ocenie strony umowy, takie powstaną,
może przy tym zostać uznana za czynnik niwelujący ryzyka, na które ogólnie powoływał się
Odwołujący. W sporze wynikającym z realizacji umowy wykonawca może przedstawiać
argumenty dotyczące m.in. sposobu wykładni oświadczeń woli, zgodnego zamiaru stron i
celu umowy (art. 65 Kc), żądania zmniejszenia kary umownej, gdy zobowiązanie zostało w
znacznej części wykonane lub gdy kara umowna jest rażąco wygórowana (art. 484 § 2 Kc).
Powyższe okoliczności możliwe będą do oceny w zależności od stanu faktycznego, który
dopiero zaistnieje w przyszłości. W chwili obecnej natomiast nie ma żadnych podstaw w tej
sprawie by mechanizm, czy wysokość przewidzianych kar umownych uznawać za
postanowienia naruszające wskazane przez Odwołującego przepisy.
Powyższe rozważania Izba odnosi do wszystkich paragrafów wzoru umowy, które
zostały zakwestionowane przez Odwołującego.
Dodatkowo, w odniesieniu do postanowienia z § 6 ust. 3 oraz § 7 wzoru umowy, w
ocenie Izby, Odwołujący starał się narzucić własną wykładnię postanowień wzoru umowy
opartą na założeniu o działaniu Zamawiającego w sposób nieodpowiadający istocie
wypowiedzenia – mianowicie, że wypowiedzenie umowy ma prowadzić do jest unicestwienia
w całości, do uznania umowy za niezawartą. Niezależnie od tego, co wskazano wcześniej,że strona umowy może poszukiwać ochrony w procedurze cywilnej, jeżeli uznaje, że
kontrahent dopuszcza się faktycznie naruszeń przepisów Kodeksu cywilnego przy
wykonywaniu, czy kończeniu stosunku obligacyjnego, należy wskazać, że w niniejszej
sprawie Zamawiający w toku rozprawy w sposób wyraźny wyjaśnił, że „Odnośnie skutku ex
tunc zamawiający przewidział, że gdy nie zostanie rozpoczęta realizacja umowy może ją

wypowiedzieć w całości. Wszędzie tam, gdzie wykonawca część wykona może być
wypowiedzenie co do części niewykonanej zgodnie z § 7 ust. 1. Rozwiązanie co do całości
jest tylko na jedną okoliczność, gdy wykonawca nie przystąpi do realizacji umowy, jeżeli
przystąpi do realizacji nie ma możliwości wypowiedzenia umowy co do całości” (vide:
protokół z rozprawy). Zniesienie stosunku umownego w całości Zamawiający, zgodnie z
powyższym wyjaśnieniem, przewidział dla jednej sytuacji, gdy wykonawca w ogóle nie
przystąpi do wykonywania zamówienia. Zamawiający przedstawił rzeczowy powód i
okoliczność, dla której zastrzegł sobie możliwość wypowiedzenia umowy w całości i nie
sposób uznawać, by mogło tu dojść do naruszenia podawanych przez Odwołującego
przepisów Kodeksu cywilnego.
Postanowienia § 7 ust. 1 wzoru umowy przewiduje prawo wypowiedzenia umowy w
całości lub w części niewykonanej. Prawo to zostało zastrzeżone dla trzech sytuacji:
a) dwukrotnego nieusunięcia w ustalonym terminie wad w wykonaniu przedmiotu umowy,
b) dwukrotnego dostarczenia artykułów o jakości i/lub parametrach niezgodnych z umową,
c) dwukrotnego niedostarczenia artykułów w wymaganym terminie.
W przewidziane przypadki wpisuje się m.in. nie przystąpienie do wykonywania
umowy, co otwiera możliwość rozwiązania umowy w całości. Można to przyporządkować
chociażby do brzmienia zawartego w lit. c).
Zgodnie z § 7 ust. 2 wzoru umowy wypowiedzenie umowy w całości lub w części
zostało przewidziane dla sytuacji, gdy wykonanie przedmiotu umowy stanie się niemożliwe
wskutek okoliczności leżących po stronie Wykonawcy. Także w tym przypadku możliwa jest
sytuacja, że wskutek okoliczności leżących po stronie Wykonawcy podmiot ten w ogóle nie
przystąpi do realizacji zamówienia. Nie sposób pozbawiać Zamawiającego prawa do
rozwiązania umowy w całości w tego rodzaju sytuacji. Odwołujący poczynił założenie, że
przewidziane wzorem umowy prawo wypowiedzenia ma być w rzeczy samej odstąpieniem.
Do instytucji odstąpienia dostosował też argumentację prawna i podstawy prawne zarzutów.
Izba nie znalazła jednak podstaw do podzielenia kierunku argumentacji i wnioskowania
Odwołującego.
Niezależnie od powyższych argumentów, jeżeli wypowiedzenie umowy miałoby
prowadzić zawsze do unicestwienia umowy ze skutkami ex tunc to zbędne byłoby
podawanie w treści postanowień zwrotu „w całości lub w części”. Właśnie poprzez
wprowadzenie tego zapisu Zamawiający zastrzegł sobie możliwość wypowiedzenia umowy
w całości, wskazując, że jest to przewidziane dla sytuacji, gdy wykonawca w ogóle nie
przystąpi do realizacji zamówienia, zaś dla pozostałych sytuacji Zamawiający przewidział dla
siebie prawo rozwiązania umowy w części. Nie sposób uznawać, by doszło w tej materii do

naruszenia przepisów Kodeksu cywilnego czy naruszenia praw wykonawcy na gruncie
ustawy Pzp.
Odnośnie postanowienia z § 7 ust. 3 wzoru umowy to swoje zastrzeżenia Odwołujący
upatrywał w tym, że treść tego postanowienie nie precyzuje, jaki rodzaj postanowień
aktywuje uprawnienie do rozwiązania umowy. Zgodnie z brzmieniem § 7 ust. 3 wzoru umowy
– Jednostce przysługuje prawo wypowiedzenia umowy w terminie 7 dni, w przypadku
naruszenia przez Wykonawcę postanowień niniejszej umowy, pomimo pisemnego wezwania
Wykonawcy do zaniechania naruszenia i należytego wykonania umowy. Odwołujący w
istocie starał się zminimalizować swoje ryzyko, poprzez żądanie wprowadzenia ograniczenia,że podstawą rozwiązania umowy ma być tylko naruszenie istotnych postanowień umowy.
Nie przedstawiono jednak żadnych rzeczowych argumentów, dlaczego prawo rozwiązania
umowy ma ograniczać się tylko do naruszeń postanowień istotnych, niezależnie od tego, że
w ogóle nie sprecyzowano, które postanowienia umowy za istotne miałyby zostać uznane, a
które nie. Obowiązkiem wykonawcy jest przestrzegać postanowień umowy, podobnie jak
Zamawiającego. Strona podpisująca kontrakt winna kierować się zamiarem jego wykonania,
zgodnie z tym, do czego się w umowie zobowiązała. Jeżeli postanowień tych nie przestrzega
to winna liczyć się z ryzykiem rozwiązania umowy, co jest naturalną konsekwencją
niedopełniania obowiązków przyjętych na siebie wskutek podpisania umowy. Nie ma reguły,
by konsekwencje te ograniczać tylko do naruszenia postanowień istotnych.
Ponadto, należy wskazać, że przewidzianych podstaw wypowiedzenia umowy nie
można uznać za naruszające interes wykonawcy. Przewidziany mechanizm wypowiedzenia
wymaga m.in. dwukrotnego zaistnienia uchybień po stronie wykonawcy, czy też pisemnego
wezwania do zaniechania naruszeń – co w istocie daje wykonawcy dodatkową szansę
i możliwość uchronienia się przed sankcją w postaci rozwiązania umowy, także poprzez to,że dzięki wezwaniu wykonawca będzie wiedział, gdzie Zamawiający dopatruje się naruszeń
postanowień mogących skutkować rozwiązaniem umowy. Musi zaistnieć więc kumulacja
pewnych warunków by po stronie Zamawiającego zaktualizowała się możliwość rozwiązania
umowy.

Na marginesie można wskazać, że gdyby miało dochodzić w toku realizacji
zamówienia do rozwiązania w całości umowy w części już wykonanej i rozwiązanie to
miałoby wywoływać skutki ex tunc, jak wywodził Odwołujący, to chociażby z uwagi na
powyższe wyjaśnienia Zamawiającego, złożone w toku rozprawy, wykonawca mógłby
odwoływać się – w przypadku ewentualnego sporu cywilnego – do reguł wykładni
oświadczeń woli zawartych w art. 65 Kc.

Krytycznie Izba oceniła zarzuty dotyczące § 7 ust. 6 wzoru umowy. Zamawiający
wskazał, że protokół zrealizowanych i niezrealizowanych dostaw jest niezbędny dla
prawidłowego rozliczenia się stron umowy. W żadnym stopniu nie można uznać, by
przewidzenie potrzeby sporządzenia takiego protokołu naruszało przepisy art. 5, art. 353 (1)
czy art. 365 (1) Kc. Argumentacja Odwołującego ograniczyła się przy tym w zakresie tego
zarzutu do własnych rozważań nad sensem i celem wprowadzenia obowiązku sporządzenia
protokołu. Nie mogło to zostać uznane za przekonującą argumentację na rzecz wykazania
naruszenia powołanych w odwołaniu przepisów prawa. Żądanie postawione w tym zakresie
zmieniało jednocześnie całkowicie cel i funkcję przypisane potrzebie sporządzenia protokołu.
Postulując o wprowadzenie zobowiązania zrealizowania dostaw zamówionych, Odwołującyżądał przyznania mu prawa do dostarczenia dostaw pomimo rozwiązania umowy. W istocieżądanie to referowało do zmodyfikowanej wcześniej treści ust. 6. Modyfikacją z dnia 20
kwietnia 2016 r., Zamawiający dokonał wykreślenia treści ust. 6 § 7 wzoru umowy „W razie
rozwiązania przez Jednostkę umowy w całości umowa uważana jest za niezawartą, z
zastrzeżeniem, że postanowienia dotyczące kary umownej pozostają wiążące” i nadał ust. 6
§ 7 wzoru umowy treść „W razie wypowiedzenia przez Jednostkę umowy w części
niewykonanej, w terminie 14 dni od daty wypowiedzenia umowy przedstawiciel Wykonawcy
przy udziale przedstawiciela Jednostki sporządzi szczegółowy protokół zrealizowanych i
niezrealizowanych dostaw według stanu na dzień rozwiązania umowy na podstawie, którego
Strony dokonają stosownych rozliczeń”.

Nie zasługiwały na uwzględnienie zarzuty dotyczące § 8 ust. 7 wzoru umowy.
Odwołujący ogólnikowo odwołał się do art. 353 (1) Kc oraz art. 5 Kc, nie przedstawiając
rzeczowej argumentacji dla wykazania, dlaczego przewidziany termin 1 dniowy ma naruszać
ww. przepisy.
Przedmiot zamówienia nie obejmuje dostawy skomplikowanych towarów. Dostawy
dotyczą artykułów biurowych, papieru, czy akcesoriów informatycznych. Mając na uwadze
nieskomplikowany przedmiot dostaw Izba uznała, że wykonawca dysponuje możliwością, by
w sposób rzetelny ustosunkować się do reklamacji nawet w terminie 1 dnia roboczego.
Ponadto, to rzeczą wykonawcy jest takie zorganizowanie swojej pracy, by zapewnić
sobie możliwość ustosunkowania się do reklamacji w terminie wyznaczonym przez
Zamawiającego. W tym zakresie żądania Odwołującego zmierzały ponownie, w ocenie Izby,
nie do wyeliminowania naruszeń przepisów prawa, ale do negocjacji i uzyskania
korzystniejszych warunków, które pozwolą w sposób dogodniejszy wykonywać zamówienie.
Twierdzenia, że Zamawiający „w zasadzie zmusza Wykonawcę do zgłoszenia zastrzeżenia
do reklamacji” Izba uznała za nieprzystające do brzmienia postanowienia, jak również do

ogólnej zasady należytego współdziałania stron przy wykonywaniu umowy. Zgodnie z art.
354 § 1 Kc dłużnik powinien wykonać zobowiązanie zgodnie z jego treścią i w sposób
odpowiadający jego celowi społeczno-gospodarczemu oraz zasadom współżycia
społecznego, a jeżeli istnieją w tym zakresie ustalone zwyczaje - także w sposób
odpowiadający tym zwyczajom. § 2. W taki sam sposób powinien współdziałać przy
wykonaniu zobowiązania wierzyciel. Założenie o składaniu zastrzeżeń do reklamacji dla
zasady, tylko po to by nie została ona uznana za zasadą, nie mieści się w powyższych
zasadach współpracy. Jak wskazano wcześniej, wykonawca może tak zorganizować swoją
pracę, by dysponować możliwością odniesienia się nawet w ciągu 1 dnia roboczego do
reklamacji, w sytuacjach uzasadniających udzielenie odpowiedzi na reklamację. Przynależy
to także do normalnego ryzyka gospodarczego przypisanego w tym zamówieniu jego
wykonawcy.

Izba krytycznie oceniła również zarzuty dotyczące § 9 ust. 2 wzoru umowy. Przede
wszystkim, zgodnie z powoływanym przez Odwołującego art. 450 Kc, wierzyciel nie może
odmówić przyjęcia świadczenia częściowego, chociażby cała wierzytelność była już
wymagalna, chyba że przyjęcie takiego świadczenia narusza jego uzasadniony interes.
Uzasadnionym interesem Zamawiającego jest niewątpliwie otrzymywanie dostaw w ilości i
rodzaju zgodnych z danym zamówieniem, przy braku zewnętrznych uszkodzeń opakowań.
Jest to też podstawowy obowiązek wykonawcy, przyjmowany do realizacji w trakcie
wykonywania zamówienia. Odwołujący skupił się w swojej argumentacji na interesie
wykonawcy, nie przedstawiono przekonujących argumentów, dlaczego przyjmowanie dostaw
nie odpowiadających całościowo wymogom Zamawiającego nie może zostać uznane za
działanie pozostające w sprzeczności z uzasadnionym interesem Zamawiającego.
Ponadto, argumentacja została zbudowana na pewnym założeniu o złej woli
Zamawiającego, gdyż Odwołujący wskazał, że postanowienie to umożliwia Zamawiającemu
zablokowanie realizacji dostawy z błahych powodów. Jak wskazano wcześniej, Zamawiający
(jako wierzyciel) ma również obowiązek współdziałania w określony sposób przy
wykonywaniu umowy (art. 354 § 2 Kc). Ewentualny brak takiego współdziałania strona
umowy może podnosić w ramach ewentualnego sporu, na gruncie procedury cywilnej. Co
istotne, to argumentacja Odwołującego pomijała, że wykonawca ma obowiązek dostarczania
asortymentów w sposób oczekiwany przez Zamawiającego. Sprowadzała się w zasadzie do
tego, by wykonawcy nie blokować realizacji zamówienia, a więc i otrzymywania
wynagrodzenia, nawet gdy nie do końca w pełni realizuje ten obowiązek. Żądania
Odwołującego również w tym przypadku były nakierowane na ochronę własnego interesu
i stanowiły formę negocjacji w celu uzyskania korzystniejszych warunków współpracy.

Należy także zauważyć, że wprowadzenie postanowienia o podpisaniu protokołu
stanowi w tym przypadku formę pokwitowania spełnienia świadczenia. Przepis art. 462 § 1
Kc stanowi o pokwitowaniu spełnienia świadczenia. Nie istnieje zakaz, by pokwitowanie
spełnienia świadczenia mogło następować z woli Zamawiającego, a nie tylko dłużnika
(wykonawcy).
Ponadto, należy wskazać, że na gruncie Kodeksu cywilnego istnieją regulacje,
poprzez które dłużnik (wykonawca) może poszukiwać ochrony swojego interesu, jeżeli uzna,że działanie wierzyciela Zamawiającego przybiera postać sprzeczną z umową i przepisami
prawa. Przykładowo, zgodnie z art. 486 Kc w razie zwłoki wierzyciela dłużnik może żądać
naprawienia wynikłej stąd szkody; może również złożyć przedmiot świadczenia do depozytu
sądowego (§ 1). Wierzyciel dopuszcza się zwłoki, gdy bez uzasadnionego powodu bądź
uchyla się od przyjęcia zaofiarowanego świadczenia, bądź odmawia dokonania czynności,
bez której świadczenie nie może być spełnione, bądź oświadcza dłużnikowi, że świadczenia
nie przyjmie (§ 2).
Jako chybione uznała Izba odwoływanie się, w odniesieniu do poszczególnych
postanowień umowy, do naruszenia art. 365 (1) Kc. Przepis ten dotyczy zobowiązań
bezterminowych o charakterze ciągłym. Zobowiązanie kształtowane treścią wzoru umowy
nie należy do tego rodzaju zobowiązań. Nawet wskazanie, że przepis ten został powołany a
contrario nie wyjaśniało, w jaki sposób Zamawiający miałby dopuścić się naruszenia tej
normy prawnej. Izba nie znalazła podstaw, by także w ujęciu a contrario uznać, że
Zamawiający dopuścił się naruszenia ww. przepisu.
Za niezasadne Izba uznała ponadto odwoływanie się, w ramach kwestionowania
poszczególnych postanowień umowy, do art. 5 Kc, zgodnie z którym nie można czynić ze
swego prawa użytku, który by był sprzeczny ze społeczno-gospodarczym przeznaczeniem
tego prawa lub z zasadami współżycia społecznego. Takie działanie lub zaniechanie
uprawnionego nie jest uważane za wykonywanie prawa i nie korzysta z ochrony.
Należy wskazać, że odwołanie się do zasad wynikających z art. 5 Kc stanowi przede
wszystkim instrument o charakterze „obronnym” (służy obronie przed nadużywaniem prawa
przez drugą stronę) a nie „zaczepnym” (nie stanowi podstawy do roszczeń). W wyroku Sądu
Apelacyjnego w Szczecinie z dnia 4 lutego 2014 r., sygn. akt III AUa 642/13 wskazano m.in.,że „przepis art. 5 k.c. stanowi podstawę obrony przed realizacją (wykonywaniem) prawa
podmiotowego, jeśli pozostaje ona w sprzeczności z zasadami współżycia społecznego i
społeczno-gospodarczym przeznaczeniem tego prawa, nie może natomiast stanowić
samodzielnej podstawy dochodzonego roszczenia”.

W niniejszej sprawie przepis art. 5 Kc nie mógł być przy tym odnoszony do
postanowień umowy, gdyż Zamawiający z praw wynikających z tej umowy jeszcze nie
korzysta. Jako środek obrony przepis ten mógłby być podnoszony ewentualnie na etapie
sporu cywilnoprawnego, gdyby wykonywanie prawa z umowy – co będzie miało miejsce
dopiero w przyszłości – miało naruszać zasady zawarte w tym przepisie. Ocena sposobu
wykonywania praw z umowy, w kontekście koncepcji nadużycia prawa, musi w kontekście
art. 5 Kc uwzględniać przy tym okoliczności faktyczne, w jakich do wykonywania tych praw
dochodzi – co z przyczyn oczywistych na tym etapie jest niemożliwe. Dla zastosowania art. 5
k.c. konieczna jest bowiem ocena całokształtu okoliczności danego wypadku w ścisłym
powiązaniu nadużycia prawa z konkretnym stanem faktycznym (zob. wyroki Sądu
Najwyższego z dnia 22 listopada 1994 r., II CRN 127/94, nie publ., z dnia 3 lutego 1998 r., I
CKN 459/97, nie publ., z dnia 28 października 2003 r., I CK 222/02, nie publ., z dnia 15
kwietnia 2004 r., IV CK 284/03, nie publ., z dnia 25 sierpnia 2011 r., II CSK 640/10, nie publ.,
z dnia 11 maja 2012 r., II CSK 540/11, nie publ., z dnia 12 kwietnia 2012 r., II CSK 484/11,
nie publ., z dnia 24 stycznia 2013 r., II CSK 286/12, nie publ., z dnia 11 kwietnia 2013 r., II
CSK 438/12, nie publ. i z dnia 20 sierpnia 2015 r., II CSK 555/14, nie publ.).
W zasadzie przepis art. 5 Kc mógł zostać odniesiony do naruszenia prawa do
sporządzenia przez Zamawiającego wzoru umowy. To zaś uprawnienie zostało przypisane
ustawowo Zamawiającemu. Tworząc wzór umowy Zamawiający wykonuje swoje ustawowe
uprawnienie i nie sposób uznawać, by poprzez to działanie miał dopuszczać się naruszenia
zasad wynikających z art. 5 Kc.
W wyroku z dnia 9 grudnia 2009 r., IV CSK 290/09 (niepublikowane) Sąd Najwyższy
powołał się na powszechne uznawanie, iż art. 5 k.c. ma na celu zapobieganie stosowaniu
prawa w sposób, który prowadzi do wywarcia skutków niemoralnych albo rozmijających się
zasadniczo z założeniem jego ustanowienia.
W wyroku z dnia 11 kwietnia 2013 r., sygn. akt II CSK 438/12, Sąd Najwyższy
stwierdził, że artykuł 5 k.c. ma wyjątkowy charakter, przełamuje zasadę, że wszystkie prawa
podmiotowe korzystają z ochrony prawnej. Odmowa udzielenia ochrony musi być
uzasadniona okolicznościami rażącymi i nieakceptowanymi ze względu na system wartości
istniejący w społeczeństwie. Wszelkie rozstrzygnięcia będące wyjątkiem od strzeżenia praw
podmiotowych wymagają ostrożności oraz wnikliwego rozważenia wszystkich aspektów
rozpoznawanego przypadku. Objęte art. 5 k.c. zasady współżycia społecznego pozostają w
nierozłącznym związku z całokształtem okoliczności konkretnej sprawy, występujących tak
po stronie powoda, jak i pozwanego i w takim ujęciu wyznaczają podstawy, granice oraz
kierunek jej rozstrzygnięcia, w wyjątkowych sytuacjach, które ten przepis przewiduje.

W innym wyroku, z dnia 7 maja 2003 r., sygn. akt IV CKN 120/01, Sąd Najwyższy
podkreślił, że zastosowanie art. 5 k.c. wymaga wszechstronnej oceny całokształtu
szczególnych okoliczności rozpatrywanego wypadku w ścisłym powiązaniu z konkretnym
stanem faktycznym. Nie można powoływać się ogólnie na - z natury rzeczy - nieokreślone
zasady współżycia, lecz należy konkretnie wskazać, jaka z przyjętych w społeczeństwie
zasad współżycia społecznego doznałaby naruszenia w konkretnej sytuacji.
Podobnie w wyroku z dnia 31 maja 2006 r., sygn. akt IV CSK 149/05, Sąd Najwyższy
wskazał, iż skorzystanie z dobrodziejstwa art. 5 k.c. jest możliwe jedynie wówczas, gdy
strona wskaże jakie zasady współżycia społecznego doznały naruszenia w konkretnej
sytuacji. Nie wystarczy zatem ogólne i lakoniczne powołanie się na naruszenie powyższej
normy.
Należy podkreślić, że stosowanie art. 5 Kc oznacza pozbawienie danego podmiotu
możliwości korzystania z prawa, które mu w świetle przepisów prawa przedmiotowego
przysługuje. Prowadzi to więc zawsze do osłabienia zasady pewności prawa i przełamuje
domniemanie korzystania z prawa w sposób zgodny z zasadami współżycia społecznego i
jego społeczno-gospodarczym przeznaczeniem. Z tego względu zastosowanie konstrukcji
nadużycia prawa jest dopuszczalne tylko wyjątkowo i musi być szczegółowo uzasadnione.
W niniejszej sprawie nie zaistniały żadne podstawy by uznać naruszenie przez
Zamawiającego art. 5 Kc. Zastosowanie tego przepisu powodowałoby przy tym pozbawienie
Zamawiającego prawa do sporządzenia wzoru umowy, które wynika dla Zamawiającego z
treści przepisów prawa powszechnie obowiązującego. Odwołujący odwołał się przy tym w
sposób ogólnikowy do zasad współżycia społecznego. Jako chybione należy również uznać
odwoływanie się do dobrych obyczajów, co niezależnie, że także zostało uczynione w
sposób ogólny, nie mogło być brane pod uwagę, przy ocenie wzoru umowy, gdy weźmie się
pod uwagę m.in. przepis art. 385
2
Kc, zgodnie z którym oceny zgodności postanowienia
umowy z dobrymi obyczajami dokonuje się według stanu z chwili zawarcia umowy, biorąc
pod uwagę jej treść, okoliczności zawarcia oraz uwzględniając umowy pozostające w
związku z umową obejmującą postanowienie będące przedmiotem oceny.
Końcowo należy wskazać, że dla uwzględnienia odwołania konieczne jest po
pierwsze wykazanie dopuszczenia się przez Zamawiającego naruszeń przepisów prawa, a
dodatkowo, że podnoszone naruszenia mogą mieć istotny wpływ na wynik postępowania
(art. 192 ust. 2 Pzp). Wykazanie, że naruszenie przepisów prawa może mieć istotny wpływ
na wynik postępowania, w sytuacji, gdy przedmiotem zarzutów są postanowienia wzoru
umowy, nie może ograniczać się do samego postawienia zarzutów, czy ogólnego wskazania,
jakie negatywne konsekwencje może w praktyce nieść za sobą określony wzór umowy,

zwłaszcza gdy wykonawca, będąc stroną umowy, może poszukiwać ochrony swoich
interesów na gruncie procedury cywilnej. Przepis wymaga przy tym, by naruszenie mogło
zostać zakwalifikowane, jako naruszenie mające istotny wpływ. Jest to przesłanka
determinująca kierunek rozstrzygnięcia i w sytuacji, gdy Odwołujący podnosił sprzeczność
postanowień wzoru umowy z przepisami prawa, winien – w ramach spoczywającego na nim
ciężaru dowodowego – wykazać także, jaki istotny wpływ na wynik postępowania mogą mieć
wprowadzone postanowienia umowy. Nie jest wystarczające odwoływanie się ogólnie do
szacowania ryzyk czy niepewności, co do stosowania postanowień umowy. Należy przy tym
zauważyć, że większość z kwestii podnoszonych przez Odwołującego odnosi się do etapu
realizacji umowy, przepis art. 192 ust. 2 Pzp stanowi natomiast o wyniku postępowania. Wświetle tego przepisu konieczne jest wykazanie przykładowo, że postanowienia umowy
niezasadnie ograniczają konkurencję, uniemożliwiają złożenie oferty, preferują jednego
wykonawcę, zaburzają uczciwą konkurencję w sposób nieznajdujący oparcia w potrzebach
zamawiającego, czy prowadzą do nieporównywalności ofert. Żadnej z tego rodzaju
przesłanek Odwołujący w sposób przekonujący nie wykazał.
Reasumując, Izba nie uwzględniła żadnego z zarzutów postawionych przez
Odwołującego wobec treści postanowień wzoru umowy, uznając, że Zamawiający nie
dopuścił się naruszenia przepisów prawa podanych w podstawie prawnej odwołania. W
ocenie Izby Odwołujący ogólnikowo odwołał się do zasad kontraktowych zawartych w
Kodeksie cywilnym, pomijając specyfikę zawierania umów na zamówienie publiczne. Nie
zostały przedstawione rzeczowe podstawy, które miałyby świadczyć, czy to o naruszeniu
zasady swobody umów, czy naruszeniu innych z przywołanych przepisów, w tym naruszeniu
art. 5 Kc. W ocenie Izby zarzuty i żądania Odwołującego służyły w istocie negocjacji
korzystniejszych dla wykonawcy warunków umowy, w tym ograniczenia ryzyk związanych,
czy to z karami umownymi czy zakończeniem stosunku prawnego w drodze wypowiedzenia.
Postępowanie odwoławcze nie służy negocjacji warunków umowy, ale trzeba wykazać, że w
sprawie rzeczywiście doszło do naruszeń przepisów mających istotny wpływ na wynik
postępowania.

Równie krytycznie należało ocenić zarzut dotyczący opisu przedmiotu zamówienia.
Na wstępie należy podkreślić, że Odwołujący nie przedstawił dowodów, które
uprawdopodobniałyby, że opis przedmiotu zamówienia może utrudniać uczciwą konkurencję.
Poprzestano w tym zakresie na ogólnikowej argumentacji, gdy ciężar dowodowy –
przynajmniej co do uprawdopodobnienia, wymaganego przepisem art. 29 ust. 2 Pzp –
spoczywał w całości na Odwołującym. Poprzez ten zarzut Odwołujący starał się, zdaniem

Izby, ułatwić sobie sposób sporządzenie oferty, ale w żadnej mierze nie zostało wykazane,że wymóg Zamawiającego jest nadmierny, nieuzasadniony potrzebami zamawiającego, lub
by wymóg ten miał ograniczać konkurencję i prowadzić do nierównego traktowania
wykonawców. Z drugiej strony Zamawiający przedstawił rzeczowe i przekonujące powody
wprowadzenia tego wymogu, podnosząc m.in., że służy on szczegółowej identyfikacji
artykułów biurowych zaoferowanych w ofercie, a w konsekwencji zapewnieniu dostawy
produktów zgodnych z SIWZ. Powodem wprowadzenia przedmiotowego wymogu jest także
wyeliminowanie ryzyka dostarczania produktów tańszych i gorszych jakościowo, które to
ryzyko powstaje, w świetle wiedzy i doświadczeń Zamawiającego, gdy wymóg wskazania
konkretnych numerów katalogowych nie stanowił wymogu SIWZ. Zamawiający, jak wynika z
okoliczności tej sprawy, nie kierował się w tym zakresie arbitralnymi i niesprecyzowanymi
przesłankami, które utrudniałyby uczciwą konkurencję, lecz postawiony wymóg uzasadniony
jest potrzebami Zamawiającego, w tym zapewnieniem gwarancji otrzymania asortymentu
zgodnego z wymogami SIWZ.

Mając wszystko powyższe na uwadze orzeczono, jak w sentencji wyroku.

O kosztach postępowania, stosownie do wyniku, orzeczono na podstawie art. 192
ust. 9 i 10 Pzp. W związku z oddaleniem odwołania Izba zaliczyła w poczet kosztów wpis
uiszczony przez Odwołującego oraz zasądziła od Odwołującego na rzecz Zamawiającego –
na podstawie faktury złożonej do akt sprawy – zwrot kosztów poniesionych z tytułu
wynagrodzenia pełnomocnika (§ 5 ust. 3 pkt 1 w zw. z § 3 pkt 1 w zw. z § 3 pkt 2 lit. b)
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r., Nr 41, poz. 238).


Przewodniczący: ……………………………….

Wcześniejsze orzeczenia:

• Sygn. akt KIO 684/16 z dnia 2016-05-11
• Sygn. akt KIO 624/16, 1 z dnia 2016-05-11
• Sygn. akt KIO 623/16 z dnia 2016-05-10
• Sygn. akt KIO 616/16 z dnia 2016-05-10
• Sygn. akt KIO 622/16 z dnia 2016-05-06