rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2015-08-04
rok: 2015
data dokumentu: 2015-08-04
rok: 2015
sygnatury akt.:
KIO 1560/15
KIO 1560/15
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 4 sierpnia 2015 r. odwołania wniesionego do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 21 lipca 2015 r. przez Odwołującego
Przedsiębiorstwo
Komunikacji Miejskiej Międzygminna Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z
siedzibą w Świerklańcu przy ul. Parkowej 3, 42-622 Świerklaniec
w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego
Komunikacyjny Związek Komunalny
Górnośląskiego Okręgu Przemysłowego, ul. Barbary 21 A, 40-053 Katowice
przy udziale
wykonawcy
B. N. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą B. N., N.
Transport, ul. 3-go Maja 57, 42-622 Świerklaniec zgłaszającego przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego
wykonawcy
PKS Południe Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, ul. Główna 71A,
42-622 Świerklaniec zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 21 lipca 2015 r. przez Odwołującego
Przedsiębiorstwo
Komunikacji Miejskiej Międzygminna Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z
siedzibą w Świerklańcu przy ul. Parkowej 3, 42-622 Świerklaniec
w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego
Komunikacyjny Związek Komunalny
Górnośląskiego Okręgu Przemysłowego, ul. Barbary 21 A, 40-053 Katowice
przy udziale
wykonawcy
B. N. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą B. N., N.
Transport, ul. 3-go Maja 57, 42-622 Świerklaniec zgłaszającego przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego
wykonawcy
PKS Południe Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, ul. Główna 71A,
42-622 Świerklaniec zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego
orzeka:
1 Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża Odwołującego Przedsiębiorstwo Komunikacji Miejskiej
Międzygminna Sp. z o.o. z/s w Świerklańcu i:
2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
15.000 zł 00 gr. (słownie:
piętnaście tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego Przedsiębiorstwo
Komunikacji Miejskiej Międzygminna Sp. z o.o. z/s w Świerklańcu tytułem wpisu od
odwołania.
Sygn. akt: KIO 1560/15
2.2 Zasądza od Odwołującego Przedsiębiorstwo Komunikacji Miejskiej Międzygminna Sp. z
o.o. z/s w Świerklańcu na rzecz Zamawiającego - Komunikacyjnego Związku
Komunalnego Górnośląskiego Okręgu Przemysłowego w Katowicach kwotę
3.781 zł 75
gr. (słownie: trzy tysiące siedemset osiemdziesiąt jeden złotych, siedemdziesiąt pięć
groszy) tytułem zwrotu kosztów strony poniesionych w związku z wynagrodzeniem
pełnomocnika i jego dojazdem na rozprawę;
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Katowicach.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt: KIO 1560/15
U z a s a d n i e n i e
W postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Komunikacyjny Związek
Komunalny Górnośląskiego Okręgu Przemysłowego w Katowicach w trybie przetargu
nieograniczonego na wykonanie usług autobusowego transportu publicznego na liniach
komunikacji miejskiej nr 52, 700 (nr postępowania: ZP/PO/43/PS/41/15), ogłoszonym w
Dzienniku Urzędowym Wspólnot Europejskich 2015/S 132-243593 w dniu 11 lipca 2015 r
.
,
wobec zapisów specyfikacji istotnych warunków zamówienia (siwz), w dniu 21 lipca 2015 r.
zostało wniesione do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wykonawcy -
Przedsiębiorstwo Komunikacji Miejskiej Międzygminna Sp. z o.o. z/s w Świerklańcu (sygn.
akt KIO 1560/15).
Zamawiający opublikował treść siwz na własnej stronie internetowej w dniu 11.07.2015 r.
Do postępowania odwoławczego przystąpienie zgłosili po stronie Zamawiającego
wykonawcy: B. N. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą B. N. oraz PKS Południe
Spółka z o.o.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu przygotowanie treści siwz w sposób naruszający
przepisy ustawy prawo zamówień publicznych, tj. art. 22 ust. 1 pkt 3 w zw. z art. 22 ust. 4 w
zw. z art. 7 ust. 1, poprzez sporządzenie opisu sposobu dokonania oceny spełnienia
warunków udziału w postępowaniu w zakresie dysponowania potencjałem technicznym, tj.
dysponowania pojazdami wyprodukowanymi w 2015 r. i spełniającymi określone normy
spalin w sposób nadmierny, niezwiązany z przedmiotem zamówienia i nieproporcjonalny do
przedmiotu zamówienia, a także utrudniający uczciwą konkurencję – pkt 5.1 ppkt 3, tiret
pierwszy siwz oraz pkt III.2.3 ppkt 1.3 tieret pierwszy ogłoszenia. W konsekwencji
powyższego naruszenia Odwołujący zarzucił Zamawiającemu prowadzenie postępowania z
naruszeniem zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców (art. 7 ust. 1
ustawy).
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu dokonania
zmiany treści ogłoszenia o zamówieniu oraz siwz poprzez nadanie brzmienia autobusy o
długości do 12 m i pojemności co najmniej 91 miejsc (tabor typu BN),nie starsze niż (rok
produkcji) z 2011 roku i spełniające normę czystości spalin co najmniej EURO 5”.
Odwołujący wskazał na powinność Zamawiającego takiego opisu sposobu oceny
spełnienia warunków udziału w postępowaniu, który nie ogranicza dostępu do zamówienia
wykonawcom zdolnym do jego realizacji. Każde wymaganie powinno znajdować
uzasadnienie w obiektywnych potrzebach Zamawiającego związanych z realizacją
przedmiotu zamówienia i do niego proporcjonalnych. Stanowisko to poparł tezami
prezentowanymi przez Izbę w uchwale z 22 listopada 2010r., KIO/KU 83/10 oraz wyroku z
Sygn. akt: KIO 1560/15
dnia 24 września 2010 r., sygn. akt KIO 1947/10). W ocenie Odwołującego, opis sposobu
oceny spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie w jakim Zamawiający
wymaga, aby wykonawca dysponował czterema autobusami nie starszymi niż z 2015 r.
spełniającymi normę czystości spalin co najmniej Euro 6 jest nadmierny i nieproporcjonalny
w stosunku do przedmiotu zamówienia, jak również nie znajduje uzasadnienia w
obiektywnych potrzebach Zamawiającego. Postanowienie to narusza zasady uczciwej
konkurencji i uniemożliwia udział w postępowaniu wykonawcom, którzy byliby w stanie w
należyty sposób zrealizować zamówienia, tj. przy użyciu autobusów spełniających wszystkie
funkcjonalności, lecz nieco starszych od wymaganych. Wymagania Zamawiającego nie
prowadzą do poprawienia jakości świadczonych usług lecz jedynie do wyeliminowania z
rynku wykonawców, którzy nie mogą przeznaczyć całkowicie nowych autobusów do
realizacji przedmiotu zamówienia. Wymagania dotyczące roku produkcji oraz emisji spalin
nie są ani uzasadnione potrzebami Zamawiającego ani nie wynikają z wewnętrznych
regulacji. Odwołujący wskazał na obowiązujący Plan Zrównoważonego Rozwoju
Publicznego
Transportu
Zbiorowego
Komunikacyjnego
Związku
Komunalnego
Górnośląskiego Okręgu Przemysłowego, przyjęty uchwałę nr CXIX/12/2013 zgromadzenia
Komunikacyjnego Związku Komunalnego GOP z dnia 25 kwietnia 2013 r., w którym wiek
najstarszego autobusu nie może przekroczyć 15 lat, a dopuszczalny poziom emisji spalin
jest na poziomie odpowiadającym normie Euro 5 (str. 77). Uwzględniając powyższe,
autobusy wyprodukowane nie wcześniej niż w 2010 r., spełniające normę Euro 5, z chwilą
zakończenia realizacji umowy (w roku 2023 r.), będą miały 12 lat oraz spełniają normę Euro
5 obowiązującą od 2009 r.
Odwołujący wskazał na niejednolity sposób wprowadzania przez Zamawiającego
wymogu świadczenia usługi za pomocą co raz nowszych autobusów, który dopuszczał w
części postępowań prowadzonych w 2015 r. realizację usługi starszymi pojazdami.
Powyższe ma wskazywać na naruszenie zasad uczciwej konkurencji oraz równego
traktowania wykonawców.
Skutkiem obecnego wymagania, zdaniem Odwołującego będzie zwiększenie kosztów
realizacji zamówienia, wynikające z wydłużenia okresu amortyzacji, powodujące
podniesienie ceny, które ostatecznie poniosą Gminy – Członkowie KZK GOP, na terenie,
których realizowane będzie przedmiotowe zamówienia.
Odwołujący uznał, iż wymaganie dotyczące roku produkcji nie prowadzi do zwiększenia
komfortu pasażerów oraz jakości świadczonych usług, w porównaniu do autobusów
wyprodukowanych w 2011 r. Zamawiający nie uwzględnił w opisie spełnienia warunku
udziału w postępowaniu wymagań dotyczących przystosowania autobusów do faktycznych
oczekiwań, czy komfortu pasażerów. Przykładowo, Zamawiający nie wymagał zwiększenia
ilości dostępnych siedzeń bezpośrednio z niskiej podłogi, możliwości przechyłu autobusu,
Sygn. akt: KIO 1560/15
właściwego oznakowania przycisków dla pasażerów przez ich podświetlenie oraz wykonanie
z odpowiednich materiałów, widocznego oznakowania poręczy, ostrych krawędzi, wejść
kolorami ostrzegawczymi czy zastosowania materiałów antypoślizgowych na podłogach. Nie
można wykluczyć, że autobus wyprodukowany w 2015 r. będzie wersją podstawową, w
mniejszym stopniu przystosowaną do potrzeb pasażerów niż autobus wyprodukowany w
roku 2011. Sam rok produkcji nie przekłada się w tym względzie na poprawienie jakościświadczonych usług.
Zamawiający przewiduje rozpoczęcie realizacji zamówienia 1 września 2015 r., a cykl
produkcji autobusu to co najmniej 5-6 miesięcy, tymczasem Zamawiający wymaga
dysponowania autobusami wyprodukowanymi już do upływu terminu składania ofert. Nie jest
możliwe wyprodukowanie autobusu przeznaczonego do realizacji zamówienia ani do upływu
terminu składania ofert, ani do dania rozpoczęcia realizacji zamówienia. Zakup autobusów
dokonywany jest sukcesywnie w miarę potrzeb i nie jest opłacalnym ich zakup na potrzeby
przyszłych potencjalnych zamówień.
Odwołujący wskazał na rozstrzygnięcie Izby jakie zapadło w odniesieniu do podobnego
wymagania tego samego Zamawiającego wprowadzonego przy usłudze transportu
publicznego na liniach 608 i 708, tj. dysponowania trzema autobusami wyprodukowanymi w
roku 2014 oraz spełniającymi normę emisji spalin Euro 6. W wyroku z dnia 18 czerwca 2015
r.. sygn. akt KIO 1174/15 Izba uwzględniła odwołanie wniesione przez Odwołującego z
uwagi na brak uzasadnienia dla zakwestionowanego warunku, jak również brak jakiejkolwiek
prawidłowości w działaniach Zamawiającego, który w różnych postępowaniach odmiennie
ustala wymagania dotyczące roku produkcji autobusów oraz normy czystości spalin Euro.
Odwołujący wskazał na odpowiedź Zamawiającego na odwołanie z dnia 12 czerwca 2015 r.,
w której przyznał, iż wymaganie spełnienia normy Euro 6 jest jedynie konsekwencją
wymagania dysponowania autobusami nie starszymi niż z 2014 r. Na marginesie Odwołujący
wskazał na nieznaczną zmianę normy emisji spalin Euro 6 w porównaniu do Euro 5,
dotyczącą wartości emisji tlenków azotu (NOx) zmniejszającą dopuszczalny poziom emisji z
0,18 g/km do 0,08 g/km. Pozostałe parametry, tj. dopuszczalna emisja tlenku węgla (CO),
węglowodorów (HC) oraz substancji stałych (PM) w obu normach są na tym samym
poziomie. Wymaganie spełnienia normy Euro 6 nie wpłynie zatem w sposób znaczący na
zmniejszenie zanieczyszczenia środowiska, a znacząco ogranicza krąg potencjalnych
wykonawców zdolnych do realizacji zamówienia i nie znajduje uzasadnienia w potrzebach
Zamawiającego.
Stanowisko Izby
Izba na posiedzeniu niejawnym prowadzonym z udziałem stron w dniu 29 lipca 2015
r. uznała, iż nie zachodzą przeszkody formalne uniemożliwiające rozpoznanie merytoryczne
Sygn. akt: KIO 1560/15
zarzutów i skierowała odwołanie na rozprawę, do udziału w której dopuszczeni zostali
wykonawcy, którzy w terminie zgłosili przystąpienia do postępowania odwoławczego po
stronie Zamawiającego.
Do rozpoznania odwołań zastosowanie znajdowały przepisy ustawy Prawo zamówień
publicznych obowiązujące w dacie wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia, (tekst
jednolity Dz. U. z 2013 r., poz. 907 ze zm.), tj. po zmianie dokonanej ustawą z dnia 29
sierpnia 2014 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych (Dz. U poz. 1232), zwanej
dalej „ustawą”.
Przedmiotem zaskarżenia objęte zostały postanowienia z pkt siwz 5.1 ppkt 3 w
zakresie wymagania dysponowania autobusami o długości do 12 m. i pojemności co
najmniej 91 miejsc (tabor typu BN) nie starszymi niż z 2015 r., spełniającymi normę czystości
spalin co najmniej Euro 6. Odwołujący zarzuty kierował wobec wprowadzenia w ramach
warunku udziału w postępowaniu wymagania dysponowania pojazdami nowymi (rok
produkcji 2015) i spełniającymi normę Euro 6.
Przystępując do rozpoznania odwołania, Izba w pierwszej kolejności zobowiązana była
do oceny wypełnienia przesłanek z art. 179 ust. 1 ustawy, tj. istnienia interesu w uzyskaniu
zamówienia oraz możliwości poniesienia przez Odwołującego szkody w wyniku
kwestionowanych postanowień siwz. Odwołujący wskazał, iż kwestionowane zapisy
uniemożliwiają mu ubieganie się o udzielenie zamówienia i jego uzyskanie. Uwzględnienie
odwołania doprowadzi do zniesienia nadmiernie rygorystycznych i nieproporcjonalnych do
przedmiotu zamówienia ograniczeń, wpływających na kręgu potencjalnych wykonawców,
którzy będą mogli złożyć ofertę z realną szansą na uzyskanie zamówienia. Na rozprawie
przystępujący PKS Południe Sp. z o.o. wniósł o oddalenie odwołania z uwagi na brak
naruszenia interesu Odwołującego w uzyskaniu zamówienia, gdyż wykonawca ten ma
możliwość złożenia oferty w postępowaniu przy obecnych zapisach siwz i ogłoszenia. Na
poparcie tej tezy Przystępujący wskazał na warunki postępowania na obsługę linii 164 oraz
264 (sygn. ZP/PO/28/PZ/33/15), w którym Odwołujący złożył ofertę przy wymaganiu
Zamawiającego wykazania dysponowania trzema autobusami (BN) rok produkcji 2015 i
spełniającymi normę emisji spalin Euro 6. Z ustaleń poczynionych w tym zakresie wynika, że
Odwołujący złożył ofertę w postępowaniu prowadzonym przez tego samego Zamawiającego,
w której wykazał się potencjałem podmiotu trzeciego.
Uwzględniając powyższe Izba uznała, iż okoliczność złożenia oferty w innym
postępowaniu nie przesądza o braku interesu Odwołującego w uzyskaniu przedmiotowego
zamówienia i potrzeby jego ochrony przez dążenie do złagodzenia warunku udziału w
obecnie prowadzonym postępowaniu. Na obecnym etapie postępowania nie można
wykluczyć, iż Odwołujący nie pozyska dodatkowego wsparcia ze strony podmiotów trzecich,
Sygn. akt: KIO 1560/15
co w sytuacji braku posiadania koniecznego do ubiegania się o zamówienie potencjału,
stanowić będzie dla tego wykonawcy faktyczną przeszkodę do złożenia oferty i uzyskania
zamówienia. Zarówno Zamawiający, jak i Przystępujący uznawali, iż dostateczną gwarancją
ochrony w tym postępowaniu interesu Odwołującego w uzyskaniu zamówienia, jest
możliwość skorzystania z potencjału podmiotu trzeciego. Przyjęcie takiego poglądu
prowadziłoby w konsekwencji do odmowy wykonawcy prawa do kwestionowania warunku
udziału w postępowaniu i sposobu jego oceny. W ocenie Izby, niezależnie od możliwości
jakie niosą za sobą pewne instytucje prawne (w tym przypadku jest to art. 26 ust. 2b ustawy),
nie można odmówić istnienia po stronie wykonawcy interesu w uzyskaniu zamówienia i jego
naruszenia przez określenie zbyt rygorystycznych wymagań, które mogą uniemożliwić
złożenie oferty. Na etapie kwestionowania postanowień siwz(ogłoszenia) nie jest konicznym
wykazanie przez Odwołującego tego, że nie może on w ogóle złożyć oferty, lecz
wystarczającym będzie wykazanie, że nie będzie możliwym złożenie oferty na warunkach dla
niego najbardziej korzystnych. Niewątpliwie konieczność pozyskania potencjału od podmiotu
trzeciego stanowi dodatkowe utrudnienie w przygotowaniu najkorzystniejszej oferty, a
wykonawca nie ma gwarancji, że jego starania dadzą zamierzony efekt. Nie można zatem z
góry pozbawić Odwołującego prawa do kwestionowania zbyt wygórowanych wymagań,
stwarzających dla niego barierę w samodzielnym złożeniu oferty. Skoro nie było spornym to,że Odwołujący nie posiada koniecznego zaplecza technicznego w postaci nowych
autobusów, to przy braku wsparcia podmiotu trzeciego nie będzie mógł skutecznie ubiegać
się o przedmiotowe zamówienia. Już z tej przyczyny należało uznać, iż zachodziła potrzeba
ochrony interesu Odwołującego w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, co wypełniało
przesłanki z art. 179 ust. 1 do rozpoznania merytorycznego odwołania.
Przy rozpoznaniu odwołania Izba miała na uwadze całokształt okoliczności ustalonych
w sprawie przy rozstrzyganiu w przedmiocie podniesionych zarzutów dotyczących sposobu
oceny spełnienia warunku dysponowania niezbędnym potencjałem, które to ustalenia
znajdują się poniżej.
Odwołujący kwestionował opisany w siwz w pkt 5.1 ppkt 3, tiret pierwszy warunek
dotyczący dysponowania autobusami nie starszymi niż z 2015 r., spełniającymi normę
czystości spalin co najmniej Euro 6.
Na podstawie zgodnych oświadczeń stron Izba ustaliła, iż Zamawiający prowadzi
liczne postępowania na usługi transportu miejskiego, w których różnie ustala wymagania co
do wieku pojazdów, jakimi ma być świadczona usługa i spełniania norm emisji spalin.
Odwołujący przedłożył do akt sprawy zestawienie zawierające analizę wymagań taborowych
w przetargach organizowanych przez Zamawiającego w latach 2013 – 2015 (łącznie 83
Sygn. akt: KIO 1560/15
pozycje). Analiza ta zawiera wyłącznie zestawienie wymagań dotyczących ilości pojazdów,
roku produkcji, spełnianej normy Euro oraz okresu trwania umowy, nie zawiera natomiast
wniosków, które Odwołujący zreferował ustnie na rozprawie wskazując na braku spójności
działań Zamawiającego oraz brak polityki w ustalaniu wymagań dla rodzajowo zbieżnych
zamówień. Zamawiający na rozprawie uzupełnił Analizę o wyjaśnienia, w których wskazał na
przyczynę różnorodnego ustalania w różnych postępowaniach wymagań co do taboru, jakim
odbywać ma się transport miejski, jako parametru ocenianego przy ocenie potencjału
technicznego wykonawców. Zamawiający wskazał, że w przypadku zamówień planowanych,
tj. realizowanych w okresie 96 miesięcy (8 lat), stanowiącym okres podstawowy, na jaki
zawierane są umowy na obsługę stałych linii komunikacyjnych, Zamawiający wymagał
taboru nowego, tj. z produkcji 2014 - 2015 rok. Zamawiający dla doraźnych potrzeb,
podyktowanych potrzebą zabezpieczenia obsługi danej linii w krótszym okresie, dopuszczałświadczenie usługi z użyciem starszego taboru, będąc świadomym tego, iż w krótkim okresie
koszty zakupu nowego taboru nie mogłyby być zamortyzowane, co podnosiłoby kosztyświadczenia usługi. Stąd w wykazie znajdują się postępowania, w których świadczenie usługi
mogło być realizowane taborem starszym niż 2014. Inną przyczyna, dla której Zamawiający
dopuszczał wykorzystanie taboru starszego w okresie wykonywania usługi przez okres 96
miesięcy, było planowane wykorzystanie danego autobusu, tj. efektywności pracy na danej
linii. Zamawiający w taki sposób ustalał warunki, aby dostosować efektywność pracy do
wieku autobusu przyjmując, iż na liniach na których autobusy wykonywać mają mniejszą
liczbę kursów w tzw. „czasie szczytowym” dopuszczalne są starsze roczniki z uwagi na
mniejszą liczbę jednostek wozokilometrów, na którą mogłyby być rozłożone koszty zakupu
autobusu. Zamawiający przedłożył analizę dotyczącą wymaganego standardu autobus w
poszczególnych postępowaniach dla wybranych linii w okresie realizacji 96 miesięcy z
informacją o ilości wozokilometrów wg siwz i wymaganiami dotyczącymi taboru. Dodatkowo
Zamawiający przedłożył zestawienie prezentujące prace eksploatacyjne na poszczególnych
wozach z rozbiciem na ilości wozokilometrów dla poszczególnych linii w dni robocze, soboty,
niedziele i święta.
Odwołujący nie podważył w sposób skuteczny spójności wyjaśnień Zamawiającego,
które Izba przyjęła jako wiarygodne i logiczne. Zestawienie Odwołującego i spójne z nimi
wyjaśnienia Zamawiającego prowadziły do ustaleń faktycznych stanowiących podstawę dla
oceny zasadności zarzutu nieproporcjonalnego i nieuzasadnionego obiektywnymi
potrzebami Zamawiającego, opisu sposobu oceny spełnienia warunku udziału w
postępowaniu.
Prezentowane analizy prowadzą do wniosku, iż Zamawiający uzależnia wymagania
dotyczące taboru (rok produkcji oraz zgodność z normą Euro) od warunków w jakich
Sygn. akt: KIO 1560/15
wykonywana będzie usługa transportu komunalnego, tj. w szczególności od charakterystyki
danej linii autobusowej, długości trasy oraz ilości wozokilometrów. Przykładowo w
przetargach organizowanych w roku 2015 r. Zamawiający dopuszczał zarówno pojazdy
wyprodukowane w latach: 2005 (poz. 81 wykazu), 2006 r.(poz. 66), 2008 r. (poz. 60, 61, 74) i
nowsze, spełniające odpowiednio normy Euro 3, Euro 4, Euro 5 i Euro 6. W dziesięciu
postępowaniach wymagania wskazywały na nowe autobusy (rok produkcji 2014 i 2015)
spełniające normę Euro 6, dla których przewidziany czas na realizację umowy wynosił 96
miesięcy. Powyższe wskazuje, iż Zamawiający w sposób systematyczny i konsekwentny
stosuje politykę transportową, ukierunkowaną na zapewnienie, aby usługa transportu
publicznego świadczona była pojazdami spełniającymi odpowiednio wysokie standardyśrodowiskowe, co połączone jest z wymaganiem dysponowania nowymi autobusami. Nie
można pominąć przy ocenie istnienia obiektywnych potrzeb Zamawiającego utrzymania tak
wysokich standardów, uwarunkowań środowiskowych, w tym stopnia urbanizacji, natężenia
ruchu oraz wpływu na stan zanieczyszczenia środowiska naturalnego. Przedmiotowa usługaświadczona ma być na liniach autobusowych nr 52 i 700, zlokalizowanych na obszarze
Miasta Bytomia. Z powszechnej wiedzy wynika, iż stopień zanieczyszczenia środowiska w
tym obszarze jest znaczny, a samorządy podejmują wysiłki w celu ograniczenia
negatywnego wpływu aglomeracji na zanieczyszczenie powietrza i ograniczenie emisji
spalin. Wskazują na to między innymi przedłożone na rozprawie strategie rozwoju
opracowane dla Województwa Śląskiego na lata 2014-2020. Jako wyzwanie, między innymi
dla operatorów transportu zbiorowego, określa się w nich dostosowanie do nowych
wymogów emisyjnych, co wymagać będzie zakupu nowych pojazdów. Zmiany
ukierunkowywane są na dalszy rozwój środków transportu miejskiego o bardzo niskiej emisji
lub bezemisyjnych. Zakłada się również dla postępowań ogłaszanych od roku 2015
możliwość żądania normy Euro 6. Z korespondencji złożonej przez Zamawiającego
prowadzonej z Wydziałem Ekologii Urzędu Miejskiego w Bytomiu wynika, iż Zamawiający
realizuje w ramach programu ochrony powietrza, projekt Śląska Karta Usług Publicznych,
mającego na celu stworzenie warunków sprzyjających podjęciu przez mieszkańców decyzji o
wyborze komunikacji miejskiej, jako środka transportu przy dojazdach do centrów miast.
Ponadto, w ramach działań ukierunkowanych na wymianę taboru komunikacji miejskiej,
Zamawiający udzielając zamówień na usługę przewozową stosuje w obecnie (tj. 2014 r.)
ogłaszanych przetargach wymóg dysponowania taborem autobusowym spełniającym
warunki normy Euro 5, a w przyszłości – dla taboru produkowanego począwszy od 2014 r. –
będzie to norma Euro 6 (pismo z dnia 11.07.2014 r.).
Norma Euro 6 obowiązuje od początku 2014 r.
Sygn. akt: KIO 1560/15
Odwołujący dysponuje pojazdami zakupionymi w roku 2011 r., na którą to inwestycję
pozyskał dofinansowanie z środków unijnych i tymi pojazdami zamierzał świadczyć usługę
transportu w ramach przedmiotowego zamówienia, tj. do roku 2023 r. Wynika z tego, iż pod
koniec okresu realizacji zamówienia, wiek tych pojazdów wynosiłby 12 lat. Zgodnie z umową
zawartą z instytucją finansującą zakup autobusów, czas eksploatacji tych pojazdów założony
został do końca 2019 r.
Uwzględniając powyższe należało stwierdzić, iż zarzut naruszenia art. 22 ust. 1 pkt 3 w
zw. z art. 22 ust. 4 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy nie potwierdził się. Izba uznała, iż opis
sposobu oceny spełnienia warunku dysponowania potencjałem technicznym jest związany z
przedmiotem zamówienia i proporcjonalny do niego. Uwzględniając ustalony w sprawie stan
faktyczny Izba doszła do przekonania, iż Zamawiający wprowadzając wymóg dysponowania
autobusami o długości do 12 m i pojemności co najmniej 91 miejsc (tabor typu BN), nie
starsze niż z 2015 roku spełniając normę czystości spalin co najmniej Euro 6, kierował się
obiektywnymi czynnikami związanymi ze specyfiką eksploatacji autobusów przeznaczonych
na obsługę linii komunikacji miejskiej nr 52 i 700. Izba uznała jako spójne i logiczne
wyjaśnienia jakich udzielił Zamawiający na rozprawie, dotyczące potrzeby zapewnienia w
okresie realizacji umowy taboru umożliwiającego ograniczenie emisji substancji szkodliwych
na obszarze aglomeracji oraz częstotliwości kursów i czasu pracy pojazdów. Uwzględniając
wieloletni okres, w jakim autobusy miałyby być użytkowane, żądanie aby wykonawca
dysponował czterema autobusami z roku produkcji 2015 nie jest żądaniem nadmiernym w
stosunku do przedmiotu zamówienia i jednocześnie pozwala założyć niższą awaryjność
autobusów. Należy również zauważyć, że wymaganie to jest identyczne dla wszystkich
wykonawców gotowych świadczyć usługę dla Zamawiającego. Zapewne każdy z
wykonawców będzie musiał pozyskać gwarancje od podmiotów trzecich, które dostarczą
pojazdy odpowiadające treści warunku udziału w postępowaniu. W podobnej sytuacji
znajduje się Odwołujący, na co wskazuje treść oferty złożonej w postępowaniu
prowadzonym przez Zamawiającego na obsługę linii 164 i 264, gdzie skorzystał z potencjału
podmiotu
trzeciego.
W
ocenie
Izby,
konieczność
dysponowania
autobusami
wyprodukowanymi w 2015 r. i spełniającymi normę Euro 6, nie stanowi wymagania, które
uniemożliwia złożenie oferty przez Odwołującego, chociaż niewątpliwie może stanowić
utrudnienie dla tego wykonawcy. Żądania Odwołującego zmierzały faktycznie do
dostosowania warunków w postępowaniu do posiadanego zaplecza technicznego, tj.
nabytych w 2011 roku pojazdów, których czas eksploatacji założony został do 2019 r.
Stanowisko prezentowane przez Odwołującego wskazywało jednoznacznie na jego dążenie
do dostosowania sposobu świadczenia usługi do możliwości Odwołującego, a nie
przywrócenia rzekomego braku proporcjonalności opisu warunku z przedmiotem
Sygn. akt: KIO 1560/15
zamówienia. Dokonując oceny stanowisk stron Izba uznała, iż argumentacja Zamawiającego
odnosiła się do wykazania konieczności zróżnicowania wymagań w zależności od specyfiki
danej linii na jakiej autobusy mają jeździć, co ma uzasadnienie w obiektywnych czynnikach,
takich jak natężenie ruchu, dobowego obciążenia przewozowe pojazdów, czy też
ograniczenie emisji spalin w obszarze aglomeracjach Miasta Bytomia. Bezzasadnym w tych
okolicznościach było twierdzenie Odwołującego o braku obiektywnych potrzeb
Zamawiającego, uzasadniających opisany warunek, jako potwierdzający konieczny do
realizacji potencjał techniczny wykonawcy.
Izba pominęła, jako nieistotne dla rozstrzygnięcia niniejszego odwołania, twierdzenia
Odwołującego dotyczące stanowiska, jakie zajął Zamawiający w postępowaniu
odwoławczym w sprawie KIO 1174/15, które stanowiły podstawę wyroku zapadłego w dniu
18 czerwca 2015 r. W obecnie rozpoznawanym odwołaniu, podstawę faktyczną
rozstrzygnięcia stanowiły ustalenia poczynione w trakcie rozprawy na podstawie
zgromadzonego w niniejszej sprawie materiału dowodowego, który pozwolił w szerszym
zakresie ustalić obiektywne przyczyny, dla których wprowadzony wymóg był zasadny dla linii
autobusowej 52 i 700.
Ponieważ w sprawie nie było spornym, że norma Euro 6 obowiązuje od 2014 r., zarzut
nieproporcjonalności i bezzasadności wymagania spełnienia tej normy przy wykonywaniu
usług transportowych nie został w sposób przekonujący wykazany przez Odwołującego,
którego obciążał w tym zakresie ciężar dowodowy.
Mając powyższe na względzie Izba uznała, iż zarzuty skierowane wobec treści siwz i
ogłoszenia nie potwierdziły się co prowadziło do oddalenia na podstawie art. 192 ust. 1 i 2
ustawy odwołania w całości.
Sygn. akt: KIO 1560/15
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust.
9 oraz art. 192 ust. 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238). Izba zaliczyła do kosztów
postępowania wpis od odwołania oraz koszty wynagrodzenia pełnomocnika Zamawiającego i
jego dojazdu na rozprawę, stwierdzone rachunkami złożonym przed zamknięciem rozprawy i
obciążyła nimi Odwołującego.
Przewodniczący: ……………………….
1 Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża Odwołującego Przedsiębiorstwo Komunikacji Miejskiej
Międzygminna Sp. z o.o. z/s w Świerklańcu i:
2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
15.000 zł 00 gr. (słownie:
piętnaście tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego Przedsiębiorstwo
Komunikacji Miejskiej Międzygminna Sp. z o.o. z/s w Świerklańcu tytułem wpisu od
odwołania.
Sygn. akt: KIO 1560/15
2.2 Zasądza od Odwołującego Przedsiębiorstwo Komunikacji Miejskiej Międzygminna Sp. z
o.o. z/s w Świerklańcu na rzecz Zamawiającego - Komunikacyjnego Związku
Komunalnego Górnośląskiego Okręgu Przemysłowego w Katowicach kwotę
3.781 zł 75
gr. (słownie: trzy tysiące siedemset osiemdziesiąt jeden złotych, siedemdziesiąt pięć
groszy) tytułem zwrotu kosztów strony poniesionych w związku z wynagrodzeniem
pełnomocnika i jego dojazdem na rozprawę;
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Katowicach.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt: KIO 1560/15
U z a s a d n i e n i e
W postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Komunikacyjny Związek
Komunalny Górnośląskiego Okręgu Przemysłowego w Katowicach w trybie przetargu
nieograniczonego na wykonanie usług autobusowego transportu publicznego na liniach
komunikacji miejskiej nr 52, 700 (nr postępowania: ZP/PO/43/PS/41/15), ogłoszonym w
Dzienniku Urzędowym Wspólnot Europejskich 2015/S 132-243593 w dniu 11 lipca 2015 r
.
,
wobec zapisów specyfikacji istotnych warunków zamówienia (siwz), w dniu 21 lipca 2015 r.
zostało wniesione do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wykonawcy -
Przedsiębiorstwo Komunikacji Miejskiej Międzygminna Sp. z o.o. z/s w Świerklańcu (sygn.
akt KIO 1560/15).
Zamawiający opublikował treść siwz na własnej stronie internetowej w dniu 11.07.2015 r.
Do postępowania odwoławczego przystąpienie zgłosili po stronie Zamawiającego
wykonawcy: B. N. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą B. N. oraz PKS Południe
Spółka z o.o.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu przygotowanie treści siwz w sposób naruszający
przepisy ustawy prawo zamówień publicznych, tj. art. 22 ust. 1 pkt 3 w zw. z art. 22 ust. 4 w
zw. z art. 7 ust. 1, poprzez sporządzenie opisu sposobu dokonania oceny spełnienia
warunków udziału w postępowaniu w zakresie dysponowania potencjałem technicznym, tj.
dysponowania pojazdami wyprodukowanymi w 2015 r. i spełniającymi określone normy
spalin w sposób nadmierny, niezwiązany z przedmiotem zamówienia i nieproporcjonalny do
przedmiotu zamówienia, a także utrudniający uczciwą konkurencję – pkt 5.1 ppkt 3, tiret
pierwszy siwz oraz pkt III.2.3 ppkt 1.3 tieret pierwszy ogłoszenia. W konsekwencji
powyższego naruszenia Odwołujący zarzucił Zamawiającemu prowadzenie postępowania z
naruszeniem zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców (art. 7 ust. 1
ustawy).
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu dokonania
zmiany treści ogłoszenia o zamówieniu oraz siwz poprzez nadanie brzmienia autobusy o
długości do 12 m i pojemności co najmniej 91 miejsc (tabor typu BN),nie starsze niż (rok
produkcji) z 2011 roku i spełniające normę czystości spalin co najmniej EURO 5”.
Odwołujący wskazał na powinność Zamawiającego takiego opisu sposobu oceny
spełnienia warunków udziału w postępowaniu, który nie ogranicza dostępu do zamówienia
wykonawcom zdolnym do jego realizacji. Każde wymaganie powinno znajdować
uzasadnienie w obiektywnych potrzebach Zamawiającego związanych z realizacją
przedmiotu zamówienia i do niego proporcjonalnych. Stanowisko to poparł tezami
prezentowanymi przez Izbę w uchwale z 22 listopada 2010r., KIO/KU 83/10 oraz wyroku z
Sygn. akt: KIO 1560/15
dnia 24 września 2010 r., sygn. akt KIO 1947/10). W ocenie Odwołującego, opis sposobu
oceny spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie w jakim Zamawiający
wymaga, aby wykonawca dysponował czterema autobusami nie starszymi niż z 2015 r.
spełniającymi normę czystości spalin co najmniej Euro 6 jest nadmierny i nieproporcjonalny
w stosunku do przedmiotu zamówienia, jak również nie znajduje uzasadnienia w
obiektywnych potrzebach Zamawiającego. Postanowienie to narusza zasady uczciwej
konkurencji i uniemożliwia udział w postępowaniu wykonawcom, którzy byliby w stanie w
należyty sposób zrealizować zamówienia, tj. przy użyciu autobusów spełniających wszystkie
funkcjonalności, lecz nieco starszych od wymaganych. Wymagania Zamawiającego nie
prowadzą do poprawienia jakości świadczonych usług lecz jedynie do wyeliminowania z
rynku wykonawców, którzy nie mogą przeznaczyć całkowicie nowych autobusów do
realizacji przedmiotu zamówienia. Wymagania dotyczące roku produkcji oraz emisji spalin
nie są ani uzasadnione potrzebami Zamawiającego ani nie wynikają z wewnętrznych
regulacji. Odwołujący wskazał na obowiązujący Plan Zrównoważonego Rozwoju
Publicznego
Transportu
Zbiorowego
Komunikacyjnego
Związku
Komunalnego
Górnośląskiego Okręgu Przemysłowego, przyjęty uchwałę nr CXIX/12/2013 zgromadzenia
Komunikacyjnego Związku Komunalnego GOP z dnia 25 kwietnia 2013 r., w którym wiek
najstarszego autobusu nie może przekroczyć 15 lat, a dopuszczalny poziom emisji spalin
jest na poziomie odpowiadającym normie Euro 5 (str. 77). Uwzględniając powyższe,
autobusy wyprodukowane nie wcześniej niż w 2010 r., spełniające normę Euro 5, z chwilą
zakończenia realizacji umowy (w roku 2023 r.), będą miały 12 lat oraz spełniają normę Euro
5 obowiązującą od 2009 r.
Odwołujący wskazał na niejednolity sposób wprowadzania przez Zamawiającego
wymogu świadczenia usługi za pomocą co raz nowszych autobusów, który dopuszczał w
części postępowań prowadzonych w 2015 r. realizację usługi starszymi pojazdami.
Powyższe ma wskazywać na naruszenie zasad uczciwej konkurencji oraz równego
traktowania wykonawców.
Skutkiem obecnego wymagania, zdaniem Odwołującego będzie zwiększenie kosztów
realizacji zamówienia, wynikające z wydłużenia okresu amortyzacji, powodujące
podniesienie ceny, które ostatecznie poniosą Gminy – Członkowie KZK GOP, na terenie,
których realizowane będzie przedmiotowe zamówienia.
Odwołujący uznał, iż wymaganie dotyczące roku produkcji nie prowadzi do zwiększenia
komfortu pasażerów oraz jakości świadczonych usług, w porównaniu do autobusów
wyprodukowanych w 2011 r. Zamawiający nie uwzględnił w opisie spełnienia warunku
udziału w postępowaniu wymagań dotyczących przystosowania autobusów do faktycznych
oczekiwań, czy komfortu pasażerów. Przykładowo, Zamawiający nie wymagał zwiększenia
ilości dostępnych siedzeń bezpośrednio z niskiej podłogi, możliwości przechyłu autobusu,
Sygn. akt: KIO 1560/15
właściwego oznakowania przycisków dla pasażerów przez ich podświetlenie oraz wykonanie
z odpowiednich materiałów, widocznego oznakowania poręczy, ostrych krawędzi, wejść
kolorami ostrzegawczymi czy zastosowania materiałów antypoślizgowych na podłogach. Nie
można wykluczyć, że autobus wyprodukowany w 2015 r. będzie wersją podstawową, w
mniejszym stopniu przystosowaną do potrzeb pasażerów niż autobus wyprodukowany w
roku 2011. Sam rok produkcji nie przekłada się w tym względzie na poprawienie jakościświadczonych usług.
Zamawiający przewiduje rozpoczęcie realizacji zamówienia 1 września 2015 r., a cykl
produkcji autobusu to co najmniej 5-6 miesięcy, tymczasem Zamawiający wymaga
dysponowania autobusami wyprodukowanymi już do upływu terminu składania ofert. Nie jest
możliwe wyprodukowanie autobusu przeznaczonego do realizacji zamówienia ani do upływu
terminu składania ofert, ani do dania rozpoczęcia realizacji zamówienia. Zakup autobusów
dokonywany jest sukcesywnie w miarę potrzeb i nie jest opłacalnym ich zakup na potrzeby
przyszłych potencjalnych zamówień.
Odwołujący wskazał na rozstrzygnięcie Izby jakie zapadło w odniesieniu do podobnego
wymagania tego samego Zamawiającego wprowadzonego przy usłudze transportu
publicznego na liniach 608 i 708, tj. dysponowania trzema autobusami wyprodukowanymi w
roku 2014 oraz spełniającymi normę emisji spalin Euro 6. W wyroku z dnia 18 czerwca 2015
r.. sygn. akt KIO 1174/15 Izba uwzględniła odwołanie wniesione przez Odwołującego z
uwagi na brak uzasadnienia dla zakwestionowanego warunku, jak również brak jakiejkolwiek
prawidłowości w działaniach Zamawiającego, który w różnych postępowaniach odmiennie
ustala wymagania dotyczące roku produkcji autobusów oraz normy czystości spalin Euro.
Odwołujący wskazał na odpowiedź Zamawiającego na odwołanie z dnia 12 czerwca 2015 r.,
w której przyznał, iż wymaganie spełnienia normy Euro 6 jest jedynie konsekwencją
wymagania dysponowania autobusami nie starszymi niż z 2014 r. Na marginesie Odwołujący
wskazał na nieznaczną zmianę normy emisji spalin Euro 6 w porównaniu do Euro 5,
dotyczącą wartości emisji tlenków azotu (NOx) zmniejszającą dopuszczalny poziom emisji z
0,18 g/km do 0,08 g/km. Pozostałe parametry, tj. dopuszczalna emisja tlenku węgla (CO),
węglowodorów (HC) oraz substancji stałych (PM) w obu normach są na tym samym
poziomie. Wymaganie spełnienia normy Euro 6 nie wpłynie zatem w sposób znaczący na
zmniejszenie zanieczyszczenia środowiska, a znacząco ogranicza krąg potencjalnych
wykonawców zdolnych do realizacji zamówienia i nie znajduje uzasadnienia w potrzebach
Zamawiającego.
Stanowisko Izby
Izba na posiedzeniu niejawnym prowadzonym z udziałem stron w dniu 29 lipca 2015
r. uznała, iż nie zachodzą przeszkody formalne uniemożliwiające rozpoznanie merytoryczne
Sygn. akt: KIO 1560/15
zarzutów i skierowała odwołanie na rozprawę, do udziału w której dopuszczeni zostali
wykonawcy, którzy w terminie zgłosili przystąpienia do postępowania odwoławczego po
stronie Zamawiającego.
Do rozpoznania odwołań zastosowanie znajdowały przepisy ustawy Prawo zamówień
publicznych obowiązujące w dacie wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia, (tekst
jednolity Dz. U. z 2013 r., poz. 907 ze zm.), tj. po zmianie dokonanej ustawą z dnia 29
sierpnia 2014 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych (Dz. U poz. 1232), zwanej
dalej „ustawą”.
Przedmiotem zaskarżenia objęte zostały postanowienia z pkt siwz 5.1 ppkt 3 w
zakresie wymagania dysponowania autobusami o długości do 12 m. i pojemności co
najmniej 91 miejsc (tabor typu BN) nie starszymi niż z 2015 r., spełniającymi normę czystości
spalin co najmniej Euro 6. Odwołujący zarzuty kierował wobec wprowadzenia w ramach
warunku udziału w postępowaniu wymagania dysponowania pojazdami nowymi (rok
produkcji 2015) i spełniającymi normę Euro 6.
Przystępując do rozpoznania odwołania, Izba w pierwszej kolejności zobowiązana była
do oceny wypełnienia przesłanek z art. 179 ust. 1 ustawy, tj. istnienia interesu w uzyskaniu
zamówienia oraz możliwości poniesienia przez Odwołującego szkody w wyniku
kwestionowanych postanowień siwz. Odwołujący wskazał, iż kwestionowane zapisy
uniemożliwiają mu ubieganie się o udzielenie zamówienia i jego uzyskanie. Uwzględnienie
odwołania doprowadzi do zniesienia nadmiernie rygorystycznych i nieproporcjonalnych do
przedmiotu zamówienia ograniczeń, wpływających na kręgu potencjalnych wykonawców,
którzy będą mogli złożyć ofertę z realną szansą na uzyskanie zamówienia. Na rozprawie
przystępujący PKS Południe Sp. z o.o. wniósł o oddalenie odwołania z uwagi na brak
naruszenia interesu Odwołującego w uzyskaniu zamówienia, gdyż wykonawca ten ma
możliwość złożenia oferty w postępowaniu przy obecnych zapisach siwz i ogłoszenia. Na
poparcie tej tezy Przystępujący wskazał na warunki postępowania na obsługę linii 164 oraz
264 (sygn. ZP/PO/28/PZ/33/15), w którym Odwołujący złożył ofertę przy wymaganiu
Zamawiającego wykazania dysponowania trzema autobusami (BN) rok produkcji 2015 i
spełniającymi normę emisji spalin Euro 6. Z ustaleń poczynionych w tym zakresie wynika, że
Odwołujący złożył ofertę w postępowaniu prowadzonym przez tego samego Zamawiającego,
w której wykazał się potencjałem podmiotu trzeciego.
Uwzględniając powyższe Izba uznała, iż okoliczność złożenia oferty w innym
postępowaniu nie przesądza o braku interesu Odwołującego w uzyskaniu przedmiotowego
zamówienia i potrzeby jego ochrony przez dążenie do złagodzenia warunku udziału w
obecnie prowadzonym postępowaniu. Na obecnym etapie postępowania nie można
wykluczyć, iż Odwołujący nie pozyska dodatkowego wsparcia ze strony podmiotów trzecich,
Sygn. akt: KIO 1560/15
co w sytuacji braku posiadania koniecznego do ubiegania się o zamówienie potencjału,
stanowić będzie dla tego wykonawcy faktyczną przeszkodę do złożenia oferty i uzyskania
zamówienia. Zarówno Zamawiający, jak i Przystępujący uznawali, iż dostateczną gwarancją
ochrony w tym postępowaniu interesu Odwołującego w uzyskaniu zamówienia, jest
możliwość skorzystania z potencjału podmiotu trzeciego. Przyjęcie takiego poglądu
prowadziłoby w konsekwencji do odmowy wykonawcy prawa do kwestionowania warunku
udziału w postępowaniu i sposobu jego oceny. W ocenie Izby, niezależnie od możliwości
jakie niosą za sobą pewne instytucje prawne (w tym przypadku jest to art. 26 ust. 2b ustawy),
nie można odmówić istnienia po stronie wykonawcy interesu w uzyskaniu zamówienia i jego
naruszenia przez określenie zbyt rygorystycznych wymagań, które mogą uniemożliwić
złożenie oferty. Na etapie kwestionowania postanowień siwz(ogłoszenia) nie jest konicznym
wykazanie przez Odwołującego tego, że nie może on w ogóle złożyć oferty, lecz
wystarczającym będzie wykazanie, że nie będzie możliwym złożenie oferty na warunkach dla
niego najbardziej korzystnych. Niewątpliwie konieczność pozyskania potencjału od podmiotu
trzeciego stanowi dodatkowe utrudnienie w przygotowaniu najkorzystniejszej oferty, a
wykonawca nie ma gwarancji, że jego starania dadzą zamierzony efekt. Nie można zatem z
góry pozbawić Odwołującego prawa do kwestionowania zbyt wygórowanych wymagań,
stwarzających dla niego barierę w samodzielnym złożeniu oferty. Skoro nie było spornym to,że Odwołujący nie posiada koniecznego zaplecza technicznego w postaci nowych
autobusów, to przy braku wsparcia podmiotu trzeciego nie będzie mógł skutecznie ubiegać
się o przedmiotowe zamówienia. Już z tej przyczyny należało uznać, iż zachodziła potrzeba
ochrony interesu Odwołującego w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, co wypełniało
przesłanki z art. 179 ust. 1 do rozpoznania merytorycznego odwołania.
Przy rozpoznaniu odwołania Izba miała na uwadze całokształt okoliczności ustalonych
w sprawie przy rozstrzyganiu w przedmiocie podniesionych zarzutów dotyczących sposobu
oceny spełnienia warunku dysponowania niezbędnym potencjałem, które to ustalenia
znajdują się poniżej.
Odwołujący kwestionował opisany w siwz w pkt 5.1 ppkt 3, tiret pierwszy warunek
dotyczący dysponowania autobusami nie starszymi niż z 2015 r., spełniającymi normę
czystości spalin co najmniej Euro 6.
Na podstawie zgodnych oświadczeń stron Izba ustaliła, iż Zamawiający prowadzi
liczne postępowania na usługi transportu miejskiego, w których różnie ustala wymagania co
do wieku pojazdów, jakimi ma być świadczona usługa i spełniania norm emisji spalin.
Odwołujący przedłożył do akt sprawy zestawienie zawierające analizę wymagań taborowych
w przetargach organizowanych przez Zamawiającego w latach 2013 – 2015 (łącznie 83
Sygn. akt: KIO 1560/15
pozycje). Analiza ta zawiera wyłącznie zestawienie wymagań dotyczących ilości pojazdów,
roku produkcji, spełnianej normy Euro oraz okresu trwania umowy, nie zawiera natomiast
wniosków, które Odwołujący zreferował ustnie na rozprawie wskazując na braku spójności
działań Zamawiającego oraz brak polityki w ustalaniu wymagań dla rodzajowo zbieżnych
zamówień. Zamawiający na rozprawie uzupełnił Analizę o wyjaśnienia, w których wskazał na
przyczynę różnorodnego ustalania w różnych postępowaniach wymagań co do taboru, jakim
odbywać ma się transport miejski, jako parametru ocenianego przy ocenie potencjału
technicznego wykonawców. Zamawiający wskazał, że w przypadku zamówień planowanych,
tj. realizowanych w okresie 96 miesięcy (8 lat), stanowiącym okres podstawowy, na jaki
zawierane są umowy na obsługę stałych linii komunikacyjnych, Zamawiający wymagał
taboru nowego, tj. z produkcji 2014 - 2015 rok. Zamawiający dla doraźnych potrzeb,
podyktowanych potrzebą zabezpieczenia obsługi danej linii w krótszym okresie, dopuszczałświadczenie usługi z użyciem starszego taboru, będąc świadomym tego, iż w krótkim okresie
koszty zakupu nowego taboru nie mogłyby być zamortyzowane, co podnosiłoby kosztyświadczenia usługi. Stąd w wykazie znajdują się postępowania, w których świadczenie usługi
mogło być realizowane taborem starszym niż 2014. Inną przyczyna, dla której Zamawiający
dopuszczał wykorzystanie taboru starszego w okresie wykonywania usługi przez okres 96
miesięcy, było planowane wykorzystanie danego autobusu, tj. efektywności pracy na danej
linii. Zamawiający w taki sposób ustalał warunki, aby dostosować efektywność pracy do
wieku autobusu przyjmując, iż na liniach na których autobusy wykonywać mają mniejszą
liczbę kursów w tzw. „czasie szczytowym” dopuszczalne są starsze roczniki z uwagi na
mniejszą liczbę jednostek wozokilometrów, na którą mogłyby być rozłożone koszty zakupu
autobusu. Zamawiający przedłożył analizę dotyczącą wymaganego standardu autobus w
poszczególnych postępowaniach dla wybranych linii w okresie realizacji 96 miesięcy z
informacją o ilości wozokilometrów wg siwz i wymaganiami dotyczącymi taboru. Dodatkowo
Zamawiający przedłożył zestawienie prezentujące prace eksploatacyjne na poszczególnych
wozach z rozbiciem na ilości wozokilometrów dla poszczególnych linii w dni robocze, soboty,
niedziele i święta.
Odwołujący nie podważył w sposób skuteczny spójności wyjaśnień Zamawiającego,
które Izba przyjęła jako wiarygodne i logiczne. Zestawienie Odwołującego i spójne z nimi
wyjaśnienia Zamawiającego prowadziły do ustaleń faktycznych stanowiących podstawę dla
oceny zasadności zarzutu nieproporcjonalnego i nieuzasadnionego obiektywnymi
potrzebami Zamawiającego, opisu sposobu oceny spełnienia warunku udziału w
postępowaniu.
Prezentowane analizy prowadzą do wniosku, iż Zamawiający uzależnia wymagania
dotyczące taboru (rok produkcji oraz zgodność z normą Euro) od warunków w jakich
Sygn. akt: KIO 1560/15
wykonywana będzie usługa transportu komunalnego, tj. w szczególności od charakterystyki
danej linii autobusowej, długości trasy oraz ilości wozokilometrów. Przykładowo w
przetargach organizowanych w roku 2015 r. Zamawiający dopuszczał zarówno pojazdy
wyprodukowane w latach: 2005 (poz. 81 wykazu), 2006 r.(poz. 66), 2008 r. (poz. 60, 61, 74) i
nowsze, spełniające odpowiednio normy Euro 3, Euro 4, Euro 5 i Euro 6. W dziesięciu
postępowaniach wymagania wskazywały na nowe autobusy (rok produkcji 2014 i 2015)
spełniające normę Euro 6, dla których przewidziany czas na realizację umowy wynosił 96
miesięcy. Powyższe wskazuje, iż Zamawiający w sposób systematyczny i konsekwentny
stosuje politykę transportową, ukierunkowaną na zapewnienie, aby usługa transportu
publicznego świadczona była pojazdami spełniającymi odpowiednio wysokie standardyśrodowiskowe, co połączone jest z wymaganiem dysponowania nowymi autobusami. Nie
można pominąć przy ocenie istnienia obiektywnych potrzeb Zamawiającego utrzymania tak
wysokich standardów, uwarunkowań środowiskowych, w tym stopnia urbanizacji, natężenia
ruchu oraz wpływu na stan zanieczyszczenia środowiska naturalnego. Przedmiotowa usługaświadczona ma być na liniach autobusowych nr 52 i 700, zlokalizowanych na obszarze
Miasta Bytomia. Z powszechnej wiedzy wynika, iż stopień zanieczyszczenia środowiska w
tym obszarze jest znaczny, a samorządy podejmują wysiłki w celu ograniczenia
negatywnego wpływu aglomeracji na zanieczyszczenie powietrza i ograniczenie emisji
spalin. Wskazują na to między innymi przedłożone na rozprawie strategie rozwoju
opracowane dla Województwa Śląskiego na lata 2014-2020. Jako wyzwanie, między innymi
dla operatorów transportu zbiorowego, określa się w nich dostosowanie do nowych
wymogów emisyjnych, co wymagać będzie zakupu nowych pojazdów. Zmiany
ukierunkowywane są na dalszy rozwój środków transportu miejskiego o bardzo niskiej emisji
lub bezemisyjnych. Zakłada się również dla postępowań ogłaszanych od roku 2015
możliwość żądania normy Euro 6. Z korespondencji złożonej przez Zamawiającego
prowadzonej z Wydziałem Ekologii Urzędu Miejskiego w Bytomiu wynika, iż Zamawiający
realizuje w ramach programu ochrony powietrza, projekt Śląska Karta Usług Publicznych,
mającego na celu stworzenie warunków sprzyjających podjęciu przez mieszkańców decyzji o
wyborze komunikacji miejskiej, jako środka transportu przy dojazdach do centrów miast.
Ponadto, w ramach działań ukierunkowanych na wymianę taboru komunikacji miejskiej,
Zamawiający udzielając zamówień na usługę przewozową stosuje w obecnie (tj. 2014 r.)
ogłaszanych przetargach wymóg dysponowania taborem autobusowym spełniającym
warunki normy Euro 5, a w przyszłości – dla taboru produkowanego począwszy od 2014 r. –
będzie to norma Euro 6 (pismo z dnia 11.07.2014 r.).
Norma Euro 6 obowiązuje od początku 2014 r.
Sygn. akt: KIO 1560/15
Odwołujący dysponuje pojazdami zakupionymi w roku 2011 r., na którą to inwestycję
pozyskał dofinansowanie z środków unijnych i tymi pojazdami zamierzał świadczyć usługę
transportu w ramach przedmiotowego zamówienia, tj. do roku 2023 r. Wynika z tego, iż pod
koniec okresu realizacji zamówienia, wiek tych pojazdów wynosiłby 12 lat. Zgodnie z umową
zawartą z instytucją finansującą zakup autobusów, czas eksploatacji tych pojazdów założony
został do końca 2019 r.
Uwzględniając powyższe należało stwierdzić, iż zarzut naruszenia art. 22 ust. 1 pkt 3 w
zw. z art. 22 ust. 4 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy nie potwierdził się. Izba uznała, iż opis
sposobu oceny spełnienia warunku dysponowania potencjałem technicznym jest związany z
przedmiotem zamówienia i proporcjonalny do niego. Uwzględniając ustalony w sprawie stan
faktyczny Izba doszła do przekonania, iż Zamawiający wprowadzając wymóg dysponowania
autobusami o długości do 12 m i pojemności co najmniej 91 miejsc (tabor typu BN), nie
starsze niż z 2015 roku spełniając normę czystości spalin co najmniej Euro 6, kierował się
obiektywnymi czynnikami związanymi ze specyfiką eksploatacji autobusów przeznaczonych
na obsługę linii komunikacji miejskiej nr 52 i 700. Izba uznała jako spójne i logiczne
wyjaśnienia jakich udzielił Zamawiający na rozprawie, dotyczące potrzeby zapewnienia w
okresie realizacji umowy taboru umożliwiającego ograniczenie emisji substancji szkodliwych
na obszarze aglomeracji oraz częstotliwości kursów i czasu pracy pojazdów. Uwzględniając
wieloletni okres, w jakim autobusy miałyby być użytkowane, żądanie aby wykonawca
dysponował czterema autobusami z roku produkcji 2015 nie jest żądaniem nadmiernym w
stosunku do przedmiotu zamówienia i jednocześnie pozwala założyć niższą awaryjność
autobusów. Należy również zauważyć, że wymaganie to jest identyczne dla wszystkich
wykonawców gotowych świadczyć usługę dla Zamawiającego. Zapewne każdy z
wykonawców będzie musiał pozyskać gwarancje od podmiotów trzecich, które dostarczą
pojazdy odpowiadające treści warunku udziału w postępowaniu. W podobnej sytuacji
znajduje się Odwołujący, na co wskazuje treść oferty złożonej w postępowaniu
prowadzonym przez Zamawiającego na obsługę linii 164 i 264, gdzie skorzystał z potencjału
podmiotu
trzeciego.
W
ocenie
Izby,
konieczność
dysponowania
autobusami
wyprodukowanymi w 2015 r. i spełniającymi normę Euro 6, nie stanowi wymagania, które
uniemożliwia złożenie oferty przez Odwołującego, chociaż niewątpliwie może stanowić
utrudnienie dla tego wykonawcy. Żądania Odwołującego zmierzały faktycznie do
dostosowania warunków w postępowaniu do posiadanego zaplecza technicznego, tj.
nabytych w 2011 roku pojazdów, których czas eksploatacji założony został do 2019 r.
Stanowisko prezentowane przez Odwołującego wskazywało jednoznacznie na jego dążenie
do dostosowania sposobu świadczenia usługi do możliwości Odwołującego, a nie
przywrócenia rzekomego braku proporcjonalności opisu warunku z przedmiotem
Sygn. akt: KIO 1560/15
zamówienia. Dokonując oceny stanowisk stron Izba uznała, iż argumentacja Zamawiającego
odnosiła się do wykazania konieczności zróżnicowania wymagań w zależności od specyfiki
danej linii na jakiej autobusy mają jeździć, co ma uzasadnienie w obiektywnych czynnikach,
takich jak natężenie ruchu, dobowego obciążenia przewozowe pojazdów, czy też
ograniczenie emisji spalin w obszarze aglomeracjach Miasta Bytomia. Bezzasadnym w tych
okolicznościach było twierdzenie Odwołującego o braku obiektywnych potrzeb
Zamawiającego, uzasadniających opisany warunek, jako potwierdzający konieczny do
realizacji potencjał techniczny wykonawcy.
Izba pominęła, jako nieistotne dla rozstrzygnięcia niniejszego odwołania, twierdzenia
Odwołującego dotyczące stanowiska, jakie zajął Zamawiający w postępowaniu
odwoławczym w sprawie KIO 1174/15, które stanowiły podstawę wyroku zapadłego w dniu
18 czerwca 2015 r. W obecnie rozpoznawanym odwołaniu, podstawę faktyczną
rozstrzygnięcia stanowiły ustalenia poczynione w trakcie rozprawy na podstawie
zgromadzonego w niniejszej sprawie materiału dowodowego, który pozwolił w szerszym
zakresie ustalić obiektywne przyczyny, dla których wprowadzony wymóg był zasadny dla linii
autobusowej 52 i 700.
Ponieważ w sprawie nie było spornym, że norma Euro 6 obowiązuje od 2014 r., zarzut
nieproporcjonalności i bezzasadności wymagania spełnienia tej normy przy wykonywaniu
usług transportowych nie został w sposób przekonujący wykazany przez Odwołującego,
którego obciążał w tym zakresie ciężar dowodowy.
Mając powyższe na względzie Izba uznała, iż zarzuty skierowane wobec treści siwz i
ogłoszenia nie potwierdziły się co prowadziło do oddalenia na podstawie art. 192 ust. 1 i 2
ustawy odwołania w całości.
Sygn. akt: KIO 1560/15
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust.
9 oraz art. 192 ust. 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238). Izba zaliczyła do kosztów
postępowania wpis od odwołania oraz koszty wynagrodzenia pełnomocnika Zamawiającego i
jego dojazdu na rozprawę, stwierdzone rachunkami złożonym przed zamknięciem rozprawy i
obciążyła nimi Odwołującego.
Przewodniczący: ……………………….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 1490/15, KIO 1577/15, KIO 1584/15 z dnia 2015-08-06
- Sygn. akt KIO 1519/15 z dnia 2015-07-31
- Sygn. akt KIO 1507/15 z dnia 2015-07-28
- Sygn. akt KIO 1469/15 z dnia 2015-07-22
