rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2015-12-16
rok: 2015
data dokumentu: 2015-12-16
rok: 2015
sygnatury akt.:
KIO 2640/15
KIO 2640/15
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Anna Packo, Katarzyna Prowadzisz, Małgorzata Rakowska Protokolant: Rafał Komoń
Przewodniczący: Anna Packo, Katarzyna Prowadzisz, Małgorzata Rakowska Protokolant: Rafał Komoń
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 16 grudnia 2015 r., w Warszawie, odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 4 grudnia 2015 r. przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
STEKOP S.A. ul. Mołdawska 9, 02-127 Warszawa oraz
STEKOP-OCHRONA Sp. z o.o. Kolonia Porosły 52, 16-070 Choroszcz,
w postępowaniu prowadzonym przez
21 Wojskowy Oddział Gospodarczy ul. Łęczycka 6, 82-300 Elbląg
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
CITY
Security S.A. ul. Świętojerska 5/7, 00-236 Warszawa, CITY Security Services Sp. z o. o.
ul. Grunwaldzka 76/78 lok. 426, 80-244 Gdańsk, City Security Group Sp. z o.o.
ul. Wybrzeże Gdyńskie 2, 01-531 Warszawa oraz Agencja Ochrony Mienia „Matpol” Sp.
z o.o. ul. Dominikańska 33, 02-738 Warszawa zgłaszających przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 4 grudnia 2015 r. przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
STEKOP S.A. ul. Mołdawska 9, 02-127 Warszawa oraz
STEKOP-OCHRONA Sp. z o.o. Kolonia Porosły 52, 16-070 Choroszcz,
w postępowaniu prowadzonym przez
21 Wojskowy Oddział Gospodarczy ul. Łęczycka 6, 82-300 Elbląg
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
CITY
Security S.A. ul. Świętojerska 5/7, 00-236 Warszawa, CITY Security Services Sp. z o. o.
ul. Grunwaldzka 76/78 lok. 426, 80-244 Gdańsk, City Security Group Sp. z o.o.
ul. Wybrzeże Gdyńskie 2, 01-531 Warszawa oraz Agencja Ochrony Mienia „Matpol” Sp.
z o.o. ul. Dominikańska 33, 02-738 Warszawa zgłaszających przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu: unieważnienie czynności
wyboru oferty najkorzystniejszej w zakresie części 1. postępowania, powtórzenie
czynności badania i oceny ofert w zakresie części 1. postępowania oraz
wykluczenie wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
CITY Security S.A., CITY Security Services Sp. z o. o., City Security Group Sp.
z o.o. oraz Agencja Ochrony Mienia „Matpol” Sp. z o.o. w zakresie części 1.
postępowania,
2. kosztami postępowania obciąża 21 Wojskowy Oddział Gospodarczy i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia STEKOP
S.A. oraz STEKOP-OCHRONA Sp. z o.o. tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od 21 Wojskowego Oddziału Gospodarczego na rzecz wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia STEKOP S.A. oraz
STEKOP-OCHRONA Sp. z o.o. kwoty 19 011 zł 21 gr (słownie: dziewiętnaście
tysięcy jedenaście złotych dwadzieścia jeden groszy) stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu oraz dojazdu
i wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013, poz. 907 z późn. zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Elblągu.
Przewodniczący: ……………………..…
……………………..…
……………………..…
Sygn. akt KIO 2640/15
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – 21 Wojskowy Oddział Gospodarczy w Elblągu prowadzi postępowanie
o udzielenie zamówienia publicznego na „usługę ochrony fizycznej osób i mienia oraz nadzór
nad funkcjonowaniem systemów alarmowych z lokalnych centrów nadzoru w kompleksach
jednostek wojskowych w Elblągu, Bartoszycach i Morągu świadczona przez specjalistyczne
uzbrojone formacje ochronne w 2016 r.” na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2013 r. poz. 907 z późn. zm.), w trybie przetargu
nieograniczonego.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej,
a wartość zamówienia jest większa niż kwoty określone na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy
Prawo zamówień publicznych.
I Zarzuty i żądania odwołania:
Odwołujący – wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia STEKOP S.A.
i STEKOP-OCHRONA Sp. z o.o. wniósł odwołanie wobec zaniechania wykluczenia
z postępowania w zakresie części nr 1 oraz wyboru jako najkorzystniejszej w zakresie części
nr 1 oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia City Security
S.A., City Security Services Sp. z o.o., City Security Group Sp. z o.o. i Agencja Ochrony
Mienia „MATPOL” Sp. z o.o. (zwany dalej także „konsorcjum City Security”), który to
wykonawca winien zostać wykluczony, a jego oferta uznana za odrzuconą ze względu na to,że nie wniósł wadium do upływu terminu składania ofert, co narusza:
1. art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie przeprowadzenia
postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej
konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców,
2. art. 7 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez dokonanie oceny ofert
złożonych w postępowaniu w sposób naruszający zasady zachowania uczciwej konkurencji
oraz równego traktowania wykonawców,
3. art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez niezastosowanie tego
przepisu w stosunku do zaniechaniu wykluczenia z postępowania w zakresie części nr 1
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: City Security S.A., City
Security Services Sp. z o.o., City Security Group Sp. z o.o. i Agencja Ochrony Mienia
„MATPOL” Sp. z o.o., pomimo że wykonawca ten nie wniósł wadium do upływu terminu
składania ofert.
Odwołujący wniósł o:
1 nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej
w zakresie części nr 1 zamówienia, dokonania ponownej oceny ofert złożonych
w postępowaniu oraz wykluczenia z postępowania w zakresie części nr 1 zamówienia
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia City Security S.A., City
Security Services Sp. z o.o., City Security Group Sp. z o.o. i Agencja Ochrony Mienia
„MATPOL” Sp. z o.o.,
2. zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania, w tym
kosztów zastępstwa procesowego.
W uzasadnieniu odwołania odwołujący wskazał, że zgodnie z postanowieniami rozdziału IX
specyfikacji istotnych warunków zamówienia zamawiający wymagał wniesienia wadium dla
części nr 1 w wysokości 76.800 złotych.
Konsorcjum City Security złożyło wraz z ofertą gwarancję ubezpieczeniową nr
280000102749 z 16 listopada 2015 r., która rzekomo ma stanowić zabezpieczenie wadium
oferty tego konsorcjum. Gwarancja ta nie stanowi jednak zabezpieczenia oferty złożonej
przez to konsorcjum, gdyż wskazuje, że zabezpiecza ofertę złożoną jedynie przez jednego
z członków Konsorcjum, tj. City Security S.A., ponieważ w jej treści wskazano: „ponieważ
City Security SA. z siedzibą: 00-236 Warszawa, ul. Świętojańska 5/7 (dalej zwany
<<Wykonawcą>>) składa ofertę na usługę ochrony fizycznej osób i mienia oraz nadzór nad
funkcjonowaniem systemów alarmowych z lokalnych Centrów Nadzoru w kompleksach
jednostek wojskowych w Elblągu, Bartoszycach i Morągu świadczoną przez specjalistyczne
i uzbrojone formacje ochronne w 2016 r. Nr postępowania: 48/SZP/2015, (dalej zwaną
<<Ofertą>>), niniejszym podajemy do wiadomości, że Sopockie Towarzystwo Ubezpieczeń
Ergo Hestia Spółka Akcyjna z siedzibą w Sopocie, przy ul Hestii 1, 81-731 Sopot (...)
Gwarant zobowiązuje się wypłacić Zamawiającemu, co potwierdza niniejszym: Podejmujemy
się bezwarunkowo i nieodwołalnie wypłacenia Zamawiającemu kwoty do wysokości
określonej powyżej po otrzymaniu pierwszego pisemnego żądania bez konieczności jego
uzasadnienia, o ile Zamawiający stwierdzi w swoim żądaniu, że kwota roszczenia jest mu
należna w związku z zaistnieniem, co najmniej jednego z warunków zatrzymania wadium,
określonego w ustawie z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych.”
Jak wynika jednoznacznie z treści gwarancji wadialnej złożonej przez konsorcjum City
Security, gwarancja została udzielona przez gwaranta w związku z faktem, że City Security
S.A. składa ofertę w przedmiotowym postępowaniu. Gwarancja w żadnym ze swoich
zapisów nie wskazuje, jakoby została wystawiona na zabezpieczenie oferty złożonej przez
konsorcjum, którego członkiem jest podmiot zawierający umowę gwarancji – City Security
S.A. Złożona przez Konsorcjum City gwarancja jest więc wadliwa, gdyż jej zakresem zostały
objęte jedynie działania i zaniechania jednego z członków konsorcjum, czyli City Security
S.A.
Wniesienie wadium jest prawidłowe wówczas, gdy zamawiający ma możliwość realizacji
swoich roszczeń w przypadku wystąpienia okoliczności uzasadniających zatrzymanie
wadium. Wadium musi więc spełniać swoją rolę zabezpieczenia interesów zamawiającego.
Dlatego też wniesienie wadium w którejkolwiek z form, powinno zapewniać zamawiającemu
tak łatwą możliwość zabezpieczenia, jak wniesienie wadium w gotówce. Gwarancja wadialna
składana w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego musi więc dokładnie
określać zakres i okoliczności odpowiedzialności gwaranta. Gwarancja wadialna wystawiona
natomiast jedynie na lidera konsorcjum nie zapewnia zamawiającemu skutecznej realizacji
roszczeń, z uwagi na fakt, że gwarant nie będzie odpowiedzialny za działania i zaniechania
wszystkich podmiotów wspólnie ubiegających się do udzielenie zamówienia publicznego. Jak
podkreśla się w orzecznictwie, zobowiązanie gwaranta jest zobowiązaniem abstrakcyjnym
i nieakcesoryjnym. Abstrakcyjny charakter zobowiązania gwarancyjnego oznacza, że
zobowiązanie gwaranta jest zobowiązaniem niezależnym od zobowiązania podstawowego.
Samodzielny (nieakcesoryjny) charakter zobowiązania gwarancyjnego oznacza, że istnienie
i zakres zobowiązania gwaranta nie zależy od istnienia, czy też zakresu innego
zobowiązania. Byt gwarancji jest więc niezależny od bytu stosunku podstawowego.
W związku z powyższym, treść stosunku pomiędzy zamawiającym a konsorcjum City
Security nie ma wpływu na zakres odpowiedzialności gwaranta z gwarancji
ubezpieczeniowej. Żądanie wypłaty z gwarancji w związku z działaniem lub zaniechaniem
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, w sytuacji, gdy zgodnie
z treścią gwarancji dotyczy ona zdarzeń związanych z udziałem w postępowaniu
pojedynczego wykonawcy, byłoby sprzeczne z treścią gwarancji. Zakres odpowiedzialności
gwaranta wyznaczać będzie sama treść gwarancji. W związku z tym dla określenia zakresu
odpowiedzialności gwaranta kluczowe znaczenie ma literalna wykładnia treści gwarancji.
Tym samym gwarant zobowiązany będzie do wypłaty sumy gwarancyjnej wyłącznie
w przypadku zaistnienia zdarzeń objętych treścią gwarancji, tak w granicach jej
przedmiotowego, jak i podmiotowego zakresu. Gwarancja musi więc być jasna i czytelna
oraz dokładnie określać zakres podmiotowy i przedmiotowy odpowiedzialności.
O odpowiedzialności gwaranta będzie więc przesądzała wyłącznie treść gwarancji,
przedłożonej przez konsorcjum City Security wraz z ofertą.
Ze względu na abstrakcyjność gwarancji, treść gwarancji musi być precyzyjna i jasna.
Wyłącznie bowiem gwarancja jest podstawą do ustalenia obowiązków i praw gwaranta oraz
uprawnień beneficjanta. To literalna treść dokumentu gwarancyjnego przedkładanego
w ramach postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w ustalonych dla danego
postępowania
okolicznościach
stanowi,
czy
jest
on
dokumentem
skutecznie
zabezpieczającym ekonomiczne interesy zamawiającego związane z rolą, jaką w ramach
przetargu pełni wadium. Zamawiający wraz z ofertą otrzymuje oryginał gwarancji
ubezpieczeniowej, zatem tylko i wyłącznie ten dokument stanowi źródło jego uprawnień
z tytułu umowy gwarancji ubezpieczeniowej zapłaty wadium. Ponieważ nie obowiązujążadne ustawowe regulacje, które dawałyby podstawę do rozszerzenia zakresu podmiotów
objętych gwarancją, zakres podmiotowy gwarancji bankowej lub ubezpieczeniowej może
zostać określony wyłącznie w oparciu o wykładnię literalną dokumentu gwarancyjnego. Tym
bardziej brak jest podstaw do rozszerzania zakresu podmiotowego gwarancji z powołaniem
się na zasady współżycia społecznego lub ustalone zwyczaje .
Gwarancja musi wskazywać wykonawcę, czyli wszystkie podmioty ubiegające się
o udzielenie zamówienia. Wykonawcą jest bowiem konsorcjum, a nie jeden z jego członków,
czy też lider konsorcjum. W treści gwarancji złożonej przez konsorcjum City Security
jednoznacznie wskazano, że gwarant odpowiada za działania i zaniechania wyłącznie
jednego podmiotu – City Security S.A. Gwarancja wprost wskazuje, że jest udzielana
w związku ze składaniem oferty w postępowaniu przez wykonawcę – City Security S.A. i tę
ofertę zabezpiecza. Taka oferta nie została natomiast złożona w przedmiotowym
postępowaniu, ofertę złoży! bowiem zupełnie inny wykonawca – konsorcjum City Security.
Przedłożona gwarancja ubezpieczeniowa nie zabezpiecza więc żadnej ze złożonych ofert,
a oferta złożona przez konsorcjum City Security nie została zabezpieczona wadium.
Aby uzyskać zaspokojenie swoich roszczeń zamawiający nie będzie mógł skutecznie
powoływać się wobec gwaranta na okoliczności dotyczące jego relacji z podmiotami
wspólnie ubiegającymi się o udzielenie zamówienia publicznego. Okoliczność, że podmiot
wskazany w treści gwarancji występuje w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego wspólnie z innymi podmiotami, nie będzie stanowiła podstawy do rozszerzenia
odpowiedzialności gwaranta na działania lub zaniechania innych podmiotów występujących
wspólnie z podmiotem wskazanym w treści gwarancji.
Na rozszerzenie odpowiedzialności gwaranta nie miałaby wpływu również okoliczność, że
ewentualna odpowiedzialność podmiotów wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia publicznego jest solidarna. Nawet gdyby odpowiedzialność podmiotów wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia była solidarna, nie miałoby to wpływu na treść
stosunku gwarancji. W przedmiotowym postępowaniu, gwarant mógłby skutecznie uchylić
się od zapłaty kwoty wadium, w przypadku powołania się przez zamawiającego na
okoliczności uzasadniające zatrzymanie wadium, gdy okoliczności te byłyby działaniami lub
zaniechaniami innego podmiotu niż podmiot wskazany w treści gwarancji ubezpieczeniowej.
Na etapie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego nie występuje solidarność
odpowiedzialności podmiotów wspólnie występujących w postępowaniu. Zobowiązanie jest
solidarne, jeżeli wynika to z ustawy lub z czynności prawnej (art. 369 k.c.). Żaden przepis
prawa zamówień publicznych nie statuuje solidarnej odpowiedzialności wykonawców na
etapie postępowania o udzielnie zamówienia publicznego. Solidność taka nie wynika z art.
23 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych. Zgodnie natomiast z art. 141 ustawy Prawo
zamówień publicznych wykonawcy, o których mowa w art. 23 ust. 1, ponoszą solidarną
odpowiedzialność za wykonanie umowy i wniesienie zabezpieczenia należytego wykonania
umowy. Przepis ten statuuje solidarną odpowiedzialność jedynie na etapie realizacji umowy
oraz wniesienia zabezpieczenia należytego wykonania umowy.
Na możliwość uchylenia się przez gwaranta od zapłaty kwoty wadium, w przypadku
zaistnienia po stronie członków konsorcjum City Security nie wymienionych w treści
gwarancji ubezpieczeniowej nie ma wpływu fakt, że kwota gwarancji wadialnej jest płatna
bezwarunkowo i na pierwsze wezwanie. Powyższe nie oznacza, że gwarant odpowiada za
działania i zaniechania podmiotów, których nie objął gwarancją. Odpowiedzialność gwaranta
nie jest bowiem niczym nieograniczona.
Na podkreślenie zasługuje również fakt, że lider konsorcjum City Security, zgodnie
z przedłożonym wraz z ofertą pełnomocnictwem, nie miał umocowania (nie zostało mu
udzielone pełnomocnictwo) do zawarcia umowy gwarancji ubezpieczeniowej z gwarantem
w imieniu całego konsorcjum. Powyższe wskazuje, że City Security S.A. w ogóle nie
występowała w stosunku do gwaranta jako lider konsorcjum, a jako podmiot samodzielnie
występujący w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Nawet jeżeli lider
konsorcjum City Security miałby pełnomocnictwo do zawarcia w imieniu konsorcjum umowy
gwarancji, to działanie w imieniu i na rzecz konsorcjum City Security musiałoby wynikać
z treści gwarancji. City Security S.A. mógł bowiem nie ujawnić gwarantowi przy zawarciu
umowy, że działa w imieniu i na rzecz konsorcjum City Security.
Powyższe okoliczności wskazują jednoznacznie, że gwarant w ogóle nie miał informacji
o fakcie, że City Security S.A. występuje w postępowaniu o udzielenie przedmiotowego
zamówienia publicznego wspólnie z innymi podmiotami. Tym bardziej gwarant nie mógł
objąć zakresem gwarancji działań i zaniechań podmiotów, co do których nie miał wiedzy,
jakoby występowały wspólnie o udzielenie zamówienia publicznego. Okoliczność
występowania przez kilka podmiotów wspólnie w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego jest natomiast istotna z punktu widzenia gwaranta banku i oceny przez niego
ryzyka wypłaty kwoty wadium. Okoliczność występowania przez podmioty wspólnie
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, ma wpływ na zwiększenie ryzyka
gwaranta, a tym samym wpływ na zwiększenie wysokości należności gwaranta z tytułu
realizacji zobowiązań z umowy gwarancji. Dlatego też ujawnienie okoliczności występowania
wspólnie z innymi podmiotami w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, może
nie zostać ujawniona przez podmiot zawierający umowę gwarancji z gwarantem (bankiem),
w celu uniknięcia zapłaty wyższych należności gwaranta.
Z praktyki odwołującego wynika, że w czasie negocjacji dotyczących możliwości zawarcia
umowy gwarancji wadialnej zabezpieczającej ofertę złożoną przez kilka podmiotów
występujących w postępowaniu wspólnie, gwarant chce mieć pełne informacje o wszystkich
podmiotach będących członkami konsorcjum. Odwołujący zawierając z gwarantami takie
umowy gwarancji (w związku z występowaniem konsorcjum w postępowaniu) zmuszony jest
za każdym razem wskazać gwarantowi podmioty występujące wspólnie o udzielenie
zamówienia oraz przedstawić dokumenty obrazujące ich sytuację finansową. Działanie
gwaranta znajduje przy tym pełne uzasadnienie, z uwagi na konieczność oceny ryzyka.
Dodatkowo lider konsorcjum City Security w pełnomocnictwie udzielonym mu przez
pozostałych członków konsorcjum, nie ma upoważnienia do zawarcia w imieniu konsorcjum
umowy o udzielenie zamówienia publicznego. Poza tym udzielone mu pełnomocnictwo może
zostać w każdej chwili, przed zawarciem umowy, odwołane przez któregokolwiek z członków
konsorcjum, nie zawiera bowiem zrzeczenia się prawa do jego odwołania. W takim
przypadku członek konsorcjum City Security, który odwołał pełnomocnictwo, sam będzie
musiał podpisać w swoim imieniu umowę o udzielenie przedmiotowego zamówienia
publicznego, w związku z czym będzie mógł również samodzielnie odmówić podpisania
umowy.
II Stanowisko zamawiającego
Zamawiający wniósł o odrzucenie odwołania jako wniesionego po upływie terminu
określonego w ustawie Prawo zamówień publicznych oraz, z ostrożności procesowej,
o oddalenie odwołania w całości jako bezzsadnego oraz o obciążenie odwołującego
kosztami postępowania w całości.
Zdaniem zamawiającego stanowisko odwołującego jest chybione i nie zasługuje na
uwzględnienie.
Zasady dotyczące wnoszenia wadium zostały określone w rozdziale IX specyfikacji istotnych
warunków zamówienia. Zgodnie z tymi zasadami zamawiający nie ustanowił dodatkowych
wymogów, w tym obowiązku wskazania w treści gwarancji wadialnej wszystkich uczestników
konsorcjum. Ponadto odwołujący pominął fakt, iż kwestia czy wadium w formie gwarancji
bankowej/ubezpieczeniowej może zostać wniesiona przez lidera konsorcjum, stanowiła
przedmiot pytania, na które zamawiający 5 listopada 2015 r. udzielił odpowiedzi, w której
ustanowił, że dopuszcza wniesienie wadium w formie gwarancji bankowej/ubezpieczeniowej
przez lidera konsorcjum. Na tym etapie postępowania również zamawiający nie wprowadził
żadnych dodatkowych wymagań dotyczących treści gwarancji wadialnej wnoszonej przez
lidera konsorcjum.
Tym samym, ustawowy 10-dniowy termin na zaskarżenie czynności dotyczącej zasad
wniesienia wadium upływał skutecznie 16 listopada 2015 r.
Zamawiający nie zgodził się ze stanowiskiem odwołującego, iż gwarancja wadialna musi
wskazywać wykonawcę rozumianego jako wszystkie podmioty ubiegające się o zamówienie,
a stanowisko zamawiającego poparte jest aktualnym orzecznictwem Krajowej Izby
Odwoławczej oraz sądów okręgowych.
Dla zamawiającego i wykonawców wiążące są zasady ustanowione w specyfikacji istotnych
warunków zamówienia oraz odpowiedziach na pytania i zmianach specyfikacji. Nie można
zatem stawiać zamawiającemu skutecznego zarzutu, że dokonał oceny oferty konsorcjum
City Security oraz wniesionego przez to konsorcjum wadium zgodnie z zasadami ustalonymi
przed upływem terminu składania ofert. Po upływie terminu składania ofert niedopuszczalna
jest zmiana zasad i wymogów dotyczących udziału wykonawców w postępowaniu. Takie
stanowisko potwierdza m.in. Sąd Okręgowy w Słupsku w wyroku z 23 lipca 2015 r., sygn. IV
Ca 357/15: „kluczowa dla wyniku sprawy pozostaje okoliczność, że Zamawiający wymagania
dotyczące wniesienia wadium przez wykonawców ubiegających się o zamówienie, określił
w rozdziale VIII (...), w którym nie ma mowy o radykalnie innych lub szczególnych warunkach
dla wniesienia wadium przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia”. Dodatkowo Sąd ten orzekł, iż w „treści dokumentu gwarancji, zmienionej
aneksami z dnia 27 lutego 2015 r. i 9 marca 2015 r. gwarant oznaczył postępowanie
o udzielenie zamówienia publicznego, sumę gwarancyjną zgodną z regulacjami (...) oraz
uprawnionego z tytułu gwarancji, czyli zamawiającego. Zdaniem Sądu Okręgowego nie jest
konieczne wymienienie w gwarancji wszystkich wykonawców, którzy wspólnie ubiegają się
o zamówienie publiczne. Ważny jest cel wadium, czyli zabezpieczenie interesu
zamawiającego, który samodzielnie ustała warunki wpłaty wadium w (…). Skoro przyjmuje
się jednocześnie, że członkowie konsorcjum ubiegający się. wspólnie o zamówienie
odpowiadają solidarnie za konsekwencje powstałe w sytuacji, gdy zawarcie umowy
w sprawie zamówienia publicznego nie jest możliwe z przyczyn istniejących po stronie
któregokolwiek z członków konsorcjum (por. wyrok (...) z 3 września 2013 r. (...), wyrok (...)
z 15 kwietnia 2014r. (,..), wyrok (...) z dnia 5 marca 2015 r. (...) to tym samym gwarancja
w niniejszej spawie jest prawidłowa”.
Zamawiający powołał się także na szereg orzeczeń Izby, które potwierdzają konieczność
uznania takiego wadium za skuteczne.
Zdaniem zamawiającego zarzut odwołującego, że wadliwa jest gwarancja złożona przez City
Security S.A. z uwagi na to, iż zabezpiecza skuteczne dochodzenie roszeń przez
zamawiającego jedynie wobec podmiotu wymienionego w treści gwarancji, a nie wobec
działań i zaniechań całego konsorcjum, jest nadmierny ze względu na to, że zgodnie z art.
23 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych przepisy dotyczące wykonawcy stosuje się
odpowiednio do wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia. Skoro
więc obowiązki wynikające z art. 46 ust. 4a i 5 ustawy Prawo zamówień publicznych dotyczą
wykonawcy, odpowiednio dotyczą również wszystkich wykonawców wspólnie ubiegających
się o udzielenie zamówieniu, traktowanych w określonych sytuacjach jak jeden wykonawca.
Jeśli więc jeden z konsorcjantów uchyla się od zawarcia umowy na warunkach określonych
w ofercie, nie można zawrzeć umowy ze wszystkimi wykonawcami wspólnie ubiegającymi
się o udzielenie zamówienia, do czego się zobowiązywali składając wspólnie ofertę; a więc
od zawarcia umowy uchylają się wszyscy wykonawcy składający ofertę.
Rozważania odwołującego dotyczące ewentualnego uchylenia się gwaranta od realizacji
należności wynikających z treści gwarancji nie zasługują na uwzględnienie. Odwołujący wraz
z wniesionym odwołaniem nie przedstawił żadnych dowodów na potwierdzenie, że
ubezpieczyciel odmówi realizacji należności wynikającej z treści gwarancji wadialnej
w okolicznościach w niej wymienionych, a dotyczących innego podmiotu niż lider konsorcjum
City Security.
Dodatkowo, pełnomocnictwo dla lidera konsorcjum City Security do reprezentowania
konsorcjum i każdego z jego członków z osobna zostało udzielone 16 listopada 2015 r.,
w tym samym dniu została ustanowiona gwarancja wadialna. Pełnomocnictwo to uprawnia
lidera m.in. do wniesienia wadium oraz do przygotowania, podpisania i złożenia oferty
w imieniu każdego z wykonawców z osobna. Zatem lider konsorcjum miał umocowanie do
wykonywania czynności w imieniu konsorcjum i czynności te wykonywał nie wcześniej niż
w dacie uzyskania pełnomocnictwa. Odwołujący nie uprawdopodobnił, że dla skutecznego
wniesienia wadium przez jednego z członków konsorcjum w imieniu całego konsorcjum
konieczne jest posiadania odrębnego upoważnienia do zawarcia umowy gwarancji
ubezpieczeniowej. Brak konieczności posiadania odrębnego umocowania potwierdził Sąd
Okręgowy w Warszawie w wyroku z 14 października 2015 r., sygn. XXIII Ga 1313/15.
Zdaniem zamawiającego przywołane orzecznictwo oraz istniejący w prowadzonym
postępowaniu stan faktyczny, potwierdzają prawidłowość dokonanej przez zamawiającego
oceny, że wadium wniesione przez konsorcjum City Security odpowiada wymogom
ustanowionym przez zamawiającego, a podniesione przez odwołującego zarzuty są
niezasadne i powinny zostać oddalone.
III Stanowisko przystępującego po stronie zamawiającego
Przystąpienie po stronie zamawiającego zgłosili wykonawcy wspólnie ubiegający się
o udzielenie zamówienia City Security S.A., City Security Services Sp. z o.o., City Security
Group Sp. z o.o. i Agencja Ochrony Mienia „MATPOL” Sp. z o.o. wnosząc o oddalenie
odwołania.
Przystępujący zaprezentował stanowisko oraz argumentację podobną do zamawiającego
oraz powołał się na korzystne dla siebie orzecznictwo.
IV Ustalenia Izby
Na wstępie Izba stwierdziła, że nie zachodzi żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem
odwołania, opisanych w art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, a odwołujący
ma interes we wniesieniu odwołania.
Wskazane przez zamawiającego okoliczności faktyczne związane z udzieleniem odpowiedzi
na zapytanie dotyczące treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia nie mogą
stanowić podstawy odrzucenia odwołania. Zaskarżona została bowiem nie sama
specyfikacja istotnych warunków zamówienia czy udzielona odpowiedź, lecz fakt
zaniechania wykluczenia z postępowania przystępującego. Ocenie Izby w ramach
rozpatrywanej sprawy podlegała będzie więc ta czynność zamawiającego oraz, jako jej
część, treść wniesionej przez przystępującego gwarancji wadialnej, zaś fakt udzielenia
odpowiedzi o takiej treści czy treść specyfikacji istotnych warunków zamówienia może być
jedynie jedną z okoliczności, przez pryzmat których treść gwarancji wadialnej będzie
oceniana.
Izba ustaliła, iż stan faktyczny postępowania (w szczególności treść spornej gwarancji
wadialnej złożonej przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
City Security S.A., City Security Services Sp. z o.o., City Security Group Sp. z o.o. i Agencja
Ochrony Mienia „MATPOL” Sp. z o.o.) nie jest sporny między stronami i odpowiada stanowi
opisanemu przez odwołującego w odwołaniu (nie był on kwestionowany przez
zamawiającego ani przystępującego).
Izba ustaliła, że oferta została złożona przez wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia: City Security S.A., City Security Services Sp. z o.o., City Security
Group Sp. z o.o. i Agencja Ochrony Mienia „MATPOL” Sp. z o.o., a wraz z tą ofertą zostało
wniesione wadium w postaci gwarancji ubezpieczeniowej z 16 listopada 2015 r. o numerze
280000102749, wystawionej przez Sopockie Towarzystwo Ubezpieczeń Ergo Hestia S.A.
Treść tej gwarancji brzmi następująco: „Ponieważ City Security SA. z siedzibą: 00-236
Warszawa, ul. Świętojańska 5/7 (dalej zwany <<Wykonawcą>>) składa ofertę na usługę
ochrony fizycznej osób i mienia oraz nadzór nad funkcjonowaniem systemów alarmowych
z lokalnych Centrów Nadzoru w kompleksach jednostek wojskowych w Elblągu,
Bartoszycach i Morągu świadczoną przez specjalistyczne i uzbrojone formacje ochronne
w 2016 r. Nr postępowania: 48/SZP/2015, (dalej zwaną <<Ofertą>>), niniejszym podajemy
do wiadomości, że Sopockie Towarzystwo Ubezpieczeń Ergo Hestia Spółka Akcyjna
z siedzibą (…) jest zobowiązana wobec 21 Wojskowy Oddział Gospodarczy z siedzibą (…)
(dalej zwanego <<Zamawiającym>>) w kwocie dla części zamówienia nr 1 – 76.800 zł (…)
którą Gwarant zobowiązuje się wypłacić Zamawiającemu, co stwierdza niniejszym.
Podejmujemy się bezwarunkowo i nieodwołalnie wypłacenia Zamawiającemu kwoty do
wysokości określonej powyżej po otrzymaniu pierwszego pisemnego żądania bez
konieczności jego uzasadnienia, o ile Zamawiający stwierdzi w swoim żądaniu, że kwota
roszczenia jest mu należna w związku z zaistnieniem, co najmniej jednego z warunków
zatrzymania wadium, określonego w ustawie z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych.”
W oparciu o stan faktyczny ustalony na podstawie dokumentacji postępowania oraz
złożonych oświadczeń Izba ustaliła i zważyła, co następuje: odwołanie zasługuje na
uwzględnienie.
W swoich pismach procesowych oraz stanowiskach wyrażonych podczas rozprawy
odwołujący, zamawiający oraz przystępujący streścili założenia obu istniejących
w orzecznictwie stanowisk dotyczących kwestii poprawności wadium wniesionego w formie
gwarancji bankowej lub ubezpieczeniowej przez wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia. Wynika z tego, że są one znane stronom i przystępującemu, nie
ma zatem potrzeby powtarzać ich w uzasadnieniu. Stanowiska te doskonale znane są
również Izbie.
Skład orzekający w niniejszej sprawie podziela jednak stanowisko, zgodnie z którym w treści
gwarancji oferent musi być wskazany prawidłowo – a więc muszą być wymienieni wszyscy
wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia (a przynajmniej być
zachowana wersja minimum, tj. jeśli wymieniony jest jeden z tych wykonawców, to powinno
być zaznaczone, że składa on ofertę wspólną wraz z innymi podmiotami i ta właśnie oferta
jest zabezpieczona gwarancją). Odmienne stanowisko zaś skład orzekający uznaje za
zupełnie błędne pod względem prawnym, pominie jednak w niniejszym uzasadnieniu jego
krytykę, czy polemikę z nim. Skład orzekający podziela również co do zasady poglądy
wyrażone w orzeczeniach, które wskazują na to, że dla zabezpieczenia interesu
zamawiającego w treści gwarancji powinni być wskazani wykonawcy wspólnie ubiegający się
o udzielenie zamówienia, jak np. wyrok KIO z 22 maja 2015 r., sygn. KIO 974/15, wyrok KIO
z 1 lipca 2015 r., sygn. 1251/15, wyrok KIO z 14 września 2015 r., sygn. KIO 1881/15, wyrok
KIO z 17 września 2015 r., sygn. 1936/15, wyrok KIO z 8 października 2015 r., sygn. KIO
2067/15, KIO 2069/15, KIO 2071/15. Nie powielając jednak zawartej tam, dość obszernej,
argumentacji, wskaże najistotniejsze jego zdaniem przesłanki poprawności tego stanowiska.
Sporna kwestia prawna jest właściwie prosta:
1. Nie jest sporne w orzecznictwie ani piśmiennictwie – i nie budziło wątpliwości stron ani
przystępującego – że gwarancja wadialna powinna zabezpieczać ofertę danego oferenta,
zwanego wykonawcą (vide definicja wykonawcy zawarta w art. 2 pkt 11 ustawy Prawo
zamówień publicznych).
2. Nie jest też sporne, że w przypadku wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia (zwanych potocznie „konsorcjum”) owym oferentem/wykonawcą są wszyscy
wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia jako całość, a nie którykolwiek
z nich oddzielnie (tj. wykonawcą nie jest tzw. członek konsorcjum lub konsorcjant). Wynika to
bezpośrednio z art. 23 ust. 1 i 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, który stanowi, że: „1.
Wykonawcy mogą wspólnie ubiegać się o udzielenie zamówienia. 3. Przepisy dotyczące
wykonawcy stosuje się odpowiednio do wykonawców, o których mowa w ust. 1.”
3. To, kto jest oferentem/wykonawcą wynika z treści oferty.
4. To, czyją ofertę zabezpiecza gwarancja, wynika z treści gwarancji. Biorąc zaś pod uwagę
standardowo stosowaną konstrukcję treści gwarancji, nie ma innego sposobu identyfikacji
danej oferty, o której mówi gwarancja, niż poprzez wskazanie nazwy zamawiającego, nazwy
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz, przede wszystkim, nazwy
oferenta.
Prostą konsekwencją owego stanu prawnego wskazanego w punktach 1. i 2. jest to, że
oferta złożona przez konsorcjum nie jest tym samym, co oferta złożona przez konsorcjanta
(nie jest to sporne). Równie prostą konsekwencją okoliczności wskazanych w punktach 1-4
jest to, że oferent zarówno w treści oferty, jak i w treści gwarancji powinien być ten sam. Jeśli
więc nie jest to ten sam oferent, nie można przypisać danej gwarancji do danej oferty.
Tym samym z jednej strony nie ma oferty zabezpieczonej gwarancją wadialną, a z drugiej –
gwarancją nie została zabezpieczona złożona oferta.
I cóż więc z tego, że zamawiający ma wpisaną do treści gwarancji (tak podkreślaną
w orzeczeniach): nazwę swoją, nazwę postępowania, kwotę wadium, bezwzględne
i nieodwołalne zobowiązanie do wypłaty – jeśli nie ma „tylko” oferty, którą owa gwarancja
zabezpiecza.
Z tego powodu w braku wskazania w treści gwarancji prawidłowego oferenta (a tym samym
i prawidłowej oferty) nie chodzi nawet o to, że gwarant może odmówić realizacji gwarancji,
jeśli okoliczności wskazane w art. 46 ust. 4a i ust. 5 ustawy Prawo zamówień publicznych
wystąpią w stosunku do konsorcjantów innych niż City Security S.A., ale także jeśli będą
dotyczyły samej City Security S.A. Z punktu widzenia bowiem treści gwarancji w połączeniu
z treścią złożonej oferty żaden z tych podmiotów nie istnieje z punktu widzenia treści
gwarancji, bo nie istnieje zabezpieczona tą gwarancją oferta.
Nie mają tu znaczenia prawnego ewentualne zapewnienia towarzystwa ubezpieczeniowego,że wypłaci kwotę wskazaną w gwarancji. Nie wynikają one bowiem z treści gwarancji.
Złożone zaś zostały po terminie składania ofert będącego jednocześnie terminem, do
którego należało wnieść wadium (art. 45 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych). Nie
jest zaś sporne, że nieprawidłowego wniesienia wadium nie można uzupełnić ani korygować
po terminie składnia ofert, a więc również zmieniać treści gwarancji wadialnej, czy to
w postaci aneksu, czy dodatkowych wyjaśnień, a wszelkie tego typu oświadczenia są
nieskuteczne (za wyjątkiem wyraźnie dopuszczonych w przepisach, jak np. przedłużenie
wadium lub wniesienie nowego wadium). Wynika to z ww. art. 45 ust. 3 w zw. z art. 24 ust. 2
pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, z których połączenia wynika norma prawna, że
wadium wnosi się przed upływem terminu składania ofert, a jeśli wadium nie zostanie
wniesione do upływu terminu składnia ofert, wykonawcę obowiązkowo się wyklucza
z postępowania. Odpowiada to również założeniom art. 70
4
k.c., zgodnie z którym
przystępujący do przetargu powinien wpłacić organizatorowi przetargu określoną sumę albo
ustanowić odpowiednie zabezpieczenie jej zapłaty, czyli wadium pod rygorem
niedopuszczenia do niego. Tym samym do przetargu może być dopuszczony jedynie
podmiot, który wpłaci określoną sumę lub ustanowi odpowiednie zabezpieczenie jej zapłaty
przed przystąpieniem do przetargu, którym jest złożenie oferty (przynajmniej
w modelu klasycznego przetargu jednoetapowego).
Z sytuacji, gdy oferent, czyli i oferta wskazana w gwarancji, nie jest tym samym oferentem
i ofertą, które pojawiły się w postępowaniu o udzielenie zamówienia wynika więc, że nie ma
jedności podmiotowo-przedmiotowej pomiędzy nimi, zatem zmieniony został/zostałby zakres
pokrycia gwarancją danego stanu faktycznego.
To z kolei musi prowadzić do dwóch skutków: po pierwsze składając oświadczenie, iż
w stosunku do „wykonawcy, którego oferta” została wybrana lub mogłaby zostać wybrana,
a który został wskazany w gwarancji, wystąpiła któraś z sytuacji wskazanych w art. 46 ust.
4a lub ust. 5 ustawy Prawo zamówień publicznych, zamawiający nie oddawałby prawidłowo
stanu faktyczno-prawnego istniejącego w postępowaniu (bo w postępowaniu nie ma i nie
było oferty City Security S.A., której dotyczy gwarancja) i gdyby został przez gwaranta o
okazanie tej oferty poproszony, nie mógłby jej okazać (i zdaniem Izby nie jest to
„merytoryczne” badanie żądania, a jedynie formalne sprawdzenie, czy żądanie dotyczy danej
gwarancji).
Po drugie – gwarant (każdy prawnik gwaranta) powinien automatycznie podnieść w stosunku
do beneficjenta gwarancji zarzut przekroczenia zakresu gwarancji (wystąpienia stanu,
którego gwarancja nie obejmuje), inaczej dokonując wypłaty działałby na własną
niekorzyść/niekorzyść podmiotu, który reprezentuje, co wywołuje skutki nie tylko
cywilnoprawne, ale także karne. Tym samym wcale nie jest pewne, że pomimo deklaracji
gwaranta, zamawiający jakąkolwiek rekompensatę by uzyskał (już nawet pomijając
powszechnie znany fakt, że kiedy konieczność wypłaty staje się realna, a nie tylko
teoretyczna, zobowiązani są mniej skłonni do dokonania owej wypłaty niż wcześniejszych
zapewnień). Zresztą nawet gdyby gwarant zdecydował się wypłacić sumę gwarantowaną
oczekując regresu od City Security S.A., to z kolei City Security S.A. mogłaby dochodzić od
zamawiającego zwrotu wypłaconej sumy w oparciu choćby o przepisy o bezpodstawnym
wzbogaceniu, na podstawie właśnie wyżej opisanego zarzutu. I nawet gdyby zamawiający
w konsekwencji wygrał spór, to możliwość zaistnienia takiego sporu, jak i bardzo realna
możliwość jego przegrania, zawsze istnieje.
Sytuacja taka nie jest zgodna z istotą wadium zawartą w jej definicji (art. 70
4
§ 1 k.c.),
zgodnie z którą zabezpieczenie zapłaty sumy ma być odpowiednie. Natomiast
zabezpieczenia, które jest niepewne i potencjalnie sporne, w żadnym wypadku nie można
nazwać odpowiednim. Co więcej – z czym się zgadzają, a nawet podkreślają przedstawiciele
reprezentujący oba sprzeczne stanowiska dotyczące poprawności gwarancji wadialnej –
wadium wniesione w innej formie niż pieniężna, musi zabezpieczać interesy zamawiającego
w sposób nie gorszy niż pieniądze spoczywające na rachunku zamawiającego. Natomiast
gwarancja wadialna, której zapłata jest co najmniej dyskusyjna, nie zabezpiecza interesów
zamawiającego nie gorzej niż forma pieniężna wadium (a więc znów – nie jest to
„odpowiednie” zabezpieczenie).
Doskonale ujął to Sąd Okręgowy w Warszawie w wydanym ostatnio w podobnej sprawie
wyroku z 14 października 2015 r. o sygn. XXIII Ga 1313/15, przywołanym przez stronę
zamawiającą: „Na marginesie należy wskazać, iż ocena, czy bank (gwarant) jako uczestnik
obrotu cywilnoprawnego w praktyce wykona ciążące na nim zobowiązanie wynikające
z gwarancji daleko wykracza poza ramy niniejszego postępowania [chodzi o postępowanie
skargowe – przyp. aut.], ponieważ nigdy nie będzie możliwe jednoznaczne i pewne
przesądzenie o potencjalnym zachowaniu banku.” I ten właśnie cytat znakomicie podkreśla
wadliwość argumentacji o poprawności gwarancji, w której nie wskazano, że gwarancja
zabezpiecza ofertę konsorcjum – gdyż zamawiający nie może stwierdzić równie beztrosko
jak sąd, że nie wiadomo i nie ma znaczenia, jakie będzie zachowanie gwaranta w chwili,
kiedy zamawiający zażąda zapłaty sumy gwarantowanej – to zamawiający bowiem będzie
wypłaty dochodził i w oparciu o treść posiadanej gwarancji musi być pewny, że sumę
wadialną uzyska. I przede wszystkim też, na etapie postępowania o udzielenie zamówienia,
kierując się zasadą równego traktowania wykonawców, zamawiający musi zweryfikować
także poprawność wniesionych przez nich wadiów – nawet jeśli w stosunku do 99% z nich
nigdy nie zdecyduje się tego wadium zatrzymać.
Zatem owszem, nie ma pewności, że ubezpieczyciel odmówi wypłaty kwoty wadium – ale nie
ma też pewności, że nie odmówi (i to nie bezpodstawnie, ale z mając ku temu uzasadnione
przyczyny prawne. Oraz owszem, to zamawiający – i Izba, jeśli spór przed nią trafi,
a następnie sąd – są nie tylko uprawnione, ale i zobowiązane do rozstrzygania, czy gwarant
mógłby skutecznie odmówić zamawiającemu wypłaty świadczenia pieniężnego z takiej
gwarancji. Jest to wyraźny obowiązek formalny (proceduralny) związany z przyjętą
procedurą udzielania zamówień. To bowiem zamawiający (a w dalszej kolejności Izba i sąd)
musi zbadać, czy wadium zostało wniesione poprawnie – gdyby kierować się
prezentowanym punktem widzenia, to nie powinno się wykluczać np. wykonawcy, który
spóźnił się z przelewem wadium – przecież zamawiający nie będzie zatrzymywał wadium już
w chwili upływu terminu składania ofert, a w tym przypadku (w przeciwieństwie do gwarancji)
wadium przecież ma.
Należy także zwrócić uwagę – co również jest niesporne – że gwarancja bankowa czy
ubezpieczeniowa jest czynnością abstrakcyjną, czyli oderwaną od kauzy, tj. przyczyny
dokonania danej czynności. Z punktu widzenia gwarancji i gwaranta oraz beneficjenta
gwarancji istotna jest więc jej treść, a nie stosunki łączące gwaranta i wykonawcę,
wykonawcę i zamawiającego, czy też wewnętrzne stosunki wykonawców (konsorcjantów).
Wynika to zresztą wprost z art. 81 ustawy Prawo bankowe definiującego gwarancję bankową
(gwarancja ubezpieczeniowa nie ma własnej definicji, dlatego posiłkowo stosuje się pojęcia
związane z gwarancją bankową). Przepis ten wskazuje, że gwarancją bankową jest
jednostronne zobowiązanie banku-gwaranta, że po spełnieniu przez podmiot uprawniony
(beneficjenta gwarancji) określonych warunków zapłaty, które mogą być stwierdzone
określonymi w tym zapewnieniu dokumentami, jakie beneficjent załączy do sporządzonego
we wskazanej formie żądania zapłaty, bank ten wykona świadczenie pieniężne na rzecz
beneficjenta gwarancji – bezpośrednio albo za pośrednictwem innego banku. Zatem
warunkiem spełnienia przez gwaranta świadczenia z gwarancji jest spełnienie przez
beneficjenta określonych warunków zapłaty – i to jedynie warunki zapłaty określone
w gwarancji są istotne z punktu widzenia zobowiązania (przy czym „warunki zapłaty” należy
rozumieć szeroko, jako wszystkie postanowienia gwarancji łącznie – całą jej treść).
Tymczasem przedstawiciele stanowiska, zgodnie z którym w treści gwarancji nie musi być
wskazany pełen (poprawny) oferent, głosząc pogląd o abstrakcyjności gwarancji
jednocześnie powołują się nie tylko na jej kauzę, ale wręcz daleko poza nią wykraczają
odnosząc się nie tylko do wzajemnych stosunków pomiędzy podmiotem wskazanym
w gwarancji a zamawiającym (których chociaż pojawia się w gwarancji), wykonawcą (tj.
wykonawcami wspólnie ubiegającymi się o udzielenie zamówienia) a zamawiającym oraz
pomiędzy podmiotem wskazanym w gwarancji a pozostałymi konsorcjantami (notabene
o których gwarancja w ogóle nie wspomina).
Co więcej, owe wzajemne stosunki opisywane są błędnie. Pomiędzy wykonawcami wspólnie
ubiegającymi się o udzielenie zamówienia, poza sytuacją opisaną w art. 141 ustawy Prawo
zamówień publicznych, tj. wykonaniem umowy i wniesieniem zabezpieczenia należytego
wykonania umowy, nie istnieje żadna odpowiedzialność solidarna wobec zamawiającego. Co
więcej – z punktu widzenia prawa zobowiązań, w zakresie złożenia oferty czy wniesienia
wadium trudno w ogóle mówić o jakichś zobowiązaniach wobec zamawiającego. Żaden
wykonawca ani konsorcjant nie jest bowiem zobowiązany wobec zamawiającego ani do
złożenia oferty, ani do wniesienia wadium. Oczywiście, wniesienie wadium, jeśli było onożądane, jest warunkiem formalnym udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego – w tym sensie wykonawca jest zobowiązany do jego wniesienia. Jednak nie
jest to zobowiązanie, o którym mowa w definicji zobowiązania zawartej w księdze III
Kodeksu cywilnego „Zobowiązania”, art. 353 § 1: „Zobowiązanie polega na tym, że wierzyciel
może żądać od dłużnika świadczenia, a dłużnik powinien świadczenie spełnić.” Zamawiający
nie ma bowiem roszczenia o złożenie oferty czy wniesienie wadium. Tym bardziej nie może
– jak wskazano w definicji zobowiązania solidarnego po stronie dłużników (art. 366 k.c.)żądać całości lub części świadczenia (wadium) od wszystkich dłużników łącznie, od kilku
z nich lub każdego z osobna. Zamawiający w ogóle nie może ingerować, w jaki sposób
konsorcjanci ustalą pomiędzy sobą kwestię wniesienia wadium. Jedyną konsekwencją tego,że wadium nie zostanie wniesione, nie zostanie wniesione w całości lub zostanie wniesione
nieprawidłowo jest więc wykluczenie wykonawcy.
Co więcej, złożenie wspólnej oferty nie powoduje również solidarności po stronie
konsorcjantów. Jak wynika z definicji zobowiązania solidarnego zawartej w art. 366 § 1 k.c.
„kilku dłużników może być zobowiązanych w ten sposób, że wierzyciel może żądać całości
lub części świadczenia od wszystkich dłużników łącznie, od kilku z nich lub od każdego
z osobna, a zaspokojenie wierzyciela przez któregokolwiek z dłużników zwalnia pozostałych
(solidarność dłużników).”
Konsekwencją złożenia oferty (jedynym „świadczeniem” na tym etapie postępowania) jest
zawarcie przez oferenta umowy na warunkach w ofercie określonych (zamawiający nie może
jeszcze, bez umowy, żądać świadczenia w postaci przedmiotu oferty/przedmiotu umowy).
Jeśli wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia byliby zobowiązani
z oferty solidarnie, wystarczyłoby, żeby jeden albo niektórzy z nich zawarli umowę
z zamawiającym. Jednak w zamówieniach publicznych nie można tego zrobić – umowę
może zawrzeć tylko wykonawca, który złożył ofertę, czyli pełne konsorcjum. Zasada ta
wywodzi się wprost z zasady wyrażonej w art. 7 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych,
tj. że zamówienia można udzielić tylko wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy.
Nie mogą tego zmienić, jako sprzeczne z ustawą (art. 58 § 1 k.c.) żadne ustalenia
zamawiającego z wykonawcą ani tym bardziej wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia, zawarte czy to w umowie konsorcjalnej, czy poza nią. Zatem
owego typu zobowiązania w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego nie można
ustalić w drodze czynności prawnej. Argument Sądu Okręgowego w Słupsku zawarty w
przywołanym przez zamawiającego wyroku, że zobowiązanie solidarne „przyjmuje się”, nie
zasługuje na komentarz – zgodnie z art. 369 k.c. zobowiązanie jest solidarne, jeżeli to
wynika z ustawy lub z czynności prawnej. W tej sytuacji, jak wskazano powyżej, nie wynika
ona z ustawy, nie może wynikać z czynności prawnej i do tego trudno w ogóle mówić
o zobowiązaniu.
W odniesieniu do argumentacji dotyczącej treści specyfikacji istotnych warunków
zamówienia oraz udzielonej przez zamawiającego odpowiedzi na pytanie przystępującego
w zakresie wniesienia wadium Izba stwierdziła, że interpretacja treści specyfikacji istotnych
warunków zamówienia jest ściśle związana z przepisami ustawy Prawo zamówień
publicznych, zwłaszcza art. 45 ust. 1 w zw. z art. 23 ust. 1 i 3 i art. 2 pkt 11 ustawy Prawo
zamówień publicznych. Zgodnie z pierwszym z tych przepisów zamawiający żąda wniesienia
wadium od wykonawców, a więc wadium ma wnieść wykonawca. Pojęcie wykonawcy
definiuje art. 2 pkt 11 ustawy Prawo zamówień publicznych, a pojęcie wykonawcy
w rozumieniu wykonawcy zbiorowego (wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia) art. 23 ust. 1 i 3 ustawy Prawo zamówień publicznych. Zatem w przypadku
konsorcjum wykonawcą będą, jak wskazano już powyżej, wszyscy wykonawcy wspólnie
ubiegający się o udzielenie zamówienia. Zatem stwierdzenie w art. 45 ust. 1 „zamawiającyżąda od wykonawców wniesienia wadium” należy w takim przypadku rozumieć jako
„zamawiający żąda od konsorcjum wniesienia wadium”. Treść specyfikacji istotnych
warunków zamówienia nie może więc być uznana za błędną.
Izba nie widzi powodu, dla którego wymóg, by wykonawca poprawnie określił swoją nazwę
lub skład osobowy/podmiotowy, miał być szczególnym wymogiem specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, który zamawiający musiałby specjalnie zawrzeć w specyfikacji
istotnych warunków zamówienia, aby potem móc tego wymagać.
Niezrozumiałe jest też twierdzenie o konieczności ustanawiania w specyfikacji istotnych
warunków zamówienia innych zasad wnoszenia wadium niż wskazał to ustawodawca.
I jakkolwiek z praktycznego punktu widzenia często pożądane jest, aby zamawiający zawarł
w specyfikacji istotnych warunków zamówienia różnorakie pouczenia dla wykonawców, nie
można wymagać, by specyfikacja stanowiła wszechstronny wykład z zakresu prawa, bo nie
taki jest jej cel. To wykonawca ma wiedzieć, kto w jego przypadku jest wykonawcą.
Izba podkreśla więc, iż nie ma innych zasad wnoszenia wadium dla wykonawców
indywidualnie i wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – w obu
wypadkach w gwarancji musi zostać wskazany oferent/wykonawca i do tego musi on zostać
wskazany poprawnie – różnica ta będzie tylko taka, że w pierwszym przypadku będzie to
nazwa jednego podmiotu, a w drugim dwóch lub więcej. Jest to sytuacja identyczna z tą,
w której wykonawca indywidualny składa tylko jedno zaświadczenie z ZUS, a wykonawcy
wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia dla każdego z konsorcjantów. Nie jest to
odmienne traktowanie wykonawców ani żadne szczególne zasady składania zaświadczeń.
Ewentualnie – w wersji minimum – w treści gwarancji może być wskazany co najmniej jeden
wykonawca z zaznaczeniem, że oferta będzie złożona wraz z innym podmiotem lub
podmiotami albo że będzie złożona w ramach konsorcjum, albo że podmiot zlecający
wystawienie gwarancji działa jako pełnomocnik danych podmiotów.
W niniejszym przypadku treść gwarancji mogłaby więc brzmieć np. tak: „ponieważ City
Security S.A., City Security Services Sp. z o.o., City Security Group Sp. z o.o. i Agencja
Ochrony Mienia „MATPOL” Sp. z o.o.” składają ofertę na usługę ochrony fizycznej…” albo
„ponieważ City Security S.A. wraz z innymi wykonawcami wspólnie ubiegającymi się
o udzielenie zamówienia składa ofertę na usługę ochrony fizycznej…”, albo „ponieważ City
Security S.A. składa wspólnie z innymi podmiotami ofertę na usługę ochrony fizycznej…”,
albo „ponieważ City Security S.A. w ramach konsorcjum składa ofertę na usługę ochrony
fizycznej…”.
Również wyjaśnienia treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia zdaniem Izby nie
wprowadzają żadnych wyjątkowych zasad.
W odpowiedzi
na
pytanie
1.
o
treści:
„Czy
wadium
w formie
gwarancji
bankowej/ubezpieczeniowej może zostać wniesione przez lidera konsorcjum?” zamawiający
wskazał:
„Zamawiający
dopuszcza
wniesienie
wadium
w
formie
gwarancji
bankowej/ubezpieczeniowej przez lidera konsorcjum”.
Wadium w postaci gwarancji ubezpieczeniowej zostało ustanowione przez gwaranta na
wniosek lidera konsorcjum – City Security S.A. Izba nie badała, który podmiot faktycznie
dokonał wniesienia wadium uznając, że nie ma to znaczenia wobec zasady, że wadium
może wnieść każdy z konsorcjantów w całości, mogą wnieść je w częściach wszyscy lub
niektórzy z nich, a nawet w ich imieniu podmiot trzeci – byleby tylko zostało wniesione
poprawnie, w całości i w wyznaczonym terminie. Zresztą ani żadna ze stron, ani
przystępujący nie twierdzili, że wadium zostało wniesione przez podmiot inny niż lider
konsorcjum, zatem Izba za wystarczające w tym zakresie uznała złożone w trakcie rozprawy
oświadczenia oraz przyznanie, zgodnie z art. 190 ust. 5 zd. 2 ustawy Prawo zamówień
publicznych.
Pojęcie „wniesienia wadium” pojawia się kilkakrotnie w art. 45 ustawy Prawo zamówień
publicznych, a kontekst, w jakim występuje, wskazuje, że chodzi o jego wniesienie do
zamawiającego, czyli złożenie w siedzibie zamawiającego, wpłacenie pieniędzy na jego
rachunek bankowy. Tak też pojęcie to jest pojmowane w piśmiennictwie i orzecznictwie –
wniesieniem wadium nie jest więc jego ustanowienie (zawarcie umowy gwarancji), czy
posiadanie przez wykonawcę gwarancji wadialnej albo zlecenie przelewu w banku
wykonawcy. Wniesienie wadium jest przekazaniem go do rąk zamawiającego – uznanie
kwoty pieniężnej przez bank zamawiającego przed upływem składania ofert albo doręczenie
mu stosownego dokumentu, o którym mowa w art. 45 ust. 6 pkt 2-5 ustawy Prawo zamówień
publicznych.
Niezależnie więc od ewentualnych, niewyrażonych na piśmie, intencji pytającego
odpowiadającego, odpowiedź zamawiającego należy więc rozumieć w ten sam sposób,
zgodnie z zasadami interpretacji wyrażonymi w art. 65 § 1 k.c.
Zamawiający dopuścił wniesienie wadium przez lidera konsorcjum, gdyż nie miał powodów
ani podstaw, by taką opcję odrzucić.
Należy zwrócić uwagę, że sam fakt, że gwarancja wadialna została ustanowiona na żądanie
lidera konsorcjum, przez niego opłacona czy przez niego wniesiona, nie był kwestionowany.
Jest to poprawne. To, co jest błędne i było kwestionowane, to jedynie treść gwarancji.
To, że lider może wnieść wadium w postaci gwarancji, nie oznacza, że może to zrobić
niepoprawnie. Zatem treść takiej gwarancji musi być prawidłowa – w tym wypadku powinna
wskazać, że gwarancja dotyczy oferty konsorcjum, a nie jedynie oferty (własnej) lidera.
Podobny skutek nastąpiłby także, gdyby lider wnosząc wadium w formie pieniężnej wniósł je
po terminie lub w niższej niż wymagana kwocie – to nie prawo lidera do wniesienia wadium
byłoby kwestionowane, lecz poprawność tego wniesienia.
O tym, że pytania przystępującego oraz odpowiedzi zamawiającego nie można interpretować
w inny sposób świadczy pośrednio również lakoniczna treść pytania i odpowiedzi. Kwestia
poprawnej treści gwarancji wadialnej wymagałaby, zdaniem Izby, inaczej sformułowanego
zapytania i bardziej rozbudowanej odpowiedzi, tym bardziej, że odpowiedzi zamawiającego
mają służyć nie tylko pytającemu, ale wszystkim wykonawcom, którzy nie wiedzą, co dany
pytający miał na myśli, jeśli nie wynika to z treści pytania (i odpowiedzi).
Izba nie widzi też powodów, dla których pytający miałby się pytać o wniesienie wadium, a nie
bezpośrednio o to, czy w treści gwarancji muszą być wymienieni wszyscy konsorcjanci, czy
wystarczy tylko lider, skoro, jak twierdził podczas rozprawy przystępujący, przyczyną, dla
której padło owo pytanie był właśnie spór toczący się o prawidłową treść gwarancji.
Poza tym zamawiający nie powinien zmieniać wskazań ustawowych (ustawy Prawo
zamówień publicznych) w zakresie wadium – i z udzielonej odpowiedzi, zdaniem Izby, nie
wynika też, by miał taki zamiar. Natomiast z punktu widzenia interesu zamawiającego, który
ma być przez wadium chroniony, zamawiający nie powinien dobrowolnie i a priori zmniejszać
zakresu ochrony, którą daje mu ustawa Prawo zamówień publicznych, poza innymi
względami z tego powodu, że zamawiający jest jednostką organizacyjną sfery budżetowej
podlegającą dyscyplinie finansów publicznych.
Co do pełnomocnictwa konsorcjalnego z 16 listopada 2015 r., zdaniem Izby, jego treść nie
ma istotnego znaczenia dla rozstrzygnięcia.
Izba nie widzi również potrzeby posiadania odrębnego pełnomocnictwa do zawarcia
w imieniu konsorcjum umowy z gwarantem (z punktu widzenia stosunków z zamawiającym
i udziału wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia w postępowaniu
nie ma to znaczenia), znaczenie to może mieć tylko dla wzajemnych rozliczeń wykonawców
w przypadku regresu w stosunku do nich przez gwaranta po wypłacie zamawiającemu sumy
wadialnej. Dla samego postępowania przetargowego nie jest bowiem szczególnie istotne to,
do czego City Security S.A. była upoważniona przez konsorcjantów jako pełnomocnik czy
lider konsorcjum w związku z wadium – jak wskazano powyżej mogła ona zlecić wystawienie
ubezpieczycielowi gwarancji wadialnej, jak również ją wnieść do zamawiającego – ale to,
w jaki sposób swoje czynności wykonała, czy też, dokładniej rzecz biorąc, jaka jest treść
gwarancji (jest to jedyna istotna dla rozstrzygnięcia sporu okoliczność).
Z treści tej w żaden sposób nie wynika ani bezpośrednio, ani pośrednio, ani w drodze
dozwolonej wykładni, że City Security S.A., niezależnie od posiadanego pełnomocnictwa,
działała w imieniu innym niż własne i w celu złożenia oferty przez siebie indywidualnie, a tym
samym, że udzielona gwarancja dotyczy oferty wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia City Security S.A., City Security Services Sp. z o.o., City Security
Group Sp. z o.o. i Agencja Ochrony Mienia „MATPOL” Sp. z o.o.
Tym samym gwarancja taka nie mogła zostać przez zamawiającego zaakceptowana,
a wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia City Security S.A., City
Security Services Sp. z o.o., City Security Group Sp. z o.o. i Agencja Ochrony Mienia
„MATPOL” Sp. z o.o. muszą zostać wykluczeni z postępowania w oparciu o dyspozycję art.
24 ust. 2 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, który nakazuje wykluczenie
wykonawców, którzy nie wnieśli wadium do upływu terminu składania ofert – przy czym, co
jest niesporne w orzecznictwie i piśmiennictwie – dyspozycja ta obejmuje również wszystkie
sytuacje, kiedy wniesione wadium jako wadliwe, nie może być przez zamawiającego
zaakceptowane (wadium takie uznaje się za niewniesione).
Na marginesie powyższych rozważań warto przywołać wyrok Sądu Najwyższego dotyczący
kwestii prawa żądania zwrotu
wadium wniesionego w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego samodzielnie przez konsorcjanta (wyrok z 13 października 2011 r., sygn. V CSK
475/10): „Zasadniczą kwestią do rozstrzygnięcia w związku z podniesionym w skardze
kasacyjnej zarzutem naruszenia art. 46 ust. 2 p.z.p. w brzmieniu nadanym nowelą
wrześniową z 2008 r. było ustalenie, kto jest wykonawcą, w rozumieniu tego przepisu,
uprawnionym do żądania zwrotu wadium, jeżeli w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego kilku wykonawców wspólnie ubiegało się o udzielnie zamówienia publicznego
(art. 23 p.z.p.); w rezultacie zaś odpowiedź na pytanie, czy uprawnione było stanowisko
Sądu Apelacyjnego, w myśl którego, jeżeli w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego kilku wykonawców jest reprezentowanych przez ustanowionego pełnomocnika,
to jest on także uprawniony do żądania od zamawiającego zwrotu wadium wpłaconego przez
wykonawcę wielopodmiotowego. (…) Pełnomocnikiem wykonawców może być osoba
trzecia, lub – jak w sprawie niniejszej – lider Konsorcjum. Przy czym p.z.p. nie definiuje
odrębnie <<wykonawcy wielopodmiotowego>>, lecz wykonawcę (art. 2 pkt 11), w ten
sposób, że jest nim osoba fizyczna, osoba prawna albo jednostka organizacyjna
nieposiadająca osobowości prawnej, która ubiega się o udzielenie zamówienia publicznego,
złożyła ofertę lub zawarła umowę w sprawie zamówienia publicznego. Zatem uczestnikiem
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego lub stroną w postępowaniu sądowym
związanym z zagrożeniem interesu prawnego wykonawcy nie jest Konsorcjum ani lider
Konsorcjum, lecz podmioty tworzące konsorcjum (…) Zdaniem Sądu Najwyższego
w składzie niniejszym, to stanowisko jest w pełni przekonywające, co oznacza, że art. 23
p.z.p. statuuje łączny udział wykonawców w postępowaniu o udzielnie zamówienia
publicznego, w tym w korzystaniu ze środków ochrony prawnej, a także – jak w sprawie
niniejszej – w sądowym postępowania o zwrot wadium. Wynika ono przede wszystkim
z istoty regulacji ust. 1 i 2 tego przepisu, która przewiduje wspólne ubieganie się o udzielenie
zamówienia oraz obowiązek ustanowienia pełnomocnika do ich reprezentacji, a także
z systemowego ukształtowania w p.z.p. wspólnego ubiegania się przez kilku wykonawców
o zamówienie publiczne. To nie wspólnik (konsorcjant), lecz wykonawcy tworzący spółkę
cywilną (konsorcjum), stanowią właściwy podmiot praw i obowiązków wynikających z udziału
w postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego. Reasumując: wykonawcy wspólnie
ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego są łącznie legitymowani
w postępowaniu sądowym o zwrot wadium (art. 46 ust. 1 i 2 w zw. z art. 23 u.z.p.). Nie ma
natomiast takiego uprawnienia jedynie jeden z wykonawców, w tym lider Konsorcjum.
A skoro w niniejszej sprawie powód nie wystąpił także w imieniu pozostałych konsorcjantów,
jako ich pełnomocnik (chociaż nie było ku temu przeszkód), lecz w imieniu własnym, nie był
podmiotem legitymowanym do dochodzenia zwrotu wadium.”
Wyrok powyższy został przywołany w uzupełnieniu argumentacji zawartej w uzasadnieniu,
gdyż dotyczy kwestii zwrotu wadium, a nie etapu jego ustanowienia i wnoszenia oraz
legitymacji procesowej członków konsorcjum. Jednak w wyroku tym Sąd wyraźnie wskazuje
na konieczność wspólnego działania wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia (ich ujawnienia jako strony postępowania), także w przypadku, gdy w ich imieniu
działa pełnomocnik (zresztą zasada, że aby czynność prawna wywarła skutki wobec
mocodawcy, fakt działania przez pełnomocnika w imieniu mocodawcy a nie własnym musi
zostać ujawniony, jest ogólną zasadą prawa cywilnego). Prawdopodobne jest więc, że takie
samo stanowisko co do osoby wykonawcy w przypadku wykonawców wspólnie ubiegających
się o udzielenie zamówienia i konieczności jego wskazania w treści gwarancji zająłby Sąd
Najwyższy również w kwestii wadium.
Można tu też zwrócić uwagę, że w przypadku postępowania odwoławczego, jak
i postępowania skargowego nie jest negowane, wręcz przeciwnie – jest wymagane – by
w treści odwołania, przystąpienia, skargi czy interwencji zostało oznaczone, że odwołującym,
skarżącym itd. są wszyscy wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia (tak
też wynika z przywołanego wyżej wyroku). Tym bardziej zastanawiający jest pogląd, że ta
sama zasada ma się nie odnosić do gwarancji wadialnej.
W związku z powyższym Izba orzekła jak w sentencji uwzględniając odwołanie.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust. 1 pkt
2, § 3 i § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: ……………………..…
……………………..…
……………………..…
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu: unieważnienie czynności
wyboru oferty najkorzystniejszej w zakresie części 1. postępowania, powtórzenie
czynności badania i oceny ofert w zakresie części 1. postępowania oraz
wykluczenie wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
CITY Security S.A., CITY Security Services Sp. z o. o., City Security Group Sp.
z o.o. oraz Agencja Ochrony Mienia „Matpol” Sp. z o.o. w zakresie części 1.
postępowania,
2. kosztami postępowania obciąża 21 Wojskowy Oddział Gospodarczy i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia STEKOP
S.A. oraz STEKOP-OCHRONA Sp. z o.o. tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od 21 Wojskowego Oddziału Gospodarczego na rzecz wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia STEKOP S.A. oraz
STEKOP-OCHRONA Sp. z o.o. kwoty 19 011 zł 21 gr (słownie: dziewiętnaście
tysięcy jedenaście złotych dwadzieścia jeden groszy) stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu oraz dojazdu
i wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013, poz. 907 z późn. zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Elblągu.
Przewodniczący: ……………………..…
……………………..…
……………………..…
Sygn. akt KIO 2640/15
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – 21 Wojskowy Oddział Gospodarczy w Elblągu prowadzi postępowanie
o udzielenie zamówienia publicznego na „usługę ochrony fizycznej osób i mienia oraz nadzór
nad funkcjonowaniem systemów alarmowych z lokalnych centrów nadzoru w kompleksach
jednostek wojskowych w Elblągu, Bartoszycach i Morągu świadczona przez specjalistyczne
uzbrojone formacje ochronne w 2016 r.” na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2013 r. poz. 907 z późn. zm.), w trybie przetargu
nieograniczonego.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej,
a wartość zamówienia jest większa niż kwoty określone na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy
Prawo zamówień publicznych.
I Zarzuty i żądania odwołania:
Odwołujący – wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia STEKOP S.A.
i STEKOP-OCHRONA Sp. z o.o. wniósł odwołanie wobec zaniechania wykluczenia
z postępowania w zakresie części nr 1 oraz wyboru jako najkorzystniejszej w zakresie części
nr 1 oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia City Security
S.A., City Security Services Sp. z o.o., City Security Group Sp. z o.o. i Agencja Ochrony
Mienia „MATPOL” Sp. z o.o. (zwany dalej także „konsorcjum City Security”), który to
wykonawca winien zostać wykluczony, a jego oferta uznana za odrzuconą ze względu na to,że nie wniósł wadium do upływu terminu składania ofert, co narusza:
1. art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie przeprowadzenia
postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej
konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców,
2. art. 7 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez dokonanie oceny ofert
złożonych w postępowaniu w sposób naruszający zasady zachowania uczciwej konkurencji
oraz równego traktowania wykonawców,
3. art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez niezastosowanie tego
przepisu w stosunku do zaniechaniu wykluczenia z postępowania w zakresie części nr 1
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: City Security S.A., City
Security Services Sp. z o.o., City Security Group Sp. z o.o. i Agencja Ochrony Mienia
„MATPOL” Sp. z o.o., pomimo że wykonawca ten nie wniósł wadium do upływu terminu
składania ofert.
Odwołujący wniósł o:
1 nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej
w zakresie części nr 1 zamówienia, dokonania ponownej oceny ofert złożonych
w postępowaniu oraz wykluczenia z postępowania w zakresie części nr 1 zamówienia
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia City Security S.A., City
Security Services Sp. z o.o., City Security Group Sp. z o.o. i Agencja Ochrony Mienia
„MATPOL” Sp. z o.o.,
2. zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania, w tym
kosztów zastępstwa procesowego.
W uzasadnieniu odwołania odwołujący wskazał, że zgodnie z postanowieniami rozdziału IX
specyfikacji istotnych warunków zamówienia zamawiający wymagał wniesienia wadium dla
części nr 1 w wysokości 76.800 złotych.
Konsorcjum City Security złożyło wraz z ofertą gwarancję ubezpieczeniową nr
280000102749 z 16 listopada 2015 r., która rzekomo ma stanowić zabezpieczenie wadium
oferty tego konsorcjum. Gwarancja ta nie stanowi jednak zabezpieczenia oferty złożonej
przez to konsorcjum, gdyż wskazuje, że zabezpiecza ofertę złożoną jedynie przez jednego
z członków Konsorcjum, tj. City Security S.A., ponieważ w jej treści wskazano: „ponieważ
City Security SA. z siedzibą: 00-236 Warszawa, ul. Świętojańska 5/7 (dalej zwany
<<Wykonawcą>>) składa ofertę na usługę ochrony fizycznej osób i mienia oraz nadzór nad
funkcjonowaniem systemów alarmowych z lokalnych Centrów Nadzoru w kompleksach
jednostek wojskowych w Elblągu, Bartoszycach i Morągu świadczoną przez specjalistyczne
i uzbrojone formacje ochronne w 2016 r. Nr postępowania: 48/SZP/2015, (dalej zwaną
<<Ofertą>>), niniejszym podajemy do wiadomości, że Sopockie Towarzystwo Ubezpieczeń
Ergo Hestia Spółka Akcyjna z siedzibą w Sopocie, przy ul Hestii 1, 81-731 Sopot (...)
Gwarant zobowiązuje się wypłacić Zamawiającemu, co potwierdza niniejszym: Podejmujemy
się bezwarunkowo i nieodwołalnie wypłacenia Zamawiającemu kwoty do wysokości
określonej powyżej po otrzymaniu pierwszego pisemnego żądania bez konieczności jego
uzasadnienia, o ile Zamawiający stwierdzi w swoim żądaniu, że kwota roszczenia jest mu
należna w związku z zaistnieniem, co najmniej jednego z warunków zatrzymania wadium,
określonego w ustawie z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych.”
Jak wynika jednoznacznie z treści gwarancji wadialnej złożonej przez konsorcjum City
Security, gwarancja została udzielona przez gwaranta w związku z faktem, że City Security
S.A. składa ofertę w przedmiotowym postępowaniu. Gwarancja w żadnym ze swoich
zapisów nie wskazuje, jakoby została wystawiona na zabezpieczenie oferty złożonej przez
konsorcjum, którego członkiem jest podmiot zawierający umowę gwarancji – City Security
S.A. Złożona przez Konsorcjum City gwarancja jest więc wadliwa, gdyż jej zakresem zostały
objęte jedynie działania i zaniechania jednego z członków konsorcjum, czyli City Security
S.A.
Wniesienie wadium jest prawidłowe wówczas, gdy zamawiający ma możliwość realizacji
swoich roszczeń w przypadku wystąpienia okoliczności uzasadniających zatrzymanie
wadium. Wadium musi więc spełniać swoją rolę zabezpieczenia interesów zamawiającego.
Dlatego też wniesienie wadium w którejkolwiek z form, powinno zapewniać zamawiającemu
tak łatwą możliwość zabezpieczenia, jak wniesienie wadium w gotówce. Gwarancja wadialna
składana w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego musi więc dokładnie
określać zakres i okoliczności odpowiedzialności gwaranta. Gwarancja wadialna wystawiona
natomiast jedynie na lidera konsorcjum nie zapewnia zamawiającemu skutecznej realizacji
roszczeń, z uwagi na fakt, że gwarant nie będzie odpowiedzialny za działania i zaniechania
wszystkich podmiotów wspólnie ubiegających się do udzielenie zamówienia publicznego. Jak
podkreśla się w orzecznictwie, zobowiązanie gwaranta jest zobowiązaniem abstrakcyjnym
i nieakcesoryjnym. Abstrakcyjny charakter zobowiązania gwarancyjnego oznacza, że
zobowiązanie gwaranta jest zobowiązaniem niezależnym od zobowiązania podstawowego.
Samodzielny (nieakcesoryjny) charakter zobowiązania gwarancyjnego oznacza, że istnienie
i zakres zobowiązania gwaranta nie zależy od istnienia, czy też zakresu innego
zobowiązania. Byt gwarancji jest więc niezależny od bytu stosunku podstawowego.
W związku z powyższym, treść stosunku pomiędzy zamawiającym a konsorcjum City
Security nie ma wpływu na zakres odpowiedzialności gwaranta z gwarancji
ubezpieczeniowej. Żądanie wypłaty z gwarancji w związku z działaniem lub zaniechaniem
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, w sytuacji, gdy zgodnie
z treścią gwarancji dotyczy ona zdarzeń związanych z udziałem w postępowaniu
pojedynczego wykonawcy, byłoby sprzeczne z treścią gwarancji. Zakres odpowiedzialności
gwaranta wyznaczać będzie sama treść gwarancji. W związku z tym dla określenia zakresu
odpowiedzialności gwaranta kluczowe znaczenie ma literalna wykładnia treści gwarancji.
Tym samym gwarant zobowiązany będzie do wypłaty sumy gwarancyjnej wyłącznie
w przypadku zaistnienia zdarzeń objętych treścią gwarancji, tak w granicach jej
przedmiotowego, jak i podmiotowego zakresu. Gwarancja musi więc być jasna i czytelna
oraz dokładnie określać zakres podmiotowy i przedmiotowy odpowiedzialności.
O odpowiedzialności gwaranta będzie więc przesądzała wyłącznie treść gwarancji,
przedłożonej przez konsorcjum City Security wraz z ofertą.
Ze względu na abstrakcyjność gwarancji, treść gwarancji musi być precyzyjna i jasna.
Wyłącznie bowiem gwarancja jest podstawą do ustalenia obowiązków i praw gwaranta oraz
uprawnień beneficjanta. To literalna treść dokumentu gwarancyjnego przedkładanego
w ramach postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w ustalonych dla danego
postępowania
okolicznościach
stanowi,
czy
jest
on
dokumentem
skutecznie
zabezpieczającym ekonomiczne interesy zamawiającego związane z rolą, jaką w ramach
przetargu pełni wadium. Zamawiający wraz z ofertą otrzymuje oryginał gwarancji
ubezpieczeniowej, zatem tylko i wyłącznie ten dokument stanowi źródło jego uprawnień
z tytułu umowy gwarancji ubezpieczeniowej zapłaty wadium. Ponieważ nie obowiązujążadne ustawowe regulacje, które dawałyby podstawę do rozszerzenia zakresu podmiotów
objętych gwarancją, zakres podmiotowy gwarancji bankowej lub ubezpieczeniowej może
zostać określony wyłącznie w oparciu o wykładnię literalną dokumentu gwarancyjnego. Tym
bardziej brak jest podstaw do rozszerzania zakresu podmiotowego gwarancji z powołaniem
się na zasady współżycia społecznego lub ustalone zwyczaje .
Gwarancja musi wskazywać wykonawcę, czyli wszystkie podmioty ubiegające się
o udzielenie zamówienia. Wykonawcą jest bowiem konsorcjum, a nie jeden z jego członków,
czy też lider konsorcjum. W treści gwarancji złożonej przez konsorcjum City Security
jednoznacznie wskazano, że gwarant odpowiada za działania i zaniechania wyłącznie
jednego podmiotu – City Security S.A. Gwarancja wprost wskazuje, że jest udzielana
w związku ze składaniem oferty w postępowaniu przez wykonawcę – City Security S.A. i tę
ofertę zabezpiecza. Taka oferta nie została natomiast złożona w przedmiotowym
postępowaniu, ofertę złoży! bowiem zupełnie inny wykonawca – konsorcjum City Security.
Przedłożona gwarancja ubezpieczeniowa nie zabezpiecza więc żadnej ze złożonych ofert,
a oferta złożona przez konsorcjum City Security nie została zabezpieczona wadium.
Aby uzyskać zaspokojenie swoich roszczeń zamawiający nie będzie mógł skutecznie
powoływać się wobec gwaranta na okoliczności dotyczące jego relacji z podmiotami
wspólnie ubiegającymi się o udzielenie zamówienia publicznego. Okoliczność, że podmiot
wskazany w treści gwarancji występuje w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego wspólnie z innymi podmiotami, nie będzie stanowiła podstawy do rozszerzenia
odpowiedzialności gwaranta na działania lub zaniechania innych podmiotów występujących
wspólnie z podmiotem wskazanym w treści gwarancji.
Na rozszerzenie odpowiedzialności gwaranta nie miałaby wpływu również okoliczność, że
ewentualna odpowiedzialność podmiotów wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia publicznego jest solidarna. Nawet gdyby odpowiedzialność podmiotów wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia była solidarna, nie miałoby to wpływu na treść
stosunku gwarancji. W przedmiotowym postępowaniu, gwarant mógłby skutecznie uchylić
się od zapłaty kwoty wadium, w przypadku powołania się przez zamawiającego na
okoliczności uzasadniające zatrzymanie wadium, gdy okoliczności te byłyby działaniami lub
zaniechaniami innego podmiotu niż podmiot wskazany w treści gwarancji ubezpieczeniowej.
Na etapie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego nie występuje solidarność
odpowiedzialności podmiotów wspólnie występujących w postępowaniu. Zobowiązanie jest
solidarne, jeżeli wynika to z ustawy lub z czynności prawnej (art. 369 k.c.). Żaden przepis
prawa zamówień publicznych nie statuuje solidarnej odpowiedzialności wykonawców na
etapie postępowania o udzielnie zamówienia publicznego. Solidność taka nie wynika z art.
23 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych. Zgodnie natomiast z art. 141 ustawy Prawo
zamówień publicznych wykonawcy, o których mowa w art. 23 ust. 1, ponoszą solidarną
odpowiedzialność za wykonanie umowy i wniesienie zabezpieczenia należytego wykonania
umowy. Przepis ten statuuje solidarną odpowiedzialność jedynie na etapie realizacji umowy
oraz wniesienia zabezpieczenia należytego wykonania umowy.
Na możliwość uchylenia się przez gwaranta od zapłaty kwoty wadium, w przypadku
zaistnienia po stronie członków konsorcjum City Security nie wymienionych w treści
gwarancji ubezpieczeniowej nie ma wpływu fakt, że kwota gwarancji wadialnej jest płatna
bezwarunkowo i na pierwsze wezwanie. Powyższe nie oznacza, że gwarant odpowiada za
działania i zaniechania podmiotów, których nie objął gwarancją. Odpowiedzialność gwaranta
nie jest bowiem niczym nieograniczona.
Na podkreślenie zasługuje również fakt, że lider konsorcjum City Security, zgodnie
z przedłożonym wraz z ofertą pełnomocnictwem, nie miał umocowania (nie zostało mu
udzielone pełnomocnictwo) do zawarcia umowy gwarancji ubezpieczeniowej z gwarantem
w imieniu całego konsorcjum. Powyższe wskazuje, że City Security S.A. w ogóle nie
występowała w stosunku do gwaranta jako lider konsorcjum, a jako podmiot samodzielnie
występujący w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Nawet jeżeli lider
konsorcjum City Security miałby pełnomocnictwo do zawarcia w imieniu konsorcjum umowy
gwarancji, to działanie w imieniu i na rzecz konsorcjum City Security musiałoby wynikać
z treści gwarancji. City Security S.A. mógł bowiem nie ujawnić gwarantowi przy zawarciu
umowy, że działa w imieniu i na rzecz konsorcjum City Security.
Powyższe okoliczności wskazują jednoznacznie, że gwarant w ogóle nie miał informacji
o fakcie, że City Security S.A. występuje w postępowaniu o udzielenie przedmiotowego
zamówienia publicznego wspólnie z innymi podmiotami. Tym bardziej gwarant nie mógł
objąć zakresem gwarancji działań i zaniechań podmiotów, co do których nie miał wiedzy,
jakoby występowały wspólnie o udzielenie zamówienia publicznego. Okoliczność
występowania przez kilka podmiotów wspólnie w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego jest natomiast istotna z punktu widzenia gwaranta banku i oceny przez niego
ryzyka wypłaty kwoty wadium. Okoliczność występowania przez podmioty wspólnie
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, ma wpływ na zwiększenie ryzyka
gwaranta, a tym samym wpływ na zwiększenie wysokości należności gwaranta z tytułu
realizacji zobowiązań z umowy gwarancji. Dlatego też ujawnienie okoliczności występowania
wspólnie z innymi podmiotami w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, może
nie zostać ujawniona przez podmiot zawierający umowę gwarancji z gwarantem (bankiem),
w celu uniknięcia zapłaty wyższych należności gwaranta.
Z praktyki odwołującego wynika, że w czasie negocjacji dotyczących możliwości zawarcia
umowy gwarancji wadialnej zabezpieczającej ofertę złożoną przez kilka podmiotów
występujących w postępowaniu wspólnie, gwarant chce mieć pełne informacje o wszystkich
podmiotach będących członkami konsorcjum. Odwołujący zawierając z gwarantami takie
umowy gwarancji (w związku z występowaniem konsorcjum w postępowaniu) zmuszony jest
za każdym razem wskazać gwarantowi podmioty występujące wspólnie o udzielenie
zamówienia oraz przedstawić dokumenty obrazujące ich sytuację finansową. Działanie
gwaranta znajduje przy tym pełne uzasadnienie, z uwagi na konieczność oceny ryzyka.
Dodatkowo lider konsorcjum City Security w pełnomocnictwie udzielonym mu przez
pozostałych członków konsorcjum, nie ma upoważnienia do zawarcia w imieniu konsorcjum
umowy o udzielenie zamówienia publicznego. Poza tym udzielone mu pełnomocnictwo może
zostać w każdej chwili, przed zawarciem umowy, odwołane przez któregokolwiek z członków
konsorcjum, nie zawiera bowiem zrzeczenia się prawa do jego odwołania. W takim
przypadku członek konsorcjum City Security, który odwołał pełnomocnictwo, sam będzie
musiał podpisać w swoim imieniu umowę o udzielenie przedmiotowego zamówienia
publicznego, w związku z czym będzie mógł również samodzielnie odmówić podpisania
umowy.
II Stanowisko zamawiającego
Zamawiający wniósł o odrzucenie odwołania jako wniesionego po upływie terminu
określonego w ustawie Prawo zamówień publicznych oraz, z ostrożności procesowej,
o oddalenie odwołania w całości jako bezzsadnego oraz o obciążenie odwołującego
kosztami postępowania w całości.
Zdaniem zamawiającego stanowisko odwołującego jest chybione i nie zasługuje na
uwzględnienie.
Zasady dotyczące wnoszenia wadium zostały określone w rozdziale IX specyfikacji istotnych
warunków zamówienia. Zgodnie z tymi zasadami zamawiający nie ustanowił dodatkowych
wymogów, w tym obowiązku wskazania w treści gwarancji wadialnej wszystkich uczestników
konsorcjum. Ponadto odwołujący pominął fakt, iż kwestia czy wadium w formie gwarancji
bankowej/ubezpieczeniowej może zostać wniesiona przez lidera konsorcjum, stanowiła
przedmiot pytania, na które zamawiający 5 listopada 2015 r. udzielił odpowiedzi, w której
ustanowił, że dopuszcza wniesienie wadium w formie gwarancji bankowej/ubezpieczeniowej
przez lidera konsorcjum. Na tym etapie postępowania również zamawiający nie wprowadził
żadnych dodatkowych wymagań dotyczących treści gwarancji wadialnej wnoszonej przez
lidera konsorcjum.
Tym samym, ustawowy 10-dniowy termin na zaskarżenie czynności dotyczącej zasad
wniesienia wadium upływał skutecznie 16 listopada 2015 r.
Zamawiający nie zgodził się ze stanowiskiem odwołującego, iż gwarancja wadialna musi
wskazywać wykonawcę rozumianego jako wszystkie podmioty ubiegające się o zamówienie,
a stanowisko zamawiającego poparte jest aktualnym orzecznictwem Krajowej Izby
Odwoławczej oraz sądów okręgowych.
Dla zamawiającego i wykonawców wiążące są zasady ustanowione w specyfikacji istotnych
warunków zamówienia oraz odpowiedziach na pytania i zmianach specyfikacji. Nie można
zatem stawiać zamawiającemu skutecznego zarzutu, że dokonał oceny oferty konsorcjum
City Security oraz wniesionego przez to konsorcjum wadium zgodnie z zasadami ustalonymi
przed upływem terminu składania ofert. Po upływie terminu składania ofert niedopuszczalna
jest zmiana zasad i wymogów dotyczących udziału wykonawców w postępowaniu. Takie
stanowisko potwierdza m.in. Sąd Okręgowy w Słupsku w wyroku z 23 lipca 2015 r., sygn. IV
Ca 357/15: „kluczowa dla wyniku sprawy pozostaje okoliczność, że Zamawiający wymagania
dotyczące wniesienia wadium przez wykonawców ubiegających się o zamówienie, określił
w rozdziale VIII (...), w którym nie ma mowy o radykalnie innych lub szczególnych warunkach
dla wniesienia wadium przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia”. Dodatkowo Sąd ten orzekł, iż w „treści dokumentu gwarancji, zmienionej
aneksami z dnia 27 lutego 2015 r. i 9 marca 2015 r. gwarant oznaczył postępowanie
o udzielenie zamówienia publicznego, sumę gwarancyjną zgodną z regulacjami (...) oraz
uprawnionego z tytułu gwarancji, czyli zamawiającego. Zdaniem Sądu Okręgowego nie jest
konieczne wymienienie w gwarancji wszystkich wykonawców, którzy wspólnie ubiegają się
o zamówienie publiczne. Ważny jest cel wadium, czyli zabezpieczenie interesu
zamawiającego, który samodzielnie ustała warunki wpłaty wadium w (…). Skoro przyjmuje
się jednocześnie, że członkowie konsorcjum ubiegający się. wspólnie o zamówienie
odpowiadają solidarnie za konsekwencje powstałe w sytuacji, gdy zawarcie umowy
w sprawie zamówienia publicznego nie jest możliwe z przyczyn istniejących po stronie
któregokolwiek z członków konsorcjum (por. wyrok (...) z 3 września 2013 r. (...), wyrok (...)
z 15 kwietnia 2014r. (,..), wyrok (...) z dnia 5 marca 2015 r. (...) to tym samym gwarancja
w niniejszej spawie jest prawidłowa”.
Zamawiający powołał się także na szereg orzeczeń Izby, które potwierdzają konieczność
uznania takiego wadium za skuteczne.
Zdaniem zamawiającego zarzut odwołującego, że wadliwa jest gwarancja złożona przez City
Security S.A. z uwagi na to, iż zabezpiecza skuteczne dochodzenie roszeń przez
zamawiającego jedynie wobec podmiotu wymienionego w treści gwarancji, a nie wobec
działań i zaniechań całego konsorcjum, jest nadmierny ze względu na to, że zgodnie z art.
23 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych przepisy dotyczące wykonawcy stosuje się
odpowiednio do wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia. Skoro
więc obowiązki wynikające z art. 46 ust. 4a i 5 ustawy Prawo zamówień publicznych dotyczą
wykonawcy, odpowiednio dotyczą również wszystkich wykonawców wspólnie ubiegających
się o udzielenie zamówieniu, traktowanych w określonych sytuacjach jak jeden wykonawca.
Jeśli więc jeden z konsorcjantów uchyla się od zawarcia umowy na warunkach określonych
w ofercie, nie można zawrzeć umowy ze wszystkimi wykonawcami wspólnie ubiegającymi
się o udzielenie zamówienia, do czego się zobowiązywali składając wspólnie ofertę; a więc
od zawarcia umowy uchylają się wszyscy wykonawcy składający ofertę.
Rozważania odwołującego dotyczące ewentualnego uchylenia się gwaranta od realizacji
należności wynikających z treści gwarancji nie zasługują na uwzględnienie. Odwołujący wraz
z wniesionym odwołaniem nie przedstawił żadnych dowodów na potwierdzenie, że
ubezpieczyciel odmówi realizacji należności wynikającej z treści gwarancji wadialnej
w okolicznościach w niej wymienionych, a dotyczących innego podmiotu niż lider konsorcjum
City Security.
Dodatkowo, pełnomocnictwo dla lidera konsorcjum City Security do reprezentowania
konsorcjum i każdego z jego członków z osobna zostało udzielone 16 listopada 2015 r.,
w tym samym dniu została ustanowiona gwarancja wadialna. Pełnomocnictwo to uprawnia
lidera m.in. do wniesienia wadium oraz do przygotowania, podpisania i złożenia oferty
w imieniu każdego z wykonawców z osobna. Zatem lider konsorcjum miał umocowanie do
wykonywania czynności w imieniu konsorcjum i czynności te wykonywał nie wcześniej niż
w dacie uzyskania pełnomocnictwa. Odwołujący nie uprawdopodobnił, że dla skutecznego
wniesienia wadium przez jednego z członków konsorcjum w imieniu całego konsorcjum
konieczne jest posiadania odrębnego upoważnienia do zawarcia umowy gwarancji
ubezpieczeniowej. Brak konieczności posiadania odrębnego umocowania potwierdził Sąd
Okręgowy w Warszawie w wyroku z 14 października 2015 r., sygn. XXIII Ga 1313/15.
Zdaniem zamawiającego przywołane orzecznictwo oraz istniejący w prowadzonym
postępowaniu stan faktyczny, potwierdzają prawidłowość dokonanej przez zamawiającego
oceny, że wadium wniesione przez konsorcjum City Security odpowiada wymogom
ustanowionym przez zamawiającego, a podniesione przez odwołującego zarzuty są
niezasadne i powinny zostać oddalone.
III Stanowisko przystępującego po stronie zamawiającego
Przystąpienie po stronie zamawiającego zgłosili wykonawcy wspólnie ubiegający się
o udzielenie zamówienia City Security S.A., City Security Services Sp. z o.o., City Security
Group Sp. z o.o. i Agencja Ochrony Mienia „MATPOL” Sp. z o.o. wnosząc o oddalenie
odwołania.
Przystępujący zaprezentował stanowisko oraz argumentację podobną do zamawiającego
oraz powołał się na korzystne dla siebie orzecznictwo.
IV Ustalenia Izby
Na wstępie Izba stwierdziła, że nie zachodzi żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem
odwołania, opisanych w art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, a odwołujący
ma interes we wniesieniu odwołania.
Wskazane przez zamawiającego okoliczności faktyczne związane z udzieleniem odpowiedzi
na zapytanie dotyczące treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia nie mogą
stanowić podstawy odrzucenia odwołania. Zaskarżona została bowiem nie sama
specyfikacja istotnych warunków zamówienia czy udzielona odpowiedź, lecz fakt
zaniechania wykluczenia z postępowania przystępującego. Ocenie Izby w ramach
rozpatrywanej sprawy podlegała będzie więc ta czynność zamawiającego oraz, jako jej
część, treść wniesionej przez przystępującego gwarancji wadialnej, zaś fakt udzielenia
odpowiedzi o takiej treści czy treść specyfikacji istotnych warunków zamówienia może być
jedynie jedną z okoliczności, przez pryzmat których treść gwarancji wadialnej będzie
oceniana.
Izba ustaliła, iż stan faktyczny postępowania (w szczególności treść spornej gwarancji
wadialnej złożonej przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
City Security S.A., City Security Services Sp. z o.o., City Security Group Sp. z o.o. i Agencja
Ochrony Mienia „MATPOL” Sp. z o.o.) nie jest sporny między stronami i odpowiada stanowi
opisanemu przez odwołującego w odwołaniu (nie był on kwestionowany przez
zamawiającego ani przystępującego).
Izba ustaliła, że oferta została złożona przez wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia: City Security S.A., City Security Services Sp. z o.o., City Security
Group Sp. z o.o. i Agencja Ochrony Mienia „MATPOL” Sp. z o.o., a wraz z tą ofertą zostało
wniesione wadium w postaci gwarancji ubezpieczeniowej z 16 listopada 2015 r. o numerze
280000102749, wystawionej przez Sopockie Towarzystwo Ubezpieczeń Ergo Hestia S.A.
Treść tej gwarancji brzmi następująco: „Ponieważ City Security SA. z siedzibą: 00-236
Warszawa, ul. Świętojańska 5/7 (dalej zwany <<Wykonawcą>>) składa ofertę na usługę
ochrony fizycznej osób i mienia oraz nadzór nad funkcjonowaniem systemów alarmowych
z lokalnych Centrów Nadzoru w kompleksach jednostek wojskowych w Elblągu,
Bartoszycach i Morągu świadczoną przez specjalistyczne i uzbrojone formacje ochronne
w 2016 r. Nr postępowania: 48/SZP/2015, (dalej zwaną <<Ofertą>>), niniejszym podajemy
do wiadomości, że Sopockie Towarzystwo Ubezpieczeń Ergo Hestia Spółka Akcyjna
z siedzibą (…) jest zobowiązana wobec 21 Wojskowy Oddział Gospodarczy z siedzibą (…)
(dalej zwanego <<Zamawiającym>>) w kwocie dla części zamówienia nr 1 – 76.800 zł (…)
którą Gwarant zobowiązuje się wypłacić Zamawiającemu, co stwierdza niniejszym.
Podejmujemy się bezwarunkowo i nieodwołalnie wypłacenia Zamawiającemu kwoty do
wysokości określonej powyżej po otrzymaniu pierwszego pisemnego żądania bez
konieczności jego uzasadnienia, o ile Zamawiający stwierdzi w swoim żądaniu, że kwota
roszczenia jest mu należna w związku z zaistnieniem, co najmniej jednego z warunków
zatrzymania wadium, określonego w ustawie z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych.”
W oparciu o stan faktyczny ustalony na podstawie dokumentacji postępowania oraz
złożonych oświadczeń Izba ustaliła i zważyła, co następuje: odwołanie zasługuje na
uwzględnienie.
W swoich pismach procesowych oraz stanowiskach wyrażonych podczas rozprawy
odwołujący, zamawiający oraz przystępujący streścili założenia obu istniejących
w orzecznictwie stanowisk dotyczących kwestii poprawności wadium wniesionego w formie
gwarancji bankowej lub ubezpieczeniowej przez wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia. Wynika z tego, że są one znane stronom i przystępującemu, nie
ma zatem potrzeby powtarzać ich w uzasadnieniu. Stanowiska te doskonale znane są
również Izbie.
Skład orzekający w niniejszej sprawie podziela jednak stanowisko, zgodnie z którym w treści
gwarancji oferent musi być wskazany prawidłowo – a więc muszą być wymienieni wszyscy
wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia (a przynajmniej być
zachowana wersja minimum, tj. jeśli wymieniony jest jeden z tych wykonawców, to powinno
być zaznaczone, że składa on ofertę wspólną wraz z innymi podmiotami i ta właśnie oferta
jest zabezpieczona gwarancją). Odmienne stanowisko zaś skład orzekający uznaje za
zupełnie błędne pod względem prawnym, pominie jednak w niniejszym uzasadnieniu jego
krytykę, czy polemikę z nim. Skład orzekający podziela również co do zasady poglądy
wyrażone w orzeczeniach, które wskazują na to, że dla zabezpieczenia interesu
zamawiającego w treści gwarancji powinni być wskazani wykonawcy wspólnie ubiegający się
o udzielenie zamówienia, jak np. wyrok KIO z 22 maja 2015 r., sygn. KIO 974/15, wyrok KIO
z 1 lipca 2015 r., sygn. 1251/15, wyrok KIO z 14 września 2015 r., sygn. KIO 1881/15, wyrok
KIO z 17 września 2015 r., sygn. 1936/15, wyrok KIO z 8 października 2015 r., sygn. KIO
2067/15, KIO 2069/15, KIO 2071/15. Nie powielając jednak zawartej tam, dość obszernej,
argumentacji, wskaże najistotniejsze jego zdaniem przesłanki poprawności tego stanowiska.
Sporna kwestia prawna jest właściwie prosta:
1. Nie jest sporne w orzecznictwie ani piśmiennictwie – i nie budziło wątpliwości stron ani
przystępującego – że gwarancja wadialna powinna zabezpieczać ofertę danego oferenta,
zwanego wykonawcą (vide definicja wykonawcy zawarta w art. 2 pkt 11 ustawy Prawo
zamówień publicznych).
2. Nie jest też sporne, że w przypadku wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia (zwanych potocznie „konsorcjum”) owym oferentem/wykonawcą są wszyscy
wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia jako całość, a nie którykolwiek
z nich oddzielnie (tj. wykonawcą nie jest tzw. członek konsorcjum lub konsorcjant). Wynika to
bezpośrednio z art. 23 ust. 1 i 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, który stanowi, że: „1.
Wykonawcy mogą wspólnie ubiegać się o udzielenie zamówienia. 3. Przepisy dotyczące
wykonawcy stosuje się odpowiednio do wykonawców, o których mowa w ust. 1.”
3. To, kto jest oferentem/wykonawcą wynika z treści oferty.
4. To, czyją ofertę zabezpiecza gwarancja, wynika z treści gwarancji. Biorąc zaś pod uwagę
standardowo stosowaną konstrukcję treści gwarancji, nie ma innego sposobu identyfikacji
danej oferty, o której mówi gwarancja, niż poprzez wskazanie nazwy zamawiającego, nazwy
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz, przede wszystkim, nazwy
oferenta.
Prostą konsekwencją owego stanu prawnego wskazanego w punktach 1. i 2. jest to, że
oferta złożona przez konsorcjum nie jest tym samym, co oferta złożona przez konsorcjanta
(nie jest to sporne). Równie prostą konsekwencją okoliczności wskazanych w punktach 1-4
jest to, że oferent zarówno w treści oferty, jak i w treści gwarancji powinien być ten sam. Jeśli
więc nie jest to ten sam oferent, nie można przypisać danej gwarancji do danej oferty.
Tym samym z jednej strony nie ma oferty zabezpieczonej gwarancją wadialną, a z drugiej –
gwarancją nie została zabezpieczona złożona oferta.
I cóż więc z tego, że zamawiający ma wpisaną do treści gwarancji (tak podkreślaną
w orzeczeniach): nazwę swoją, nazwę postępowania, kwotę wadium, bezwzględne
i nieodwołalne zobowiązanie do wypłaty – jeśli nie ma „tylko” oferty, którą owa gwarancja
zabezpiecza.
Z tego powodu w braku wskazania w treści gwarancji prawidłowego oferenta (a tym samym
i prawidłowej oferty) nie chodzi nawet o to, że gwarant może odmówić realizacji gwarancji,
jeśli okoliczności wskazane w art. 46 ust. 4a i ust. 5 ustawy Prawo zamówień publicznych
wystąpią w stosunku do konsorcjantów innych niż City Security S.A., ale także jeśli będą
dotyczyły samej City Security S.A. Z punktu widzenia bowiem treści gwarancji w połączeniu
z treścią złożonej oferty żaden z tych podmiotów nie istnieje z punktu widzenia treści
gwarancji, bo nie istnieje zabezpieczona tą gwarancją oferta.
Nie mają tu znaczenia prawnego ewentualne zapewnienia towarzystwa ubezpieczeniowego,że wypłaci kwotę wskazaną w gwarancji. Nie wynikają one bowiem z treści gwarancji.
Złożone zaś zostały po terminie składania ofert będącego jednocześnie terminem, do
którego należało wnieść wadium (art. 45 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych). Nie
jest zaś sporne, że nieprawidłowego wniesienia wadium nie można uzupełnić ani korygować
po terminie składnia ofert, a więc również zmieniać treści gwarancji wadialnej, czy to
w postaci aneksu, czy dodatkowych wyjaśnień, a wszelkie tego typu oświadczenia są
nieskuteczne (za wyjątkiem wyraźnie dopuszczonych w przepisach, jak np. przedłużenie
wadium lub wniesienie nowego wadium). Wynika to z ww. art. 45 ust. 3 w zw. z art. 24 ust. 2
pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, z których połączenia wynika norma prawna, że
wadium wnosi się przed upływem terminu składania ofert, a jeśli wadium nie zostanie
wniesione do upływu terminu składnia ofert, wykonawcę obowiązkowo się wyklucza
z postępowania. Odpowiada to również założeniom art. 70
4
k.c., zgodnie z którym
przystępujący do przetargu powinien wpłacić organizatorowi przetargu określoną sumę albo
ustanowić odpowiednie zabezpieczenie jej zapłaty, czyli wadium pod rygorem
niedopuszczenia do niego. Tym samym do przetargu może być dopuszczony jedynie
podmiot, który wpłaci określoną sumę lub ustanowi odpowiednie zabezpieczenie jej zapłaty
przed przystąpieniem do przetargu, którym jest złożenie oferty (przynajmniej
w modelu klasycznego przetargu jednoetapowego).
Z sytuacji, gdy oferent, czyli i oferta wskazana w gwarancji, nie jest tym samym oferentem
i ofertą, które pojawiły się w postępowaniu o udzielenie zamówienia wynika więc, że nie ma
jedności podmiotowo-przedmiotowej pomiędzy nimi, zatem zmieniony został/zostałby zakres
pokrycia gwarancją danego stanu faktycznego.
To z kolei musi prowadzić do dwóch skutków: po pierwsze składając oświadczenie, iż
w stosunku do „wykonawcy, którego oferta” została wybrana lub mogłaby zostać wybrana,
a który został wskazany w gwarancji, wystąpiła któraś z sytuacji wskazanych w art. 46 ust.
4a lub ust. 5 ustawy Prawo zamówień publicznych, zamawiający nie oddawałby prawidłowo
stanu faktyczno-prawnego istniejącego w postępowaniu (bo w postępowaniu nie ma i nie
było oferty City Security S.A., której dotyczy gwarancja) i gdyby został przez gwaranta o
okazanie tej oferty poproszony, nie mógłby jej okazać (i zdaniem Izby nie jest to
„merytoryczne” badanie żądania, a jedynie formalne sprawdzenie, czy żądanie dotyczy danej
gwarancji).
Po drugie – gwarant (każdy prawnik gwaranta) powinien automatycznie podnieść w stosunku
do beneficjenta gwarancji zarzut przekroczenia zakresu gwarancji (wystąpienia stanu,
którego gwarancja nie obejmuje), inaczej dokonując wypłaty działałby na własną
niekorzyść/niekorzyść podmiotu, który reprezentuje, co wywołuje skutki nie tylko
cywilnoprawne, ale także karne. Tym samym wcale nie jest pewne, że pomimo deklaracji
gwaranta, zamawiający jakąkolwiek rekompensatę by uzyskał (już nawet pomijając
powszechnie znany fakt, że kiedy konieczność wypłaty staje się realna, a nie tylko
teoretyczna, zobowiązani są mniej skłonni do dokonania owej wypłaty niż wcześniejszych
zapewnień). Zresztą nawet gdyby gwarant zdecydował się wypłacić sumę gwarantowaną
oczekując regresu od City Security S.A., to z kolei City Security S.A. mogłaby dochodzić od
zamawiającego zwrotu wypłaconej sumy w oparciu choćby o przepisy o bezpodstawnym
wzbogaceniu, na podstawie właśnie wyżej opisanego zarzutu. I nawet gdyby zamawiający
w konsekwencji wygrał spór, to możliwość zaistnienia takiego sporu, jak i bardzo realna
możliwość jego przegrania, zawsze istnieje.
Sytuacja taka nie jest zgodna z istotą wadium zawartą w jej definicji (art. 70
4
§ 1 k.c.),
zgodnie z którą zabezpieczenie zapłaty sumy ma być odpowiednie. Natomiast
zabezpieczenia, które jest niepewne i potencjalnie sporne, w żadnym wypadku nie można
nazwać odpowiednim. Co więcej – z czym się zgadzają, a nawet podkreślają przedstawiciele
reprezentujący oba sprzeczne stanowiska dotyczące poprawności gwarancji wadialnej –
wadium wniesione w innej formie niż pieniężna, musi zabezpieczać interesy zamawiającego
w sposób nie gorszy niż pieniądze spoczywające na rachunku zamawiającego. Natomiast
gwarancja wadialna, której zapłata jest co najmniej dyskusyjna, nie zabezpiecza interesów
zamawiającego nie gorzej niż forma pieniężna wadium (a więc znów – nie jest to
„odpowiednie” zabezpieczenie).
Doskonale ujął to Sąd Okręgowy w Warszawie w wydanym ostatnio w podobnej sprawie
wyroku z 14 października 2015 r. o sygn. XXIII Ga 1313/15, przywołanym przez stronę
zamawiającą: „Na marginesie należy wskazać, iż ocena, czy bank (gwarant) jako uczestnik
obrotu cywilnoprawnego w praktyce wykona ciążące na nim zobowiązanie wynikające
z gwarancji daleko wykracza poza ramy niniejszego postępowania [chodzi o postępowanie
skargowe – przyp. aut.], ponieważ nigdy nie będzie możliwe jednoznaczne i pewne
przesądzenie o potencjalnym zachowaniu banku.” I ten właśnie cytat znakomicie podkreśla
wadliwość argumentacji o poprawności gwarancji, w której nie wskazano, że gwarancja
zabezpiecza ofertę konsorcjum – gdyż zamawiający nie może stwierdzić równie beztrosko
jak sąd, że nie wiadomo i nie ma znaczenia, jakie będzie zachowanie gwaranta w chwili,
kiedy zamawiający zażąda zapłaty sumy gwarantowanej – to zamawiający bowiem będzie
wypłaty dochodził i w oparciu o treść posiadanej gwarancji musi być pewny, że sumę
wadialną uzyska. I przede wszystkim też, na etapie postępowania o udzielenie zamówienia,
kierując się zasadą równego traktowania wykonawców, zamawiający musi zweryfikować
także poprawność wniesionych przez nich wadiów – nawet jeśli w stosunku do 99% z nich
nigdy nie zdecyduje się tego wadium zatrzymać.
Zatem owszem, nie ma pewności, że ubezpieczyciel odmówi wypłaty kwoty wadium – ale nie
ma też pewności, że nie odmówi (i to nie bezpodstawnie, ale z mając ku temu uzasadnione
przyczyny prawne. Oraz owszem, to zamawiający – i Izba, jeśli spór przed nią trafi,
a następnie sąd – są nie tylko uprawnione, ale i zobowiązane do rozstrzygania, czy gwarant
mógłby skutecznie odmówić zamawiającemu wypłaty świadczenia pieniężnego z takiej
gwarancji. Jest to wyraźny obowiązek formalny (proceduralny) związany z przyjętą
procedurą udzielania zamówień. To bowiem zamawiający (a w dalszej kolejności Izba i sąd)
musi zbadać, czy wadium zostało wniesione poprawnie – gdyby kierować się
prezentowanym punktem widzenia, to nie powinno się wykluczać np. wykonawcy, który
spóźnił się z przelewem wadium – przecież zamawiający nie będzie zatrzymywał wadium już
w chwili upływu terminu składania ofert, a w tym przypadku (w przeciwieństwie do gwarancji)
wadium przecież ma.
Należy także zwrócić uwagę – co również jest niesporne – że gwarancja bankowa czy
ubezpieczeniowa jest czynnością abstrakcyjną, czyli oderwaną od kauzy, tj. przyczyny
dokonania danej czynności. Z punktu widzenia gwarancji i gwaranta oraz beneficjenta
gwarancji istotna jest więc jej treść, a nie stosunki łączące gwaranta i wykonawcę,
wykonawcę i zamawiającego, czy też wewnętrzne stosunki wykonawców (konsorcjantów).
Wynika to zresztą wprost z art. 81 ustawy Prawo bankowe definiującego gwarancję bankową
(gwarancja ubezpieczeniowa nie ma własnej definicji, dlatego posiłkowo stosuje się pojęcia
związane z gwarancją bankową). Przepis ten wskazuje, że gwarancją bankową jest
jednostronne zobowiązanie banku-gwaranta, że po spełnieniu przez podmiot uprawniony
(beneficjenta gwarancji) określonych warunków zapłaty, które mogą być stwierdzone
określonymi w tym zapewnieniu dokumentami, jakie beneficjent załączy do sporządzonego
we wskazanej formie żądania zapłaty, bank ten wykona świadczenie pieniężne na rzecz
beneficjenta gwarancji – bezpośrednio albo za pośrednictwem innego banku. Zatem
warunkiem spełnienia przez gwaranta świadczenia z gwarancji jest spełnienie przez
beneficjenta określonych warunków zapłaty – i to jedynie warunki zapłaty określone
w gwarancji są istotne z punktu widzenia zobowiązania (przy czym „warunki zapłaty” należy
rozumieć szeroko, jako wszystkie postanowienia gwarancji łącznie – całą jej treść).
Tymczasem przedstawiciele stanowiska, zgodnie z którym w treści gwarancji nie musi być
wskazany pełen (poprawny) oferent, głosząc pogląd o abstrakcyjności gwarancji
jednocześnie powołują się nie tylko na jej kauzę, ale wręcz daleko poza nią wykraczają
odnosząc się nie tylko do wzajemnych stosunków pomiędzy podmiotem wskazanym
w gwarancji a zamawiającym (których chociaż pojawia się w gwarancji), wykonawcą (tj.
wykonawcami wspólnie ubiegającymi się o udzielenie zamówienia) a zamawiającym oraz
pomiędzy podmiotem wskazanym w gwarancji a pozostałymi konsorcjantami (notabene
o których gwarancja w ogóle nie wspomina).
Co więcej, owe wzajemne stosunki opisywane są błędnie. Pomiędzy wykonawcami wspólnie
ubiegającymi się o udzielenie zamówienia, poza sytuacją opisaną w art. 141 ustawy Prawo
zamówień publicznych, tj. wykonaniem umowy i wniesieniem zabezpieczenia należytego
wykonania umowy, nie istnieje żadna odpowiedzialność solidarna wobec zamawiającego. Co
więcej – z punktu widzenia prawa zobowiązań, w zakresie złożenia oferty czy wniesienia
wadium trudno w ogóle mówić o jakichś zobowiązaniach wobec zamawiającego. Żaden
wykonawca ani konsorcjant nie jest bowiem zobowiązany wobec zamawiającego ani do
złożenia oferty, ani do wniesienia wadium. Oczywiście, wniesienie wadium, jeśli było onożądane, jest warunkiem formalnym udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego – w tym sensie wykonawca jest zobowiązany do jego wniesienia. Jednak nie
jest to zobowiązanie, o którym mowa w definicji zobowiązania zawartej w księdze III
Kodeksu cywilnego „Zobowiązania”, art. 353 § 1: „Zobowiązanie polega na tym, że wierzyciel
może żądać od dłużnika świadczenia, a dłużnik powinien świadczenie spełnić.” Zamawiający
nie ma bowiem roszczenia o złożenie oferty czy wniesienie wadium. Tym bardziej nie może
– jak wskazano w definicji zobowiązania solidarnego po stronie dłużników (art. 366 k.c.)żądać całości lub części świadczenia (wadium) od wszystkich dłużników łącznie, od kilku
z nich lub każdego z osobna. Zamawiający w ogóle nie może ingerować, w jaki sposób
konsorcjanci ustalą pomiędzy sobą kwestię wniesienia wadium. Jedyną konsekwencją tego,że wadium nie zostanie wniesione, nie zostanie wniesione w całości lub zostanie wniesione
nieprawidłowo jest więc wykluczenie wykonawcy.
Co więcej, złożenie wspólnej oferty nie powoduje również solidarności po stronie
konsorcjantów. Jak wynika z definicji zobowiązania solidarnego zawartej w art. 366 § 1 k.c.
„kilku dłużników może być zobowiązanych w ten sposób, że wierzyciel może żądać całości
lub części świadczenia od wszystkich dłużników łącznie, od kilku z nich lub od każdego
z osobna, a zaspokojenie wierzyciela przez któregokolwiek z dłużników zwalnia pozostałych
(solidarność dłużników).”
Konsekwencją złożenia oferty (jedynym „świadczeniem” na tym etapie postępowania) jest
zawarcie przez oferenta umowy na warunkach w ofercie określonych (zamawiający nie może
jeszcze, bez umowy, żądać świadczenia w postaci przedmiotu oferty/przedmiotu umowy).
Jeśli wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia byliby zobowiązani
z oferty solidarnie, wystarczyłoby, żeby jeden albo niektórzy z nich zawarli umowę
z zamawiającym. Jednak w zamówieniach publicznych nie można tego zrobić – umowę
może zawrzeć tylko wykonawca, który złożył ofertę, czyli pełne konsorcjum. Zasada ta
wywodzi się wprost z zasady wyrażonej w art. 7 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych,
tj. że zamówienia można udzielić tylko wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy.
Nie mogą tego zmienić, jako sprzeczne z ustawą (art. 58 § 1 k.c.) żadne ustalenia
zamawiającego z wykonawcą ani tym bardziej wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia, zawarte czy to w umowie konsorcjalnej, czy poza nią. Zatem
owego typu zobowiązania w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego nie można
ustalić w drodze czynności prawnej. Argument Sądu Okręgowego w Słupsku zawarty w
przywołanym przez zamawiającego wyroku, że zobowiązanie solidarne „przyjmuje się”, nie
zasługuje na komentarz – zgodnie z art. 369 k.c. zobowiązanie jest solidarne, jeżeli to
wynika z ustawy lub z czynności prawnej. W tej sytuacji, jak wskazano powyżej, nie wynika
ona z ustawy, nie może wynikać z czynności prawnej i do tego trudno w ogóle mówić
o zobowiązaniu.
W odniesieniu do argumentacji dotyczącej treści specyfikacji istotnych warunków
zamówienia oraz udzielonej przez zamawiającego odpowiedzi na pytanie przystępującego
w zakresie wniesienia wadium Izba stwierdziła, że interpretacja treści specyfikacji istotnych
warunków zamówienia jest ściśle związana z przepisami ustawy Prawo zamówień
publicznych, zwłaszcza art. 45 ust. 1 w zw. z art. 23 ust. 1 i 3 i art. 2 pkt 11 ustawy Prawo
zamówień publicznych. Zgodnie z pierwszym z tych przepisów zamawiający żąda wniesienia
wadium od wykonawców, a więc wadium ma wnieść wykonawca. Pojęcie wykonawcy
definiuje art. 2 pkt 11 ustawy Prawo zamówień publicznych, a pojęcie wykonawcy
w rozumieniu wykonawcy zbiorowego (wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia) art. 23 ust. 1 i 3 ustawy Prawo zamówień publicznych. Zatem w przypadku
konsorcjum wykonawcą będą, jak wskazano już powyżej, wszyscy wykonawcy wspólnie
ubiegający się o udzielenie zamówienia. Zatem stwierdzenie w art. 45 ust. 1 „zamawiającyżąda od wykonawców wniesienia wadium” należy w takim przypadku rozumieć jako
„zamawiający żąda od konsorcjum wniesienia wadium”. Treść specyfikacji istotnych
warunków zamówienia nie może więc być uznana za błędną.
Izba nie widzi powodu, dla którego wymóg, by wykonawca poprawnie określił swoją nazwę
lub skład osobowy/podmiotowy, miał być szczególnym wymogiem specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, który zamawiający musiałby specjalnie zawrzeć w specyfikacji
istotnych warunków zamówienia, aby potem móc tego wymagać.
Niezrozumiałe jest też twierdzenie o konieczności ustanawiania w specyfikacji istotnych
warunków zamówienia innych zasad wnoszenia wadium niż wskazał to ustawodawca.
I jakkolwiek z praktycznego punktu widzenia często pożądane jest, aby zamawiający zawarł
w specyfikacji istotnych warunków zamówienia różnorakie pouczenia dla wykonawców, nie
można wymagać, by specyfikacja stanowiła wszechstronny wykład z zakresu prawa, bo nie
taki jest jej cel. To wykonawca ma wiedzieć, kto w jego przypadku jest wykonawcą.
Izba podkreśla więc, iż nie ma innych zasad wnoszenia wadium dla wykonawców
indywidualnie i wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – w obu
wypadkach w gwarancji musi zostać wskazany oferent/wykonawca i do tego musi on zostać
wskazany poprawnie – różnica ta będzie tylko taka, że w pierwszym przypadku będzie to
nazwa jednego podmiotu, a w drugim dwóch lub więcej. Jest to sytuacja identyczna z tą,
w której wykonawca indywidualny składa tylko jedno zaświadczenie z ZUS, a wykonawcy
wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia dla każdego z konsorcjantów. Nie jest to
odmienne traktowanie wykonawców ani żadne szczególne zasady składania zaświadczeń.
Ewentualnie – w wersji minimum – w treści gwarancji może być wskazany co najmniej jeden
wykonawca z zaznaczeniem, że oferta będzie złożona wraz z innym podmiotem lub
podmiotami albo że będzie złożona w ramach konsorcjum, albo że podmiot zlecający
wystawienie gwarancji działa jako pełnomocnik danych podmiotów.
W niniejszym przypadku treść gwarancji mogłaby więc brzmieć np. tak: „ponieważ City
Security S.A., City Security Services Sp. z o.o., City Security Group Sp. z o.o. i Agencja
Ochrony Mienia „MATPOL” Sp. z o.o.” składają ofertę na usługę ochrony fizycznej…” albo
„ponieważ City Security S.A. wraz z innymi wykonawcami wspólnie ubiegającymi się
o udzielenie zamówienia składa ofertę na usługę ochrony fizycznej…”, albo „ponieważ City
Security S.A. składa wspólnie z innymi podmiotami ofertę na usługę ochrony fizycznej…”,
albo „ponieważ City Security S.A. w ramach konsorcjum składa ofertę na usługę ochrony
fizycznej…”.
Również wyjaśnienia treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia zdaniem Izby nie
wprowadzają żadnych wyjątkowych zasad.
W odpowiedzi
na
pytanie
1.
o
treści:
„Czy
wadium
w formie
gwarancji
bankowej/ubezpieczeniowej może zostać wniesione przez lidera konsorcjum?” zamawiający
wskazał:
„Zamawiający
dopuszcza
wniesienie
wadium
w
formie
gwarancji
bankowej/ubezpieczeniowej przez lidera konsorcjum”.
Wadium w postaci gwarancji ubezpieczeniowej zostało ustanowione przez gwaranta na
wniosek lidera konsorcjum – City Security S.A. Izba nie badała, który podmiot faktycznie
dokonał wniesienia wadium uznając, że nie ma to znaczenia wobec zasady, że wadium
może wnieść każdy z konsorcjantów w całości, mogą wnieść je w częściach wszyscy lub
niektórzy z nich, a nawet w ich imieniu podmiot trzeci – byleby tylko zostało wniesione
poprawnie, w całości i w wyznaczonym terminie. Zresztą ani żadna ze stron, ani
przystępujący nie twierdzili, że wadium zostało wniesione przez podmiot inny niż lider
konsorcjum, zatem Izba za wystarczające w tym zakresie uznała złożone w trakcie rozprawy
oświadczenia oraz przyznanie, zgodnie z art. 190 ust. 5 zd. 2 ustawy Prawo zamówień
publicznych.
Pojęcie „wniesienia wadium” pojawia się kilkakrotnie w art. 45 ustawy Prawo zamówień
publicznych, a kontekst, w jakim występuje, wskazuje, że chodzi o jego wniesienie do
zamawiającego, czyli złożenie w siedzibie zamawiającego, wpłacenie pieniędzy na jego
rachunek bankowy. Tak też pojęcie to jest pojmowane w piśmiennictwie i orzecznictwie –
wniesieniem wadium nie jest więc jego ustanowienie (zawarcie umowy gwarancji), czy
posiadanie przez wykonawcę gwarancji wadialnej albo zlecenie przelewu w banku
wykonawcy. Wniesienie wadium jest przekazaniem go do rąk zamawiającego – uznanie
kwoty pieniężnej przez bank zamawiającego przed upływem składania ofert albo doręczenie
mu stosownego dokumentu, o którym mowa w art. 45 ust. 6 pkt 2-5 ustawy Prawo zamówień
publicznych.
Niezależnie więc od ewentualnych, niewyrażonych na piśmie, intencji pytającego
odpowiadającego, odpowiedź zamawiającego należy więc rozumieć w ten sam sposób,
zgodnie z zasadami interpretacji wyrażonymi w art. 65 § 1 k.c.
Zamawiający dopuścił wniesienie wadium przez lidera konsorcjum, gdyż nie miał powodów
ani podstaw, by taką opcję odrzucić.
Należy zwrócić uwagę, że sam fakt, że gwarancja wadialna została ustanowiona na żądanie
lidera konsorcjum, przez niego opłacona czy przez niego wniesiona, nie był kwestionowany.
Jest to poprawne. To, co jest błędne i było kwestionowane, to jedynie treść gwarancji.
To, że lider może wnieść wadium w postaci gwarancji, nie oznacza, że może to zrobić
niepoprawnie. Zatem treść takiej gwarancji musi być prawidłowa – w tym wypadku powinna
wskazać, że gwarancja dotyczy oferty konsorcjum, a nie jedynie oferty (własnej) lidera.
Podobny skutek nastąpiłby także, gdyby lider wnosząc wadium w formie pieniężnej wniósł je
po terminie lub w niższej niż wymagana kwocie – to nie prawo lidera do wniesienia wadium
byłoby kwestionowane, lecz poprawność tego wniesienia.
O tym, że pytania przystępującego oraz odpowiedzi zamawiającego nie można interpretować
w inny sposób świadczy pośrednio również lakoniczna treść pytania i odpowiedzi. Kwestia
poprawnej treści gwarancji wadialnej wymagałaby, zdaniem Izby, inaczej sformułowanego
zapytania i bardziej rozbudowanej odpowiedzi, tym bardziej, że odpowiedzi zamawiającego
mają służyć nie tylko pytającemu, ale wszystkim wykonawcom, którzy nie wiedzą, co dany
pytający miał na myśli, jeśli nie wynika to z treści pytania (i odpowiedzi).
Izba nie widzi też powodów, dla których pytający miałby się pytać o wniesienie wadium, a nie
bezpośrednio o to, czy w treści gwarancji muszą być wymienieni wszyscy konsorcjanci, czy
wystarczy tylko lider, skoro, jak twierdził podczas rozprawy przystępujący, przyczyną, dla
której padło owo pytanie był właśnie spór toczący się o prawidłową treść gwarancji.
Poza tym zamawiający nie powinien zmieniać wskazań ustawowych (ustawy Prawo
zamówień publicznych) w zakresie wadium – i z udzielonej odpowiedzi, zdaniem Izby, nie
wynika też, by miał taki zamiar. Natomiast z punktu widzenia interesu zamawiającego, który
ma być przez wadium chroniony, zamawiający nie powinien dobrowolnie i a priori zmniejszać
zakresu ochrony, którą daje mu ustawa Prawo zamówień publicznych, poza innymi
względami z tego powodu, że zamawiający jest jednostką organizacyjną sfery budżetowej
podlegającą dyscyplinie finansów publicznych.
Co do pełnomocnictwa konsorcjalnego z 16 listopada 2015 r., zdaniem Izby, jego treść nie
ma istotnego znaczenia dla rozstrzygnięcia.
Izba nie widzi również potrzeby posiadania odrębnego pełnomocnictwa do zawarcia
w imieniu konsorcjum umowy z gwarantem (z punktu widzenia stosunków z zamawiającym
i udziału wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia w postępowaniu
nie ma to znaczenia), znaczenie to może mieć tylko dla wzajemnych rozliczeń wykonawców
w przypadku regresu w stosunku do nich przez gwaranta po wypłacie zamawiającemu sumy
wadialnej. Dla samego postępowania przetargowego nie jest bowiem szczególnie istotne to,
do czego City Security S.A. była upoważniona przez konsorcjantów jako pełnomocnik czy
lider konsorcjum w związku z wadium – jak wskazano powyżej mogła ona zlecić wystawienie
ubezpieczycielowi gwarancji wadialnej, jak również ją wnieść do zamawiającego – ale to,
w jaki sposób swoje czynności wykonała, czy też, dokładniej rzecz biorąc, jaka jest treść
gwarancji (jest to jedyna istotna dla rozstrzygnięcia sporu okoliczność).
Z treści tej w żaden sposób nie wynika ani bezpośrednio, ani pośrednio, ani w drodze
dozwolonej wykładni, że City Security S.A., niezależnie od posiadanego pełnomocnictwa,
działała w imieniu innym niż własne i w celu złożenia oferty przez siebie indywidualnie, a tym
samym, że udzielona gwarancja dotyczy oferty wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia City Security S.A., City Security Services Sp. z o.o., City Security
Group Sp. z o.o. i Agencja Ochrony Mienia „MATPOL” Sp. z o.o.
Tym samym gwarancja taka nie mogła zostać przez zamawiającego zaakceptowana,
a wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia City Security S.A., City
Security Services Sp. z o.o., City Security Group Sp. z o.o. i Agencja Ochrony Mienia
„MATPOL” Sp. z o.o. muszą zostać wykluczeni z postępowania w oparciu o dyspozycję art.
24 ust. 2 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, który nakazuje wykluczenie
wykonawców, którzy nie wnieśli wadium do upływu terminu składania ofert – przy czym, co
jest niesporne w orzecznictwie i piśmiennictwie – dyspozycja ta obejmuje również wszystkie
sytuacje, kiedy wniesione wadium jako wadliwe, nie może być przez zamawiającego
zaakceptowane (wadium takie uznaje się za niewniesione).
Na marginesie powyższych rozważań warto przywołać wyrok Sądu Najwyższego dotyczący
kwestii prawa żądania zwrotu
wadium wniesionego w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego samodzielnie przez konsorcjanta (wyrok z 13 października 2011 r., sygn. V CSK
475/10): „Zasadniczą kwestią do rozstrzygnięcia w związku z podniesionym w skardze
kasacyjnej zarzutem naruszenia art. 46 ust. 2 p.z.p. w brzmieniu nadanym nowelą
wrześniową z 2008 r. było ustalenie, kto jest wykonawcą, w rozumieniu tego przepisu,
uprawnionym do żądania zwrotu wadium, jeżeli w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego kilku wykonawców wspólnie ubiegało się o udzielnie zamówienia publicznego
(art. 23 p.z.p.); w rezultacie zaś odpowiedź na pytanie, czy uprawnione było stanowisko
Sądu Apelacyjnego, w myśl którego, jeżeli w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego kilku wykonawców jest reprezentowanych przez ustanowionego pełnomocnika,
to jest on także uprawniony do żądania od zamawiającego zwrotu wadium wpłaconego przez
wykonawcę wielopodmiotowego. (…) Pełnomocnikiem wykonawców może być osoba
trzecia, lub – jak w sprawie niniejszej – lider Konsorcjum. Przy czym p.z.p. nie definiuje
odrębnie <<wykonawcy wielopodmiotowego>>, lecz wykonawcę (art. 2 pkt 11), w ten
sposób, że jest nim osoba fizyczna, osoba prawna albo jednostka organizacyjna
nieposiadająca osobowości prawnej, która ubiega się o udzielenie zamówienia publicznego,
złożyła ofertę lub zawarła umowę w sprawie zamówienia publicznego. Zatem uczestnikiem
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego lub stroną w postępowaniu sądowym
związanym z zagrożeniem interesu prawnego wykonawcy nie jest Konsorcjum ani lider
Konsorcjum, lecz podmioty tworzące konsorcjum (…) Zdaniem Sądu Najwyższego
w składzie niniejszym, to stanowisko jest w pełni przekonywające, co oznacza, że art. 23
p.z.p. statuuje łączny udział wykonawców w postępowaniu o udzielnie zamówienia
publicznego, w tym w korzystaniu ze środków ochrony prawnej, a także – jak w sprawie
niniejszej – w sądowym postępowania o zwrot wadium. Wynika ono przede wszystkim
z istoty regulacji ust. 1 i 2 tego przepisu, która przewiduje wspólne ubieganie się o udzielenie
zamówienia oraz obowiązek ustanowienia pełnomocnika do ich reprezentacji, a także
z systemowego ukształtowania w p.z.p. wspólnego ubiegania się przez kilku wykonawców
o zamówienie publiczne. To nie wspólnik (konsorcjant), lecz wykonawcy tworzący spółkę
cywilną (konsorcjum), stanowią właściwy podmiot praw i obowiązków wynikających z udziału
w postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego. Reasumując: wykonawcy wspólnie
ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego są łącznie legitymowani
w postępowaniu sądowym o zwrot wadium (art. 46 ust. 1 i 2 w zw. z art. 23 u.z.p.). Nie ma
natomiast takiego uprawnienia jedynie jeden z wykonawców, w tym lider Konsorcjum.
A skoro w niniejszej sprawie powód nie wystąpił także w imieniu pozostałych konsorcjantów,
jako ich pełnomocnik (chociaż nie było ku temu przeszkód), lecz w imieniu własnym, nie był
podmiotem legitymowanym do dochodzenia zwrotu wadium.”
Wyrok powyższy został przywołany w uzupełnieniu argumentacji zawartej w uzasadnieniu,
gdyż dotyczy kwestii zwrotu wadium, a nie etapu jego ustanowienia i wnoszenia oraz
legitymacji procesowej członków konsorcjum. Jednak w wyroku tym Sąd wyraźnie wskazuje
na konieczność wspólnego działania wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia (ich ujawnienia jako strony postępowania), także w przypadku, gdy w ich imieniu
działa pełnomocnik (zresztą zasada, że aby czynność prawna wywarła skutki wobec
mocodawcy, fakt działania przez pełnomocnika w imieniu mocodawcy a nie własnym musi
zostać ujawniony, jest ogólną zasadą prawa cywilnego). Prawdopodobne jest więc, że takie
samo stanowisko co do osoby wykonawcy w przypadku wykonawców wspólnie ubiegających
się o udzielenie zamówienia i konieczności jego wskazania w treści gwarancji zająłby Sąd
Najwyższy również w kwestii wadium.
Można tu też zwrócić uwagę, że w przypadku postępowania odwoławczego, jak
i postępowania skargowego nie jest negowane, wręcz przeciwnie – jest wymagane – by
w treści odwołania, przystąpienia, skargi czy interwencji zostało oznaczone, że odwołującym,
skarżącym itd. są wszyscy wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia (tak
też wynika z przywołanego wyżej wyroku). Tym bardziej zastanawiający jest pogląd, że ta
sama zasada ma się nie odnosić do gwarancji wadialnej.
W związku z powyższym Izba orzekła jak w sentencji uwzględniając odwołanie.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust. 1 pkt
2, § 3 i § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: ……………………..…
……………………..…
……………………..…
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 2589/15, KIO 2596/15 z dnia 2015-12-22
- Sygn. akt KIO 2591/15 z dnia 2015-12-14
- Sygn. akt KIO 2594/15, KIO 2601/15 z dnia 2015-12-11
- Sygn. akt KIO 2260/15, KIO 2261/15 z dnia 2015-12-10
