rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2015-07-28
rok: 2015
data dokumentu: 2015-07-28
rok: 2015
sygnatury akt.:
KIO 1507/15
KIO 1507/15
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 28 lipca 2015 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 16 lipca 2015 r. przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia: Ursus S.A. z siedzibą w Lublinie, AMZ-Kutno
Sp. z o.o. z siedzibą w Kutnie,
w postępowaniu prowadzonym przez Miejskie Przedsiębiorstwo Komunikacyjne S.A.
w Krakowie,
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 16 lipca 2015 r. przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia: Ursus S.A. z siedzibą w Lublinie, AMZ-Kutno
Sp. z o.o. z siedzibą w Kutnie,
w postępowaniu prowadzonym przez Miejskie Przedsiębiorstwo Komunikacyjne S.A.
w Krakowie,
orzeka:
1. Oddala odwołanie;
2. Kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: Ursus S.A., AMZ-Kutno Sp. z o.o. i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego
tytułem wpisu od odwołania;
2.2.
zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
Ursus S.A., AMZ-Kutno Sp. z o.o. na rzecz Miejskiego Przedsiębiorstwa
Komunikacyjnego S.A. w Krakowie kwotę 4 448 zł 00 gr (słownie: cztery
tysiące czterysta czterdzieści osiem złotych zero groszy) stanowiącą
uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu dojazdu na rozprawę,
wynagrodzenia pełnomocnika oraz opłat skarbowych od pełnomocnictw.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 907 z poźn. zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Krakowie.
Przewodniczący: ……………….
Sygn. akt: KIO 1507/15
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Miejskie Przedsiębiorstwo Komunikacyjne S.A. z siedzibą w Krakowie
− prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego pn.: Dostawa fabrycznie nowych niskopodłogowych autobusów miejskich
zasilanych energią elektryczną wraz z systemem ładowania.
W dniu 16 lipca 2015 r. Konsorcjum: Ursus S.A., AMZ-Kutno Sp. z o.o. wniosło
odwołanie wobec czynności odrzucenia jego oferty oraz unieważnienia postępowania.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów: art. 7, art. 89 ust. 1 pkt 2, art. 91
oraz 93 ustawy Pzp.
Odwołujący podniósł, że złożona przez niego oferta spełnia wszystkie wymagania
wskazane w SIWZ i załącznikach do SIWZ. Wskazał, że Zamawiający kwestionuje fakt
spełniania przez Odwołującego wymogu wskazanego w załączniku nr 1 do SIWZ
w brzmieniu: Autobus musi znajdować się w bieżącej ofercie sprzedaży oraz być
wyprodukowany w podobnej kompletacji (tj. z napędem elektrycznym) w co najmniej
2 egzemplarzach.
W ocenie Odwołującego, faktem bezspornym jest, że oferowany przez konsorcjum
URSUS BUS autobus z napędem elektrycznym z rodziny City Smile o długości 8.73 m:
− został wyprodukowany w dwóch egzemplarzach (w dwóch długościach: 8.5 m i 12 m) jako
autobus z napędem elektrycznym;
− znajduje się w ofercie i nie jest pojazdem prototypowym, bowiem istotne dla użytkownika
rozwiązania zostały już sprawdzone w eksploatacji np.: zespoły jezdne, system
hamulcowy, sterowanie drzwi, itp.
Odwołujący podniósł, że nowoczesne konstrukcje autobusów, ze względu na
różnorodność wymagań klientów, charakteryzują się budową modułową, by łatwo było
wykonywać różne wersje pojazdów, przede wszystkim różne ich długości, bez istotnych
zmian w oprzyrządowaniu do budowy nadwozia. Dotyczy to również autobusów z rodziny
City Smile. Zatem dla jakości (powtarzalności) procesów wytwarzania, przy zastosowanej
modułowej koncepcji budowy nadwozia, nie ma znaczenia czy autobus ma długość np.: 8.5
m, 10 m czy 12 m. Z punktu widzenia cech użytkowych pojazdu (dowód: charakterystyka
ofertowa CS) długość jest tylko jednym z licznych parametrów geometrycznych
charakteryzujących pojazd, obok np.: szerokości, wysokości, rozstawu osi, kątów zejścia, itp.
Jest oczywiste, że dla realizacji zamówień o konkretnych wymaganiach, niektóre z tych
parametrów ulegną zmianie w stosunku do jednostek wcześniej wyprodukowanych. Może to
dotyczyć także parametru długości. Taka zmiana nie ma jednak wpływu na stabilność
eksploatacyjną, bo o niej decydują zupełnie inne cechy pojazdu. Dla potwierdzenia tej
stabilności, tak istotnej dla każdego Zamawiającego, zdecydowanie ważniejsze niż długość,
są np. zastosowane rozwiązania konstrukcyjne w zakresie: zespołów jezdnych, systemów
hamulcowych, napędu drzwi, stanowiska pracy kierowcy, itp., a te z powodzeniem zostały
sprawdzone w kilkudziesięciu eksploatowanych już autobusach City Smile (dowód –
referencje Mobilis dla autobusów 10 m i 12 m). Także z punktu widzenia procesu
homologacji autobusu (urzędowy dokument legalizacyjny), długość pojazdu jest parametrem
drugorzędnym. Oferowany autobus zostanie objęty istniejącą homologacją typu (obejmującą
autobusy różnej długości), po uwzględnieniu innych specyficznych cech takich, jak:
pojemność pasażerska, rozmieszczenie foteli, itp. W dyrektywie ramowej 2007/46 EU, która
jest podstawową regulacją dla homologacji autobusów, długość pojazdu nie występuje wśród
kryteriów wyróżniających typ, wariant czy wersję pojazdu (dowód – dyrektywa 2007/46, str.
114 „CZEŚĆ B Kryteria dla typów pojazdów, ich wariantów i wersji").
Odwołujący podkreślił, że sam Zamawiający w warunku dotyczącym wiedzy
i doświadczenia wskazał: Zamawiający wymaga, by w celu potwierdzenia posiadania
niezbędnej wiedzy i doświadczenia Wykonawcy, wykazali, że w okresie ostatnich trzech lat
przed upływem terminu składania ofert, a jeśli okres prowadzenia działalności jest krótszy –
w tym okresie, należycie wykonali dostawy, rozumiane jako umowne udzielenie prawa do
używania, zgodnie z ich przeznaczeniem, do eksploatacji w sieci komunikacji publicznej, co
najmniej 2 sztuk fabrycznie nowych autobusów o długości co najmniej 7,5 metra każdy,
zasilanych energią elektryczną. Oznacza to, że Zamawiającemu wystarczały pozytywne
oceny dotyczące dostaw autobusów (z napędem elektrycznym) o długościach w bardzo
rozległych granicach, a nie tej jednej, identycznej z oferowanym autobusem, mimo że
długość 7,5 m nie mieści się w granicach 8.5 ± 10% wymaganych dla pojazdu oferowanego,
tak jak nie mieści się w tym przedziale długość 12 m.
Odwołujący podniósł, że wykazane autobusy (dowód – odpowiedź Ursus do MPK)
oraz oferowany autobus o długości 8,73 m spełniają zatem wymagania opisane w zdaniu:
Autobus musi znajdować się w bieżącej ofercie sprzedaży oraz być wyprodukowany
w podobnej kompletacji (tj. z napędem elektrycznym) w co najmniej 2 egzemplarzach,
ponieważ wszystkie ww. pojazdy (jakkolwiek w różnych długościach) wykonywane są
w ramach zunifikowanej rodziny City Smile, mają napęd elektryczny.
Zdaniem Odwołującego, jeśliby z jakichś powodów, Zamawiającemu zależało na
zaoferowaniu autobusów o identycznej długości jak te, które dotąd wykonano (choć jest to
cecha drugorzędna i taki zapis bezzasadnie dyskwalifikowałby niektórych wykonawców
zdolnych do realizacji zamówienia), to powinien to wyraźnie zaznaczyć w SIWZ. Brak takiego
zapisu oznacza, że Zamawiający dopuścił możliwość złożenia oferty na autobus
wypełniający wymagania SIWZ, ale o innej długości niż te dotąd wyprodukowane.
Odwołujący podkreślił, że Zamawiający zwracał się do Odwołującego (pismo z dnia
30 czerwca 2015 r.) o złożenie wyjaśnień treści złożonej oferty, zmieniając jednak w tym
wystąpieniu interpretację SIWZ i swoje oczekiwania. Takie działanie Zamawiającego
w świetle ustawy Pzp nie jest dopuszczalne. Zamawiający nie jest uprawniony do zmiany
treści SIWZ na etapie oceny ofert i nie jest uprawniony do nadawania jej zapisom innego
znaczenia niż wynikająca z ich oczywistego brzmienia. Postanowienia SIWZ są dla niego
wiążące i wyłącznie na ich podstawie może on oceniać treść złożonych ofert. Postępowanie
Zamawiającego polegające na dokonaniu oceny zgodności treści oferty wykonawcy z treścią
SIWZ w inny sposób, niż sam dopuścił to w specyfikacji, jest niedopuszczalne i narusza
zasadę równego traktowania i uczciwej konkurencji. Nieprecyzyjnych postanowień SIWZ
i odpowiedzi na pytania nie można interpretować na niekorzyść Wykonawcy, a wszelkie
niejasne, nieprecyzyjne wymogi SIWZ nie mogą wpływać negatywnie na sytuację
wykonawcy w postępowaniu, a więc przede wszystkim nie mogą prowadzić do odrzucenia
oferty, czy wykluczenia wykonawcy z postępowania. Punktem wyjścia dla stwierdzenia
niezgodności oferty z treścią SIWZ jest właściwe ustalenie oraz zinterpretowanie wymagań
tego dokumentu. Specyfikacja istotnych warunków zamówienia jak każde oświadczenie woli
podlega wykładni w sposób wskazany w art. 65 § 1 Kodeksu cywilnego, a więc w taki sposób
jak wymagają tego zasady współżycia społecznego i ustalone zwyczaje, rozpatrywane
w odniesieniu do okoliczności, w których oświadczenie zostało złożone.
Odwołujący wskazał, że w uzasadnieniu odrzucenia oferty Zamawiający stwierdził:
(…) Zamawiający oczekiwał, aby przedmiotem oferty był autobus z napędem elektrycznym,
który na dzień złożenia oferty był wyprodukowany w co najmniej dwóch egzemplarzach.
Zamawiający nie dopuszczał możliwości składania ofert, w przypadku, gdy oferowany
autobus elektryczny nie został wcześniej wyprodukowany. Złożenie oferty na dostawę innego
autobusu niż wcześniej wyprodukowany oznacza brak spełnienia wymagań określonych
przez Zamawiającego w pkt 1.1 załącznika nr 1 do SIWZ: Wymagania techniczne fabrycznie
nowego niskopodłogowego autobusu miejskiego zasilanego energią elektryczną o treści:
„Autobus musi znajdować się w bieżącej ofercie sprzedaży oraz być wyprodukowany
w podobnej kompletacji (tj. z napędem elektrycznym) w co najmniej 2 egzemplarzach".
Zamawiający określając wymagania w zakresie oferowanego pojazdu miał na celu
pozyskanie oferty zawierającej sprawdzone rozwiązania. Zamawiający nie dopuszczał
możliwości zaoferowania produktu prototypowego. Parametr długości jest istotnym
czynnikiem wyróżniającym autobus, natomiast możliwa jest odmienna choć podobna
kompletacja/wyposażenie autobusu. Natomiast w wezwaniu do złożenia wyjaśnień treści
złożonej oferty z dnia 30 czerwca 2015 r. Zamawiający stwierdził, że wymagał, aby autobus
będący przedmiotem oferty spełniał wymagania określone w pkt 1.1 załącznika do SIWZ
(Wymagania techniczne fabrycznie nowego niskopodłogowego autobusu miejskiego
zasilanego energią elektryczną), tj.: „Autobus musi znajdować się w bieżącej ofercie
sprzedaży oraz być wyprodukowany w podobnej kompletacji (tj. z napędem elektrycznym)
w co najmniej 2 egzemplarzach." Prosimy o wyjaśnienie, czy oferowany przez Państwa
autobus o długości 8730 mm został wyprodukowany wraz z napędem elektrycznym
podobnej kompletacji do wskazanej w szczegółowym opisie technicznym zawartym
w Państwa ofercie, w co najmniej 2 egzemplarzach. Zdaniem Odwołującego, w obu
cytowanych wyżej pismach Zamawiający dokonał niedopuszczalnej interpretacji zapisów
SIWZ (pkt 1.1 załącznika do SIWZ), praktycznie zmieniającej ich sens. Wg SIWZ wykonawca
miał wykazać wykonanie co najmniej 2 szt. autobusów w podobnej kompletacji (tj.
z napędem elektrycznym, a nie jak chce Zamawiający w wezwaniu – z napędem
elektrycznym i podobnej kompletacji do wskazanej w szczegółowym opisie technicznym.
Nigdzie w SIWZ nie wskazano, że dla spełnienia ww. warunku specyfikacji technicznej,
długość autobusów oferowanych i tych wykazanych jako wykonane, ma być identyczna.
Wskazany przez Zamawiającego warunek zachowania identycznej długości pojazdów
wykonanych i oferowanych, niepotrzebnie ograniczałby możliwość modernizacji produktu,
który po wykonaniu 2 jednostek i zebraniu doświadczeń z ich eksploatacji, wymaga z reguły
dalszego doskonalenia.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: uznania oferty Odwołującego za
ofertę, która w pełni odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz
dokonania wyboru tej oferty jako najkorzystniejszej przy uwzględnieniu zastosowanego
w postępowaniu kryterium oceny ofert.
Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania oraz biorąc pod
uwagę stanowiska stron i dowody przedstawione na rozprawie, Izba ustaliła, co
następuje:
W załączniku nr 1 do SIWZ (Wymagania techniczne fabrycznie nowego
niskopodłogowego autobusu miejskiego zasilanego energią elektryczną) w punkcie I.1
Zamawiający sformułował następujące wymagania: Konstrukcja pojazdu i zastosowane
rozwiązania mają gwarantować co najmniej 10 lat eksploatacji przy założeniu średnio 50.000
km rocznego przebiegu. Zastosowane rozwiązania techniczne muszą być sprawdzone,
wdrożone do produkcji seryjnej, a ich niezawodność musi być potwierdzona przynajmniej
w testach eksploatacyjnych. Autobus musi znajdować się w bieżącej ofercie sprzedaży oraz
być wyprodukowany w podobnej kompletacji (tj. z napędem elektrycznym) w co najmniej
2 egzemplarzach.
W punkcie II załącznika nr 1 do SIWZ Zamawiający określił szczegółowe wymagania
techniczno-eksploatacyjne pojazdów, stanowiąc m.in., że długość autobusu powinna
wynosić 8500 mm +/- 10%.
Odwołujący zaoferował dostawę autobusów URSUS CS8,5E o długości 8730 mm
(str. 5 oraz 80 oferty), oświadczając (str. 74 oferty), że autobus znajduje się w bieżącej
ofercie sprzedaży oraz jest wyprodukowany w podobnej kompletacji (tj. z napędem
elektrycznym) w 2 egzemplarzach.
W dniu 30 czerwca 2015 r. Zamawiający zwrócił się do Odwołującego, na podstawie
art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, o wyjaśnienie, czy oferowany autobus o długości 8730 mm został
wyprodukowany wraz z napędem elektrycznym podobnej kompletacji do wskazanej
w szczegółowym opisie technicznym, w co najmniej 2 egzemplarzach. Zamawiający zwrócił
się o podanie informacji dotyczących: nazw, typów i długości wyprodukowanych autobusów
elektrycznych, nazw i adresów producentów autobusów elektrycznych, nazw i adresów
właścicieli/użytkowników autobusów elektrycznych.
W odpowiedzi na powyższe wezwanie Odwołujący wyjaśnił, że AMZ Kutno (członek
Konsorcjum) wyprodukował 2 autobusy o napędzie elektrycznym z rodziny City Smile (CS):
1) Autobus CS08LEF, 8,5-metrowy, znajdujący się obecnie w dyspozycji Ursus S.A. Pojazd
jest udostępniany obecnie operatorom komunikacji miejskiej w Polsce na podstawie
umów dzierżawy − ostatnio w MPK Lublin,
2) 12-metrowy CS2 wykonany dla odbiorcy szwedzkiego Hybricon Bus System AB.
Wykonawca wyjaśnił również, że Ursus S.A. wyprodukował jeden 12-metrowy
autobus z napędem elektrycznym Ursus Ekovolt na zamówienie MPK Lublin. Wykonawca
oświadczył, że autobusy z napędem elektrycznym wyprodukowane przez członka
konsorcjum AMZ-Kutno oraz oferowany autobus należą do wspólnej rodziny City Smile
i różnią się tylko drugorzędnymi cechami: ilością drzwi, długością, rozmieszczeniem siedzeń,
układem przycisków, itp. i spełniają one wymagany przez Zamawiającego warunek
sformułowany następująco: autobus musi znajdować się w bieżącej ofercie sprzedaży oraz
być wyprodukowany w podobnej kompletacji (tj. z napędem elektrycznym) w co najmniej
2 egzemplarzach, ponieważ w zakresie kompletacji tylko fakt, że wyprodukowane autobusy
miały napęd elektryczny, był istotny dla Zamawiającego.
W dniu 6 lipca 2015 r. Zamawiający poinformował Odwołującego o odrzuceniu jego
oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, uzasadniając to następująco:
Zamawiający oczekiwał, aby przedmiotem oferty był autobus z napędem elektrycznym, który
na dzień złożenia oferty był wyprodukowany w co najmniej dwóch egzemplarzach.
Zamawiający nie dopuszczał możliwości składania ofert, w przypadku, gdy oferowany
autobus elektryczny nie został wcześniej wyprodukowany. Złożenie oferty na dostawę innego
autobusu niż wcześniej wyprodukowany oznacza brak spełnienia wymagań określonych
przez Zamawiającego w pkt I.1 załącznika nr 1 do SIWZ: Wymagania techniczne fabrycznie
nowego niskopodłogowego autobusu miejskiego zasilanego energią elektryczną o treści:
„Autobus musi znajdować się w bieżącej ofercie sprzedaży oraz być wyprodukowany
w podobnej kompletacji (tj. z napędem elektrycznym) w co najmniej 2 egzemplarzach".
Zamawiający określając wymagania w zakresie oferowanego pojazdu miał na celu
pozyskanie oferty zawierającej sprawdzone rozwiązania. Zamawiający nie dopuszczał
możliwości zaoferowania produktu prototypowego. Parametr długości jest istotnym
czynnikiem wyróżniającym autobus, natomiast możliwa jest odmienna choć podobna
kompletacja/wyposażenie autobusu.
Izba zważyła, co następuje:
Na wstępie Izba ustaliła, że Odwołujący − jako wykonawca, którego oferta,
w przypadku potwierdzenia się zarzutów odwołania, może zostać wybrana jako
najkorzystniejsza − spełnia określone w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp przesłanki korzystania ześrodków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia, a naruszenie przez
Zamawiającego przepisów ustawy Pzp może spowodować poniesienie przez niego szkody,
polegającej nieuzyskaniu zamówienia.
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść
nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87
ust. 2 pkt 3. W ocenie Izby czynność odrzucenia oferty Odwołującego była uzasadniona
w świetle obowiązującego przy ocenie ofert brzmienia SIWZ.
Istotą sporu w niniejszej sprawie była interpretacja postanowienia pkt. I.1 załącznika
nr 1 do SIWZ. Zamawiający wymagał, aby autobus znajdował się w bieżącej ofercie
sprzedaży oraz był wyprodukowany w podobnej kompletacji (tj. z napędem elektrycznym)
w co najmniej 2 egzemplarzach. Z wymogu tego jednoznacznie – zdaniem Izby – wynika, że
dotyczy on oferowanego autobusu, jest on bowiem elementem opisu przedmiotu
zamówienia. Innymi słowy, Zamawiający, opisując przedmiot zamówienia, żądał, aby
autobus, w wersji oferowanej (bez wyjątków dotyczących określonych parametrów), był
wyprodukowany w co najmniej dwóch egzemplarzach. Taka interpretacja ma oparcie
w brzmieniu pkt. I.1 załącznika nr 1 do SIWZ. Brak jest natomiast podstaw do takiej wykładni
ww. postanowienia, zgodnie z którą wystarczające było, aby w co najmniej 2 egzemplarzach
był wyprodukowany autobus jedynie podobny do oferowanego, czy należący do tej samej
rodziny pojazdów.
Nie sposób podzielić stanowiska Odwołującego, zgodnie z którym gdyby
Zamawiającemu zależało, aby wyprodukowane autobusy były takiej samej długości jak
oferowany, to zapisałby to wprost w pkt. I.1 załącznika nr 1 do SIWZ. Skoro Zamawiający
postanowił, że autobus, który jest przedmiotem zamówienia, ma być wyprodukowany w co
najmniej 2 egzemplarzach, to dotyczy to wszystkich cech tego autobusu, co do których
Zamawiający postawił w SIWZ określone wymagania (nie wyłączając parametru długości).
Zbędne było więc wskazywanie w treści wymogu, że egzemplarze wyprodukowane mają być
tej samej długości. Gdyby Zamawiającemu chodziło o zagwarantowanie, że oferowany
autobus jest taki sam jak egzemplarze już istniejące jedynie pod względem określonych
kluczowych parametrów, to wówczas wskazałby na te parametry w treści SIWZ. Skoro tego
nie zrobił, konieczne było wykazanie, że autobus w wersji oferowanej został wyprodukowany
w co najmniej dwóch egzemplarzach.
Nie jest również argumentem przemawiającym na korzyść stanowiska Odwołującego
fakt, że określając warunki udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia,
Zamawiający wymagał wykazania, że wykonawcy należycie wykonali dostawy do
eksploatacji w sieci komunikacji publicznej, co najmniej 2 sztuk fabrycznie nowych
autobusów o długości co najmniej 7,5 metra każdy, zasilanych energią elektryczną. Zdaniem
Odwołującego oznacza to, że Zamawiającemu wystarczały pozytywne oceny dotyczące
dostaw autobusów (z napędem elektrycznym) o długościach w bardzo rozległych granicach,
a nie tej jednej, identycznej z oferowanym autobusem, a więc podobnie powinno być
wystarczające wykazanie, że autobus o innej długości od oferowanego został
wyprodukowany w co najmniej dwóch egzemplarzach. Taki wniosek w ocenie Izby jest
nieuprawniony. Odwołujący pominął fakt, że wymóg wyprodukowania autobusu w co
najmniej dwóch egzemplarzach jest wymogiem przedmiotowym, elementem opisu
przedmiotu zamówienia, z kolei wykazanie się wykonaniem określonych dostaw jest opisem
sposobu dokonywania oceny spełniania warunku udziału w postępowaniu dotyczącego
wiedzy i doświadczenia. Inny jest cel obydwu wymogów. Rolą pierwszego z nich jest
zagwarantowanie, że Zamawiający otrzyma przedmiot zamówienia zgodny z jego
oczekiwaniami i sprawdzony w eksploatacji. Drugi z nich ma na celu dopuszczenie do
postępowania wykonawców posiadających należyte doświadczenie, związane jedynie
z przedmiotem zamówienia (jak stanowi art. 22 ust. 4 ustawy Pzp), a nie z nim tożsame. Nie
można zatem wnioskować o treści opisu przedmiotu zamówienia z treści opisu warunku
udziału w postępowaniu dotyczącego wiedzy i doświadczenia.
Podkreślić należy, że Izba nie rozstrzygała, czy wymóg, aby autobus w wersji
oferowanej, w tym o takiej samej długości, został wyprodukowany w 2 egzemplarzach, był
zasadny. Kwestia ta nie może być bowiem przedmiotem oceny Izby na obecnym etapie
postępowania, tj. w odniesieniu do badania i oceny ofert. Jeśli zdaniem Odwołującego
wymóg ten nie był obiektywnie usprawiedliwiony i w sposób niezasadny ograniczał
w postępowaniu konkurencję, to powinien być objęty odwołaniem skierowanym wobec treści
SIWZ, w terminie przewidzianym na kwestionowanie postanowień specyfikacji. Tym samym
okoliczności, na których udowodnieniu skoncentrował się Odwołujący (tj. fakt produkowania
autobusów z tej samej rodziny w różnych długościach, brak istotnego znaczenia parametru
długości z punktu widzenia cech użytkowych pojazdu oraz jego homologacji) nie mają
znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy. Byłyby to okoliczności istotne w przypadku
skierowania odwołania przeciwko postanowieniom SIWZ, kiedy to ocenie podlegałaby
celowość i zasadność sformułowania takiego wymogu w kontekście ewentualnego
ograniczenia kręgu wykonawców mogących uzyskać zamówienie. Na etapie oceny ofert,
kwestia czy długość autobusu jest elementem istotnym z punktu widzenia zapewnienia, że
autobus będący przedmiotem zamówienia jest sprawdzony w eksploatacji, nie może
przesądzać o rozstrzygnięciu sprawy, przedmiotem orzekania jest bowiem zgodność
dokonanej przez Zamawiającego oceny ofert z postanowieniami specyfikacji, nie zaś te
postanowienia.
Wobec niestwierdzenia naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy,
odwołanie podlegało oddaleniu.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt 1 i 2 lit. a i b rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: ……………….
1. Oddala odwołanie;
2. Kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: Ursus S.A., AMZ-Kutno Sp. z o.o. i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego
tytułem wpisu od odwołania;
2.2.
zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
Ursus S.A., AMZ-Kutno Sp. z o.o. na rzecz Miejskiego Przedsiębiorstwa
Komunikacyjnego S.A. w Krakowie kwotę 4 448 zł 00 gr (słownie: cztery
tysiące czterysta czterdzieści osiem złotych zero groszy) stanowiącą
uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu dojazdu na rozprawę,
wynagrodzenia pełnomocnika oraz opłat skarbowych od pełnomocnictw.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 907 z poźn. zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Krakowie.
Przewodniczący: ……………….
Sygn. akt: KIO 1507/15
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Miejskie Przedsiębiorstwo Komunikacyjne S.A. z siedzibą w Krakowie
− prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego pn.: Dostawa fabrycznie nowych niskopodłogowych autobusów miejskich
zasilanych energią elektryczną wraz z systemem ładowania.
W dniu 16 lipca 2015 r. Konsorcjum: Ursus S.A., AMZ-Kutno Sp. z o.o. wniosło
odwołanie wobec czynności odrzucenia jego oferty oraz unieważnienia postępowania.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów: art. 7, art. 89 ust. 1 pkt 2, art. 91
oraz 93 ustawy Pzp.
Odwołujący podniósł, że złożona przez niego oferta spełnia wszystkie wymagania
wskazane w SIWZ i załącznikach do SIWZ. Wskazał, że Zamawiający kwestionuje fakt
spełniania przez Odwołującego wymogu wskazanego w załączniku nr 1 do SIWZ
w brzmieniu: Autobus musi znajdować się w bieżącej ofercie sprzedaży oraz być
wyprodukowany w podobnej kompletacji (tj. z napędem elektrycznym) w co najmniej
2 egzemplarzach.
W ocenie Odwołującego, faktem bezspornym jest, że oferowany przez konsorcjum
URSUS BUS autobus z napędem elektrycznym z rodziny City Smile o długości 8.73 m:
− został wyprodukowany w dwóch egzemplarzach (w dwóch długościach: 8.5 m i 12 m) jako
autobus z napędem elektrycznym;
− znajduje się w ofercie i nie jest pojazdem prototypowym, bowiem istotne dla użytkownika
rozwiązania zostały już sprawdzone w eksploatacji np.: zespoły jezdne, system
hamulcowy, sterowanie drzwi, itp.
Odwołujący podniósł, że nowoczesne konstrukcje autobusów, ze względu na
różnorodność wymagań klientów, charakteryzują się budową modułową, by łatwo było
wykonywać różne wersje pojazdów, przede wszystkim różne ich długości, bez istotnych
zmian w oprzyrządowaniu do budowy nadwozia. Dotyczy to również autobusów z rodziny
City Smile. Zatem dla jakości (powtarzalności) procesów wytwarzania, przy zastosowanej
modułowej koncepcji budowy nadwozia, nie ma znaczenia czy autobus ma długość np.: 8.5
m, 10 m czy 12 m. Z punktu widzenia cech użytkowych pojazdu (dowód: charakterystyka
ofertowa CS) długość jest tylko jednym z licznych parametrów geometrycznych
charakteryzujących pojazd, obok np.: szerokości, wysokości, rozstawu osi, kątów zejścia, itp.
Jest oczywiste, że dla realizacji zamówień o konkretnych wymaganiach, niektóre z tych
parametrów ulegną zmianie w stosunku do jednostek wcześniej wyprodukowanych. Może to
dotyczyć także parametru długości. Taka zmiana nie ma jednak wpływu na stabilność
eksploatacyjną, bo o niej decydują zupełnie inne cechy pojazdu. Dla potwierdzenia tej
stabilności, tak istotnej dla każdego Zamawiającego, zdecydowanie ważniejsze niż długość,
są np. zastosowane rozwiązania konstrukcyjne w zakresie: zespołów jezdnych, systemów
hamulcowych, napędu drzwi, stanowiska pracy kierowcy, itp., a te z powodzeniem zostały
sprawdzone w kilkudziesięciu eksploatowanych już autobusach City Smile (dowód –
referencje Mobilis dla autobusów 10 m i 12 m). Także z punktu widzenia procesu
homologacji autobusu (urzędowy dokument legalizacyjny), długość pojazdu jest parametrem
drugorzędnym. Oferowany autobus zostanie objęty istniejącą homologacją typu (obejmującą
autobusy różnej długości), po uwzględnieniu innych specyficznych cech takich, jak:
pojemność pasażerska, rozmieszczenie foteli, itp. W dyrektywie ramowej 2007/46 EU, która
jest podstawową regulacją dla homologacji autobusów, długość pojazdu nie występuje wśród
kryteriów wyróżniających typ, wariant czy wersję pojazdu (dowód – dyrektywa 2007/46, str.
114 „CZEŚĆ B Kryteria dla typów pojazdów, ich wariantów i wersji").
Odwołujący podkreślił, że sam Zamawiający w warunku dotyczącym wiedzy
i doświadczenia wskazał: Zamawiający wymaga, by w celu potwierdzenia posiadania
niezbędnej wiedzy i doświadczenia Wykonawcy, wykazali, że w okresie ostatnich trzech lat
przed upływem terminu składania ofert, a jeśli okres prowadzenia działalności jest krótszy –
w tym okresie, należycie wykonali dostawy, rozumiane jako umowne udzielenie prawa do
używania, zgodnie z ich przeznaczeniem, do eksploatacji w sieci komunikacji publicznej, co
najmniej 2 sztuk fabrycznie nowych autobusów o długości co najmniej 7,5 metra każdy,
zasilanych energią elektryczną. Oznacza to, że Zamawiającemu wystarczały pozytywne
oceny dotyczące dostaw autobusów (z napędem elektrycznym) o długościach w bardzo
rozległych granicach, a nie tej jednej, identycznej z oferowanym autobusem, mimo że
długość 7,5 m nie mieści się w granicach 8.5 ± 10% wymaganych dla pojazdu oferowanego,
tak jak nie mieści się w tym przedziale długość 12 m.
Odwołujący podniósł, że wykazane autobusy (dowód – odpowiedź Ursus do MPK)
oraz oferowany autobus o długości 8,73 m spełniają zatem wymagania opisane w zdaniu:
Autobus musi znajdować się w bieżącej ofercie sprzedaży oraz być wyprodukowany
w podobnej kompletacji (tj. z napędem elektrycznym) w co najmniej 2 egzemplarzach,
ponieważ wszystkie ww. pojazdy (jakkolwiek w różnych długościach) wykonywane są
w ramach zunifikowanej rodziny City Smile, mają napęd elektryczny.
Zdaniem Odwołującego, jeśliby z jakichś powodów, Zamawiającemu zależało na
zaoferowaniu autobusów o identycznej długości jak te, które dotąd wykonano (choć jest to
cecha drugorzędna i taki zapis bezzasadnie dyskwalifikowałby niektórych wykonawców
zdolnych do realizacji zamówienia), to powinien to wyraźnie zaznaczyć w SIWZ. Brak takiego
zapisu oznacza, że Zamawiający dopuścił możliwość złożenia oferty na autobus
wypełniający wymagania SIWZ, ale o innej długości niż te dotąd wyprodukowane.
Odwołujący podkreślił, że Zamawiający zwracał się do Odwołującego (pismo z dnia
30 czerwca 2015 r.) o złożenie wyjaśnień treści złożonej oferty, zmieniając jednak w tym
wystąpieniu interpretację SIWZ i swoje oczekiwania. Takie działanie Zamawiającego
w świetle ustawy Pzp nie jest dopuszczalne. Zamawiający nie jest uprawniony do zmiany
treści SIWZ na etapie oceny ofert i nie jest uprawniony do nadawania jej zapisom innego
znaczenia niż wynikająca z ich oczywistego brzmienia. Postanowienia SIWZ są dla niego
wiążące i wyłącznie na ich podstawie może on oceniać treść złożonych ofert. Postępowanie
Zamawiającego polegające na dokonaniu oceny zgodności treści oferty wykonawcy z treścią
SIWZ w inny sposób, niż sam dopuścił to w specyfikacji, jest niedopuszczalne i narusza
zasadę równego traktowania i uczciwej konkurencji. Nieprecyzyjnych postanowień SIWZ
i odpowiedzi na pytania nie można interpretować na niekorzyść Wykonawcy, a wszelkie
niejasne, nieprecyzyjne wymogi SIWZ nie mogą wpływać negatywnie na sytuację
wykonawcy w postępowaniu, a więc przede wszystkim nie mogą prowadzić do odrzucenia
oferty, czy wykluczenia wykonawcy z postępowania. Punktem wyjścia dla stwierdzenia
niezgodności oferty z treścią SIWZ jest właściwe ustalenie oraz zinterpretowanie wymagań
tego dokumentu. Specyfikacja istotnych warunków zamówienia jak każde oświadczenie woli
podlega wykładni w sposób wskazany w art. 65 § 1 Kodeksu cywilnego, a więc w taki sposób
jak wymagają tego zasady współżycia społecznego i ustalone zwyczaje, rozpatrywane
w odniesieniu do okoliczności, w których oświadczenie zostało złożone.
Odwołujący wskazał, że w uzasadnieniu odrzucenia oferty Zamawiający stwierdził:
(…) Zamawiający oczekiwał, aby przedmiotem oferty był autobus z napędem elektrycznym,
który na dzień złożenia oferty był wyprodukowany w co najmniej dwóch egzemplarzach.
Zamawiający nie dopuszczał możliwości składania ofert, w przypadku, gdy oferowany
autobus elektryczny nie został wcześniej wyprodukowany. Złożenie oferty na dostawę innego
autobusu niż wcześniej wyprodukowany oznacza brak spełnienia wymagań określonych
przez Zamawiającego w pkt 1.1 załącznika nr 1 do SIWZ: Wymagania techniczne fabrycznie
nowego niskopodłogowego autobusu miejskiego zasilanego energią elektryczną o treści:
„Autobus musi znajdować się w bieżącej ofercie sprzedaży oraz być wyprodukowany
w podobnej kompletacji (tj. z napędem elektrycznym) w co najmniej 2 egzemplarzach".
Zamawiający określając wymagania w zakresie oferowanego pojazdu miał na celu
pozyskanie oferty zawierającej sprawdzone rozwiązania. Zamawiający nie dopuszczał
możliwości zaoferowania produktu prototypowego. Parametr długości jest istotnym
czynnikiem wyróżniającym autobus, natomiast możliwa jest odmienna choć podobna
kompletacja/wyposażenie autobusu. Natomiast w wezwaniu do złożenia wyjaśnień treści
złożonej oferty z dnia 30 czerwca 2015 r. Zamawiający stwierdził, że wymagał, aby autobus
będący przedmiotem oferty spełniał wymagania określone w pkt 1.1 załącznika do SIWZ
(Wymagania techniczne fabrycznie nowego niskopodłogowego autobusu miejskiego
zasilanego energią elektryczną), tj.: „Autobus musi znajdować się w bieżącej ofercie
sprzedaży oraz być wyprodukowany w podobnej kompletacji (tj. z napędem elektrycznym)
w co najmniej 2 egzemplarzach." Prosimy o wyjaśnienie, czy oferowany przez Państwa
autobus o długości 8730 mm został wyprodukowany wraz z napędem elektrycznym
podobnej kompletacji do wskazanej w szczegółowym opisie technicznym zawartym
w Państwa ofercie, w co najmniej 2 egzemplarzach. Zdaniem Odwołującego, w obu
cytowanych wyżej pismach Zamawiający dokonał niedopuszczalnej interpretacji zapisów
SIWZ (pkt 1.1 załącznika do SIWZ), praktycznie zmieniającej ich sens. Wg SIWZ wykonawca
miał wykazać wykonanie co najmniej 2 szt. autobusów w podobnej kompletacji (tj.
z napędem elektrycznym, a nie jak chce Zamawiający w wezwaniu – z napędem
elektrycznym i podobnej kompletacji do wskazanej w szczegółowym opisie technicznym.
Nigdzie w SIWZ nie wskazano, że dla spełnienia ww. warunku specyfikacji technicznej,
długość autobusów oferowanych i tych wykazanych jako wykonane, ma być identyczna.
Wskazany przez Zamawiającego warunek zachowania identycznej długości pojazdów
wykonanych i oferowanych, niepotrzebnie ograniczałby możliwość modernizacji produktu,
który po wykonaniu 2 jednostek i zebraniu doświadczeń z ich eksploatacji, wymaga z reguły
dalszego doskonalenia.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: uznania oferty Odwołującego za
ofertę, która w pełni odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz
dokonania wyboru tej oferty jako najkorzystniejszej przy uwzględnieniu zastosowanego
w postępowaniu kryterium oceny ofert.
Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania oraz biorąc pod
uwagę stanowiska stron i dowody przedstawione na rozprawie, Izba ustaliła, co
następuje:
W załączniku nr 1 do SIWZ (Wymagania techniczne fabrycznie nowego
niskopodłogowego autobusu miejskiego zasilanego energią elektryczną) w punkcie I.1
Zamawiający sformułował następujące wymagania: Konstrukcja pojazdu i zastosowane
rozwiązania mają gwarantować co najmniej 10 lat eksploatacji przy założeniu średnio 50.000
km rocznego przebiegu. Zastosowane rozwiązania techniczne muszą być sprawdzone,
wdrożone do produkcji seryjnej, a ich niezawodność musi być potwierdzona przynajmniej
w testach eksploatacyjnych. Autobus musi znajdować się w bieżącej ofercie sprzedaży oraz
być wyprodukowany w podobnej kompletacji (tj. z napędem elektrycznym) w co najmniej
2 egzemplarzach.
W punkcie II załącznika nr 1 do SIWZ Zamawiający określił szczegółowe wymagania
techniczno-eksploatacyjne pojazdów, stanowiąc m.in., że długość autobusu powinna
wynosić 8500 mm +/- 10%.
Odwołujący zaoferował dostawę autobusów URSUS CS8,5E o długości 8730 mm
(str. 5 oraz 80 oferty), oświadczając (str. 74 oferty), że autobus znajduje się w bieżącej
ofercie sprzedaży oraz jest wyprodukowany w podobnej kompletacji (tj. z napędem
elektrycznym) w 2 egzemplarzach.
W dniu 30 czerwca 2015 r. Zamawiający zwrócił się do Odwołującego, na podstawie
art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, o wyjaśnienie, czy oferowany autobus o długości 8730 mm został
wyprodukowany wraz z napędem elektrycznym podobnej kompletacji do wskazanej
w szczegółowym opisie technicznym, w co najmniej 2 egzemplarzach. Zamawiający zwrócił
się o podanie informacji dotyczących: nazw, typów i długości wyprodukowanych autobusów
elektrycznych, nazw i adresów producentów autobusów elektrycznych, nazw i adresów
właścicieli/użytkowników autobusów elektrycznych.
W odpowiedzi na powyższe wezwanie Odwołujący wyjaśnił, że AMZ Kutno (członek
Konsorcjum) wyprodukował 2 autobusy o napędzie elektrycznym z rodziny City Smile (CS):
1) Autobus CS08LEF, 8,5-metrowy, znajdujący się obecnie w dyspozycji Ursus S.A. Pojazd
jest udostępniany obecnie operatorom komunikacji miejskiej w Polsce na podstawie
umów dzierżawy − ostatnio w MPK Lublin,
2) 12-metrowy CS2 wykonany dla odbiorcy szwedzkiego Hybricon Bus System AB.
Wykonawca wyjaśnił również, że Ursus S.A. wyprodukował jeden 12-metrowy
autobus z napędem elektrycznym Ursus Ekovolt na zamówienie MPK Lublin. Wykonawca
oświadczył, że autobusy z napędem elektrycznym wyprodukowane przez członka
konsorcjum AMZ-Kutno oraz oferowany autobus należą do wspólnej rodziny City Smile
i różnią się tylko drugorzędnymi cechami: ilością drzwi, długością, rozmieszczeniem siedzeń,
układem przycisków, itp. i spełniają one wymagany przez Zamawiającego warunek
sformułowany następująco: autobus musi znajdować się w bieżącej ofercie sprzedaży oraz
być wyprodukowany w podobnej kompletacji (tj. z napędem elektrycznym) w co najmniej
2 egzemplarzach, ponieważ w zakresie kompletacji tylko fakt, że wyprodukowane autobusy
miały napęd elektryczny, był istotny dla Zamawiającego.
W dniu 6 lipca 2015 r. Zamawiający poinformował Odwołującego o odrzuceniu jego
oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, uzasadniając to następująco:
Zamawiający oczekiwał, aby przedmiotem oferty był autobus z napędem elektrycznym, który
na dzień złożenia oferty był wyprodukowany w co najmniej dwóch egzemplarzach.
Zamawiający nie dopuszczał możliwości składania ofert, w przypadku, gdy oferowany
autobus elektryczny nie został wcześniej wyprodukowany. Złożenie oferty na dostawę innego
autobusu niż wcześniej wyprodukowany oznacza brak spełnienia wymagań określonych
przez Zamawiającego w pkt I.1 załącznika nr 1 do SIWZ: Wymagania techniczne fabrycznie
nowego niskopodłogowego autobusu miejskiego zasilanego energią elektryczną o treści:
„Autobus musi znajdować się w bieżącej ofercie sprzedaży oraz być wyprodukowany
w podobnej kompletacji (tj. z napędem elektrycznym) w co najmniej 2 egzemplarzach".
Zamawiający określając wymagania w zakresie oferowanego pojazdu miał na celu
pozyskanie oferty zawierającej sprawdzone rozwiązania. Zamawiający nie dopuszczał
możliwości zaoferowania produktu prototypowego. Parametr długości jest istotnym
czynnikiem wyróżniającym autobus, natomiast możliwa jest odmienna choć podobna
kompletacja/wyposażenie autobusu.
Izba zważyła, co następuje:
Na wstępie Izba ustaliła, że Odwołujący − jako wykonawca, którego oferta,
w przypadku potwierdzenia się zarzutów odwołania, może zostać wybrana jako
najkorzystniejsza − spełnia określone w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp przesłanki korzystania ześrodków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia, a naruszenie przez
Zamawiającego przepisów ustawy Pzp może spowodować poniesienie przez niego szkody,
polegającej nieuzyskaniu zamówienia.
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść
nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87
ust. 2 pkt 3. W ocenie Izby czynność odrzucenia oferty Odwołującego była uzasadniona
w świetle obowiązującego przy ocenie ofert brzmienia SIWZ.
Istotą sporu w niniejszej sprawie była interpretacja postanowienia pkt. I.1 załącznika
nr 1 do SIWZ. Zamawiający wymagał, aby autobus znajdował się w bieżącej ofercie
sprzedaży oraz był wyprodukowany w podobnej kompletacji (tj. z napędem elektrycznym)
w co najmniej 2 egzemplarzach. Z wymogu tego jednoznacznie – zdaniem Izby – wynika, że
dotyczy on oferowanego autobusu, jest on bowiem elementem opisu przedmiotu
zamówienia. Innymi słowy, Zamawiający, opisując przedmiot zamówienia, żądał, aby
autobus, w wersji oferowanej (bez wyjątków dotyczących określonych parametrów), był
wyprodukowany w co najmniej dwóch egzemplarzach. Taka interpretacja ma oparcie
w brzmieniu pkt. I.1 załącznika nr 1 do SIWZ. Brak jest natomiast podstaw do takiej wykładni
ww. postanowienia, zgodnie z którą wystarczające było, aby w co najmniej 2 egzemplarzach
był wyprodukowany autobus jedynie podobny do oferowanego, czy należący do tej samej
rodziny pojazdów.
Nie sposób podzielić stanowiska Odwołującego, zgodnie z którym gdyby
Zamawiającemu zależało, aby wyprodukowane autobusy były takiej samej długości jak
oferowany, to zapisałby to wprost w pkt. I.1 załącznika nr 1 do SIWZ. Skoro Zamawiający
postanowił, że autobus, który jest przedmiotem zamówienia, ma być wyprodukowany w co
najmniej 2 egzemplarzach, to dotyczy to wszystkich cech tego autobusu, co do których
Zamawiający postawił w SIWZ określone wymagania (nie wyłączając parametru długości).
Zbędne było więc wskazywanie w treści wymogu, że egzemplarze wyprodukowane mają być
tej samej długości. Gdyby Zamawiającemu chodziło o zagwarantowanie, że oferowany
autobus jest taki sam jak egzemplarze już istniejące jedynie pod względem określonych
kluczowych parametrów, to wówczas wskazałby na te parametry w treści SIWZ. Skoro tego
nie zrobił, konieczne było wykazanie, że autobus w wersji oferowanej został wyprodukowany
w co najmniej dwóch egzemplarzach.
Nie jest również argumentem przemawiającym na korzyść stanowiska Odwołującego
fakt, że określając warunki udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia,
Zamawiający wymagał wykazania, że wykonawcy należycie wykonali dostawy do
eksploatacji w sieci komunikacji publicznej, co najmniej 2 sztuk fabrycznie nowych
autobusów o długości co najmniej 7,5 metra każdy, zasilanych energią elektryczną. Zdaniem
Odwołującego oznacza to, że Zamawiającemu wystarczały pozytywne oceny dotyczące
dostaw autobusów (z napędem elektrycznym) o długościach w bardzo rozległych granicach,
a nie tej jednej, identycznej z oferowanym autobusem, a więc podobnie powinno być
wystarczające wykazanie, że autobus o innej długości od oferowanego został
wyprodukowany w co najmniej dwóch egzemplarzach. Taki wniosek w ocenie Izby jest
nieuprawniony. Odwołujący pominął fakt, że wymóg wyprodukowania autobusu w co
najmniej dwóch egzemplarzach jest wymogiem przedmiotowym, elementem opisu
przedmiotu zamówienia, z kolei wykazanie się wykonaniem określonych dostaw jest opisem
sposobu dokonywania oceny spełniania warunku udziału w postępowaniu dotyczącego
wiedzy i doświadczenia. Inny jest cel obydwu wymogów. Rolą pierwszego z nich jest
zagwarantowanie, że Zamawiający otrzyma przedmiot zamówienia zgodny z jego
oczekiwaniami i sprawdzony w eksploatacji. Drugi z nich ma na celu dopuszczenie do
postępowania wykonawców posiadających należyte doświadczenie, związane jedynie
z przedmiotem zamówienia (jak stanowi art. 22 ust. 4 ustawy Pzp), a nie z nim tożsame. Nie
można zatem wnioskować o treści opisu przedmiotu zamówienia z treści opisu warunku
udziału w postępowaniu dotyczącego wiedzy i doświadczenia.
Podkreślić należy, że Izba nie rozstrzygała, czy wymóg, aby autobus w wersji
oferowanej, w tym o takiej samej długości, został wyprodukowany w 2 egzemplarzach, był
zasadny. Kwestia ta nie może być bowiem przedmiotem oceny Izby na obecnym etapie
postępowania, tj. w odniesieniu do badania i oceny ofert. Jeśli zdaniem Odwołującego
wymóg ten nie był obiektywnie usprawiedliwiony i w sposób niezasadny ograniczał
w postępowaniu konkurencję, to powinien być objęty odwołaniem skierowanym wobec treści
SIWZ, w terminie przewidzianym na kwestionowanie postanowień specyfikacji. Tym samym
okoliczności, na których udowodnieniu skoncentrował się Odwołujący (tj. fakt produkowania
autobusów z tej samej rodziny w różnych długościach, brak istotnego znaczenia parametru
długości z punktu widzenia cech użytkowych pojazdu oraz jego homologacji) nie mają
znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy. Byłyby to okoliczności istotne w przypadku
skierowania odwołania przeciwko postanowieniom SIWZ, kiedy to ocenie podlegałaby
celowość i zasadność sformułowania takiego wymogu w kontekście ewentualnego
ograniczenia kręgu wykonawców mogących uzyskać zamówienie. Na etapie oceny ofert,
kwestia czy długość autobusu jest elementem istotnym z punktu widzenia zapewnienia, że
autobus będący przedmiotem zamówienia jest sprawdzony w eksploatacji, nie może
przesądzać o rozstrzygnięciu sprawy, przedmiotem orzekania jest bowiem zgodność
dokonanej przez Zamawiającego oceny ofert z postanowieniami specyfikacji, nie zaś te
postanowienia.
Wobec niestwierdzenia naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy,
odwołanie podlegało oddaleniu.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt 1 i 2 lit. a i b rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: ……………….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 1490/15, KIO 1577/15, KIO 1584/15 z dnia 2015-08-06
- Sygn. akt KIO 1469/15 z dnia 2015-07-22
- Sygn. akt KIO 1300/15 z dnia 2015-07-03
- Sygn. akt KIO 1251/15 z dnia 2015-07-01
