rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2015-10-14
rok: 2015
data dokumentu: 2015-10-14
rok: 2015
sygnatury akt.:
KIO 2138/15
KIO 2138/15
po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 14 października 2015 r. odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 października 2015r. przez
wykonawcę Multigrupa Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we
Wrocławiu, ul. Rynek 20/21 lok. 15 w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego
ZGO Aquarium Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Rawie
Mazowieckiej, ul. Katowicka 20
przy udziale
wykonawcy Okręgowe Wodne Ochotnicze Pogotowie Ratunkowe z
siedzibą w Rawie Mazowieckiej, ul. Katowicka 20 zgłaszającego swoje przystąpienie w
sprawie sygn. akt KIO 2138/15 po stronie zamawiającego
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 października 2015r. przez
wykonawcę Multigrupa Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we
Wrocławiu, ul. Rynek 20/21 lok. 15 w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego
ZGO Aquarium Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Rawie
Mazowieckiej, ul. Katowicka 20
przy udziale
wykonawcy Okręgowe Wodne Ochotnicze Pogotowie Ratunkowe z
siedzibą w Rawie Mazowieckiej, ul. Katowicka 20 zgłaszającego swoje przystąpienie w
sprawie sygn. akt KIO 2138/15 po stronie zamawiającego
orzeka:
1. uwzględnienia odwołanie i nakazuje zamawiającemu
1) unieważnić czynność zamawiającego w przedmiocie odrzucenia oferty
Multigrupa
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu, ul.
Rynek 20/21 lok. 15;
2) unieważnić czynność zamawiającego w przedmiocie wyboru najkorzystniejszej
oferty;
3) powtórzyć procedurę badania oceny ofert złożonych w przedmiotowym
postępowaniu;
2.
kosztami
postępowania
obciąża
ZGO
Aquarium
Spółka
z
ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Rawie Mazowieckiej, ul. Katowicka 20 i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
7 500 zł 00 gr
(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez
wykonawcę
Multigrupa Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu,
ul. Rynek 20/21 lok. 15 tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od
ZGO Aquarium Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w
Rawie Mazowieckiej, ul. Katowicka 20 na rzecz Multigrupa Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu, ul. Rynek 20/21 lok. 15 kwotę 11 117 zł 00
gr (słownie : jedenaście tysięcy sto siedemnaście złotych zero groszy) stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu kosztów wpisu, zastępstwa prawnego
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 907 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w
Łodzi.
Przewodniczący: ……………
Sygn. akt KIO 2138/15
Uzasadnienie
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na
obsługę ratowniczą krytej pływalni w Rawie Mazowieckiej przy ul. Katowickiej 20 zostało
wszczęte zamieszczeniem ogłoszenia o zamówieniu publicznym w Biuletynie Zamówień
Publicznych w dniu 8 września 2015r. za numerem 2015-132785.
W dniu 28 września 2015r. zamawiający poinformował wykonawców o wyniku postępowania
w tym o wyborze jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy Okręgowe Wodne Ochotnicze
Pogotowie Ratunkowe z siedzibą w Rawie Mazowieckiej, ul. Katowicka 20 – dalej
przystępujący oraz o odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 w związku z art. 90 ust. 3 i
art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. Prawo zamówień publicznych (tekst
jednolity Dz. U. z 2013 r. poz. 907 z późna. zm. poz. 984, 1047 i 1473, z 2014 r. poz. 423,
768, 811, 915 i 1146, 1232 oraz z 2015 r. poz. 349, poz. 478, poz. 605 – zwanej dalej
ustawą) oferty wykonawcy Multigrupa Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
we Wrocławiu, ul. Rynek 20/21 lok. 15 – dalej odwołujący. W uzasadnieniu podstaw
odrzucenia oferty zamawiający podał, że zgodnie z pkt. 10 ppkt. 8 siwz wymagał wykazania
dysponowania minimum 12 osobami z rocznym stażem pracy w charakterze ratownika
posiadających stopnie ratownicze, przy czym 6 osób, którym zostanie powierzona realizacja
przedmiotu zamówienia w obiekcie ZGO AQUARIUM musi być zatrudniona na umowę o
pracę, w innym przypadku oferta wykonawcy zostanie odrzucona. Zamawiający wskazał, że
podjął wątpliwości, co do możliwości wykonania przez odwołującego przedmiotu zamówienia
za zaoferowaną cenę i wezwał go do złożenia wyjaśnień. Odwołujący wyjaśnienia złożył nie
dostarczają dowodów, które pozwoliłyby zamawiającemu obalić wątpliwości. Z analizy
wyjaśnień zamawiający uznał, że oferta zawiera rażąco niską cenę i dodatkowo jest
niezgodna w swej treści z treścią siwz, bowiem ze złożonych wyjaśnień i przedstawionej
kalkulacji wynika, że odwołujący do realizacji zamówienia zamierza skierować 9 osób w tym
6 osób na umowę o pracę i 3 na umowę zlecenie. Wykorzystanie jedynie 9 osób jest także
niezgodne z pkt. 4 ust. 2 siwz i §1 ust. 2 wzoru umowy, gdyż przyjęcie, że każda z 3 osób
zatrudnionych na umowę zlecenie pracować będzie przez 144 godziny miesięcznie jest
niezgodne z regulaminem Krytej pływalni (w dni robocze dyżur pełnić będą osoby
zatrudnione na umowę o pracę, zaś w dni wolne od pracy i święta dyżur pełnić będą osoby
zatrudnione na umowę zlecenie), ponadto 3 osoby zatrudnione na umowę zlecenia nie mogą
pełnić dyżuru przez 16 godzin dziennie. Ponadto przedstawiona kalkulacja potwierdza, że
złożono ofertę z rażąco niską ceną, gdyż uwzględniono jedynie koszty 3 osób na umowę
zlecenie, gdyż wyniósłby 455,94 zł. dziennie, gdyż podany przez odwołującego koszt
zatrudnienia jednej osoby powinien być pomnożony przez ilość etatów (6) i podzielony przez
liczbę dni w miesiącu (30). Tym samym kalkulacja przedstawiona przez odwołującego
powinna wskazywać na koszt 947,43zł. dziennie, po dodaniu zysku w kwocie 278, 54zł.
łączna stawka jednego dnia świadczenia usługi wynosiłaby 1225,97zł., tym samym
zaoferowanie ceny 998,40zł nie gwarantuje w ocenie zamawiającego należytego wykonania
zamówienia. Prawidłowo skalkulowana cena byłaby ceną najwyższą w postępowaniu, co
miałoby wpływ na jego wynik. Zamawiający nie był w stanie przeliczyć kosztu dodatkowego
dziennego założonego na kwotę 33,00zł na prawidłową ilość 12 osób, nadto odwołujący nie
ujął kosztów urlopu w cenie jednego dnia świadczenia usługi.
W dniu 2 października 2015r. odwołujący wniósł odwołanie na czynność odrzucenia swojej
oferty i zaniechanie jej wyboru jako najkorzystniejszej. Odwołanie zostało podpisane przez
prezesa zarządu ujawnionego w KRS i upoważnionego do jednoosobowej reprezentacji,
zgodnie z odpisem z KRS załączonym do odwołania. Kopia odwołania została przekazana
zamawiającemu bezpośrednio w dniu 2 października 2015r.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów:
1)
art. 7 ust. 1 ustawy przez naruszenie zasad zachowania uczciwej konkurencji oraz
równego traktowania wykonawców przy wyborze najkorzystniejszej oferty;
2)
art. 89 ust. 1 pkt. 4 ustawy przez jego niewłaściwe zastosowanie polegające na
przyjęciu, iż odwołujący złożył ofertę z rażąco niską ceną w stosunku do przedmiotu
zamówienia podczas, gdy niższa cena podyktowana przez odwołującego jest wynikiem jego
konkurencyjności i uwzględnia wszelkie uwarunkowania rynkowe;
3)
art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy przez jego niewłaściwe zastosowanie polegające na
przyjęciu, że odwołujący złożył ofertę nieodpowiadającą treści Specyfikacji Istotnych
Warunków Zamówienia (dalej siwz) przez wskazanie jedynie 9 ratowników, którymi
dysponuje odwołujący w celu wykonywania zamówienia, podczas gdy odwołujący wykazał
zgodnie z siwz, iż dysponuje 12 ratownikami w tym sześcioma zatrudnionymi na umowę o
pracę;
4)
art. 90 ust. 1 pkt. 1 ustawy w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy przez jego niewłaściwe
zastosowanie polegające na przyjęciu, iż cena oferty odwołującego jest niższa o 30 % od
wartości zamówienia lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert, co w
konsekwencji doprowadziło zamawiającego do odrzucenia oferty odwołującego - podczas
gdy jak wykazał odwołujący w wyjaśnieniach - jego oferta jest zaledwie niższa o 14 % od
ofert z najwyższą ceną i nie ma znamion rażąco niskiej ceny;
5)
art. 91 ust. 1 ustawy w zw z art. 91 ust. 2a ustawy przez jego niewłaściwe
zastosowanie polegające na wyborze oferty, która nie jest ofertą najkorzystniejszą dla
zamawiającego biorąc pod uwagę kryterium oceny ofert jakim jest najniższa cena, ponieważ
najniższą cenę podyktował w swej ofercie odwołujący a mimo to nie został wybrany do
realizacji przedmiotowego zamówienia;
Wniósł o uwzględnienie odwołania oraz o:
1)
unieważnienie czynności zamawiającego w przedmiocie odrzucenia oferty
odwołującego;
2)
unieważnienie czynności zamawiającego w przedmiocie wyboru najkorzystniejszej
oferty;
3)
nakazanie zamawiającemu powtórzenia procedury badania oceny ofert złożonych w
przedmiotowym postępowaniu;
4)
obciążenie zamawiającego kosztami postępowania, zgodnie z wykazem kosztów
przedstawionych podczas rozprawy;
Odwołujący oświadczył, iż ma interes w złożeniu niniejszego odwołania, ponieważ
zamawiający bezzasadnie oraz niezgodnie z ustawą odrzucił ofertę odwołującego jako
zawierającą rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, co w konsekwencji
doprowadziło zamawiającego do wyboru innej oferty pomimo, iż oferta odwołującego pod
względem ceny była najkorzystniejsza dla zamawiającego, zważywszy, że zgodnie ze siwz -
kryterium oceny ofert była cena w 100%.
Wobec całokształtu okoliczności, zaskarżona czynność zamawiającego prowadzi do
powstania szkody po stronie odwołującego przez niewybranie jego oferty mimo, iż była
najkorzystniejszą pod względem ceny, natomiast niska cena jest wynikiem konkurencyjności
odwołującego i uwzględnia wszelkie uwarunkowania rynkowe
W uzasadnieniu odwołujący podniósł, że zamawiający, pismem z dnia 18 września 2015 r.
wezwał odwołującego do złożenia wyjaśnień i uzupełnienia dokumentów dotyczących
postępowania przetargowego. W odpowiedzi z dnia 19 września 2015 r. odwołujący wskazał,
iż podmiot Multigrupa sp. z o.o. nie powstał jedynie na potrzeby realizacji przedmiotowego
zamówienia i realizuje usługi ratownictwa wodnego na terenie całego kraju. W związku z
tym, odwołujący posiada potencjał techniczny i finansowy wystarczający do realizacji
przedmiotowego zamówienia.
Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy, stawiany przez zamawiającego jest, w ocenie
odwołującego, pozbawiony podstaw. Zamawiający cały swój wywód w zakresie niezgodności
oferty z siwz oparł na piśmie wykonawcy dotyczącym wyjaśnienia wyliczenia ceny oferty w
związku z zarzutem zamawiającego, iż ma ona charakter rażąco niski. Takie postępowanie
jest nieprawidłowe albowiem zamawiający powinien badać ofertę odwołującego i załączone
do niej dokumenty pod kątem zgodności z siwz. Wniosek zamawiającego, iż wykonawca
zamierza skierować do realizacji zamówienia wyłącznie 9 osób jest nieprawdziwy.
Odwołujący przedstawił zgodnie z pkt. 10 ppkt. 8 siwz dowody, iż dysponuje dwunastoma
ratownikami posiadającymi wymagane uprawnienia oraz staż zatrudnienia, w tym sześcioma
zatrudnionymi na umowę o pracę. Przesłanki spełnienia tego warunku, tj. dokumenty w tym
oświadczenia potwierdzające dysponowanie taką liczbą ratowników zostały złożone wraz z
ofertą i nie budzi wątpliwości, że spełniają one wymagania określone w siwz - w
szczególności w pkt. 10. Odwołujący wykazał więc, że zgodnie z siwz dysponuje minimum
dwunastoma osobami a nie jak twierdzi zamawiający - dziewięcioma osobami. Zamawiający
w swojej decyzji pominął ofertę i dokumenty załączone do niej i wbrew treści tej oferty i
załączonym dokumentom przy ocenie zgodności oferty z siwz oparł się wyłącznie na piśmie
odwołującego zawierającym sposób wyliczenia ceny. W tym miejscu odwołujący podkreślił,że decydującym dla wyliczenia ceny w zakresie kosztu roboczogodzin wykonywanych na
podstawie umowy zlecenia ma łączna ilość godzin przyjęta do wyliczenia. Odwołujący
wskazał w swoim piśmie wyjaśniającym, iż potrzebna łączna ilość roboczogodzin w ramach
umów zlecenia wynosi 432 godziny. Bez znaczenia dla sprawy pozostaje okoliczność, iż
odwołujący w piśmie tym podzielił te godziny na trzy umowy. Wynikało to tylko z
przykładowego wyliczenia opartego na ilości stanowisk ratowniczych na basenie. Dla
wyliczenia ceny, co należy jeszcze raz podkreślić, nie ma znaczenia czy podział tych godzin
byłby w postaci 3 razy 144 czy 6 razy 72 czy 12 razy 36. Wyliczenie to służyło jedynie
pokazaniu łącznej ilości godzin, która była prawidłowa i odnosiła się wyłącznie do kalkulacji
ceny. W żadnym wypadku zamawiający nie mógł tego zastosować do oceny ilości
ratowników jakimi dysponuje odwołujący się. Ocena ta bowiem powinna być dokonywana na
podstawie treści oferty i załączonych dokumentów z których jednoznacznie wynika, iż
odwołujący się dysponuje co najmniej dwunastoma ratownikami w tym sześcioma
zatrudnionymi na umowę o pracę. W konsekwencji, zdaniem odwołującego wszystkie
zarzuty stawiane przez zamawiającego a opierające się na twierdzeniu, że odwołujący
dysponuje jedynie dziewięcioma ratownikami są bezprzedmiotowe.
Twierdzenie zamawiającego, iż ratownicy zatrudnienie na umowę zlecenie pracować będą
przez 16 godzin na dobę jest nieprawdziwe. Żadna osoba zatrudniona przez odwołującego
na umowę zlecenie nie będzie zobligowana do wykonywania pracy przez 16 godzin na dobę.
Na marginesie odwołujący wskazał jedynie, że zamawiający nie przytoczył żadnej konkretnej
postawy prawnej niemożliwości zatrudnienia zleceniobiorcy w wymiarze 16 godzin dziennie.
Nie zmienia to faktu, iż zamiarem odwołującego się nigdy nie było ustalenie
szesnastogodzinnych zmian dziennych. Zmiany i grafik pracy ratowników ustalane są
bowiem po podpisaniu umowy i dzielone miedzy co najmniej dwunastu ratowników, którymi
dysponuje odwołujący celem realizacji niniejszego zamówienia.
Wskazał, że powoływanie sie przez zamawiającego na harmonogram zmian, który nie był
częścią siwz, jest nieuprawnionym działaniem. Wobec powyższego, bezzasadnym jest
twierdzenie zamawiającego, iż wskazanie ilości osób jest niezgodne z harmonogramem
Krytej pływalni a także niezgodne z obowiązującymi przepisami (trzy osoby zatrudnione na
umowę zlecenie nie mogą pełnić dyżuru przez 16 godzin dziennie). Podkreślić należy, iż
obowiązującym aktem prawnym co do ilości ratowników na obiekcie reguluje przede
wszystkim Rozporządzenie Ministra Spraw Wewnętrznych z dnia 23 stycznia 2012 r. w
sprawie minimalnych wymagań dotyczących liczby ratowników wodnych zapewniających
stałą kontrolę wyznaczonego obszaru wodnego - natomiast podstawy prawnej odrzucenia
oferty Odwołującego nie może stanowić przywołany harmonogram Krytej pływalni, na który
powołuje się zamawiający. Niemniej jednak, wbrew twierdzeniu zamawiającego zarówno
oferta odwołującego jak i ewentualny sposób wykonania zamówienia są zgodne z tym
harmonogramem.
Odwołujący wskazał, iż bezpodstawnym jest zarzut zamawiającego jakoby odwołujący
uwzględnił za małą liczbę etatów (3 zamiast 6) gdyż cena określona w wyjaśnieniu zawiera
wymagana liczbę godzin, w szczególności godziny wynikające z zatrudnienia 6 osób na
umowę o pracę w pełnym wymiarze czasu pracy a w pozostałym zakresie godziny pracy
osób na umowę zlecenie w ilości wymaganej przez Zamawiającego (6 ratowników).
Wykonawca zapewnił wymagana liczbę 12 ratowników z uprawnieniami, w tym 6
zatrudnionych w oparciu o umowę o prace w wyjaśnieniu sposobu wyliczenia ceny. W
szczególności wykonawca przyjął 48 roboczogodzin dziennie razy 30 dni w miesiącu co daje
łącznie 1440 do wypracowania w miesiącu. Wykonawca wyjaśnił, iż sześciu pracowników
będzie zatrudnionych na pełny etat zgodnie z wymogiem siwz co daje 1008, tj. że zatrudnieni
pracownicy na umowę o pracę pokryją w ramach stosunku pracy 1008 roboczogodzin z
wymaganych łącznie 1440. W pozostałym zakresie wymagane roboczogodziny miały być
wykonywane przez pozostałych sześciu ratowników zatrudnionych na umowę zlecenie. W
związku z tym, Zamawiający uchybił art. 89 ust. 1 pkt.2 ustawy przez jego niewłaściwe
zastosowanie polegające na przyjęciu, że Odwołujący złożył ofertę nieodpowiadającą treści
siwz przez wskazanie jedynie 9 ratowników, którymi dysponuje odwołujący w celu
wykonywania zamówienia, podczas gdy odwołujący wykazał zgodnie z siwz, iż dysponuje 12
ratownikami w tym sześcioma zatrudnionymi na umowę o pracę;
W zakresie zarzutu rażąco niskiej ceny, odwołujący stwierdził, że przedłożył zamawiającemu
szczegółowe wyliczenia uzasadniające cenę określoną w ofercie, która to cena jest niższa
od pozostałych ofert. Mianowicie wskazał, iż całkowity koszt zatrudnienia jednego
pracownika wraz z podatkiem i składkami ZUS wynosi 2185,96 zł. Biorąc pod uwagę
wymagania określone w siwz, gdzie zamawiający wymaga zatrudnienia 6 osób na umowę o
pracę - miesięczny koszt zatrudnienia 6 pracowników wyniesie 13.115,76 zł. Natomiast
dzienny koszt zatrudnienia 6 pracowników na umowę o pracę wynosi 437,19 zł. Całkowity
koszt umów zlecenia w wymiarze 432 godzin wynosił 6.839,10 zł, co daje 227,97 zł dziennie.
Bez jakiejkolwiek różnicy dla ceny końcowej pozostaje w przypadku umowy zlecenia ilość
umów zleceń, bowiem w tym przypadku cena każdej roboczogodziny jest identyczna
niezależnie od liczby zleceniobiorców. Odwołujący oświadczył, że w uproszczeniu podał, iż
do kalkulacji przyjął trzy etaty - umowy zlecenia po 144 godziny (bowiem na basenie do
obsady wymagane są trzy stanowiska). Identyczną cenę uzyska się stosując w wyliczeniu
sześć etatów umów zleceń po 72 godziny. Podawany przez niego podział ilości godzin w
zakresie umów zlecenia (trzy umowy razy 144 godzin) przyjęty do wyliczenia ceny pozostaje
bez znaczenia dla faktu, iż wykonawca w sposób niewątpliwy spełnił wymogi określone w
siwz i w sposób wymagany przez siwz potwierdził, iż dysponuje dwunastoma uprawnionymi
ratownikami, w tym sześcioma zatrudnionymi na umowę o pracę. Wartość roboczogodzin dla
umowy zlecenia jest jedna i decydująca dla prawidłowości wyliczenia ceny jest łączna ilość
godzin przepracowanych przez zleceniobiorców, a nie liczba zleceniobiorców. Nie zmienia to
zdaniem odwołującego faktu, że odwołujący dysponuje dwunastoma ratownikami, w tym
sześcioma zatrudnionymi na umowę o pracę i sześcioma zatrudnionymi na umowę zlecenia.
Dodatkowe koszty odwołujący określił na kwotę 1000 zł miesięcznie (woda, koszulki, szorty,
komunikacja, badania lekarskie, szkolenia BHP itp.) co daje kwotę 33,30 zł dziennie i koszty
te zostały wyliczone dla wszystkich dwunastu ratowników, którzy będą wykonywać
zamówienie w niezbędnym czasie.
Zamawiający, w ocenie odwołującego, w swoim uzasadnieniu odnośnie rażąco niskiej ceny
popełnił istotny błąd logiczny. Założył bowiem, że skoro umów zleceń powinno być sześć to
ich koszt będzie dwukrotnie wyższy niż podany przez odwołującego się. Zamawiający
pominął fakt, że wyliczenie umów zleceń opiera się nie na ilości etatów lecz na ilości
roboczogodzin. Mnożąc zatem wyliczenie ceny przedstawione przez odwołującego się w
zakresie ceny godzin wykonywanych w oparciu o umowę zlecenia, zwiększył bezprawnie
liczbę tych godzin dwukrotnie. Ten błąd spowodował, iż wszystkie dalsze wyliczenia
zamawiającego są błędne. Zatem wyliczenie łącznej kwoty dziennej na kwotę 1225,97 zł
zakłada wliczenie podwójnej ilości godzin zleceniobiorców co jest oczywiście według
odwołującego bezzasadne. Bezpodstawnym jest również zarzut, iż kwota 33,30 zł dziennie
na dodatkowe koszty została obliczona dla dziewięciu ratowników. Wyliczenie to bowiem
obejmuje co najmniej dwunastu ratowników zadysponowanych zgodnie z ofertą do realizacji
przedmiotowego zamówienia.
Wreszcie zarzut zamawiającego, iż odwołujący się nie uwzględnił kosztów urlopu w cenie
jednego dnia świadczenia usługi jest nieuprawnionym bowiem odwołujący się na stronie
drugiej pisma z wyjaśnieniami co do ceny podał następujące równanie:
RAZEM: 437,19+227,97+33,30 = 698,46 dziennie + urlopy 21 zł dziennie = 719,46 zł
W celu usunięcia wątpliwości, stawka 21 zł na urlopy wynika z ilorazu kwoty przeznaczonej
na urlopy 7680 podzielonej przez liczbę dni w roku 365 co daje 21 dziennie.
Zatem, oferta cenowa odwołującego za jeden dzień przedmiotowych usług wynosi 998,40 zł.
Po odjęciu wszystkich kosztów, które dziennie wynoszą 719,46 zł, zysk odwołującego
stanowi zatem 278,54 zł dziennie. Jest to zatem, zdaniem odwołującego, oferta
konkurencyjna rynkowo, natomiast bezpodstawnym jest zarzut zamawiającego, jakoby była
ofertą o rażąco niskiej cenie wobec czego odwołujący nie gwarantuje prawidłowego
wykonania zamówienia. Podkreślenia wymaga fakt, oferta odwołującego jest zaledwie niższa
o 14 % od innej oferty, która w tymże postępowaniu była ofertą najwyższą. Wobec tego,
zamawiający, zdaniem odwołującego, bezpośrednio uchybił art. 90 ust. 1 pkt. 1 ustawy w zw.
z art. 90 ust. 3 ustawy przez jego niewłaściwe zastosowanie polegające na przyjęciu, iż cena
oferty odwołującego jest niższa o 30 % od wartości zamówienia lub średniej arytmetycznej
cen wszystkich złożonych ofert, co w konsekwencji doprowadziło zamawiającego do
odrzucenia oferty Odwołującego - podczas gdy jak wykazał Odwołujący w wyjaśnieniach -
jego oferta jest zaledwie niższa o 14 % od ofert z najwyższą ceną i nie ma znamion rażąco
niskiej ceny. W konsekwencji zamawiający naruszył art. 89 ust. 1 pkt. 4 ustawy przez jego
niewłaściwe zastosowanie polegające na przyjęciu, iż odwołujący złożył ofertę z rażąco niską
ceną w stosunku do przedmiotu zamówienia podczas gdy niższa cena podyktowana przez
odwołującego jest wynikiem jego konkurencyjności i uwzględnia wszelkie uwarunkowania
rynkowe.
Ustawa, według odwołującego, zarówno przed nowelizacją jak i po nowelizacji nie precyzuje,
co należy rozumieć przez „rażącą niską cenę”. Odwołujący powołał się na wykładnię tego
pojęcia przyjętą w orzecznictwie tj. wyrok KIO z dnia 15 lipca 2013 r. (sygn. akt KIO 1567/13)
wyrok Sądu Okręgowego w Katowicach z dnia 28 kwietnia 2008 r. (sygn. akt XIX Ga 128/08)
Odwołujący wskazał, że brak jest jednak jednolitej definicji tego pojęcia w doktrynie oraz
orzecznictwie sądów powszechny czy KIO. Wydaje się odwołującemu, że taki stan rzeczy
jest jak najbardziej prawidłowy. Z uwagi na różnorodność zamówień trudno wyobrazić sobie
skonstruowanie syntetycznie definicji, obejmującej swoim zakresem różnorodne stany
faktyczne. Każdy przypadek należy oceniać indywidualnie, mając na uwadze okoliczności
sprawy oraz przedmiot zamówienia, na co wskazuje również KIO w swoim orzecznictwie
(przykładowo w wyroku z dnia 15 marca 2013 r., sygn. akt KIO 364/13).
Co do odrzucenia oferty odwołującego i wyboru oferty, która nie była najkorzystniejsza,
odwołujący wskazał, że zamawiający wbrew powyższym okolicznościom odrzucił ofertę
odwołującego mimo, iż zgodnie z warunkami określonymi w siwz była to oferta
najkorzystniejsza. W rezultacie odrzucenia oferty odwołującego, zamawiający wybrał ofertę
złożona przez Okręgowe Wodne Ochotnicze Pogotowie Ratunkowe, która nie była ofertą
najkorzystniejsza.
W konsekwencji, zdaniem odwołującego, zamawiający naruszył art. 91 ust. 1 ustawy w zw. z
art. 91 ust. 2a ustawy przez jego niewłaściwe zastosowanie polegające na wyborze oferty,
która nie jest ofertą najkorzystniejszą dla zamawiającego biorąc pod uwagę kryterium oceny
ofert jakim jest najniższa cena, ponieważ najniższą cenę podyktował w swej ofercie
odwołujący a mimo to nie został wybrany do realizacji przedmiotowego zamówienia
Zdaniem odwołującego nie ma potrzeby przedstawiania dodatkowych dowodów bowiem
sposób kalkulacji ceny jest jasny, jednoznaczny i polega na klarownym wyliczeniu
matematycznym, przy czym zamawiający również w uzasadnieniu decyzji nie potrafił podać
jakiego typu dowody nie zostały przedłożone.
Odwołujący wskazał, że zamawiający naruszył zasadę równego traktowania. Podkreślił, że
zasada równego traktowania wykonawców oznacza jednakowe traktowanie wykonawców na
każdym etapie postępowania, bez stosowania przywilejów, ale także środków
dyskryminujących wykonawców ze względu na ich właściwości. Jej przestrzeganie polega na
stosowaniu jednej miary do wszystkich wykonawców znajdujących się w tej samej lub
podobnej sytuacji, nie zaś na jednakowej ocenie wykonawców. Ustawa wskazuje na
zapewnienie równego dostępu do istotnych dla postępowania informacji w jednakowym
czasie, zawiera nakaz dokonywania oceny warunków oraz oceny ofert według wcześniej
sprecyzowanych i znanych wykonawcom kryteriów, na podstawie dokumentów
przedłożonych we wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu i ofercie, nie zaś
innej wiedzy zamawiającego. Zawarta wart. 7 ust. 1 ustawy norma prawna nakazująca równe
traktowanie wykonawców nie znajdzie zastosowania w postępowaniach, w których bierze
udział tylko jeden wykonawca. Nie oznacza to jednak, że nie może dojść do naruszenia tej
zasady przez celową eliminację wykonawców i doprowadzenie do sytuacji, w których tylko
jeden z nich weźmie udział w postępowaniu .
W dniu 2 października 2015r. zamawiający powiadomił wykonawców o wniesieniu
odwołania, przekazując jego kopię i wezwał do wzięcia udziału w postępowaniu
odwoławczym.
W dniu 6 października 2015r. do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
zgłosił wykonawca Okręgowe Wodne Ochotnicze Pogotowie Ratunkowe z siedzibą w Rawie
Mazowieckiej, ul. Katowicka 20 wnosząc o oddalenie odwołania. Wskazał, że Odczytał
pismo zamawiającego na skrzynce odbiorczej w dniu 5 października 2015r., ale nie ma
technicznej możliwości wykazania, kiedy w rzeczywistości tę wiadomość otrzymał, natomiast
możliwość zapoznania się z jej treścią uzyskał dopiero w dniu 5 października 2015r.
Przystępujący powołał się na brzmienie art. 61 § 1 i 2 kc wskazując, że oświadczenie woli
wyrażone w postaci elektronicznej jest złożone innej osobie z chwilą, gdy wprowadzono je dośrodka komunikacji elektronicznej, w taki sposób, żeby osoba ta mogła zapoznać się z jego
treścią. Podkreślił, że chodzi tu o realną możliwość zapoznania się z treścią oświadczenia.
Tak Sąd Apelacyjny w Katowicach w wyroku z dnia 11 lipca 2013r. sygn. akt V ACa 235/13,
Sąd Okręgowy w Warszawie w wyroku z dnia 6 marca 2013r. sygn. akt VI ACa 1241/12.
Przystępujący stoi na stanowisku, że dochował trzydniowego terminu z art. 185 ust. 2
ustawy. Wskazał, że ma interes w rozstrzygnięciu na korzyść zamawiającego, gdyż jego
oferta została wybrana, a zamawiający prawidłowo odrzucił ofertę odwołującego. Ewentualne
uwzględnienie odwołania i przywrócenie oferty odwołującego do postępowania spowoduje,że przystępujący utraci szansę na uzyskanie zamówienia. Zgłoszenie zostało podpisane
przez pełnomocnika działającego na podstawie pełnomocnictwa z dnia 6 października 2015r.
udzielonego przez prezesa i wiceprezesa zarządu ujawnionych w KRS i upoważnionych do
łącznej reprezentacji, zgodnie z załączonym odpisem z KRS. Kopia zgłoszenia została
przekazana zamawiającemu i odwołującemu w dniu 6 października 2015r. drogą
elektroniczną.
W dniu 13 października 2015r. zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł
o oddalenie odwołania w całości. Wskazał, że odwołujący odnosi się do kwestii spełniania
warunku udziału w postępowaniu, a nie sposobu wykonania zamówienia. Zamawiający nie
ma wątpliwości, ze odwołujący wykazał się spełnienie warunków udziału w postępowaniu.
Jednak zamawiający zważył, że odwołujący zobowiązał się do świadczenia usług objętych
umową z wykorzystaniem 12 osób, a z treści przekazanych zamawiającemu wyjaśnień
wynika, ze ostatecznie odwołujący przewidział w swojej kalkulacji skierowanie do
wykonywania umowy jedynie 9 osób. Zamawiający zaznaczył, iż wbrew stanowisku
prezentowanemu przez odwołującego, wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny mają być
konkretne i odzwierciedlać rzeczywisty sposób realizacji urnowy i założenia kalkulacyjne z
nim związane. Odwołujący nie może zatem abstrahować od udzielonych wcześniej
wyjaśnień i prezentować obecnie zupełnie inny sposób wykonania umowy, Skoro zarzut
odwołującego dotyczy nieprawidłowej oceny przez zamawiającego wyjaśnień, to
argumentacja odwołującego musi odnosić się do oceny tego, co zostało zamawiającemu
przedstawione we wcześniejszych wyjaśnieniach. Czynności zamawiającego nie mogą być
zatem oceniane w kontekście bieżących twierdzeń Odwołującego, które stoją w sprzeczności
z informacjami uprzednio przekazanymi zamawiającemu, Z argumentacji przedstawionej
przez odwołującego wywieść można iż w jego ocenie złożone wyjaśnienia nie stanowią treści
oferty, z czym jednak zamawiający się nie godzi.
Zamawiający podkreślił, że przyczyną odrzucenia oferty Odwołującego nie byto jak
wskazano w odwołaniu, dysponowanie jedynie dziewięcioma ratownikami, lecz to, że wbrew
wymaganiom zamawiającego i treści samej oferty odwołującego, ostatecznie wskazał, iż
zamówienie będzie wykonywał z wykorzystaniem jedynie dziewięciu osób.
Jak wskazuje Krajowa Izba Odwoławcza: „wyjaśnienia co do zasady nie mogą prowadzić do
zmiany treści oferty a jedynie ograniczać się do jej wykładni Korekta treści oferty możliwa
jest tylko w oparciu o art.. 87 ust 1a i ust 2 ustawy. Mając na uwadze powyższe odwołujący
udzielając wyjaśnień dokonał wykładni złożonej przez siebie oferty. Istotny jest fakt, iż
odwołujący wskazał literalnie, że w przypadku umów zlecenia przewidział 3 etaty. Nie można
zgodzić się z twierdzeniami zawartymi w odwołania, iż „Dla wyliczenia ceny, co należy
jeszcze raz podkreślić, nie ma znaczenia czy podział tych godzin byłby w postaci 3 razy 144
czy 6 razy 72 czy 12 razy 36". Powyższe jest o tyle istotne, że pokazuje ile osób do
wykonywania urnowy zlecenia przewidział odwołujący. Powyższy element wyjaśnień należy
odczytywać w kontekście wszystkich przekazanych zamawiającemu informacji. Gdyby
rzeczywiście wyliczenia odwołującego dotyczyły stanowisk pracy wykonywanych
jednocześnie to wykonawca ten zastosowałby analogiczny sposób wyliczenia ceny dla umów
o pracę. Tymczasem w tym zakresie odwołujący tak samo literalnie wskazał, że przewidział
6 etatów na umowę o pracę. W ocenie zamawiającego odwołanie złożone do Krajowej Izby
Odwoławczej stanowi de facto próbę obejścia art. 87 ust. 1 ustawy poprzez próbę zmiany
treści złożonej oferty.
W związku z powyższym biorąc pod uwagę całą treść złożonych wyjaśnień zamawiający
prawidłowo stwierdził, że mimo spełnienia warunków udziału w postępowaniu (czego
zamawiający nie neguje) oferta odwołującego jest niezgodna z treścią siwz, zamawiający
uważa, że nie miał zatem innego wyjścia jak tylko odrzucić ofertę odwołującego na tej
właśnie podstawie.
W zakresie zarzutu odrzucenia z uwagi na rażąco niską cenę oferty, zamawiający podniósł,
iż biorąc pod uwagę wykazaną powyżej niezgodność z treścią siwz, doszedł do wniosku, że
cena oferty odwołującego została wyliczona jedynie dla 9 osób (a nie wymaganych 12). Nie
ulega zatem wątpliwości, że przyjmując założony przez odwołującego zysk w wysokości
278,54 zł dziennie cena oferta nie jest wystarczająca na pokrycie kosztów wykonania
zamówienia. Ponadto zamawiający nie jest w stanie określić o ile wzrosłyby „Dodatkowe
koszty" wskazane przez odwołującego w złożonych wyjaśnieniach. Zamawiający nie wie,
które koszty wyliczyć można w sposób proporcjonalny do liczby przewidzianych osób, a
które wyliczone zostały niezależnie od przyjętej przez Odwołującego liczby etatów.
Na marginesie zamawiający wskazał, że dokonane przez odwołującego wyliczenia dokonane
zostały w sposób niedokładny. W wyjaśnieniach odwołujący wskazał, że w przypadku umów
o pracę i założonym wynagrodzeniu w wysokości 1.850,00 zł brutto łączny koszt pracodawcy
wyniesie 2 185,96 zł gdy tymczasem według wiedzy Zamawiającego łączny koszt takiej
umowy wynosi 2.231,28 zł.
Nie jest również jasne dla zamawiającego w jaki sposób odwołujący obliczył, iż koszt tytułem
urlopów wyniesie jedynie 7.680,00 zł. Biorąc pod uwagę 6 osób zatrudnionych na podstawie
umowy o pracę to łączny wymiar urlopu dla wszystkich pracowników wyniesie 120 dni
roboczych po 8h/dziennie. Biorąc pod uwagę, że koszt jednej roboczogodziny brutta osoby
zatrudnionej na podstawie umowy zlecenia wynosi 15,83 zł brutto to koszt urlopów wynosić
powinien 15 196,80 zł (20 dni urlopu x 8h roboczych x 6 pracowników x koszt jednej
roboczogodziny = 20 x 8 x 6 x 15,83 = 15.196,80). Powyższe przy założenia że na umowę o
pracę zatrudnione zostaną osoby z najkrótszym stażem pracy, którym przysługuje jedynie 20
dni urlopu. Gdyby przyjąć założenie, iż osobom zatrudnionym na umowie o pracę
przysługuje 26 dni urlopu to łączny koszt dla pracodawcy wyniósłby 19.755,84 zł,
Należy również stwierdzić, że w przedstawionych wyliczeniach odwołujący, w żadnym
stopniu nie zakłada, że pracownicy zatrudnieni na podstawie urnowy o pracę mogliby
zachorować, w związku z czym ponownie wzrosłyby koszty. Każdy dzień chorobowego to
koszt dla odwołującego w wysokości 126,64 zł, który winien zostać w odpowiedniej ilości
przewidziany przez odwołującego w wyliczeniu kosztów świadczenia przedmiotowej usługi.
W ocenie zamawiającego, co pokazują przedstawione wyliczenia, odwołujący nie jest w
stanie wykonać przedmiotu zamówienia za cenę podaną w ofercie, bez ryzyka ponoszenia
strat. Z tych też względów, zdaniem zamawiającego, należało stwierdzić, iż wyjaśnienia
złożone przez odwołującego potwierdziły, iż zaoferowana przez niego cena jest ceną rażąco
niską w stosunku do przedmiotu zamówienia, zamawiający nie miał zatem innej możliwości
jak tylko odrzucie ofertę odwołującego również na tej podstawie.
Na rozprawie przystępujący przedstawił swoje pisemne stanowisko wnosząc o oddalenie
odwołania.
Izba ustaliła następujący stan faktyczny:
Izba dopuściła dowody z dokumentacji postępowania tj. siwz wraz z załącznikami, protokołu
otwarcia ofert, oferty odwołującego, wezwania zamawiającego w trybie art. 90 ust. 1 ustawy
oraz wyjaśnień odwołującego złożonych zamawiającemu w tym trybie, Izba postanowiła
oddalić wniosek dowodowy z umowy ZPB/02/2014, gdyż dowód ten nie ma istotnego
znaczenia dla rozstrzygnięcia, przede wszystkim ze względu na to, iż zakres przedmiotowy i
obowiązki umowne w złożonej umowie były inne ni w obecnym postępowaniu, w
szczególności nie było wymogu zatrudnienia 6 ratowników na umowę o pracę. Stąd
kalkulacja na potrzeby tamtej umowy nie jest adekwatna do wyliczeń przyjętych na potrzeby
niniejszego postępowania. Izba postanowiła oddalić wniosek o przesłuchanie w charakterzeświadka T. J., po pierwsze z uwagi na to, iż wiedza świadka co do sposobu świadczenia
umowy ZPB/02/2014 z uwagi na odmienność zakresu obowiązków nie będzie służyła
zakreślonej przez odwołującego tezie dowodowej, a ponadto T. J. jako współudziałowiec
odwołującego może być słuchany w charakterze strony, a nie świadka.
Izba postanowiła dopuścić dowód z przesłuchania strony w osobie M. M., na okoliczność w
jaki sposób wyliczone zostały koszty w przedłożonej przez odwołującego kalkulacji. Izba
postanowiła dopuścić dowód z kalkulatora wynagrodzeń – wynagrodzenia.pl
Na podstawie powyższych dowodów Izba ustaliła, że
W rozdziale 10 pkt. 8 zamawiający opisał wymóg ”W celu potwierdzenia spełnienia warunku
posiadania potencjału technicznego należy złożyć: a) załącznik Nr 3: Wykaz osób
posiadających stopnie ratownicze nadane przez WOPR, zgodnie z obowiązującymi
przepisami prawa, które będą uczestniczyć w wykonaniu zamówienia, w szczególności
odpowiedzialnych za świadczenie usług ratowniczych, wraz z informacjami na temat ich
kwalifikacji zawodowych, doświadczenia i wykształcenia niezbędnych do wykonania
zamówienia, a także zakresu wykonywanych przez nie czynności. Zamawiający dopuszcza
zmianę osoby wskazanej w ofercie do pełnienia w/w funkcji pod warunkiem, iż nowa,
wskazana przez Wykonawcę osoba będzie spełniała wymagania wskazane w SIWZ.
Warunek ten zostanie spełniony, jeśli Wykonawca dysponuje minimum 12 osobami z min.
rocznym stażem pracy w charakterze ratownika posiadającymi stopnie ratownicze zgodnie z
obowiązującymi przepisami prawa. Zamawiający zastrzega, że 6 osób, którym zostanie
powierzona realizacja przedmiotu zamówienia na obiekcie ZGO AQUARIUM Sp. z o.o.
muszą być zatrudnione na umowę o pracę, w innym przypadku oferta Wykonawcy zostanie
odrzucona.”
W §2 załącznika nr 7 do siwz – wzór umowy wynika, ze godziny świadczenia usług będących
przedmiotem umowy: codziennie w godzinach 6:00 – 22:00, przez cały rok kalendarzowy z
wyłączeniem 10 dni dotyczących przerwy technologicznej i dodatkowo wybranych świat
kalendarzowych. W czasie godzin otwarcia Krytej pływalni ratownicy będą pełnić dyżur w
ilości minimum 3 osoby na każdej zmianie, zgodnie z §1 ust. 2. W czasie godzin otwarcia
Krytej pływalni ratownicy muszą pełnić dyżur w wyznaczonych strefach basenu (strefa I –
basen sportowy i zjeżdżalnia rurowa, strefa 2 – basen relaksacyjny ze zjeżdżalnią rodzinną,
brodzik dla matki z dzieckiem).
Zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia kwotę 427 950,60zł.
netto tj. 1208,90 zł. dziennie, zaś brutto 526 379,24zł. tj. dziennie 1486,95zł.
Delphinus Sport Promotion Stowarzyszenie Rekreacyjno-Sportowe z siedzibą we Wrocławiu
zaoferował cenę : 407 808,00zł. netto/brutto, tj. 1152,00zł. netto/brutto dziennie, zaś
przystępujący cenę 406 923,00zł. netto/brutto, co stanowi 1149,50zł. netto/brutto dziennie,
natomiast odwołujący zaoferował 353 433,60zł. netto/brutto, tj. 998, 40zł. netto/ brutto
dziennie.
Z oferty odwołującego wynika, że na str. 5 oferty odwołujący wykazał 12 osób podając
zakres czynności przewidzianych do wykonania, staż pracy w zawodzie, opis doświadczeń
zawodowych, posiadane uprawnienia, odwołujący nie wskazał podstawy dysponowania
osobą. Na str. 8 oferty znajduje się oświadczenie odwołującego, że 6 osób, które będą
zatrudnione przy realizacji przedmiotowego zadania zatrudniona będzie na umowę o pracę.
Odwołujący zobowiązał się do przekazania zamawiającemu kopii umów o pracę w terminie 5
dni od daty podpisania umowy.
W dniu 18 września 2015r. zamawiający wezwał odwołującego do wyjaśnień w trybie art. 90
ust. 1 ustawy elementów oferty mających wpływ na cenę, gdyż złożona oferta budzi
wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia, zgodnie z wymaganiami
określonymi przez zamawiającego. Zamawiający wnioskował o złożenie dowodów
dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny.
W dniu 19 września 2015r. odwołujący złożył wyjaśnienia podnosząc, że jego oferta odbiega
od oferty z najwyższą ceną jedynie o 14%. Przedstawił wyliczenie koszów wskazując, że
16h dziennie x 3 ratowników = 48 roboczogodzin dziennie x 30 dni = 1440 roboczogodzin
miesięcznie (przyjęto średnio 30 dni w miesiącu)
6 etatów na umowę o pracę (przyjęto średnio 168 godz. na etat miesięcznie), co daje 1008
godzin za wszystkie etaty miesięcznie, pozostałe 432 godziny zostaną obsadzone
pracownikami na umowę zlecenie.
Łączna miesięczna ilość godzin pracowników pracujących na umowach o pracę oraz
umowach zlecenie wynosi 1440 godzin miesięcznie. Dodatkowo przewidziano koszt 7680zł.
tytułem urlopów dla pracowników zatrudnionych na umowę o pracę.
Umowy o pracę
Umowa o pracę 1850 zł. brutto, całkowity koszt zatrudnienia jednego pracownika ze
składkami ZUS i podatkiem 2185,96zł x 6= 13115,76zł./miesięcznie / 30 dni = 437,19 zł.
dziennie
Umowy zlecenia
3 etaty po 144 godziny miesięcznie
Całkowity koszt zatrudnienia jednego pracownika przy stawce godzinowej netto 10 zł. i 144
godzinach miesięcznie, ze składkami ZUS i podatkiem wynosi 2279,70 zł. x 3 etaty =
6839,10zł. miesięcznie/30 dni = 227,97zł.
Dodatkowe koszty: woda mineralna, koszulki i szorty, komunikacja, kadry, badania lekarskie,
szkolenia bhp, koordynacja pracy itp. 1000zł. miesięcznie/30 dni = 33,30zł.
Razem 437,19zł. + 227,97zł. +33,30 = 698,46zł. dziennie + urlopy 21zł. dziennie = 716,46zł.
Cena ofertowa odwołującego za jeden dzień usługi 998zł. – 719,46zł. = 278,54 zł brutto
zysku.
M. M. wyjaśnił, że sporządzał kalkulację przy pomocy księgowej jak również konsultując się z
T. J., który do tej pory świadczył umowę z zamawiającym realizując ją zatrudniając 3 osoby
na umowie o pracę. W niniejszym postępowaniu zamawiający wymagał 6 osób na umowę o
pracę, co uwzględniła w obliczeniach księgowa. Za poprawność wyliczeń odpowiada i
podpisała się księgowa. Co do wskazanego kosztu urlopu, to wyliczył to system zus płatnik,
którym się odwołujący posługuje i który jest profesjonalnym systemem. Co do różnicy w
kalkulacji wynagrodzenia, to ZUS płatnik służy do tego typu obliczeń, natomiast kalkulator
wynagrodzenia.pl jest dla odwołującego mało wiarygodny. Co do wskazania 3 etatów na
umowę zlecania., to odwołujący wykazał 12 osób przeznaczonych do realizacji zamówienia i
wynikają one ze złożonego wykazu, natomiast dla kalkulacji przyjął wystarczającą ilość osób,
tj. 9, za pomocą których można to zamówienie wykonać. Przewidział mniejszy zysk, ale w
dalszym ciągu jest w stanie być na plusie bez uszczerbku dla zamawiającego. Wyjaśnił, że
rzeczywiście wymiar urlopu jest niższy niż 20 dni, ale został skalkulowany zgodnie ze stażem
pracy i obliczony w kalkulatorze zus płatnik i wyszło 21 zł. dziennie. Wyjaśnił, że wymogiem
SIWZ było, aby osoby miały 1 rok doświadczenia i przeznaczone zostały osoby, które mają
staż 2-3 lata. Nie ma osób, które maja staż dłuższy niż 10 lat.
Wyjaśnił, że część z podanych lat w wykazie osób zdolnych do wykonania zamówienia była
to praca w charakterze ratownika społecznego. Oświadczył, że są w stanie zastąpić
pracownika na przerwie. Oświadczył, że wszystkie koszty zostały ujęte. Oświadczył, że
wykazał 12 pracowników, że kryterium oceny ofert była cena i, że jest w stanie na ofercie
zarobić.
Z kalkulatora wynagrodzeń – wynagrodzenia.pl wynika, że przy zatrudnieniu na umowę o
pracę za kwotę wynagrodzenia brutto 1840zł. łączny koszt wynagrodzenia to 2231,28zł.
Izba zważyła, co następuje:
Izba stwierdziła, że zgłoszone przystąpienie spełnia wymogi formalne określone w art. 185
ust. 2 ustawy.
Izba uznała, że nie zaistniała jakakolwiek z przesłanek określonych w art. 189 ust. 2 ustawy,
która skutkowałaby odrzuceniem odwołania.
Izba oceniła, że odwołujący wykazał interes w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość
poniesienia przez niego szkody, co przesądziło o dopuszczalności odwołania, zgodnie z art.
179 ust. 1 ustawy.
Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy przez jego niewłaściwe
zastosowanie polegające na przyjęciu, że odwołujący złożył ofertę nieodpowiadającą treści
Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej siwz) przez wskazanie jedynie 9
ratowników, którymi dysponuje odwołujący w celu wykonywania zamówienia, podczas gdy
odwołujący wykazał zgodnie z siwz, iż dysponuje 12 ratownikami w tym sześcioma
zatrudnionymi na umowę o pracę
Zarzut zasługuje na uwzględnienie. Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy zamawiający
odrzuca ofertę jeśli jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3. Zatem zamawiający, aby miał obowiązek
skorzystania z niniejszego przepisu musi w pierwszej kolejności ustalić bezsporną treść
oferty oraz jednoznaczną i nie budzącą wątpliwości treść siwz jako wzorca, do którego
porównywać będzie treść oferty. Następnie gdy wynik porównania ustalonej treści oferty z
wzorcem siwz daje różnicę w treści zamawiający ma obowiązek rozważyć możliwość
dokonania poprawy treści oferty zgodnie z treścią art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy, a dopiero gdy
nie będzie to możliwe dopiero wolno mu i jest to jego obowiązek odrzucić ofertę. W
przedmiotowej sprawie jednak w ocenie Izby zamawiający nie ustalił w sposób jednoznaczny
treści oferty. Sam zamawiający bowiem przyznał na rozprawie, że „rozbieżność pomiędzy
ofertą i wyjaśnieniami w zakresie ilości osób spowodowała, że zamawiający powziął
wątpliwości co do zgodności treści oferty z SIWZ”. Zatem z jednej strony zamawiający
dysponował w formularzu ofertowym odwołującego oświadczeniem o liczbie osób, której
zostanie powierzona realizacja przedmiotowego zamówienia tj. 12 osób, w tym 6 osób na
umowę o pracę, a z drugiej w wyjaśnieniach pojawiło się budzące wątpliwości
zamawiającego oświadczenie o 3 etatach na umowy zlecenia. Tym samym, w ocenie Izby
zamawiający nie mógł mieć pewności, co do rzeczywistej treści oferty tj. czy deklaracja o 12
osobach była zgodna z wolą wykonawcy, czy też pod pojęciem „etat” należało rozumieć
„pracownika zatrudnionego na umowę zlecenia”. Nie wyjaśnienie tej wątpliwości
powodowało, że zamawiający nie miał podstaw do zastosowania treści art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy, gdyż nie było bezspornej treści oferty, którą można było porównać z wzorcem. W
takiej sytuacji zamawiający mimo, że literalnie art. 87 ust. 1 ustawy stanowi o uprawnieniu
zamawiającego, był obowiązany wezwać odwołującego do wyjaśnienia treści złożonej oferty.
Jak już bowiem wskazano bez tych wyjaśnień zamawiający nie mógł prawidłowo dokonać
badania i oceny oferty odwołującego. Z tego względu odrzucenie oferty odwołującego
dokonanie przez zamawiającego w dniu 28 września 2015r. naruszało art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy.
Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt. 4 ustawy przez jego niewłaściwe
zastosowanie polegające na przyjęciu, iż odwołujący złożył ofertę z rażąco niską ceną w
stosunku do przedmiotu zamówienia podczas, gdy niższa cena podyktowana przez
odwołującego jest wynikiem jego konkurencyjności i uwzględnia wszelkie uwarunkowania
rynkowe oraz zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 90 ust. 1 pkt. 1 ustawy w zw. z
art. 90 ust. 3 ustawy przez jego niewłaściwe zastosowanie polegające na przyjęciu, iż cena
oferty odwołującego jest niższa o 30 % od wartości zamówienia lub średniej arytmetycznej
cen wszystkich złożonych ofert, co w konsekwencji doprowadziło zamawiającego do
odrzucenia oferty odwołującego - podczas gdy jak wykazał odwołujący w wyjaśnieniach -
jego oferta jest zaledwie niższa o 14 % od ofert z najwyższą ceną i nie ma znamion rażąco
niskiej ceny
Zarzut zasługuje na uwzględnienie. W myśl art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy zamawiający odrzuca
ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. Zgodnie z
art. 90 ust. 1 ustawy jeżeli cena oferty wydaje się rażąco niska w stosunku do przedmiotu
zamówienia i budzi wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu
zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z
odrębnych przepisów, w szczególności jest niższa o 30% od wartości zamówienia lubśredniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert, zamawiający zwraca się o udzielenie
wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących elementów oferty mających wpływ na
wysokość ceny, w szczególności w zakresie:
1) oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych,
wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla wykonawcy,
oryginalności projektu wykonawcy, kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia
ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego na podstawie
art. 2 ust. 3-5 ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę
(Dz. U. Nr 200, poz. 1679, z 2004 r. Nr 240, poz. 2407 oraz z 2005 r. Nr 157, poz. 1314);
2) pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów.
Przepis ust. 3 art. 90 ustawy stanowi natomiast, że zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy,
który nie złożył wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz z dostarczonymi
dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu
zamówienia.
W pierwszej kolejności Izba podziela stanowisko przystępującego, że przepis art. 90 ust. 1
ustawy określa przypadki obligatoryjnego wezwania do składania wyjaśnień tj. gdy cena
oferty jest niższa o 30% od wartości zamówienia lub średniej arytmetycznej cen wszystkich
złożonych ofert. Natomiast w każdej sytuacji, gdy cena oferty wydaje się rażąco niska w
stosunku do przedmiotu zamówienia i budzi wątpliwości zamawiającego co do możliwości
wykonania przedmiotu zamówienia, zamawiający powinien wezwać wykonawcę do złożenia
wyjaśnień. W tym stanie rzeczy zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 90 ust. 1 ustawy
nie potwierdził się zwłaszcza, że zamawiający wskazał, że cena oferty odwołującego -
998,40zł./dziennie jest niższa niż określona przez niego wartość zamówienia brutto –
1486,95zł./dziennie o 33%. Natomiast Izba uznała, że potwierdził się zarzut naruszenia
przez zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy w związku z art. 90 ust. 3 ustawy. Zarzut ten
należało badać z uwzględnieniem czynności zamawiającego dokonanej w dniu 28 września
2015r. tj. czynności odrzucenia oferty odwołującego. Zgodnie z opisem uzasadnieniem
faktycznym i prawnym zamawiający wskazał na następującą argumentację przemawiającą w
jego ocenie za uznaniem, że cena oferty odwołującego jest ceną rażąco niską:
1. Odwołujący nie ujął w koszcie wynagrodzeń za umowy zlecenia kosztów trzech
umów, a tym samym zaniżył ofertę o kwotę 227,97zł./dziennie dla umów zlecenia,
2. zamawiający nie był w stanie przeliczyć kosztu dodatkowego dziennego założonego
na kwotę 33,00zł na prawidłową ilość 12 osób,
3. odwołujący nie ujął kosztów urlopu w cenie jednego dnia świadczenia usługi.
Odnosząc się do powyższych przesłanek uznania ceny odwołującego za rażąco niską Izba w
odniesieniu do punktu pierwszego wskazała, że zamawiający wadliwie pomijając wezwanie
odwołującego do wyjaśnień w trybie art. 87 ust. 1 ustawy arbitralnie przyjął, że wykonawca
przewidział do świadczenia usługi 9 osób i uznał, że pojęcie „etat” jest równoznaczne z
pojęciem „osoba zatrudniona”, tym samym przyjęcie konieczności zwiększenia kosztów z
tytułu umów zlecenia było samodzielnym działaniem ze strony zamawiającego, który nie
dysponował żadną wiedzą w jakim znaczeniu odwołujący użył słowa „etat”, to, że nie musi
być to pojęcie użyte w znaczeniu kodeksu pracy, sam zamawiający ujawnił w informacji o
wyniku postępowania wskazując, że przyjęcie trzech etatów po 144 h wymagało byświadczenia po 16 godzin dziennie, tym samym nie mógł to być etat w rozumieniu umowy o
pracę. Nadto nawet gdyby nadać pojęciu „etat” znaczenie w rozumieniu prawa pracy, to z
pojęcia tego nie wynikało ile osób odwołujący zamierza zatrudnić na jednym etacie.
Zamawiający w tym zakresie przyjął zasadę jeden etat jedna osoba, jednak w uzasadnieniu
rozstrzygnięcia nie podał na podstawie, jakich danych takie założenie poczynił. Tym samym
nie można uznać, że uzasadnienie czynności odrzucenia oferty wykazywało, że złożone
przez odwołującego wyjaśnienia potwierdzają, że oferta zawiera rażąco niską cenę w
stosunku do przedmiotu zamówienia. Tym samym nie było podstaw do zastosowania art. 90
ust. 3 ustawy ani do odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy.
Analogiczne rozstrzygnięcie należy poczynić w zakresie argumentacji zamawiającego o
zaniżeniu kosztów dodatkowych w wysokości 33,30zł./dziennie. Sam zamawiający zresztą w
uzasadnieniu odrzucenia podał, że nie jest w stanie tych kosztów wyliczyć, a zatem nie wie
czy złożone wyjaśnienie potwierdza że oferta zawiera rażąco niską cenę, czy też nie.
Ostatni argument zamawiającego o braku ujęcia kosztów w cenie jednego dnia świadczenia
usługi także jest nietrafny, gdyż nawet sam zamawiający wyliczając zwiększone kosztyświadczenia usługi z tytułu trzech dodatkowych umów zlecenia dodał kwotę 21 zł. dziennie
zaznaczając, że są to koszty urlopów. Tym samym ten argument nie dawał podstaw do
przyjęcia, że był on podstawą oceny, że złożone przez odwołującego wyjaśnienia
potwierdzają, że złożona oferta zawiera rażąco niską cenę.
Izba nie odnosi się do prawidłowości wyliczeń kosztu urlopu, gdyż zamawiający takiej
argumentacji nie przedstawił w uzasadnieniu czynności odrzucenia, stąd odwołujący nie
mógł skutecznie zaskarżyć takiego uzasadnienia, a w konsekwencji podjąć skutecznej
obrony swoich praw. Mając powyższe na uwadze Izba uznała, że zamawiający dopuścił się
naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy w związku z art. 90 ust. 3 ustawy.
Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 7 ust. 1 ustawy przez naruszenie zasad
zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców przy wyborze
najkorzystniejszej oferty.
Zarzut potwierdził się. Zgodnie z art. 7 ust. 1 ustawy zamawiający przygotowuje i
przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie
uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. Zasada uczciwej konkurencji
wymaga, aby zapewnić każdemu wykonawcy możliwość skutecznej obrony złożonej przez
siebie oferty. Treść oferty, w przypadku jej niejasności, nie może być zatem ustalona w
oparciu o arbitralne przekonanie zamawiającego, co miało miejsce w niniejszej sprawie.
Zaniechanie wezwania odwołującego do wyjaśnień w trybie art. 87 ust. 1 ustawy
spowodowało, że zamawiający nieprawidłowo dokonał badania i oceny oferty odwołującego,
co naruszyło zasadę uczciwej konkurencji. Tym samym zarzut naruszenia art. 7 ust. 1
ustawy potwierdził się.
Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 91 ust. 1 ustawy w zw z art. 91 ust. 2a ustawy
przez jego niewłaściwe zastosowanie polegające na wyborze oferty, która nie jest ofertą
najkorzystniejszą dla zamawiającego biorąc pod uwagę kryterium oceny ofert jakim jest
najniższa cena, ponieważ najniższą cenę podyktował w swej ofercie odwołujący a mimo to
nie został wybrany do realizacji przedmiotowego zamówienia;
Zarzut potwierdził się. Zgodnie z art. 91 ust. 1 ustawy zamawiający wybiera ofertę
najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w specyfikacji istotnych
warunków zamówienia. Przepis art. 91 ust. 2a ustawy stanowi natomiast, że kryterium ceny
może być zastosowane jako jedyne kryterium oceny ofert, jeżeli przedmiot zamówienia jest
powszechnie dostępny oraz ma ustalone standardy jakościowe, z zastrzeżeniem art. 76 ust.
2, a w przypadku zamawiających, o których mowa w art. 3 ust. 1 pkt 1 i 2, jeżeli dodatkowo
wykażą w załączniku do protokołu postępowania, w jaki sposób zostały uwzględnione w
opisie przedmiotu zamówienia koszty ponoszone w całym okresie korzystania z przedmiotu
zamówienia. W przedmiotowym postępowaniu jedynym kryterium oceny ofert była cena.
Bezsporne jest, że oferta odwołującego oferowała najniższą cenę. Zatem w sytuacji, gdy
odrzucenie tej oferty było nieprawidłowe, w konsekwencji nieprawidłowy był także wybór
innej (droższej) oferty. Izba mając powyższe na uwadze uznała, że zamawiający naruszył
art. 91 ust. 1 ustawy.
Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji na podstawie art. 192 ust. 1, 2
ustawy.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy stosownie do
wyniku spraw oraz zgodnie z § 3 pkt. 1 i 2 lit. b i § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41, poz. 238) obciążając zamawiającego kosztami postępowania w postaci
uiszczonego wpisu od odwołania oraz kosztów uzasadnionej obrony odwołującego (w tym
kosztu opłaty skarbowej) i nakazując zamawiającemu zwrot odwołującemu poniesionych
przez niego kosztów postępowania odwoławczego w postaci wpisu i kosztów zastępstwa
prawnego i opłaty skarbowej wykazanych przedłożoną w postępowaniu odwoławczym
fakturą, z ograniczeniem do wysokości maksymalnej dopuszczonej przez cyt.
rozporządzenie tj. do kwoty 3 600zł. i kwoty 17zł.
Przewodniczący……………………………
1. uwzględnienia odwołanie i nakazuje zamawiającemu
1) unieważnić czynność zamawiającego w przedmiocie odrzucenia oferty
Multigrupa
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu, ul.
Rynek 20/21 lok. 15;
2) unieważnić czynność zamawiającego w przedmiocie wyboru najkorzystniejszej
oferty;
3) powtórzyć procedurę badania oceny ofert złożonych w przedmiotowym
postępowaniu;
2.
kosztami
postępowania
obciąża
ZGO
Aquarium
Spółka
z
ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Rawie Mazowieckiej, ul. Katowicka 20 i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
7 500 zł 00 gr
(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez
wykonawcę
Multigrupa Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu,
ul. Rynek 20/21 lok. 15 tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od
ZGO Aquarium Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w
Rawie Mazowieckiej, ul. Katowicka 20 na rzecz Multigrupa Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu, ul. Rynek 20/21 lok. 15 kwotę 11 117 zł 00
gr (słownie : jedenaście tysięcy sto siedemnaście złotych zero groszy) stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu kosztów wpisu, zastępstwa prawnego
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 907 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w
Łodzi.
Przewodniczący: ……………
Sygn. akt KIO 2138/15
Uzasadnienie
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na
obsługę ratowniczą krytej pływalni w Rawie Mazowieckiej przy ul. Katowickiej 20 zostało
wszczęte zamieszczeniem ogłoszenia o zamówieniu publicznym w Biuletynie Zamówień
Publicznych w dniu 8 września 2015r. za numerem 2015-132785.
W dniu 28 września 2015r. zamawiający poinformował wykonawców o wyniku postępowania
w tym o wyborze jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy Okręgowe Wodne Ochotnicze
Pogotowie Ratunkowe z siedzibą w Rawie Mazowieckiej, ul. Katowicka 20 – dalej
przystępujący oraz o odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 w związku z art. 90 ust. 3 i
art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. Prawo zamówień publicznych (tekst
jednolity Dz. U. z 2013 r. poz. 907 z późna. zm. poz. 984, 1047 i 1473, z 2014 r. poz. 423,
768, 811, 915 i 1146, 1232 oraz z 2015 r. poz. 349, poz. 478, poz. 605 – zwanej dalej
ustawą) oferty wykonawcy Multigrupa Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
we Wrocławiu, ul. Rynek 20/21 lok. 15 – dalej odwołujący. W uzasadnieniu podstaw
odrzucenia oferty zamawiający podał, że zgodnie z pkt. 10 ppkt. 8 siwz wymagał wykazania
dysponowania minimum 12 osobami z rocznym stażem pracy w charakterze ratownika
posiadających stopnie ratownicze, przy czym 6 osób, którym zostanie powierzona realizacja
przedmiotu zamówienia w obiekcie ZGO AQUARIUM musi być zatrudniona na umowę o
pracę, w innym przypadku oferta wykonawcy zostanie odrzucona. Zamawiający wskazał, że
podjął wątpliwości, co do możliwości wykonania przez odwołującego przedmiotu zamówienia
za zaoferowaną cenę i wezwał go do złożenia wyjaśnień. Odwołujący wyjaśnienia złożył nie
dostarczają dowodów, które pozwoliłyby zamawiającemu obalić wątpliwości. Z analizy
wyjaśnień zamawiający uznał, że oferta zawiera rażąco niską cenę i dodatkowo jest
niezgodna w swej treści z treścią siwz, bowiem ze złożonych wyjaśnień i przedstawionej
kalkulacji wynika, że odwołujący do realizacji zamówienia zamierza skierować 9 osób w tym
6 osób na umowę o pracę i 3 na umowę zlecenie. Wykorzystanie jedynie 9 osób jest także
niezgodne z pkt. 4 ust. 2 siwz i §1 ust. 2 wzoru umowy, gdyż przyjęcie, że każda z 3 osób
zatrudnionych na umowę zlecenie pracować będzie przez 144 godziny miesięcznie jest
niezgodne z regulaminem Krytej pływalni (w dni robocze dyżur pełnić będą osoby
zatrudnione na umowę o pracę, zaś w dni wolne od pracy i święta dyżur pełnić będą osoby
zatrudnione na umowę zlecenie), ponadto 3 osoby zatrudnione na umowę zlecenia nie mogą
pełnić dyżuru przez 16 godzin dziennie. Ponadto przedstawiona kalkulacja potwierdza, że
złożono ofertę z rażąco niską ceną, gdyż uwzględniono jedynie koszty 3 osób na umowę
zlecenie, gdyż wyniósłby 455,94 zł. dziennie, gdyż podany przez odwołującego koszt
zatrudnienia jednej osoby powinien być pomnożony przez ilość etatów (6) i podzielony przez
liczbę dni w miesiącu (30). Tym samym kalkulacja przedstawiona przez odwołującego
powinna wskazywać na koszt 947,43zł. dziennie, po dodaniu zysku w kwocie 278, 54zł.
łączna stawka jednego dnia świadczenia usługi wynosiłaby 1225,97zł., tym samym
zaoferowanie ceny 998,40zł nie gwarantuje w ocenie zamawiającego należytego wykonania
zamówienia. Prawidłowo skalkulowana cena byłaby ceną najwyższą w postępowaniu, co
miałoby wpływ na jego wynik. Zamawiający nie był w stanie przeliczyć kosztu dodatkowego
dziennego założonego na kwotę 33,00zł na prawidłową ilość 12 osób, nadto odwołujący nie
ujął kosztów urlopu w cenie jednego dnia świadczenia usługi.
W dniu 2 października 2015r. odwołujący wniósł odwołanie na czynność odrzucenia swojej
oferty i zaniechanie jej wyboru jako najkorzystniejszej. Odwołanie zostało podpisane przez
prezesa zarządu ujawnionego w KRS i upoważnionego do jednoosobowej reprezentacji,
zgodnie z odpisem z KRS załączonym do odwołania. Kopia odwołania została przekazana
zamawiającemu bezpośrednio w dniu 2 października 2015r.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów:
1)
art. 7 ust. 1 ustawy przez naruszenie zasad zachowania uczciwej konkurencji oraz
równego traktowania wykonawców przy wyborze najkorzystniejszej oferty;
2)
art. 89 ust. 1 pkt. 4 ustawy przez jego niewłaściwe zastosowanie polegające na
przyjęciu, iż odwołujący złożył ofertę z rażąco niską ceną w stosunku do przedmiotu
zamówienia podczas, gdy niższa cena podyktowana przez odwołującego jest wynikiem jego
konkurencyjności i uwzględnia wszelkie uwarunkowania rynkowe;
3)
art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy przez jego niewłaściwe zastosowanie polegające na
przyjęciu, że odwołujący złożył ofertę nieodpowiadającą treści Specyfikacji Istotnych
Warunków Zamówienia (dalej siwz) przez wskazanie jedynie 9 ratowników, którymi
dysponuje odwołujący w celu wykonywania zamówienia, podczas gdy odwołujący wykazał
zgodnie z siwz, iż dysponuje 12 ratownikami w tym sześcioma zatrudnionymi na umowę o
pracę;
4)
art. 90 ust. 1 pkt. 1 ustawy w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy przez jego niewłaściwe
zastosowanie polegające na przyjęciu, iż cena oferty odwołującego jest niższa o 30 % od
wartości zamówienia lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert, co w
konsekwencji doprowadziło zamawiającego do odrzucenia oferty odwołującego - podczas
gdy jak wykazał odwołujący w wyjaśnieniach - jego oferta jest zaledwie niższa o 14 % od
ofert z najwyższą ceną i nie ma znamion rażąco niskiej ceny;
5)
art. 91 ust. 1 ustawy w zw z art. 91 ust. 2a ustawy przez jego niewłaściwe
zastosowanie polegające na wyborze oferty, która nie jest ofertą najkorzystniejszą dla
zamawiającego biorąc pod uwagę kryterium oceny ofert jakim jest najniższa cena, ponieważ
najniższą cenę podyktował w swej ofercie odwołujący a mimo to nie został wybrany do
realizacji przedmiotowego zamówienia;
Wniósł o uwzględnienie odwołania oraz o:
1)
unieważnienie czynności zamawiającego w przedmiocie odrzucenia oferty
odwołującego;
2)
unieważnienie czynności zamawiającego w przedmiocie wyboru najkorzystniejszej
oferty;
3)
nakazanie zamawiającemu powtórzenia procedury badania oceny ofert złożonych w
przedmiotowym postępowaniu;
4)
obciążenie zamawiającego kosztami postępowania, zgodnie z wykazem kosztów
przedstawionych podczas rozprawy;
Odwołujący oświadczył, iż ma interes w złożeniu niniejszego odwołania, ponieważ
zamawiający bezzasadnie oraz niezgodnie z ustawą odrzucił ofertę odwołującego jako
zawierającą rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, co w konsekwencji
doprowadziło zamawiającego do wyboru innej oferty pomimo, iż oferta odwołującego pod
względem ceny była najkorzystniejsza dla zamawiającego, zważywszy, że zgodnie ze siwz -
kryterium oceny ofert była cena w 100%.
Wobec całokształtu okoliczności, zaskarżona czynność zamawiającego prowadzi do
powstania szkody po stronie odwołującego przez niewybranie jego oferty mimo, iż była
najkorzystniejszą pod względem ceny, natomiast niska cena jest wynikiem konkurencyjności
odwołującego i uwzględnia wszelkie uwarunkowania rynkowe
W uzasadnieniu odwołujący podniósł, że zamawiający, pismem z dnia 18 września 2015 r.
wezwał odwołującego do złożenia wyjaśnień i uzupełnienia dokumentów dotyczących
postępowania przetargowego. W odpowiedzi z dnia 19 września 2015 r. odwołujący wskazał,
iż podmiot Multigrupa sp. z o.o. nie powstał jedynie na potrzeby realizacji przedmiotowego
zamówienia i realizuje usługi ratownictwa wodnego na terenie całego kraju. W związku z
tym, odwołujący posiada potencjał techniczny i finansowy wystarczający do realizacji
przedmiotowego zamówienia.
Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy, stawiany przez zamawiającego jest, w ocenie
odwołującego, pozbawiony podstaw. Zamawiający cały swój wywód w zakresie niezgodności
oferty z siwz oparł na piśmie wykonawcy dotyczącym wyjaśnienia wyliczenia ceny oferty w
związku z zarzutem zamawiającego, iż ma ona charakter rażąco niski. Takie postępowanie
jest nieprawidłowe albowiem zamawiający powinien badać ofertę odwołującego i załączone
do niej dokumenty pod kątem zgodności z siwz. Wniosek zamawiającego, iż wykonawca
zamierza skierować do realizacji zamówienia wyłącznie 9 osób jest nieprawdziwy.
Odwołujący przedstawił zgodnie z pkt. 10 ppkt. 8 siwz dowody, iż dysponuje dwunastoma
ratownikami posiadającymi wymagane uprawnienia oraz staż zatrudnienia, w tym sześcioma
zatrudnionymi na umowę o pracę. Przesłanki spełnienia tego warunku, tj. dokumenty w tym
oświadczenia potwierdzające dysponowanie taką liczbą ratowników zostały złożone wraz z
ofertą i nie budzi wątpliwości, że spełniają one wymagania określone w siwz - w
szczególności w pkt. 10. Odwołujący wykazał więc, że zgodnie z siwz dysponuje minimum
dwunastoma osobami a nie jak twierdzi zamawiający - dziewięcioma osobami. Zamawiający
w swojej decyzji pominął ofertę i dokumenty załączone do niej i wbrew treści tej oferty i
załączonym dokumentom przy ocenie zgodności oferty z siwz oparł się wyłącznie na piśmie
odwołującego zawierającym sposób wyliczenia ceny. W tym miejscu odwołujący podkreślił,że decydującym dla wyliczenia ceny w zakresie kosztu roboczogodzin wykonywanych na
podstawie umowy zlecenia ma łączna ilość godzin przyjęta do wyliczenia. Odwołujący
wskazał w swoim piśmie wyjaśniającym, iż potrzebna łączna ilość roboczogodzin w ramach
umów zlecenia wynosi 432 godziny. Bez znaczenia dla sprawy pozostaje okoliczność, iż
odwołujący w piśmie tym podzielił te godziny na trzy umowy. Wynikało to tylko z
przykładowego wyliczenia opartego na ilości stanowisk ratowniczych na basenie. Dla
wyliczenia ceny, co należy jeszcze raz podkreślić, nie ma znaczenia czy podział tych godzin
byłby w postaci 3 razy 144 czy 6 razy 72 czy 12 razy 36. Wyliczenie to służyło jedynie
pokazaniu łącznej ilości godzin, która była prawidłowa i odnosiła się wyłącznie do kalkulacji
ceny. W żadnym wypadku zamawiający nie mógł tego zastosować do oceny ilości
ratowników jakimi dysponuje odwołujący się. Ocena ta bowiem powinna być dokonywana na
podstawie treści oferty i załączonych dokumentów z których jednoznacznie wynika, iż
odwołujący się dysponuje co najmniej dwunastoma ratownikami w tym sześcioma
zatrudnionymi na umowę o pracę. W konsekwencji, zdaniem odwołującego wszystkie
zarzuty stawiane przez zamawiającego a opierające się na twierdzeniu, że odwołujący
dysponuje jedynie dziewięcioma ratownikami są bezprzedmiotowe.
Twierdzenie zamawiającego, iż ratownicy zatrudnienie na umowę zlecenie pracować będą
przez 16 godzin na dobę jest nieprawdziwe. Żadna osoba zatrudniona przez odwołującego
na umowę zlecenie nie będzie zobligowana do wykonywania pracy przez 16 godzin na dobę.
Na marginesie odwołujący wskazał jedynie, że zamawiający nie przytoczył żadnej konkretnej
postawy prawnej niemożliwości zatrudnienia zleceniobiorcy w wymiarze 16 godzin dziennie.
Nie zmienia to faktu, iż zamiarem odwołującego się nigdy nie było ustalenie
szesnastogodzinnych zmian dziennych. Zmiany i grafik pracy ratowników ustalane są
bowiem po podpisaniu umowy i dzielone miedzy co najmniej dwunastu ratowników, którymi
dysponuje odwołujący celem realizacji niniejszego zamówienia.
Wskazał, że powoływanie sie przez zamawiającego na harmonogram zmian, który nie był
częścią siwz, jest nieuprawnionym działaniem. Wobec powyższego, bezzasadnym jest
twierdzenie zamawiającego, iż wskazanie ilości osób jest niezgodne z harmonogramem
Krytej pływalni a także niezgodne z obowiązującymi przepisami (trzy osoby zatrudnione na
umowę zlecenie nie mogą pełnić dyżuru przez 16 godzin dziennie). Podkreślić należy, iż
obowiązującym aktem prawnym co do ilości ratowników na obiekcie reguluje przede
wszystkim Rozporządzenie Ministra Spraw Wewnętrznych z dnia 23 stycznia 2012 r. w
sprawie minimalnych wymagań dotyczących liczby ratowników wodnych zapewniających
stałą kontrolę wyznaczonego obszaru wodnego - natomiast podstawy prawnej odrzucenia
oferty Odwołującego nie może stanowić przywołany harmonogram Krytej pływalni, na który
powołuje się zamawiający. Niemniej jednak, wbrew twierdzeniu zamawiającego zarówno
oferta odwołującego jak i ewentualny sposób wykonania zamówienia są zgodne z tym
harmonogramem.
Odwołujący wskazał, iż bezpodstawnym jest zarzut zamawiającego jakoby odwołujący
uwzględnił za małą liczbę etatów (3 zamiast 6) gdyż cena określona w wyjaśnieniu zawiera
wymagana liczbę godzin, w szczególności godziny wynikające z zatrudnienia 6 osób na
umowę o pracę w pełnym wymiarze czasu pracy a w pozostałym zakresie godziny pracy
osób na umowę zlecenie w ilości wymaganej przez Zamawiającego (6 ratowników).
Wykonawca zapewnił wymagana liczbę 12 ratowników z uprawnieniami, w tym 6
zatrudnionych w oparciu o umowę o prace w wyjaśnieniu sposobu wyliczenia ceny. W
szczególności wykonawca przyjął 48 roboczogodzin dziennie razy 30 dni w miesiącu co daje
łącznie 1440 do wypracowania w miesiącu. Wykonawca wyjaśnił, iż sześciu pracowników
będzie zatrudnionych na pełny etat zgodnie z wymogiem siwz co daje 1008, tj. że zatrudnieni
pracownicy na umowę o pracę pokryją w ramach stosunku pracy 1008 roboczogodzin z
wymaganych łącznie 1440. W pozostałym zakresie wymagane roboczogodziny miały być
wykonywane przez pozostałych sześciu ratowników zatrudnionych na umowę zlecenie. W
związku z tym, Zamawiający uchybił art. 89 ust. 1 pkt.2 ustawy przez jego niewłaściwe
zastosowanie polegające na przyjęciu, że Odwołujący złożył ofertę nieodpowiadającą treści
siwz przez wskazanie jedynie 9 ratowników, którymi dysponuje odwołujący w celu
wykonywania zamówienia, podczas gdy odwołujący wykazał zgodnie z siwz, iż dysponuje 12
ratownikami w tym sześcioma zatrudnionymi na umowę o pracę;
W zakresie zarzutu rażąco niskiej ceny, odwołujący stwierdził, że przedłożył zamawiającemu
szczegółowe wyliczenia uzasadniające cenę określoną w ofercie, która to cena jest niższa
od pozostałych ofert. Mianowicie wskazał, iż całkowity koszt zatrudnienia jednego
pracownika wraz z podatkiem i składkami ZUS wynosi 2185,96 zł. Biorąc pod uwagę
wymagania określone w siwz, gdzie zamawiający wymaga zatrudnienia 6 osób na umowę o
pracę - miesięczny koszt zatrudnienia 6 pracowników wyniesie 13.115,76 zł. Natomiast
dzienny koszt zatrudnienia 6 pracowników na umowę o pracę wynosi 437,19 zł. Całkowity
koszt umów zlecenia w wymiarze 432 godzin wynosił 6.839,10 zł, co daje 227,97 zł dziennie.
Bez jakiejkolwiek różnicy dla ceny końcowej pozostaje w przypadku umowy zlecenia ilość
umów zleceń, bowiem w tym przypadku cena każdej roboczogodziny jest identyczna
niezależnie od liczby zleceniobiorców. Odwołujący oświadczył, że w uproszczeniu podał, iż
do kalkulacji przyjął trzy etaty - umowy zlecenia po 144 godziny (bowiem na basenie do
obsady wymagane są trzy stanowiska). Identyczną cenę uzyska się stosując w wyliczeniu
sześć etatów umów zleceń po 72 godziny. Podawany przez niego podział ilości godzin w
zakresie umów zlecenia (trzy umowy razy 144 godzin) przyjęty do wyliczenia ceny pozostaje
bez znaczenia dla faktu, iż wykonawca w sposób niewątpliwy spełnił wymogi określone w
siwz i w sposób wymagany przez siwz potwierdził, iż dysponuje dwunastoma uprawnionymi
ratownikami, w tym sześcioma zatrudnionymi na umowę o pracę. Wartość roboczogodzin dla
umowy zlecenia jest jedna i decydująca dla prawidłowości wyliczenia ceny jest łączna ilość
godzin przepracowanych przez zleceniobiorców, a nie liczba zleceniobiorców. Nie zmienia to
zdaniem odwołującego faktu, że odwołujący dysponuje dwunastoma ratownikami, w tym
sześcioma zatrudnionymi na umowę o pracę i sześcioma zatrudnionymi na umowę zlecenia.
Dodatkowe koszty odwołujący określił na kwotę 1000 zł miesięcznie (woda, koszulki, szorty,
komunikacja, badania lekarskie, szkolenia BHP itp.) co daje kwotę 33,30 zł dziennie i koszty
te zostały wyliczone dla wszystkich dwunastu ratowników, którzy będą wykonywać
zamówienie w niezbędnym czasie.
Zamawiający, w ocenie odwołującego, w swoim uzasadnieniu odnośnie rażąco niskiej ceny
popełnił istotny błąd logiczny. Założył bowiem, że skoro umów zleceń powinno być sześć to
ich koszt będzie dwukrotnie wyższy niż podany przez odwołującego się. Zamawiający
pominął fakt, że wyliczenie umów zleceń opiera się nie na ilości etatów lecz na ilości
roboczogodzin. Mnożąc zatem wyliczenie ceny przedstawione przez odwołującego się w
zakresie ceny godzin wykonywanych w oparciu o umowę zlecenia, zwiększył bezprawnie
liczbę tych godzin dwukrotnie. Ten błąd spowodował, iż wszystkie dalsze wyliczenia
zamawiającego są błędne. Zatem wyliczenie łącznej kwoty dziennej na kwotę 1225,97 zł
zakłada wliczenie podwójnej ilości godzin zleceniobiorców co jest oczywiście według
odwołującego bezzasadne. Bezpodstawnym jest również zarzut, iż kwota 33,30 zł dziennie
na dodatkowe koszty została obliczona dla dziewięciu ratowników. Wyliczenie to bowiem
obejmuje co najmniej dwunastu ratowników zadysponowanych zgodnie z ofertą do realizacji
przedmiotowego zamówienia.
Wreszcie zarzut zamawiającego, iż odwołujący się nie uwzględnił kosztów urlopu w cenie
jednego dnia świadczenia usługi jest nieuprawnionym bowiem odwołujący się na stronie
drugiej pisma z wyjaśnieniami co do ceny podał następujące równanie:
RAZEM: 437,19+227,97+33,30 = 698,46 dziennie + urlopy 21 zł dziennie = 719,46 zł
W celu usunięcia wątpliwości, stawka 21 zł na urlopy wynika z ilorazu kwoty przeznaczonej
na urlopy 7680 podzielonej przez liczbę dni w roku 365 co daje 21 dziennie.
Zatem, oferta cenowa odwołującego za jeden dzień przedmiotowych usług wynosi 998,40 zł.
Po odjęciu wszystkich kosztów, które dziennie wynoszą 719,46 zł, zysk odwołującego
stanowi zatem 278,54 zł dziennie. Jest to zatem, zdaniem odwołującego, oferta
konkurencyjna rynkowo, natomiast bezpodstawnym jest zarzut zamawiającego, jakoby była
ofertą o rażąco niskiej cenie wobec czego odwołujący nie gwarantuje prawidłowego
wykonania zamówienia. Podkreślenia wymaga fakt, oferta odwołującego jest zaledwie niższa
o 14 % od innej oferty, która w tymże postępowaniu była ofertą najwyższą. Wobec tego,
zamawiający, zdaniem odwołującego, bezpośrednio uchybił art. 90 ust. 1 pkt. 1 ustawy w zw.
z art. 90 ust. 3 ustawy przez jego niewłaściwe zastosowanie polegające na przyjęciu, iż cena
oferty odwołującego jest niższa o 30 % od wartości zamówienia lub średniej arytmetycznej
cen wszystkich złożonych ofert, co w konsekwencji doprowadziło zamawiającego do
odrzucenia oferty Odwołującego - podczas gdy jak wykazał Odwołujący w wyjaśnieniach -
jego oferta jest zaledwie niższa o 14 % od ofert z najwyższą ceną i nie ma znamion rażąco
niskiej ceny. W konsekwencji zamawiający naruszył art. 89 ust. 1 pkt. 4 ustawy przez jego
niewłaściwe zastosowanie polegające na przyjęciu, iż odwołujący złożył ofertę z rażąco niską
ceną w stosunku do przedmiotu zamówienia podczas gdy niższa cena podyktowana przez
odwołującego jest wynikiem jego konkurencyjności i uwzględnia wszelkie uwarunkowania
rynkowe.
Ustawa, według odwołującego, zarówno przed nowelizacją jak i po nowelizacji nie precyzuje,
co należy rozumieć przez „rażącą niską cenę”. Odwołujący powołał się na wykładnię tego
pojęcia przyjętą w orzecznictwie tj. wyrok KIO z dnia 15 lipca 2013 r. (sygn. akt KIO 1567/13)
wyrok Sądu Okręgowego w Katowicach z dnia 28 kwietnia 2008 r. (sygn. akt XIX Ga 128/08)
Odwołujący wskazał, że brak jest jednak jednolitej definicji tego pojęcia w doktrynie oraz
orzecznictwie sądów powszechny czy KIO. Wydaje się odwołującemu, że taki stan rzeczy
jest jak najbardziej prawidłowy. Z uwagi na różnorodność zamówień trudno wyobrazić sobie
skonstruowanie syntetycznie definicji, obejmującej swoim zakresem różnorodne stany
faktyczne. Każdy przypadek należy oceniać indywidualnie, mając na uwadze okoliczności
sprawy oraz przedmiot zamówienia, na co wskazuje również KIO w swoim orzecznictwie
(przykładowo w wyroku z dnia 15 marca 2013 r., sygn. akt KIO 364/13).
Co do odrzucenia oferty odwołującego i wyboru oferty, która nie była najkorzystniejsza,
odwołujący wskazał, że zamawiający wbrew powyższym okolicznościom odrzucił ofertę
odwołującego mimo, iż zgodnie z warunkami określonymi w siwz była to oferta
najkorzystniejsza. W rezultacie odrzucenia oferty odwołującego, zamawiający wybrał ofertę
złożona przez Okręgowe Wodne Ochotnicze Pogotowie Ratunkowe, która nie była ofertą
najkorzystniejsza.
W konsekwencji, zdaniem odwołującego, zamawiający naruszył art. 91 ust. 1 ustawy w zw. z
art. 91 ust. 2a ustawy przez jego niewłaściwe zastosowanie polegające na wyborze oferty,
która nie jest ofertą najkorzystniejszą dla zamawiającego biorąc pod uwagę kryterium oceny
ofert jakim jest najniższa cena, ponieważ najniższą cenę podyktował w swej ofercie
odwołujący a mimo to nie został wybrany do realizacji przedmiotowego zamówienia
Zdaniem odwołującego nie ma potrzeby przedstawiania dodatkowych dowodów bowiem
sposób kalkulacji ceny jest jasny, jednoznaczny i polega na klarownym wyliczeniu
matematycznym, przy czym zamawiający również w uzasadnieniu decyzji nie potrafił podać
jakiego typu dowody nie zostały przedłożone.
Odwołujący wskazał, że zamawiający naruszył zasadę równego traktowania. Podkreślił, że
zasada równego traktowania wykonawców oznacza jednakowe traktowanie wykonawców na
każdym etapie postępowania, bez stosowania przywilejów, ale także środków
dyskryminujących wykonawców ze względu na ich właściwości. Jej przestrzeganie polega na
stosowaniu jednej miary do wszystkich wykonawców znajdujących się w tej samej lub
podobnej sytuacji, nie zaś na jednakowej ocenie wykonawców. Ustawa wskazuje na
zapewnienie równego dostępu do istotnych dla postępowania informacji w jednakowym
czasie, zawiera nakaz dokonywania oceny warunków oraz oceny ofert według wcześniej
sprecyzowanych i znanych wykonawcom kryteriów, na podstawie dokumentów
przedłożonych we wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu i ofercie, nie zaś
innej wiedzy zamawiającego. Zawarta wart. 7 ust. 1 ustawy norma prawna nakazująca równe
traktowanie wykonawców nie znajdzie zastosowania w postępowaniach, w których bierze
udział tylko jeden wykonawca. Nie oznacza to jednak, że nie może dojść do naruszenia tej
zasady przez celową eliminację wykonawców i doprowadzenie do sytuacji, w których tylko
jeden z nich weźmie udział w postępowaniu .
W dniu 2 października 2015r. zamawiający powiadomił wykonawców o wniesieniu
odwołania, przekazując jego kopię i wezwał do wzięcia udziału w postępowaniu
odwoławczym.
W dniu 6 października 2015r. do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
zgłosił wykonawca Okręgowe Wodne Ochotnicze Pogotowie Ratunkowe z siedzibą w Rawie
Mazowieckiej, ul. Katowicka 20 wnosząc o oddalenie odwołania. Wskazał, że Odczytał
pismo zamawiającego na skrzynce odbiorczej w dniu 5 października 2015r., ale nie ma
technicznej możliwości wykazania, kiedy w rzeczywistości tę wiadomość otrzymał, natomiast
możliwość zapoznania się z jej treścią uzyskał dopiero w dniu 5 października 2015r.
Przystępujący powołał się na brzmienie art. 61 § 1 i 2 kc wskazując, że oświadczenie woli
wyrażone w postaci elektronicznej jest złożone innej osobie z chwilą, gdy wprowadzono je dośrodka komunikacji elektronicznej, w taki sposób, żeby osoba ta mogła zapoznać się z jego
treścią. Podkreślił, że chodzi tu o realną możliwość zapoznania się z treścią oświadczenia.
Tak Sąd Apelacyjny w Katowicach w wyroku z dnia 11 lipca 2013r. sygn. akt V ACa 235/13,
Sąd Okręgowy w Warszawie w wyroku z dnia 6 marca 2013r. sygn. akt VI ACa 1241/12.
Przystępujący stoi na stanowisku, że dochował trzydniowego terminu z art. 185 ust. 2
ustawy. Wskazał, że ma interes w rozstrzygnięciu na korzyść zamawiającego, gdyż jego
oferta została wybrana, a zamawiający prawidłowo odrzucił ofertę odwołującego. Ewentualne
uwzględnienie odwołania i przywrócenie oferty odwołującego do postępowania spowoduje,że przystępujący utraci szansę na uzyskanie zamówienia. Zgłoszenie zostało podpisane
przez pełnomocnika działającego na podstawie pełnomocnictwa z dnia 6 października 2015r.
udzielonego przez prezesa i wiceprezesa zarządu ujawnionych w KRS i upoważnionych do
łącznej reprezentacji, zgodnie z załączonym odpisem z KRS. Kopia zgłoszenia została
przekazana zamawiającemu i odwołującemu w dniu 6 października 2015r. drogą
elektroniczną.
W dniu 13 października 2015r. zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł
o oddalenie odwołania w całości. Wskazał, że odwołujący odnosi się do kwestii spełniania
warunku udziału w postępowaniu, a nie sposobu wykonania zamówienia. Zamawiający nie
ma wątpliwości, ze odwołujący wykazał się spełnienie warunków udziału w postępowaniu.
Jednak zamawiający zważył, że odwołujący zobowiązał się do świadczenia usług objętych
umową z wykorzystaniem 12 osób, a z treści przekazanych zamawiającemu wyjaśnień
wynika, ze ostatecznie odwołujący przewidział w swojej kalkulacji skierowanie do
wykonywania umowy jedynie 9 osób. Zamawiający zaznaczył, iż wbrew stanowisku
prezentowanemu przez odwołującego, wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny mają być
konkretne i odzwierciedlać rzeczywisty sposób realizacji urnowy i założenia kalkulacyjne z
nim związane. Odwołujący nie może zatem abstrahować od udzielonych wcześniej
wyjaśnień i prezentować obecnie zupełnie inny sposób wykonania umowy, Skoro zarzut
odwołującego dotyczy nieprawidłowej oceny przez zamawiającego wyjaśnień, to
argumentacja odwołującego musi odnosić się do oceny tego, co zostało zamawiającemu
przedstawione we wcześniejszych wyjaśnieniach. Czynności zamawiającego nie mogą być
zatem oceniane w kontekście bieżących twierdzeń Odwołującego, które stoją w sprzeczności
z informacjami uprzednio przekazanymi zamawiającemu, Z argumentacji przedstawionej
przez odwołującego wywieść można iż w jego ocenie złożone wyjaśnienia nie stanowią treści
oferty, z czym jednak zamawiający się nie godzi.
Zamawiający podkreślił, że przyczyną odrzucenia oferty Odwołującego nie byto jak
wskazano w odwołaniu, dysponowanie jedynie dziewięcioma ratownikami, lecz to, że wbrew
wymaganiom zamawiającego i treści samej oferty odwołującego, ostatecznie wskazał, iż
zamówienie będzie wykonywał z wykorzystaniem jedynie dziewięciu osób.
Jak wskazuje Krajowa Izba Odwoławcza: „wyjaśnienia co do zasady nie mogą prowadzić do
zmiany treści oferty a jedynie ograniczać się do jej wykładni Korekta treści oferty możliwa
jest tylko w oparciu o art.. 87 ust 1a i ust 2 ustawy. Mając na uwadze powyższe odwołujący
udzielając wyjaśnień dokonał wykładni złożonej przez siebie oferty. Istotny jest fakt, iż
odwołujący wskazał literalnie, że w przypadku umów zlecenia przewidział 3 etaty. Nie można
zgodzić się z twierdzeniami zawartymi w odwołania, iż „Dla wyliczenia ceny, co należy
jeszcze raz podkreślić, nie ma znaczenia czy podział tych godzin byłby w postaci 3 razy 144
czy 6 razy 72 czy 12 razy 36". Powyższe jest o tyle istotne, że pokazuje ile osób do
wykonywania urnowy zlecenia przewidział odwołujący. Powyższy element wyjaśnień należy
odczytywać w kontekście wszystkich przekazanych zamawiającemu informacji. Gdyby
rzeczywiście wyliczenia odwołującego dotyczyły stanowisk pracy wykonywanych
jednocześnie to wykonawca ten zastosowałby analogiczny sposób wyliczenia ceny dla umów
o pracę. Tymczasem w tym zakresie odwołujący tak samo literalnie wskazał, że przewidział
6 etatów na umowę o pracę. W ocenie zamawiającego odwołanie złożone do Krajowej Izby
Odwoławczej stanowi de facto próbę obejścia art. 87 ust. 1 ustawy poprzez próbę zmiany
treści złożonej oferty.
W związku z powyższym biorąc pod uwagę całą treść złożonych wyjaśnień zamawiający
prawidłowo stwierdził, że mimo spełnienia warunków udziału w postępowaniu (czego
zamawiający nie neguje) oferta odwołującego jest niezgodna z treścią siwz, zamawiający
uważa, że nie miał zatem innego wyjścia jak tylko odrzucić ofertę odwołującego na tej
właśnie podstawie.
W zakresie zarzutu odrzucenia z uwagi na rażąco niską cenę oferty, zamawiający podniósł,
iż biorąc pod uwagę wykazaną powyżej niezgodność z treścią siwz, doszedł do wniosku, że
cena oferty odwołującego została wyliczona jedynie dla 9 osób (a nie wymaganych 12). Nie
ulega zatem wątpliwości, że przyjmując założony przez odwołującego zysk w wysokości
278,54 zł dziennie cena oferta nie jest wystarczająca na pokrycie kosztów wykonania
zamówienia. Ponadto zamawiający nie jest w stanie określić o ile wzrosłyby „Dodatkowe
koszty" wskazane przez odwołującego w złożonych wyjaśnieniach. Zamawiający nie wie,
które koszty wyliczyć można w sposób proporcjonalny do liczby przewidzianych osób, a
które wyliczone zostały niezależnie od przyjętej przez Odwołującego liczby etatów.
Na marginesie zamawiający wskazał, że dokonane przez odwołującego wyliczenia dokonane
zostały w sposób niedokładny. W wyjaśnieniach odwołujący wskazał, że w przypadku umów
o pracę i założonym wynagrodzeniu w wysokości 1.850,00 zł brutto łączny koszt pracodawcy
wyniesie 2 185,96 zł gdy tymczasem według wiedzy Zamawiającego łączny koszt takiej
umowy wynosi 2.231,28 zł.
Nie jest również jasne dla zamawiającego w jaki sposób odwołujący obliczył, iż koszt tytułem
urlopów wyniesie jedynie 7.680,00 zł. Biorąc pod uwagę 6 osób zatrudnionych na podstawie
umowy o pracę to łączny wymiar urlopu dla wszystkich pracowników wyniesie 120 dni
roboczych po 8h/dziennie. Biorąc pod uwagę, że koszt jednej roboczogodziny brutta osoby
zatrudnionej na podstawie umowy zlecenia wynosi 15,83 zł brutto to koszt urlopów wynosić
powinien 15 196,80 zł (20 dni urlopu x 8h roboczych x 6 pracowników x koszt jednej
roboczogodziny = 20 x 8 x 6 x 15,83 = 15.196,80). Powyższe przy założenia że na umowę o
pracę zatrudnione zostaną osoby z najkrótszym stażem pracy, którym przysługuje jedynie 20
dni urlopu. Gdyby przyjąć założenie, iż osobom zatrudnionym na umowie o pracę
przysługuje 26 dni urlopu to łączny koszt dla pracodawcy wyniósłby 19.755,84 zł,
Należy również stwierdzić, że w przedstawionych wyliczeniach odwołujący, w żadnym
stopniu nie zakłada, że pracownicy zatrudnieni na podstawie urnowy o pracę mogliby
zachorować, w związku z czym ponownie wzrosłyby koszty. Każdy dzień chorobowego to
koszt dla odwołującego w wysokości 126,64 zł, który winien zostać w odpowiedniej ilości
przewidziany przez odwołującego w wyliczeniu kosztów świadczenia przedmiotowej usługi.
W ocenie zamawiającego, co pokazują przedstawione wyliczenia, odwołujący nie jest w
stanie wykonać przedmiotu zamówienia za cenę podaną w ofercie, bez ryzyka ponoszenia
strat. Z tych też względów, zdaniem zamawiającego, należało stwierdzić, iż wyjaśnienia
złożone przez odwołującego potwierdziły, iż zaoferowana przez niego cena jest ceną rażąco
niską w stosunku do przedmiotu zamówienia, zamawiający nie miał zatem innej możliwości
jak tylko odrzucie ofertę odwołującego również na tej podstawie.
Na rozprawie przystępujący przedstawił swoje pisemne stanowisko wnosząc o oddalenie
odwołania.
Izba ustaliła następujący stan faktyczny:
Izba dopuściła dowody z dokumentacji postępowania tj. siwz wraz z załącznikami, protokołu
otwarcia ofert, oferty odwołującego, wezwania zamawiającego w trybie art. 90 ust. 1 ustawy
oraz wyjaśnień odwołującego złożonych zamawiającemu w tym trybie, Izba postanowiła
oddalić wniosek dowodowy z umowy ZPB/02/2014, gdyż dowód ten nie ma istotnego
znaczenia dla rozstrzygnięcia, przede wszystkim ze względu na to, iż zakres przedmiotowy i
obowiązki umowne w złożonej umowie były inne ni w obecnym postępowaniu, w
szczególności nie było wymogu zatrudnienia 6 ratowników na umowę o pracę. Stąd
kalkulacja na potrzeby tamtej umowy nie jest adekwatna do wyliczeń przyjętych na potrzeby
niniejszego postępowania. Izba postanowiła oddalić wniosek o przesłuchanie w charakterzeświadka T. J., po pierwsze z uwagi na to, iż wiedza świadka co do sposobu świadczenia
umowy ZPB/02/2014 z uwagi na odmienność zakresu obowiązków nie będzie służyła
zakreślonej przez odwołującego tezie dowodowej, a ponadto T. J. jako współudziałowiec
odwołującego może być słuchany w charakterze strony, a nie świadka.
Izba postanowiła dopuścić dowód z przesłuchania strony w osobie M. M., na okoliczność w
jaki sposób wyliczone zostały koszty w przedłożonej przez odwołującego kalkulacji. Izba
postanowiła dopuścić dowód z kalkulatora wynagrodzeń – wynagrodzenia.pl
Na podstawie powyższych dowodów Izba ustaliła, że
W rozdziale 10 pkt. 8 zamawiający opisał wymóg ”W celu potwierdzenia spełnienia warunku
posiadania potencjału technicznego należy złożyć: a) załącznik Nr 3: Wykaz osób
posiadających stopnie ratownicze nadane przez WOPR, zgodnie z obowiązującymi
przepisami prawa, które będą uczestniczyć w wykonaniu zamówienia, w szczególności
odpowiedzialnych za świadczenie usług ratowniczych, wraz z informacjami na temat ich
kwalifikacji zawodowych, doświadczenia i wykształcenia niezbędnych do wykonania
zamówienia, a także zakresu wykonywanych przez nie czynności. Zamawiający dopuszcza
zmianę osoby wskazanej w ofercie do pełnienia w/w funkcji pod warunkiem, iż nowa,
wskazana przez Wykonawcę osoba będzie spełniała wymagania wskazane w SIWZ.
Warunek ten zostanie spełniony, jeśli Wykonawca dysponuje minimum 12 osobami z min.
rocznym stażem pracy w charakterze ratownika posiadającymi stopnie ratownicze zgodnie z
obowiązującymi przepisami prawa. Zamawiający zastrzega, że 6 osób, którym zostanie
powierzona realizacja przedmiotu zamówienia na obiekcie ZGO AQUARIUM Sp. z o.o.
muszą być zatrudnione na umowę o pracę, w innym przypadku oferta Wykonawcy zostanie
odrzucona.”
W §2 załącznika nr 7 do siwz – wzór umowy wynika, ze godziny świadczenia usług będących
przedmiotem umowy: codziennie w godzinach 6:00 – 22:00, przez cały rok kalendarzowy z
wyłączeniem 10 dni dotyczących przerwy technologicznej i dodatkowo wybranych świat
kalendarzowych. W czasie godzin otwarcia Krytej pływalni ratownicy będą pełnić dyżur w
ilości minimum 3 osoby na każdej zmianie, zgodnie z §1 ust. 2. W czasie godzin otwarcia
Krytej pływalni ratownicy muszą pełnić dyżur w wyznaczonych strefach basenu (strefa I –
basen sportowy i zjeżdżalnia rurowa, strefa 2 – basen relaksacyjny ze zjeżdżalnią rodzinną,
brodzik dla matki z dzieckiem).
Zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia kwotę 427 950,60zł.
netto tj. 1208,90 zł. dziennie, zaś brutto 526 379,24zł. tj. dziennie 1486,95zł.
Delphinus Sport Promotion Stowarzyszenie Rekreacyjno-Sportowe z siedzibą we Wrocławiu
zaoferował cenę : 407 808,00zł. netto/brutto, tj. 1152,00zł. netto/brutto dziennie, zaś
przystępujący cenę 406 923,00zł. netto/brutto, co stanowi 1149,50zł. netto/brutto dziennie,
natomiast odwołujący zaoferował 353 433,60zł. netto/brutto, tj. 998, 40zł. netto/ brutto
dziennie.
Z oferty odwołującego wynika, że na str. 5 oferty odwołujący wykazał 12 osób podając
zakres czynności przewidzianych do wykonania, staż pracy w zawodzie, opis doświadczeń
zawodowych, posiadane uprawnienia, odwołujący nie wskazał podstawy dysponowania
osobą. Na str. 8 oferty znajduje się oświadczenie odwołującego, że 6 osób, które będą
zatrudnione przy realizacji przedmiotowego zadania zatrudniona będzie na umowę o pracę.
Odwołujący zobowiązał się do przekazania zamawiającemu kopii umów o pracę w terminie 5
dni od daty podpisania umowy.
W dniu 18 września 2015r. zamawiający wezwał odwołującego do wyjaśnień w trybie art. 90
ust. 1 ustawy elementów oferty mających wpływ na cenę, gdyż złożona oferta budzi
wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia, zgodnie z wymaganiami
określonymi przez zamawiającego. Zamawiający wnioskował o złożenie dowodów
dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny.
W dniu 19 września 2015r. odwołujący złożył wyjaśnienia podnosząc, że jego oferta odbiega
od oferty z najwyższą ceną jedynie o 14%. Przedstawił wyliczenie koszów wskazując, że
16h dziennie x 3 ratowników = 48 roboczogodzin dziennie x 30 dni = 1440 roboczogodzin
miesięcznie (przyjęto średnio 30 dni w miesiącu)
6 etatów na umowę o pracę (przyjęto średnio 168 godz. na etat miesięcznie), co daje 1008
godzin za wszystkie etaty miesięcznie, pozostałe 432 godziny zostaną obsadzone
pracownikami na umowę zlecenie.
Łączna miesięczna ilość godzin pracowników pracujących na umowach o pracę oraz
umowach zlecenie wynosi 1440 godzin miesięcznie. Dodatkowo przewidziano koszt 7680zł.
tytułem urlopów dla pracowników zatrudnionych na umowę o pracę.
Umowy o pracę
Umowa o pracę 1850 zł. brutto, całkowity koszt zatrudnienia jednego pracownika ze
składkami ZUS i podatkiem 2185,96zł x 6= 13115,76zł./miesięcznie / 30 dni = 437,19 zł.
dziennie
Umowy zlecenia
3 etaty po 144 godziny miesięcznie
Całkowity koszt zatrudnienia jednego pracownika przy stawce godzinowej netto 10 zł. i 144
godzinach miesięcznie, ze składkami ZUS i podatkiem wynosi 2279,70 zł. x 3 etaty =
6839,10zł. miesięcznie/30 dni = 227,97zł.
Dodatkowe koszty: woda mineralna, koszulki i szorty, komunikacja, kadry, badania lekarskie,
szkolenia bhp, koordynacja pracy itp. 1000zł. miesięcznie/30 dni = 33,30zł.
Razem 437,19zł. + 227,97zł. +33,30 = 698,46zł. dziennie + urlopy 21zł. dziennie = 716,46zł.
Cena ofertowa odwołującego za jeden dzień usługi 998zł. – 719,46zł. = 278,54 zł brutto
zysku.
M. M. wyjaśnił, że sporządzał kalkulację przy pomocy księgowej jak również konsultując się z
T. J., który do tej pory świadczył umowę z zamawiającym realizując ją zatrudniając 3 osoby
na umowie o pracę. W niniejszym postępowaniu zamawiający wymagał 6 osób na umowę o
pracę, co uwzględniła w obliczeniach księgowa. Za poprawność wyliczeń odpowiada i
podpisała się księgowa. Co do wskazanego kosztu urlopu, to wyliczył to system zus płatnik,
którym się odwołujący posługuje i który jest profesjonalnym systemem. Co do różnicy w
kalkulacji wynagrodzenia, to ZUS płatnik służy do tego typu obliczeń, natomiast kalkulator
wynagrodzenia.pl jest dla odwołującego mało wiarygodny. Co do wskazania 3 etatów na
umowę zlecania., to odwołujący wykazał 12 osób przeznaczonych do realizacji zamówienia i
wynikają one ze złożonego wykazu, natomiast dla kalkulacji przyjął wystarczającą ilość osób,
tj. 9, za pomocą których można to zamówienie wykonać. Przewidział mniejszy zysk, ale w
dalszym ciągu jest w stanie być na plusie bez uszczerbku dla zamawiającego. Wyjaśnił, że
rzeczywiście wymiar urlopu jest niższy niż 20 dni, ale został skalkulowany zgodnie ze stażem
pracy i obliczony w kalkulatorze zus płatnik i wyszło 21 zł. dziennie. Wyjaśnił, że wymogiem
SIWZ było, aby osoby miały 1 rok doświadczenia i przeznaczone zostały osoby, które mają
staż 2-3 lata. Nie ma osób, które maja staż dłuższy niż 10 lat.
Wyjaśnił, że część z podanych lat w wykazie osób zdolnych do wykonania zamówienia była
to praca w charakterze ratownika społecznego. Oświadczył, że są w stanie zastąpić
pracownika na przerwie. Oświadczył, że wszystkie koszty zostały ujęte. Oświadczył, że
wykazał 12 pracowników, że kryterium oceny ofert była cena i, że jest w stanie na ofercie
zarobić.
Z kalkulatora wynagrodzeń – wynagrodzenia.pl wynika, że przy zatrudnieniu na umowę o
pracę za kwotę wynagrodzenia brutto 1840zł. łączny koszt wynagrodzenia to 2231,28zł.
Izba zważyła, co następuje:
Izba stwierdziła, że zgłoszone przystąpienie spełnia wymogi formalne określone w art. 185
ust. 2 ustawy.
Izba uznała, że nie zaistniała jakakolwiek z przesłanek określonych w art. 189 ust. 2 ustawy,
która skutkowałaby odrzuceniem odwołania.
Izba oceniła, że odwołujący wykazał interes w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość
poniesienia przez niego szkody, co przesądziło o dopuszczalności odwołania, zgodnie z art.
179 ust. 1 ustawy.
Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy przez jego niewłaściwe
zastosowanie polegające na przyjęciu, że odwołujący złożył ofertę nieodpowiadającą treści
Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej siwz) przez wskazanie jedynie 9
ratowników, którymi dysponuje odwołujący w celu wykonywania zamówienia, podczas gdy
odwołujący wykazał zgodnie z siwz, iż dysponuje 12 ratownikami w tym sześcioma
zatrudnionymi na umowę o pracę
Zarzut zasługuje na uwzględnienie. Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy zamawiający
odrzuca ofertę jeśli jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3. Zatem zamawiający, aby miał obowiązek
skorzystania z niniejszego przepisu musi w pierwszej kolejności ustalić bezsporną treść
oferty oraz jednoznaczną i nie budzącą wątpliwości treść siwz jako wzorca, do którego
porównywać będzie treść oferty. Następnie gdy wynik porównania ustalonej treści oferty z
wzorcem siwz daje różnicę w treści zamawiający ma obowiązek rozważyć możliwość
dokonania poprawy treści oferty zgodnie z treścią art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy, a dopiero gdy
nie będzie to możliwe dopiero wolno mu i jest to jego obowiązek odrzucić ofertę. W
przedmiotowej sprawie jednak w ocenie Izby zamawiający nie ustalił w sposób jednoznaczny
treści oferty. Sam zamawiający bowiem przyznał na rozprawie, że „rozbieżność pomiędzy
ofertą i wyjaśnieniami w zakresie ilości osób spowodowała, że zamawiający powziął
wątpliwości co do zgodności treści oferty z SIWZ”. Zatem z jednej strony zamawiający
dysponował w formularzu ofertowym odwołującego oświadczeniem o liczbie osób, której
zostanie powierzona realizacja przedmiotowego zamówienia tj. 12 osób, w tym 6 osób na
umowę o pracę, a z drugiej w wyjaśnieniach pojawiło się budzące wątpliwości
zamawiającego oświadczenie o 3 etatach na umowy zlecenia. Tym samym, w ocenie Izby
zamawiający nie mógł mieć pewności, co do rzeczywistej treści oferty tj. czy deklaracja o 12
osobach była zgodna z wolą wykonawcy, czy też pod pojęciem „etat” należało rozumieć
„pracownika zatrudnionego na umowę zlecenia”. Nie wyjaśnienie tej wątpliwości
powodowało, że zamawiający nie miał podstaw do zastosowania treści art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy, gdyż nie było bezspornej treści oferty, którą można było porównać z wzorcem. W
takiej sytuacji zamawiający mimo, że literalnie art. 87 ust. 1 ustawy stanowi o uprawnieniu
zamawiającego, był obowiązany wezwać odwołującego do wyjaśnienia treści złożonej oferty.
Jak już bowiem wskazano bez tych wyjaśnień zamawiający nie mógł prawidłowo dokonać
badania i oceny oferty odwołującego. Z tego względu odrzucenie oferty odwołującego
dokonanie przez zamawiającego w dniu 28 września 2015r. naruszało art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy.
Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt. 4 ustawy przez jego niewłaściwe
zastosowanie polegające na przyjęciu, iż odwołujący złożył ofertę z rażąco niską ceną w
stosunku do przedmiotu zamówienia podczas, gdy niższa cena podyktowana przez
odwołującego jest wynikiem jego konkurencyjności i uwzględnia wszelkie uwarunkowania
rynkowe oraz zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 90 ust. 1 pkt. 1 ustawy w zw. z
art. 90 ust. 3 ustawy przez jego niewłaściwe zastosowanie polegające na przyjęciu, iż cena
oferty odwołującego jest niższa o 30 % od wartości zamówienia lub średniej arytmetycznej
cen wszystkich złożonych ofert, co w konsekwencji doprowadziło zamawiającego do
odrzucenia oferty odwołującego - podczas gdy jak wykazał odwołujący w wyjaśnieniach -
jego oferta jest zaledwie niższa o 14 % od ofert z najwyższą ceną i nie ma znamion rażąco
niskiej ceny
Zarzut zasługuje na uwzględnienie. W myśl art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy zamawiający odrzuca
ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. Zgodnie z
art. 90 ust. 1 ustawy jeżeli cena oferty wydaje się rażąco niska w stosunku do przedmiotu
zamówienia i budzi wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu
zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z
odrębnych przepisów, w szczególności jest niższa o 30% od wartości zamówienia lubśredniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert, zamawiający zwraca się o udzielenie
wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących elementów oferty mających wpływ na
wysokość ceny, w szczególności w zakresie:
1) oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych,
wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla wykonawcy,
oryginalności projektu wykonawcy, kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia
ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego na podstawie
art. 2 ust. 3-5 ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę
(Dz. U. Nr 200, poz. 1679, z 2004 r. Nr 240, poz. 2407 oraz z 2005 r. Nr 157, poz. 1314);
2) pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów.
Przepis ust. 3 art. 90 ustawy stanowi natomiast, że zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy,
który nie złożył wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz z dostarczonymi
dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu
zamówienia.
W pierwszej kolejności Izba podziela stanowisko przystępującego, że przepis art. 90 ust. 1
ustawy określa przypadki obligatoryjnego wezwania do składania wyjaśnień tj. gdy cena
oferty jest niższa o 30% od wartości zamówienia lub średniej arytmetycznej cen wszystkich
złożonych ofert. Natomiast w każdej sytuacji, gdy cena oferty wydaje się rażąco niska w
stosunku do przedmiotu zamówienia i budzi wątpliwości zamawiającego co do możliwości
wykonania przedmiotu zamówienia, zamawiający powinien wezwać wykonawcę do złożenia
wyjaśnień. W tym stanie rzeczy zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 90 ust. 1 ustawy
nie potwierdził się zwłaszcza, że zamawiający wskazał, że cena oferty odwołującego -
998,40zł./dziennie jest niższa niż określona przez niego wartość zamówienia brutto –
1486,95zł./dziennie o 33%. Natomiast Izba uznała, że potwierdził się zarzut naruszenia
przez zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy w związku z art. 90 ust. 3 ustawy. Zarzut ten
należało badać z uwzględnieniem czynności zamawiającego dokonanej w dniu 28 września
2015r. tj. czynności odrzucenia oferty odwołującego. Zgodnie z opisem uzasadnieniem
faktycznym i prawnym zamawiający wskazał na następującą argumentację przemawiającą w
jego ocenie za uznaniem, że cena oferty odwołującego jest ceną rażąco niską:
1. Odwołujący nie ujął w koszcie wynagrodzeń za umowy zlecenia kosztów trzech
umów, a tym samym zaniżył ofertę o kwotę 227,97zł./dziennie dla umów zlecenia,
2. zamawiający nie był w stanie przeliczyć kosztu dodatkowego dziennego założonego
na kwotę 33,00zł na prawidłową ilość 12 osób,
3. odwołujący nie ujął kosztów urlopu w cenie jednego dnia świadczenia usługi.
Odnosząc się do powyższych przesłanek uznania ceny odwołującego za rażąco niską Izba w
odniesieniu do punktu pierwszego wskazała, że zamawiający wadliwie pomijając wezwanie
odwołującego do wyjaśnień w trybie art. 87 ust. 1 ustawy arbitralnie przyjął, że wykonawca
przewidział do świadczenia usługi 9 osób i uznał, że pojęcie „etat” jest równoznaczne z
pojęciem „osoba zatrudniona”, tym samym przyjęcie konieczności zwiększenia kosztów z
tytułu umów zlecenia było samodzielnym działaniem ze strony zamawiającego, który nie
dysponował żadną wiedzą w jakim znaczeniu odwołujący użył słowa „etat”, to, że nie musi
być to pojęcie użyte w znaczeniu kodeksu pracy, sam zamawiający ujawnił w informacji o
wyniku postępowania wskazując, że przyjęcie trzech etatów po 144 h wymagało byświadczenia po 16 godzin dziennie, tym samym nie mógł to być etat w rozumieniu umowy o
pracę. Nadto nawet gdyby nadać pojęciu „etat” znaczenie w rozumieniu prawa pracy, to z
pojęcia tego nie wynikało ile osób odwołujący zamierza zatrudnić na jednym etacie.
Zamawiający w tym zakresie przyjął zasadę jeden etat jedna osoba, jednak w uzasadnieniu
rozstrzygnięcia nie podał na podstawie, jakich danych takie założenie poczynił. Tym samym
nie można uznać, że uzasadnienie czynności odrzucenia oferty wykazywało, że złożone
przez odwołującego wyjaśnienia potwierdzają, że oferta zawiera rażąco niską cenę w
stosunku do przedmiotu zamówienia. Tym samym nie było podstaw do zastosowania art. 90
ust. 3 ustawy ani do odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy.
Analogiczne rozstrzygnięcie należy poczynić w zakresie argumentacji zamawiającego o
zaniżeniu kosztów dodatkowych w wysokości 33,30zł./dziennie. Sam zamawiający zresztą w
uzasadnieniu odrzucenia podał, że nie jest w stanie tych kosztów wyliczyć, a zatem nie wie
czy złożone wyjaśnienie potwierdza że oferta zawiera rażąco niską cenę, czy też nie.
Ostatni argument zamawiającego o braku ujęcia kosztów w cenie jednego dnia świadczenia
usługi także jest nietrafny, gdyż nawet sam zamawiający wyliczając zwiększone kosztyświadczenia usługi z tytułu trzech dodatkowych umów zlecenia dodał kwotę 21 zł. dziennie
zaznaczając, że są to koszty urlopów. Tym samym ten argument nie dawał podstaw do
przyjęcia, że był on podstawą oceny, że złożone przez odwołującego wyjaśnienia
potwierdzają, że złożona oferta zawiera rażąco niską cenę.
Izba nie odnosi się do prawidłowości wyliczeń kosztu urlopu, gdyż zamawiający takiej
argumentacji nie przedstawił w uzasadnieniu czynności odrzucenia, stąd odwołujący nie
mógł skutecznie zaskarżyć takiego uzasadnienia, a w konsekwencji podjąć skutecznej
obrony swoich praw. Mając powyższe na uwadze Izba uznała, że zamawiający dopuścił się
naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy w związku z art. 90 ust. 3 ustawy.
Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 7 ust. 1 ustawy przez naruszenie zasad
zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców przy wyborze
najkorzystniejszej oferty.
Zarzut potwierdził się. Zgodnie z art. 7 ust. 1 ustawy zamawiający przygotowuje i
przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie
uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. Zasada uczciwej konkurencji
wymaga, aby zapewnić każdemu wykonawcy możliwość skutecznej obrony złożonej przez
siebie oferty. Treść oferty, w przypadku jej niejasności, nie może być zatem ustalona w
oparciu o arbitralne przekonanie zamawiającego, co miało miejsce w niniejszej sprawie.
Zaniechanie wezwania odwołującego do wyjaśnień w trybie art. 87 ust. 1 ustawy
spowodowało, że zamawiający nieprawidłowo dokonał badania i oceny oferty odwołującego,
co naruszyło zasadę uczciwej konkurencji. Tym samym zarzut naruszenia art. 7 ust. 1
ustawy potwierdził się.
Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 91 ust. 1 ustawy w zw z art. 91 ust. 2a ustawy
przez jego niewłaściwe zastosowanie polegające na wyborze oferty, która nie jest ofertą
najkorzystniejszą dla zamawiającego biorąc pod uwagę kryterium oceny ofert jakim jest
najniższa cena, ponieważ najniższą cenę podyktował w swej ofercie odwołujący a mimo to
nie został wybrany do realizacji przedmiotowego zamówienia;
Zarzut potwierdził się. Zgodnie z art. 91 ust. 1 ustawy zamawiający wybiera ofertę
najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w specyfikacji istotnych
warunków zamówienia. Przepis art. 91 ust. 2a ustawy stanowi natomiast, że kryterium ceny
może być zastosowane jako jedyne kryterium oceny ofert, jeżeli przedmiot zamówienia jest
powszechnie dostępny oraz ma ustalone standardy jakościowe, z zastrzeżeniem art. 76 ust.
2, a w przypadku zamawiających, o których mowa w art. 3 ust. 1 pkt 1 i 2, jeżeli dodatkowo
wykażą w załączniku do protokołu postępowania, w jaki sposób zostały uwzględnione w
opisie przedmiotu zamówienia koszty ponoszone w całym okresie korzystania z przedmiotu
zamówienia. W przedmiotowym postępowaniu jedynym kryterium oceny ofert była cena.
Bezsporne jest, że oferta odwołującego oferowała najniższą cenę. Zatem w sytuacji, gdy
odrzucenie tej oferty było nieprawidłowe, w konsekwencji nieprawidłowy był także wybór
innej (droższej) oferty. Izba mając powyższe na uwadze uznała, że zamawiający naruszył
art. 91 ust. 1 ustawy.
Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji na podstawie art. 192 ust. 1, 2
ustawy.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy stosownie do
wyniku spraw oraz zgodnie z § 3 pkt. 1 i 2 lit. b i § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41, poz. 238) obciążając zamawiającego kosztami postępowania w postaci
uiszczonego wpisu od odwołania oraz kosztów uzasadnionej obrony odwołującego (w tym
kosztu opłaty skarbowej) i nakazując zamawiającemu zwrot odwołującemu poniesionych
przez niego kosztów postępowania odwoławczego w postaci wpisu i kosztów zastępstwa
prawnego i opłaty skarbowej wykazanych przedłożoną w postępowaniu odwoławczym
fakturą, z ograniczeniem do wysokości maksymalnej dopuszczonej przez cyt.
rozporządzenie tj. do kwoty 3 600zł. i kwoty 17zł.
Przewodniczący……………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 2398/15 z dnia 2015-11-23
- Sygn. akt KIO 2407/15 z dnia 2015-11-20
- Sygn. akt KIO 2301/15, KIO 2302/15 z dnia 2015-11-18
- Sygn. akt KIO 2363/15 z dnia 2015-11-16
