rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2015-05-27
rok: 2015
data dokumentu: 2015-05-27
rok: 2015
sygnatury akt.:
KIO 1016/15
KIO 1016/15
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 26 maja 2015 r. odwołania wniesionego do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 15 maja 2015 r. przez wykonawcę
ITSM Group Sp.
z o.o. z siedzibą w Warszawie, ul. Ogrodowa 58, 00-876 Warszawa w postępowaniu
prowadzonym przez
Zakład Ubezpieczeń Społecznych w Warszawie, ul. Szamocka 3, 5,
01-748 Warszawa
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
Betacom
S.A. z siedzibą w Warszawie, ul. Połczyńska 31a, 01-377 Warszawa (lider) i Ingrifo
Sp. z o.o. Sp. komandytowa z siedzibą w Warszawie, ul. Ursynowska 72,
02-605 Warszawa zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o
sygn. akt KIO 1016/15
po stronie zamawiającego
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 15 maja 2015 r. przez wykonawcę
ITSM Group Sp.
z o.o. z siedzibą w Warszawie, ul. Ogrodowa 58, 00-876 Warszawa w postępowaniu
prowadzonym przez
Zakład Ubezpieczeń Społecznych w Warszawie, ul. Szamocka 3, 5,
01-748 Warszawa
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
Betacom
S.A. z siedzibą w Warszawie, ul. Połczyńska 31a, 01-377 Warszawa (lider) i Ingrifo
Sp. z o.o. Sp. komandytowa z siedzibą w Warszawie, ul. Ursynowska 72,
02-605 Warszawa zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o
sygn. akt KIO 1016/15
po stronie zamawiającego
orzeka:
1.oddala odwołanie
2.kosztami postępowania obciąża wykonawcę
ITSM Group Sp. z o.o. z siedzibą
w Warszawie, ul. Ogrodowa 58, 00-876 Warszawa i:
2.1.
zalicza
w
poczet
kosztów
postępowania
odwoławczego
kwotę
15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną
przez wykonawcę
ITSM Group Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie,
ul. Ogrodowa 58, 00-876 Warszawa tytułem wpisu od odwołania
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2013 r., poz. 907) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego
w Warszawie.
Przewodniczący: ……….………
Sygn. akt: KIO 1016/15
U z a s a d n i e n i e
Zakład Ubezpieczeń Społecznych w Warszawie,
zwany dalej „zamawiającym”,
działając na podstawie przepisów ustawy dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2013 r., poz. 907), zwanej dalej „ustawą Pzp”, prowadzi, w trybie
przetargu nieograniczonego, postępowanie o udzielenie zamówienia na „Usługi opieki
serwisowej
oraz
rozszerzenie
posiadanego
Systemu
Zarządzania
Procesami
Eksploatacyjnymi”.
Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 2 stycznia 2015 r., nr 2015/S 001-000768.
W dniu 6 maja 2015 r. (pismem z tej samej daty) zamawiający poinformował
wykonawcę ITSM Group Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, zwanego dalej „odwołującym”, o
wyborze oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Betacom
S.A. z siedzibą w Warszawie, Ingrifo Sp. z o.o. Sp. K. z siedzibą w Warszawie, zwanych
dalej „konsorcjum Betacom”, jako najkorzystniejszej.
W dniu 15 maja 2015 r. (pismem z tej samej daty) odwołujący wniósł odwołanie do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej (wpływ pisma do zamawiającego w dniu 15 maja 2015
r.) wobec czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i zaniechania wykluczenia wykonawcy
w toku przedmiotowego postępowania, zarzucając zamawiającemu naruszenie:
1. art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie wykluczenia z postępowania
konsorcjum Betacom pomimo, że wykonawca ten nie potwierdził warunków udziału w
postępowaniu z uwagi na to, że:
− konsorcjum Betacom uzupełniło dokumenty mające potwierdzać spełnianie
warunku wiedzy i doświadczenia, o którym mowa w Rozdziale IV pkt I. 2.
SIWZ poprzez dostarczenie faktur i dowodów zapłaty, które nie potwierdzają
należytego wykonania umowy i nie dotyczą zamówienia wykonanego
należycie (zamówienie wykonywane w okresie, za który wykonawca
przedstawił faktury - nie było wykonywane należycie)
− konsorcjum Betacom uzupełniło dokumenty mające potwierdzać spełnianie
warunku wiedzy i doświadczenia, o którym mowa w Rozdziale IV pkt I. 2.
SIWZ poprzez dostarczenie faktur i dowodów zapłaty, które nie dotyczą
zamówienia wykonanego (B3System S.A. skończyła świadczyć usługę na
rzecz Ministerstwa Finansów w I kwartale 2014 r. - tymczasem - w
rzeczywistości B3System S.A. nie zakończyła świadczenia tej usługi w I
kwartale, ale świadczyła ją w II kwartale a nawet III kwartale 2014 r.) w
związku z powyższym - jeśli już miała dostarczać faktury z dowodami zapłaty
to powinna dostarczyć faktury za okres do końca III kwartału 2014r.)
2. art. 24 ust. 2 pkt 4 i art. 26 ust. 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia
konsorcjum Betacom z postępowania, względnie wezwania konsorcjum Betacom do
uzupełnienia dokumentu - zobowiązania podmiotu udostępniającego zasoby, tj.
B3System S.A., podczas gdy złożone wraz z ofertą zobowiązanie:
−
miało charakter pozorny i było nieważne gdyż podmiot podpisujący to
zobowiązanie nie miał jakiejkolwiek zdolności do przekazania zdolności do
przekazania potencjału a ponadto – nie dysponował wiedzą i doświadczeniem
niezbędnym do potwierdzenia warunku
−
zobowiązanie ani żadne inne dokumenty - nie potwierdzały realności
przekazania wiedzy i doświadczenia, były lakoniczne i sprzeczne z
oświadczeniem zawartym w formularzu oferty w pkt III.4
3. art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia konsorcjum
Betacom z postępowania pomimo złożenia nieprawdziwych informacji mających
wpływ na wynik postępowania polegających na:
−
wprowadzeniu zamawiającego w błąd przez uzupełnienie dokumentów - faktur
z potwierdzeniami zapłaty, jako potwierdzenia „należytego" wykonania,
pomimo, że zamówienie nie było wykonywane należycie
−
wprowadzeniu zamawiającego w błąd przez uzupełnienie dokumentów -
faktur, dotyczących okresu do 31.03.2014r., z jednoczesnym oświadczeniem,że świadczenie usług było tylko do końca I kwartału 2014 r. (było to więc
„zamówienie wykonane do 31.03.2014 r.") oraz że od końca tego okresu
zamówienie wykonywał inny podmiot, pomimo, że zamówienie to było
wykonywane przez B3System S.A. do końca II kwartału a nawet do końca III
kwartału
4. art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty konsorcjum
Betacom, pomimo, że jej złożenie stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji, polegający
na pozornym oparciu się o nieistniejące zasoby w celu wprowadzenia w błąd
zamawiającego, jak również na stworzeniu konstrukcji opartej o faktury i dowody
zapłaty z wybranego przez wykonawcę okresu w celu przekonania zamawiającego o
istnieniu zasobów, które miałyby być przekazane ~ (działanie sprzeczne z prawem
lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub
klienta, o którym mowa w art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji)
5. art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia konsorcjum
Betacom z postępowania pomimo, że uzupełnione faktury wraz z dowodami zapłaty
oraz oświadczeniem - nie były poświadczeniami należytego wykonania usługi
6. art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez przeprowadzenie postępowania w sposób
niezapewniający uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców
przejawiające się w takim samym potraktowaniu oferty odwołującego, którego oferta
w pełni odpowiadała treści SIWZ, oraz konsorcjum Betacom, które podlegało
wykluczeniu z uwagi na niewykazanie spełniania warunków udziału w postępowaniu,
złożyło nieprawdziwe informacje a ponadto jego oferta stanowiła czyn nieuczciwej
konkurencji
7. art. 7 ust. 3 w zw. z art. 91 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wyboru oferty
najkorzystniejszej w postępowaniu tj. oferty odwołującego
8. względnie - innych przepisów wynikających pośrednio i bezpośrednio z uzasadnienia.
Jednocześnie odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie
zamawiającemu:
1. unieważnienia czynności badania i oceny ofert
2. wykluczenie konsorcjum Betacom na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp, z
daleko posuniętej ostrożności procesowej - w przypadku nie potwierdzenia się
zarzutów dotyczących wykluczenia z postępowania oraz odrzucenia oferty -
wezwania do uzupełnienia dokumentów
3. powtórzenia czynności badania i oceny ofert
4. dokonanie wyboru oferty odwołującego w wyniku ponownego badania i oceny ofert.
W uzasadnieniu odwołania odwołujący wskazał m.in.:
Odnośnie zarzutu naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie
wykluczenia z postępowania konsorcjum Betacom pomimo, że wykonawca ten nie
potwierdził warunków udziału w postępowaniu odwołujący podniósł m.in., że uzupełnione
dokumenty nie potwierdzają należytego wykonania usługi wskazanej w ofercie wykonawcy -
usługa świadczona przez B3System S.A., którą konsorcjum Betacom starało się potwierdzić
uzupełnionymi fakturami, w rzeczywistości w okresie, na który powołuje się konsorcjum
Betacom (od 1.01.2013 do 31.03.2014) nie była świadczona należycie. O wykonywaniu
usługi przez firmę B3System S.A. z umowy z Ministerstwem Finansów w okresie od
01.01.2013 r. do 31.03.2014 r. w taki sposób, że nie można było potwierdzić należytego
wykonania - świadczy m.in. korespondencja prowadzona drogą elektroniczną pomiędzy
przedstawicielami Ministerstwa a osobami bezpośrednio wykonującymi usługę z ramienia B3
System S.A., w jednoznaczny sposób wskazująca, że zamawiający nie uznaje usług
wykonywanych przez B3System S.A. za wykonywane należycie a wręcz przeciwnie -
nawołuje do prawidłowego ich wykonywania. Umowa ta (umowa dla Ministerstwa Finansów z
dnia 9.10.2012r., dotycząca usługi świadczenia opieki serwisowej oprogramowania HP
Service Manager - była wykonywana przez wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielenie zamówienia publicznego - B3System S.A. (lidera) oraz ITSM Group sp. z o.o. W
trakcie realizacji umowy - podczas gdy B3System S.A. był liderem - umowa nie była
wykonywana należycie. Dopiero, gdy B3System S.A. wycofał się z realizacji umowy -
przekazał całość obowiązków ITSM Group sp. z o.o. - odwołujący świadczy usługi w sposób
należyty (tak, że zamawiający jest w stanie wystawić mu poświadczenie).
Odnośnie zarzutu naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie
wykluczenia z postępowania konsorcjum Betacom pomimo, że wykonawca ten nie
potwierdził warunków udziału w postępowaniu odwołujący podniósł, iż wykonawca Betacom
uzupełnił faktury i oświadczył, że B3System S.A. skończyła świadczyć usługę na rzecz
Ministerstwa Finansów w I kwartale 2014 r. – tymczasem w rzeczywistości B3System S.A.
nie zakończyła świadczenia tej usługi w I kwartale, ale świadczyła ją w II kwartale a nawet III
kwartale 2014 r. W takiej sytuacji - B3System S.A. powinien złożyć poświadczenia
należytego wykonania z datą po zakończeniu świadczenia usługi (tj. po 30.09.2014 r.) a nie
w trakcie świadczenia. Pomimo to - wykonawca wprowadził zamawiającego w błąd
wskazując, że od początku II kwartału usługi wykonywał „inny podmiot". Reasumując - w
niniejszej sytuacji - konsorcjum Betacom - jeśli już przedstawiało faktury B3System S.A. i
dowody zapłaty (abstrahując od tego, że usługa wykonywana była nienależycie i że nie
stanowią one potwierdzenia należytego wykonania) - to powinno je przedstawić za okres do
30.09.2014r.
Odnośnie zarzutu naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie
wykluczenia konsorcjum Betacom z postępowania pomimo złożenia nieprawdziwych
informacji mających wpływ na wynik postępowania odwołujący podniósł, iż konsorcjum
Betacom celowo wprowadziło w błąd zamawiającego w przedmiotowym postępowaniu,
ponieważ nie poinformowało zamawiającego, że usługa była świadczona przez B3System
S.A. również po 31 marca 2014r.; dopasowało „daty świadczenia usługi" - niezgodnie z
rzeczywistością - do kwoty wymaganej przez zamawiającego, (faktury, które złożyło w
uzupełnieniu - potwierdzają kwotę wymaganą) oraz dostosowało podane „daty świadczenia
usługi" do złożonych faktur mających potwierdzać należyte wykonanie usługi, ale niezgodnie
z rzeczywistością. Nadto podniósł, iż wykonawca Betacom milczał, pomimo, że wiedział, iż
B3System S.A. przeniosło w dniu 10.06.2014 r. działalność na inny podmiot,
Odnośnie zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie
odrzucenia oferty konsorcjum Betacom, pomimo, że jej złożenie stanowiło czyn nieuczciwej
konkurencji odwołujący podniósł, iż przedmiotowym stanie faktycznym powoływanie się
przez konsorcjum Betacom na wiedzę i doświadczenie spółki B3System S.A., która
nienależycie wykonywała usługę na rzecz Ministerstwa Finansów, przez co nie była w stanie
uzyskać odpowiednich referencji, należy uznać za działanie co najmniej sprzeczne z dobrymi
obyczajami. Należy uwzględnić całokształt działania konsorcjum Betacom - tj. zarówno
dokumenty złożone w ofercie jak również dokumenty wynikające z uzupełnienia. Korzystanie
z zasobów, które nie istnieją, przedkładanie faktur z wybranego przez siebie okresu z
pominięciem faktur wystawianych później - w celu uzyskania zamówienia było działaniem
zarówno bezprawnym jak również rażąco sprzecznym z dobrymi obyczajami. Konsekwencją
tego działania było utrudnianie dostępu do przedmiotowego zamówienia odwołującemu,
który dysponuje odpowiednią wiedzą i doświadczeniem i daje rękojmię należytego
wykonania zamówienia.
Odnośnie zarzutu naruszenie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp poprzez zaniechanie
wykluczenia konsorcjum Betacom z postępowania, pomimo, że uzupełnione faktury wraz z
dowodami zapłaty oraz oświadczeniem - nie były poświadczeniami należytego wykonania
usługi odwołujący podniósł, że konsorcjum Betacom nie złożyło wraz z ofertą poświadczenia
należytego wykonania usługi na rzecz Ministerstwa Finansów. W takiej sytuacji, zgodnie z §
1 ust. 2 pkt 3 rozporządzenia w sprawie dokumentów wykonawca usługi powinien złożyć
oświadczenie, że wykonał ją należycie, jednocześnie wykazując uzasadnionych przyczyn o
obiektywnym charakterze, z powodu których nie był w stanie uzyskać poświadczenia.
Tymczasem - w żadnym miejscu oferty ani wyjaśnień - ani wykonawca, ani podmiot
udostępniający zasoby bezpośrednio nie oświadczyli, że usługa na rzecz Ministerstwa
Finansów została wykonana należycie. Wykonawca w wyniku uzupełnienia dokumentów
złożył jedynie faktury wraz z dowodem ich opłacenia przez zamawiającego oraz wyłącznie
jeden Protokół Odbioru Okresu Rozliczeniowego za okres 01.07.2013 r. - 30.09.2013 r., w
których w żadnym miejscu nie potwierdzono należytego wykonania danego etapu usługi.
W dniu 18 maja 2015 r. zamawiający wezwał wykonawców do przystąpienia do
postępowania odwoławczego toczącego się w wyniku wniesienia odwołania, przekazując
jednocześnie kopię odwołania (przedmiotowe wezwanie konsorcjum Betacom otrzymało
w tej samej dacie).
W dniu 20 maja 2015 r. (pismem z tej samej daty) konsorcjum Betacom zgłosiło
przystąpienie do postępowania odwoławczego, po stronie zamawiającego, przekazując
kopie przystąpienia odwołującemu i zamawiającemu.
Zamawiający, pismem z dnia 25 maja 2015 r., złożył odpowiedź na odwołanie,
wnosząc o jego oddalenie w całości
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym treść ogłoszenia o zamówieniu, treść SIWZ, złożone
oferty, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska Stron i
Przystępującego złożone podczas rozprawy, skład orzekający Izby zważył, co
następuje:
Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia odwołania w związku z tym, iż nie została
wypełniona żadna z przesłanek negatywnych, uniemożliwiających merytoryczne rozpoznanie
odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, jak również stwierdziła, że wypełniono
przesłanki istnienia interesu odwołującego w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia oraz
możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów
art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Mając na uwadze powyższe skład orzekający Izby merytorycznie rozpoznał złożone
odwołanie, uznając, iż odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Zarzut naruszenia: art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia z
postępowania konsorcjum Betacom mimo, że wykonawca ten nie potwierdził
spełnienia warunków udziału w postępowaniu, art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp poprzez
zaniechanie wykluczenia konsorcjum Betacom z postępowania pomimo złożenia
nieprawdziwych informacji mających wpływ na wynik postępowania; art. 24 ust. 2 pkt
4 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia konsorcjum Betacom z postępowania
pomimo, że uzupełnione faktury wraz z dowodami zapłaty oraz oświadczeniem - nie
były poświadczeniami należytego wykonania usługi (zarzut I odwołania – str. 2; zarzut
III odwołania– str. 3; zarzut V odwołania – str. 3) nie potwierdził się.
Izba ustaliła, iż zamawiający w rozdziale IV SIWZ „Warunki udziału w postępowaniu,
oferta oraz dokumenty wymagane od wykonawcy”, pkt I „Warunki udziału w postępowaniu”,
ppkt 2 wskazał, iż „o udzielenie zamówienia ubiegać się mogą Wykonawcy, którzy w okresie
ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonali lub wykonują co najmniej jedną trwającą
minimum 12 miesięcy usługę świadczenia opieki serwisowej oprogramowania HP Service
Manager o wartości nie mniejszej niż 1.000.000,00 zł brutto.”.
Na potwierdzenie powyższego należało złożyć – zgodnie z rozdziałem IV SIWZ
„Warunki udziału w postępowaniu, oferta oraz dokumenty wymagane od wykonawcy”, pkt III
„Wymagane dokumenty”, ppkt 1.2.2) - wykaz wykonanych lub wykonywanych w okresie
ostatnich 3 (trzech) lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres ich działalności
jest krótszy - to w tym okresie, co najmniej jednej, trwającej minimum 12 miesięcy w sposób
ciągły usługi świadczenia opieki serwisowej oprogramowania HP Service Manager, o
wartości nie mniejszej niż 1.000.000,00 zł, z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat
wykonania i podmiotów, na rzecz których usługi zostały wykonane, oraz załączeniem
dowodów, czy zostały wykonane lub są wykonywane należycie, sporządzony wg wzoru
stanowiącego załącznik nr 5 do SIWZ.”.
Konsorcjum Betacom w złożonym wraz z ofertą wykazie usług (poz. 1) powołało się
na usługę wykonaną przez podmiot trzeci, tj. B3System S.A. z siedzibą w Warszawie na
rzecz Ministerstwa Finansów, której przedmiotem była „Usługa świadczenia opieki
serwisowej oprogramowania HP Service Manager", świadczona w okresie „rozpoczęcie
01.01.2013 zakończenie: 30.09.2014”. Na potwierdzenie wykonania powyższej usługi złożyło
w załączeniu Protokół odbioru produktu z dnia 7 listopada 2012 r.
Zamawiający, pismem z dnia 17 marca 2015 r., działając na podstawie art. 26 ust. 3
Pzp, wezwał konsorcjum Betacom do „uzupełnienia dowodu, potwierdzającego należyte
wykonanie usługi wskazanej przez Wykonawcę w wykazie”.
W odpowiedzi na powyższe konsorcjum Betacom, pismem z dnia 20 marca 2015 r.,
przedłożyło dowody potwierdzające świadczenie przez B3System S.A. opieki serwisowej
oprogramowania HP Service Manager w okresie od 01.01.2013 r. do 31.03.2014 r., tj.:
− fakturę VAT z dnia 11.04.2013 r. nr FVS130411/00003 wraz z dowodem jej zapłaty
przez zamawiającego; faktura wystawiona była z tytułu świadczenia usług za I
kwartał 2013 r.
− fakturę VAT z dnia 04.07.2013 r. nr FVS130704/00002 wraz z dowodem jej zapłaty
przez zamawiającego; faktura wystawiona z tytułu świadczenia usług za II kwartał
2013 r.
− fakturę VAT z dnia 17.10.2013 r. nr FVS131017/00001 wraz z protokołem odbioru
usług w okresie III kwartału 2013 r.; faktura wystawiona z tytułu świadczenia usług za
III kwartał 2013 r.
− fakturę VAT z dnia 24.01.2014 r. nr FVS140124/00003 wraz z dowodem jej zapłaty
przez zamawiającego; faktura wystawiona z tytułu świadczenia usług za IV kwartał
2013 r.,
− fakturę VAT z dnia 25.04.2014 r. nr FVS140425/00004 wraz z dowodem jej zapłaty
przez zamawiającego; faktura wystawiona z tytułu świadczenia usług za I kwartał
2014 r.
Odwołujący podniósł, iż uzupełnione dokumenty nie potwierdzają należytego
wykonania usługi wskazanej z ofercie wykonawcy, gdyż w okresie tym usługa ta nie byłaświadczona należycie.
Mając na uwadze powyższe Izba zważyła, co następuje:
Konsorcjum Betacom na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu
powołało się na wiedzę i doświadczenie podmiotu trzeciego, tj. B3System S.A. z siedzibą w
Warszawie, a mianowicie usługę realizowaną na rzecz Ministerstwa Finansów przez
konsorcjum, w skład którego wchodziło B3System S.A. z siedzibą w Warszawie i ITSM
Group Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie.
Wykonawcy ubiegający się wspólnie o udzielenie zamówienia – zgodnie z art. 141
ustawy Pzp – ponoszą solidarną odpowiedzialność za wykonanie umowy i wniesienie
zabezpieczenia należytego wykonania umowy. Tak więc skutkiem wykonania zamówienia
przez wykonawców ubiegających się wspólnie o udzielenie zamówienia (konsorcjum) jest to,że każdy z nich z osobna może powoływać się na realizację zamówienia, w realizacji którego
uczestniczył. Oznacza to, że ma to miejsce zarówno w sytuacji, gdy wykonawcy ci ubiegają
się wspólnie o udzielenie zamówienia, ale i wtedy, gdy dotyczy to każdego z osobna. Każdy
ma prawo powołać się na doświadczenie nabyte przez konsorcjum, w którym uczestniczył.
Tym samym wykonawca B3System S.A. mógł powołać się na usługę, którą realizował
w ramach konsorcjum. Usługa zrealizowana na rzecz Ministerstwa Finansów przez
konsorcjum, w skład którego wchodził wykonawca B3system S.A. i odwołujący, jak wynika z
treści dokumentów, jest realizowana należycie. Świadczy o tym przede wszystkim treść
pisma z dnia 9 lutego 2015 r., skierowanego do odwołującego, tj. ITSM Group Sp. z o.o. z
siedzibą w Warszawie, w którym stwierdzono, iż „Ministerstwo Finansów potwierdza, że
konsorcjum firm: B3System S.A. i ITSM Group Sp. z o.o. w ramach umowy nr
R/159/11/DI/B/494 z dnia 09.10.2012 r.: (…) świadczy usługę asysty technicznej (…). Usługa
„świadczona jest bez zastrzeżeń”. Twierdzenia odwołującego jakoby usługa realizowana
przez B3System S.A., w ramach konsorcjum firm: B3System S.A. i ITSM Group Sp. z o.o.,
nie była świadczona należycie nie znajduje potwierdzenia w dokumentacji postępowania.
Odwołujący, co prawda przyznaje, że usługa realizowana na rzecz Ministerstwa Finansów
była realizowana należycie. Niemniej jednak twierdzi, że część, którą wykonywało B3System
S.A. należycie nie była wykonywana. Dowodem na powyższe ma być korespondencja
mailowa prowadzona przez tamtego zamawiającego (Ministerstwo Finansów) a
przedstawicielami ITSM Group Sp. z o.o., a więc obecnego odwołującego. Korespondencja
ta, wbrew twierdzeniom odwołującego, nie stanowi dowodu nienależytego wykonywania tej
usługi, a jedynie – jak słusznie podniósł zamawiający – dowód normalnych, bieżących
kontaktów zamawiającego z wykonawcą. Istotą tego rodzaju usług jest bowiem zgłaszanie
błędów i ich naprawa w sposób określony przez strony umowy. Dowodu takiego
(nienależytego wykonywania umowy przez B3System S.A.) nie mogą także stanowić aneksy
do umowy, gdyż z faktu zmiany lidera konsorcjum okoliczność taka nie wynika. Odwołujący,
będący członkiem konsorcjum realizującego zamówienie na rzecz Ministerstwa Finansów,
opiera się jedynie na niczym niepopartych twierdzeniach. Tymczasem wykonawcy wspólnie
realizujący tamto zamówienie obecnie konkurują z sobą, ubiegając się o udzielenie tego
konkretnego zamówienia, tym bardziej więc ostrożnie należy podchodzić do wzajemnych
zarzutów, zwłaszcza, że każdy z tych wykonawców, wykazując posiadanie wiedzy i
doświadczenia, może powoływać się na doświadczenie uzyskane podczas wspólnie
realizowanego zamówienia. Tym samym nienależyte wykonanie części zamówienia, którą
realizował B3System S.A., musiałoby być wykazane w sposób nie budzący żadnych
wątpliwości. Tymczasem poza już wyżej przywołanym potwierdzeniem przez Ministerstwo
Finansów należytego wykonania usługi (asysty technicznej) potwierdzenie takie stanowią
także wystawione faktury. Faktury te bowiem – jak wykazał zamawiający - odwołując się
m.in. do treści umowy (§ 10) zawartej pomiędzy Ministerstwem Finansów a konsorcjum, w
skład którego wchodził B3System S.A. i odwołujący - były wystawiane (podobnie jak u
obecnego zamawiającego) na podstawie podpisanego bez zastrzeżeń Protokołu Odbioru
Okresu Rozliczeniowego przez osoby upoważnione przez strony umowy. Tym samym
stwierdzenie należytego wykonania umowy było podstawą do wystawienia faktury i
dokonania na jej podstawie płatności. Ich wystawienie stanowi, wobec ww. postanowień
umowy, potwierdzenie należytego wykonania zamówienia. Oznacza to, że zarówno w
okresie referencyjnym, jak również przez cały okres realizowania umowy usługa asysty
technicznej była i jest wykonywana należycie.
Zamawiający wymagał wykazania się przez wykonawców wykonaniem lub
wykonywaniem co najmniej jednej trwającej minimum 12 miesięcy usługi świadczenia opieki
serwisowej oprogramowania HP Service Manager. I taką usługą konsorcjum Betacom się
wykazało i mogło się wykazać, powołując się na usługę wykonaną przez B3System S.A. w
ramach konsorcjum firm: B3System S.A. i ITSM Group Sp. z o.o., tj. usługi wykonywanej
przez to konsorcjum na rzecz Ministerstwa Finansów. Część świadczenia faktycznie
wykonana przez B3System S.A. jest bowiem w takiej skali wartości, która wypełnia wymóg
określony przez zamawiającego w warunku udziału w postępowaniu.
Odnośnie zarzutu dotyczącego terminu końcowego realizacji usługi na rzecz
Ministerstwa Finansów przez B3System S.A. stwierdzić należy, że istotnie w treści wykazu
jako termin zakończenia usługi realizowanej na rzecz Ministerstwa Finansów (poz. 1
wykazu), wskazano „30.09.2014”. Natomiast w treści odpowiedzi do uzupełnienia
dokumentów (pismo z dnia 20 marca 2015 r.) konsorcjum Betacom podało, że „data
zakończenia świadczenia tych usług wskazana w pierwotnym wykazie była błędna, albowiem
powinna być wskazana data 31.03.2014 r.”, załączając dowody potwierdzające należyte
wykonanie usługi w tym okresie, tj. „w okresie od 01.01.2013 r. do 31.03.2014 r.”. Podanie
błędnego terminu zakończenia realizacji usługi – jak słusznie podniósł zamawiający – jest
bez znaczenia dla oceny spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Jak już wyżej
stwierdzono usługa referencyjna (przez cały okres jej świadczenia) była realizowana
należycie. Brak jest bowiem jakichkolwiek dowodów stwierdzających okoliczność przeciwną.
Faktury przedstawione zamawiającemu stanowią dowód na to, że we wskazanym okresie
(do 31 marca 2014 r.) usługę faktycznie realizowało B3System S.A. Bez znaczenia dla oceny
tak postawionego zarzutu jest okoliczność omyłki w dacie zakończenia realizacji
zamówienia, którą to okoliczność przyznał przystępujący w złożonych zamawiającemu
wyjaśnieniach. Nie można więc takiemu działaniu przypisać jakieś inne, w tym sugerowane
przez odwołującego, znaczenie. Dlatego też Izba uznała, że nie potwierdził się także zarzut
złożenia przez konsorcjum Betacom nieprawdziwych informacji.
Izba uznała, że w tym konkretnym przypadku złożone przez konsorcjum Betacom
faktury, dowody zapłaty oraz oświadczenie wykonawcy, wbrew twierdzeniom odwołującego
stanowią potwierdzenie należytego wykonania zamówienia. Same faktury rzeczywiście nie
mogą stanowić potwierdzenia należytego wykonania zamówienia. Jednak, jak już wyżej
wskazano, a co wynika z treści umowy zawartej przez konsorcjum, w skład którego
wchodziło B3System S.A., faktury były wystawiane na podstawie podpisanego bez
zastrzeżeń Protokołu Odbioru Okresu Rozliczeniowego przez osoby upoważnione przez
strony umowy. W takiej też sytuacji (znajdowania się w treści dokumentacji postępowania
poświadczenia wystawionego na rzecz ITSM Group Sp. z o.o. – konsorcjanta B3System S.A.
stwierdzającego jednoznacznie, że usługa asysty świadczona jest bez zastrzeżeń), brak jest
podstaw do kwestionowania dokumentów, które zostały wystawione prawidłowo po
dokonaniu odbioru usługi bez zastrzeżeń. Tym Izba stwierdziła, że i ten zarzut nie potwierdził
się.
Zarzut naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 4 i art. 26 ust. 3 ustawy Pzp (zarzut II odwołania –
str. 2-3) poprzez zaniechanie wykluczenia z postępowania konsorcjum Betacom z
postępowania względnie wezwania konsorcjum Betacom do uzupełnienia dokumentu
– zobowiązania podmiotu udostępniającego zasoby, tj. B3System S.A. nie potwierdził
się.
Izba ustaliła, iż zamawiający w rozdziale III SIWZ „Wymagane dokumenty” pkt 1.1.4)
podał, że „jeżeli Wykonawca polega na wiedzy i doświadczeniu, potencjale technicznym,
osobach zdolnych do wykonania zamówienia, zdolnościach finansowych lub ekonomicznych
innych podmiotów, niezależnie od charakteru łączących go z nimi stosunków, zobowiązany
jest udowodnić Zamawiającemu, iż będzie dysponował tymi zasobami w trakcie realizacji
zamówienia, w szczególności przedstawiając w tym celu pisemne zobowiązanie tych
podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby wykonania
zamówienia”.
Konsorcjum Betacom w załączeniu do oferty złożyło „Zobowiązanie do udostępnienia
zasobów” z dnia 9 lutego 2015 r., w treści którego B3System S.A. zobowiązał się do
udostępnienia „niezbędnych zasobów, tj. wiedzy i doświadczenia, na okres korzystania z
nich przy realizacji wskazanego wyżej zamówienia publicznego, na zasadach określonych w
art. 26 ust. 2b ustawy – Prawo zamówień publicznych z dnia 29 stycznia 2004 r. (Dz. U. z
2013, poz. 984 z późniejszymi zmianami), w szczególności poprzez współpracę przy
realizacji przedmiotowego zamówienia publicznego”.
Odwołujący podniósł m.in., że zobowiązanie ani żadne inne dokumenty nie
potwierdzały realności przekazania wiedzy i doświadczenia, były lakoniczne i sprzeczne z
oświadczeniem zawartym w formularzu oferty w punkcie III.4.
Mając na uwadze powyższe Izba zważyła, co następuje:
Z treści art. 26 ust. 2b ustawy Pzp wynika konieczność udowodnienia
zamawiającemu przez wykonawcę, który powołuje się na cudzą wiedzę i doświadczenie,
potencjał techniczny, osoby zdolne do wykonania zamówienia, zdolności finansowe lub
ekonomiczne, że będzie tymi zasobami dysponował, przedstawiając zamawiającemu w tym
celu pisemne zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych
zasobów na potrzeby wykonania zamówienia. Wymagane w art. 26 ust. 2b ustawy Pzp
udowodnienie udostępnienia zasobów przez podmiot trzeci służy wykazaniu realności
takiego udostępnienia, a więc udowodnieniu faktu, że przez cały okres realizacji zamówienia
wykonawca będzie rzeczywiście dysponował udostępnionym zasobem i będzie mógł go
wykorzystywać. Niemożliwym jest więc uznanie realności takiego udostępnienia bez
zagwarantowania jakiejś formy udziału podmiotu trzeciego w realizacji zamówienia. Wiedzą i
doświadczeniem, a w tym przypadku to właśnie wiedza i doświadczenie zostało
udostępnione, nie można się podzielić tylko w sferze abstrakcyjnego zobowiązania bez jego
zastosowania w praktyce. To właśnie wykazanie zamawiającemu przez konsorcjum Betacom
realności udostępnienia wiedzy i doświadczenie kwestionował odwołujący, podnosząc, że
przy usługach wykazany przez tego wykonawcę sposób korzystania z wiedzy i
doświadczenia, a polegający na współpracy jest niewystarczający dla uznania, że
wykonawca z tego zasobu będzie mógł skorzystać. Niemniej jednak Izba uznała, że w tym
konkretnym stanie faktycznym z uwagi na charakter przedmiotu zamówienia (usługi
serwisowe) taki sposób udostępnienia zasobu, jak został wskazany w zobowiązaniu -
współpraca przy realizacji przedmiotowego zamówienia publicznego - jest możliwy. Z jego
treści wprost bowiem wynika, że ten udział rzeczywiście będzie miał miejsce. Współpraca
będzie polegała na wspólnym działaniu przy realizacji przedmiotu tego zamówienia.
Potwierdzają to także oświadczenia osób, które będą zaangażowane w realizację
zamówienia, a które są powiązane umowami o współpracy zarówno z konsorcjum Betacom,
jak i firmą B3System S.A. i, które uczestniczyły przy realizacji zamówienia na rzecz
Ministerstwa Finansów.
Złożone zobowiązanie nie pozostaje, wbrew twierdzeniom odwołującego, w
sprzeczności z treścią formularza ofertowego, w treści którego konsorcjum Betacom
oświadczyło, że w realizacji zamówienia nie będzie brał udział podwykonawca. Podmiot
udostępniający zasób nie ma bowiem obowiązku uczestniczyć w realizacji zamówienia jako
podwykonawca. Podmiot udostępniający zasoby powinien wziąć udział w wykonaniu
zamówienia. Niemniej jednak jego udział nie musi polegać na podwykonawstwie, ale może
to nastąpić w każdej innej formie.
Odwołujący nie wykazał także, że zobowiązanie podmiotu trzeciego zostało złożone
jedynie dla pozoru, a tym samym jest nieważne. Dowodu na to nie stanowi to, że B3System
S.A. przeniosła jakąś część swojej działalności na rzecz B3System Sp. z o.o., jak również to,że ma czy też miała jakieś problemy finansowe, co także nie zostało udowodnione.
Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia
oferty konsorcjum Betacom, pomimo, że jej złożenie stanowiło czyn nieuczciwej
konkurencji (zarzut V odwołania – str. 3) nie potwierdził się.
Zgodnie z treścią art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli
jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji. Tymczasem odwołujący, zarzucając zamawiającemu naruszenie
tego przepisu, nie tylko, że nie udowodnił, ale nawet nie uprawdopodobnił, iż konsorcjum
Betacom dopuściło się czynu nieuczciwej konkurencji. Odwołujący poza odwołaniem się do
art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji nie wykazał spełnienia przez
konsorcjum Betacom przesłanek dla stwierdzenia dopuszczenia się przez tego wykonawcę
czynu nieuczciwej konkurencji. Art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji
stanowi bowiem, że czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub
dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta.
Stanowi przy tym klauzulę generalną, której uszczegółowienie zawarte jest w art. 15 ust. 1
pkt 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Odwołujący, mimo, iż to właśnie na nim –
zgodnie z art. 14 ustawy Pzp w zw. z art. 6 k.c. - spoczywa obowiązek udowodnienia
podnoszonych przez niego zarzutów nie przedstawił dowodów potwierdzających zaistnienie
przesłanek, o których mowa w art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Podnoszone przez niego argumenty nie znajdują bowiem potwierdzenia w przedstawionym
materiale dowodowym. Zamówienie będące przedmiotem sporu jest bowiem należycie
wykonywane i brak jest jakichkolwiek dowodów, z których jednoznacznie by wynikało, że
część zamówienia, którą wykonywał podmiot, na doświadczenie którego konsorcjum
Betacom się powoływało, tj. B3System Sp. z o.o. nie była należycie wykonana. Także
twierdzenia odwołującego jakoby konsorcjum Betacom powołało się na korzystanie z
zasobów, które nie istnieją, również nie znajduje potwierdzenia w dokumentacji
postępowania. Tym samym Izba stwierdziła, że zarzut ten nie potwierdził się.
Izba nie stwierdziła naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp
wskazanych przez odwołującego w treści wniesionego odwołania.
Biorąc powyższe pod uwagę, orzeczono, jak w sentencji.
Izba w poczet materiału dowodowego zaliczyła dokumentację przedmiotowego
postępowania oraz dokumenty złożone na rozprawie, uznając je za stanowiska je
składających.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz § 5
ust. 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (tj.: Dz. U. z 2010 r., Nr 113, poz. 759 z późn. zm.), tj. stosownie do wyniku
postępowania.
Przewodniczący: ……….………
1.oddala odwołanie
2.kosztami postępowania obciąża wykonawcę
ITSM Group Sp. z o.o. z siedzibą
w Warszawie, ul. Ogrodowa 58, 00-876 Warszawa i:
2.1.
zalicza
w
poczet
kosztów
postępowania
odwoławczego
kwotę
15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną
przez wykonawcę
ITSM Group Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie,
ul. Ogrodowa 58, 00-876 Warszawa tytułem wpisu od odwołania
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2013 r., poz. 907) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego
w Warszawie.
Przewodniczący: ……….………
Sygn. akt: KIO 1016/15
U z a s a d n i e n i e
Zakład Ubezpieczeń Społecznych w Warszawie,
zwany dalej „zamawiającym”,
działając na podstawie przepisów ustawy dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2013 r., poz. 907), zwanej dalej „ustawą Pzp”, prowadzi, w trybie
przetargu nieograniczonego, postępowanie o udzielenie zamówienia na „Usługi opieki
serwisowej
oraz
rozszerzenie
posiadanego
Systemu
Zarządzania
Procesami
Eksploatacyjnymi”.
Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 2 stycznia 2015 r., nr 2015/S 001-000768.
W dniu 6 maja 2015 r. (pismem z tej samej daty) zamawiający poinformował
wykonawcę ITSM Group Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, zwanego dalej „odwołującym”, o
wyborze oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Betacom
S.A. z siedzibą w Warszawie, Ingrifo Sp. z o.o. Sp. K. z siedzibą w Warszawie, zwanych
dalej „konsorcjum Betacom”, jako najkorzystniejszej.
W dniu 15 maja 2015 r. (pismem z tej samej daty) odwołujący wniósł odwołanie do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej (wpływ pisma do zamawiającego w dniu 15 maja 2015
r.) wobec czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i zaniechania wykluczenia wykonawcy
w toku przedmiotowego postępowania, zarzucając zamawiającemu naruszenie:
1. art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie wykluczenia z postępowania
konsorcjum Betacom pomimo, że wykonawca ten nie potwierdził warunków udziału w
postępowaniu z uwagi na to, że:
− konsorcjum Betacom uzupełniło dokumenty mające potwierdzać spełnianie
warunku wiedzy i doświadczenia, o którym mowa w Rozdziale IV pkt I. 2.
SIWZ poprzez dostarczenie faktur i dowodów zapłaty, które nie potwierdzają
należytego wykonania umowy i nie dotyczą zamówienia wykonanego
należycie (zamówienie wykonywane w okresie, za który wykonawca
przedstawił faktury - nie było wykonywane należycie)
− konsorcjum Betacom uzupełniło dokumenty mające potwierdzać spełnianie
warunku wiedzy i doświadczenia, o którym mowa w Rozdziale IV pkt I. 2.
SIWZ poprzez dostarczenie faktur i dowodów zapłaty, które nie dotyczą
zamówienia wykonanego (B3System S.A. skończyła świadczyć usługę na
rzecz Ministerstwa Finansów w I kwartale 2014 r. - tymczasem - w
rzeczywistości B3System S.A. nie zakończyła świadczenia tej usługi w I
kwartale, ale świadczyła ją w II kwartale a nawet III kwartale 2014 r.) w
związku z powyższym - jeśli już miała dostarczać faktury z dowodami zapłaty
to powinna dostarczyć faktury za okres do końca III kwartału 2014r.)
2. art. 24 ust. 2 pkt 4 i art. 26 ust. 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia
konsorcjum Betacom z postępowania, względnie wezwania konsorcjum Betacom do
uzupełnienia dokumentu - zobowiązania podmiotu udostępniającego zasoby, tj.
B3System S.A., podczas gdy złożone wraz z ofertą zobowiązanie:
−
miało charakter pozorny i było nieważne gdyż podmiot podpisujący to
zobowiązanie nie miał jakiejkolwiek zdolności do przekazania zdolności do
przekazania potencjału a ponadto – nie dysponował wiedzą i doświadczeniem
niezbędnym do potwierdzenia warunku
−
zobowiązanie ani żadne inne dokumenty - nie potwierdzały realności
przekazania wiedzy i doświadczenia, były lakoniczne i sprzeczne z
oświadczeniem zawartym w formularzu oferty w pkt III.4
3. art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia konsorcjum
Betacom z postępowania pomimo złożenia nieprawdziwych informacji mających
wpływ na wynik postępowania polegających na:
−
wprowadzeniu zamawiającego w błąd przez uzupełnienie dokumentów - faktur
z potwierdzeniami zapłaty, jako potwierdzenia „należytego" wykonania,
pomimo, że zamówienie nie było wykonywane należycie
−
wprowadzeniu zamawiającego w błąd przez uzupełnienie dokumentów -
faktur, dotyczących okresu do 31.03.2014r., z jednoczesnym oświadczeniem,że świadczenie usług było tylko do końca I kwartału 2014 r. (było to więc
„zamówienie wykonane do 31.03.2014 r.") oraz że od końca tego okresu
zamówienie wykonywał inny podmiot, pomimo, że zamówienie to było
wykonywane przez B3System S.A. do końca II kwartału a nawet do końca III
kwartału
4. art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty konsorcjum
Betacom, pomimo, że jej złożenie stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji, polegający
na pozornym oparciu się o nieistniejące zasoby w celu wprowadzenia w błąd
zamawiającego, jak również na stworzeniu konstrukcji opartej o faktury i dowody
zapłaty z wybranego przez wykonawcę okresu w celu przekonania zamawiającego o
istnieniu zasobów, które miałyby być przekazane ~ (działanie sprzeczne z prawem
lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub
klienta, o którym mowa w art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji)
5. art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia konsorcjum
Betacom z postępowania pomimo, że uzupełnione faktury wraz z dowodami zapłaty
oraz oświadczeniem - nie były poświadczeniami należytego wykonania usługi
6. art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez przeprowadzenie postępowania w sposób
niezapewniający uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców
przejawiające się w takim samym potraktowaniu oferty odwołującego, którego oferta
w pełni odpowiadała treści SIWZ, oraz konsorcjum Betacom, które podlegało
wykluczeniu z uwagi na niewykazanie spełniania warunków udziału w postępowaniu,
złożyło nieprawdziwe informacje a ponadto jego oferta stanowiła czyn nieuczciwej
konkurencji
7. art. 7 ust. 3 w zw. z art. 91 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wyboru oferty
najkorzystniejszej w postępowaniu tj. oferty odwołującego
8. względnie - innych przepisów wynikających pośrednio i bezpośrednio z uzasadnienia.
Jednocześnie odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie
zamawiającemu:
1. unieważnienia czynności badania i oceny ofert
2. wykluczenie konsorcjum Betacom na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp, z
daleko posuniętej ostrożności procesowej - w przypadku nie potwierdzenia się
zarzutów dotyczących wykluczenia z postępowania oraz odrzucenia oferty -
wezwania do uzupełnienia dokumentów
3. powtórzenia czynności badania i oceny ofert
4. dokonanie wyboru oferty odwołującego w wyniku ponownego badania i oceny ofert.
W uzasadnieniu odwołania odwołujący wskazał m.in.:
Odnośnie zarzutu naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie
wykluczenia z postępowania konsorcjum Betacom pomimo, że wykonawca ten nie
potwierdził warunków udziału w postępowaniu odwołujący podniósł m.in., że uzupełnione
dokumenty nie potwierdzają należytego wykonania usługi wskazanej w ofercie wykonawcy -
usługa świadczona przez B3System S.A., którą konsorcjum Betacom starało się potwierdzić
uzupełnionymi fakturami, w rzeczywistości w okresie, na który powołuje się konsorcjum
Betacom (od 1.01.2013 do 31.03.2014) nie była świadczona należycie. O wykonywaniu
usługi przez firmę B3System S.A. z umowy z Ministerstwem Finansów w okresie od
01.01.2013 r. do 31.03.2014 r. w taki sposób, że nie można było potwierdzić należytego
wykonania - świadczy m.in. korespondencja prowadzona drogą elektroniczną pomiędzy
przedstawicielami Ministerstwa a osobami bezpośrednio wykonującymi usługę z ramienia B3
System S.A., w jednoznaczny sposób wskazująca, że zamawiający nie uznaje usług
wykonywanych przez B3System S.A. za wykonywane należycie a wręcz przeciwnie -
nawołuje do prawidłowego ich wykonywania. Umowa ta (umowa dla Ministerstwa Finansów z
dnia 9.10.2012r., dotycząca usługi świadczenia opieki serwisowej oprogramowania HP
Service Manager - była wykonywana przez wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielenie zamówienia publicznego - B3System S.A. (lidera) oraz ITSM Group sp. z o.o. W
trakcie realizacji umowy - podczas gdy B3System S.A. był liderem - umowa nie była
wykonywana należycie. Dopiero, gdy B3System S.A. wycofał się z realizacji umowy -
przekazał całość obowiązków ITSM Group sp. z o.o. - odwołujący świadczy usługi w sposób
należyty (tak, że zamawiający jest w stanie wystawić mu poświadczenie).
Odnośnie zarzutu naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie
wykluczenia z postępowania konsorcjum Betacom pomimo, że wykonawca ten nie
potwierdził warunków udziału w postępowaniu odwołujący podniósł, iż wykonawca Betacom
uzupełnił faktury i oświadczył, że B3System S.A. skończyła świadczyć usługę na rzecz
Ministerstwa Finansów w I kwartale 2014 r. – tymczasem w rzeczywistości B3System S.A.
nie zakończyła świadczenia tej usługi w I kwartale, ale świadczyła ją w II kwartale a nawet III
kwartale 2014 r. W takiej sytuacji - B3System S.A. powinien złożyć poświadczenia
należytego wykonania z datą po zakończeniu świadczenia usługi (tj. po 30.09.2014 r.) a nie
w trakcie świadczenia. Pomimo to - wykonawca wprowadził zamawiającego w błąd
wskazując, że od początku II kwartału usługi wykonywał „inny podmiot". Reasumując - w
niniejszej sytuacji - konsorcjum Betacom - jeśli już przedstawiało faktury B3System S.A. i
dowody zapłaty (abstrahując od tego, że usługa wykonywana była nienależycie i że nie
stanowią one potwierdzenia należytego wykonania) - to powinno je przedstawić za okres do
30.09.2014r.
Odnośnie zarzutu naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie
wykluczenia konsorcjum Betacom z postępowania pomimo złożenia nieprawdziwych
informacji mających wpływ na wynik postępowania odwołujący podniósł, iż konsorcjum
Betacom celowo wprowadziło w błąd zamawiającego w przedmiotowym postępowaniu,
ponieważ nie poinformowało zamawiającego, że usługa była świadczona przez B3System
S.A. również po 31 marca 2014r.; dopasowało „daty świadczenia usługi" - niezgodnie z
rzeczywistością - do kwoty wymaganej przez zamawiającego, (faktury, które złożyło w
uzupełnieniu - potwierdzają kwotę wymaganą) oraz dostosowało podane „daty świadczenia
usługi" do złożonych faktur mających potwierdzać należyte wykonanie usługi, ale niezgodnie
z rzeczywistością. Nadto podniósł, iż wykonawca Betacom milczał, pomimo, że wiedział, iż
B3System S.A. przeniosło w dniu 10.06.2014 r. działalność na inny podmiot,
Odnośnie zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie
odrzucenia oferty konsorcjum Betacom, pomimo, że jej złożenie stanowiło czyn nieuczciwej
konkurencji odwołujący podniósł, iż przedmiotowym stanie faktycznym powoływanie się
przez konsorcjum Betacom na wiedzę i doświadczenie spółki B3System S.A., która
nienależycie wykonywała usługę na rzecz Ministerstwa Finansów, przez co nie była w stanie
uzyskać odpowiednich referencji, należy uznać za działanie co najmniej sprzeczne z dobrymi
obyczajami. Należy uwzględnić całokształt działania konsorcjum Betacom - tj. zarówno
dokumenty złożone w ofercie jak również dokumenty wynikające z uzupełnienia. Korzystanie
z zasobów, które nie istnieją, przedkładanie faktur z wybranego przez siebie okresu z
pominięciem faktur wystawianych później - w celu uzyskania zamówienia było działaniem
zarówno bezprawnym jak również rażąco sprzecznym z dobrymi obyczajami. Konsekwencją
tego działania było utrudnianie dostępu do przedmiotowego zamówienia odwołującemu,
który dysponuje odpowiednią wiedzą i doświadczeniem i daje rękojmię należytego
wykonania zamówienia.
Odnośnie zarzutu naruszenie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp poprzez zaniechanie
wykluczenia konsorcjum Betacom z postępowania, pomimo, że uzupełnione faktury wraz z
dowodami zapłaty oraz oświadczeniem - nie były poświadczeniami należytego wykonania
usługi odwołujący podniósł, że konsorcjum Betacom nie złożyło wraz z ofertą poświadczenia
należytego wykonania usługi na rzecz Ministerstwa Finansów. W takiej sytuacji, zgodnie z §
1 ust. 2 pkt 3 rozporządzenia w sprawie dokumentów wykonawca usługi powinien złożyć
oświadczenie, że wykonał ją należycie, jednocześnie wykazując uzasadnionych przyczyn o
obiektywnym charakterze, z powodu których nie był w stanie uzyskać poświadczenia.
Tymczasem - w żadnym miejscu oferty ani wyjaśnień - ani wykonawca, ani podmiot
udostępniający zasoby bezpośrednio nie oświadczyli, że usługa na rzecz Ministerstwa
Finansów została wykonana należycie. Wykonawca w wyniku uzupełnienia dokumentów
złożył jedynie faktury wraz z dowodem ich opłacenia przez zamawiającego oraz wyłącznie
jeden Protokół Odbioru Okresu Rozliczeniowego za okres 01.07.2013 r. - 30.09.2013 r., w
których w żadnym miejscu nie potwierdzono należytego wykonania danego etapu usługi.
W dniu 18 maja 2015 r. zamawiający wezwał wykonawców do przystąpienia do
postępowania odwoławczego toczącego się w wyniku wniesienia odwołania, przekazując
jednocześnie kopię odwołania (przedmiotowe wezwanie konsorcjum Betacom otrzymało
w tej samej dacie).
W dniu 20 maja 2015 r. (pismem z tej samej daty) konsorcjum Betacom zgłosiło
przystąpienie do postępowania odwoławczego, po stronie zamawiającego, przekazując
kopie przystąpienia odwołującemu i zamawiającemu.
Zamawiający, pismem z dnia 25 maja 2015 r., złożył odpowiedź na odwołanie,
wnosząc o jego oddalenie w całości
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym treść ogłoszenia o zamówieniu, treść SIWZ, złożone
oferty, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska Stron i
Przystępującego złożone podczas rozprawy, skład orzekający Izby zważył, co
następuje:
Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia odwołania w związku z tym, iż nie została
wypełniona żadna z przesłanek negatywnych, uniemożliwiających merytoryczne rozpoznanie
odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, jak również stwierdziła, że wypełniono
przesłanki istnienia interesu odwołującego w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia oraz
możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów
art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Mając na uwadze powyższe skład orzekający Izby merytorycznie rozpoznał złożone
odwołanie, uznając, iż odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Zarzut naruszenia: art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia z
postępowania konsorcjum Betacom mimo, że wykonawca ten nie potwierdził
spełnienia warunków udziału w postępowaniu, art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp poprzez
zaniechanie wykluczenia konsorcjum Betacom z postępowania pomimo złożenia
nieprawdziwych informacji mających wpływ na wynik postępowania; art. 24 ust. 2 pkt
4 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia konsorcjum Betacom z postępowania
pomimo, że uzupełnione faktury wraz z dowodami zapłaty oraz oświadczeniem - nie
były poświadczeniami należytego wykonania usługi (zarzut I odwołania – str. 2; zarzut
III odwołania– str. 3; zarzut V odwołania – str. 3) nie potwierdził się.
Izba ustaliła, iż zamawiający w rozdziale IV SIWZ „Warunki udziału w postępowaniu,
oferta oraz dokumenty wymagane od wykonawcy”, pkt I „Warunki udziału w postępowaniu”,
ppkt 2 wskazał, iż „o udzielenie zamówienia ubiegać się mogą Wykonawcy, którzy w okresie
ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonali lub wykonują co najmniej jedną trwającą
minimum 12 miesięcy usługę świadczenia opieki serwisowej oprogramowania HP Service
Manager o wartości nie mniejszej niż 1.000.000,00 zł brutto.”.
Na potwierdzenie powyższego należało złożyć – zgodnie z rozdziałem IV SIWZ
„Warunki udziału w postępowaniu, oferta oraz dokumenty wymagane od wykonawcy”, pkt III
„Wymagane dokumenty”, ppkt 1.2.2) - wykaz wykonanych lub wykonywanych w okresie
ostatnich 3 (trzech) lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres ich działalności
jest krótszy - to w tym okresie, co najmniej jednej, trwającej minimum 12 miesięcy w sposób
ciągły usługi świadczenia opieki serwisowej oprogramowania HP Service Manager, o
wartości nie mniejszej niż 1.000.000,00 zł, z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat
wykonania i podmiotów, na rzecz których usługi zostały wykonane, oraz załączeniem
dowodów, czy zostały wykonane lub są wykonywane należycie, sporządzony wg wzoru
stanowiącego załącznik nr 5 do SIWZ.”.
Konsorcjum Betacom w złożonym wraz z ofertą wykazie usług (poz. 1) powołało się
na usługę wykonaną przez podmiot trzeci, tj. B3System S.A. z siedzibą w Warszawie na
rzecz Ministerstwa Finansów, której przedmiotem była „Usługa świadczenia opieki
serwisowej oprogramowania HP Service Manager", świadczona w okresie „rozpoczęcie
01.01.2013 zakończenie: 30.09.2014”. Na potwierdzenie wykonania powyższej usługi złożyło
w załączeniu Protokół odbioru produktu z dnia 7 listopada 2012 r.
Zamawiający, pismem z dnia 17 marca 2015 r., działając na podstawie art. 26 ust. 3
Pzp, wezwał konsorcjum Betacom do „uzupełnienia dowodu, potwierdzającego należyte
wykonanie usługi wskazanej przez Wykonawcę w wykazie”.
W odpowiedzi na powyższe konsorcjum Betacom, pismem z dnia 20 marca 2015 r.,
przedłożyło dowody potwierdzające świadczenie przez B3System S.A. opieki serwisowej
oprogramowania HP Service Manager w okresie od 01.01.2013 r. do 31.03.2014 r., tj.:
− fakturę VAT z dnia 11.04.2013 r. nr FVS130411/00003 wraz z dowodem jej zapłaty
przez zamawiającego; faktura wystawiona była z tytułu świadczenia usług za I
kwartał 2013 r.
− fakturę VAT z dnia 04.07.2013 r. nr FVS130704/00002 wraz z dowodem jej zapłaty
przez zamawiającego; faktura wystawiona z tytułu świadczenia usług za II kwartał
2013 r.
− fakturę VAT z dnia 17.10.2013 r. nr FVS131017/00001 wraz z protokołem odbioru
usług w okresie III kwartału 2013 r.; faktura wystawiona z tytułu świadczenia usług za
III kwartał 2013 r.
− fakturę VAT z dnia 24.01.2014 r. nr FVS140124/00003 wraz z dowodem jej zapłaty
przez zamawiającego; faktura wystawiona z tytułu świadczenia usług za IV kwartał
2013 r.,
− fakturę VAT z dnia 25.04.2014 r. nr FVS140425/00004 wraz z dowodem jej zapłaty
przez zamawiającego; faktura wystawiona z tytułu świadczenia usług za I kwartał
2014 r.
Odwołujący podniósł, iż uzupełnione dokumenty nie potwierdzają należytego
wykonania usługi wskazanej z ofercie wykonawcy, gdyż w okresie tym usługa ta nie byłaświadczona należycie.
Mając na uwadze powyższe Izba zważyła, co następuje:
Konsorcjum Betacom na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu
powołało się na wiedzę i doświadczenie podmiotu trzeciego, tj. B3System S.A. z siedzibą w
Warszawie, a mianowicie usługę realizowaną na rzecz Ministerstwa Finansów przez
konsorcjum, w skład którego wchodziło B3System S.A. z siedzibą w Warszawie i ITSM
Group Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie.
Wykonawcy ubiegający się wspólnie o udzielenie zamówienia – zgodnie z art. 141
ustawy Pzp – ponoszą solidarną odpowiedzialność za wykonanie umowy i wniesienie
zabezpieczenia należytego wykonania umowy. Tak więc skutkiem wykonania zamówienia
przez wykonawców ubiegających się wspólnie o udzielenie zamówienia (konsorcjum) jest to,że każdy z nich z osobna może powoływać się na realizację zamówienia, w realizacji którego
uczestniczył. Oznacza to, że ma to miejsce zarówno w sytuacji, gdy wykonawcy ci ubiegają
się wspólnie o udzielenie zamówienia, ale i wtedy, gdy dotyczy to każdego z osobna. Każdy
ma prawo powołać się na doświadczenie nabyte przez konsorcjum, w którym uczestniczył.
Tym samym wykonawca B3System S.A. mógł powołać się na usługę, którą realizował
w ramach konsorcjum. Usługa zrealizowana na rzecz Ministerstwa Finansów przez
konsorcjum, w skład którego wchodził wykonawca B3system S.A. i odwołujący, jak wynika z
treści dokumentów, jest realizowana należycie. Świadczy o tym przede wszystkim treść
pisma z dnia 9 lutego 2015 r., skierowanego do odwołującego, tj. ITSM Group Sp. z o.o. z
siedzibą w Warszawie, w którym stwierdzono, iż „Ministerstwo Finansów potwierdza, że
konsorcjum firm: B3System S.A. i ITSM Group Sp. z o.o. w ramach umowy nr
R/159/11/DI/B/494 z dnia 09.10.2012 r.: (…) świadczy usługę asysty technicznej (…). Usługa
„świadczona jest bez zastrzeżeń”. Twierdzenia odwołującego jakoby usługa realizowana
przez B3System S.A., w ramach konsorcjum firm: B3System S.A. i ITSM Group Sp. z o.o.,
nie była świadczona należycie nie znajduje potwierdzenia w dokumentacji postępowania.
Odwołujący, co prawda przyznaje, że usługa realizowana na rzecz Ministerstwa Finansów
była realizowana należycie. Niemniej jednak twierdzi, że część, którą wykonywało B3System
S.A. należycie nie była wykonywana. Dowodem na powyższe ma być korespondencja
mailowa prowadzona przez tamtego zamawiającego (Ministerstwo Finansów) a
przedstawicielami ITSM Group Sp. z o.o., a więc obecnego odwołującego. Korespondencja
ta, wbrew twierdzeniom odwołującego, nie stanowi dowodu nienależytego wykonywania tej
usługi, a jedynie – jak słusznie podniósł zamawiający – dowód normalnych, bieżących
kontaktów zamawiającego z wykonawcą. Istotą tego rodzaju usług jest bowiem zgłaszanie
błędów i ich naprawa w sposób określony przez strony umowy. Dowodu takiego
(nienależytego wykonywania umowy przez B3System S.A.) nie mogą także stanowić aneksy
do umowy, gdyż z faktu zmiany lidera konsorcjum okoliczność taka nie wynika. Odwołujący,
będący członkiem konsorcjum realizującego zamówienie na rzecz Ministerstwa Finansów,
opiera się jedynie na niczym niepopartych twierdzeniach. Tymczasem wykonawcy wspólnie
realizujący tamto zamówienie obecnie konkurują z sobą, ubiegając się o udzielenie tego
konkretnego zamówienia, tym bardziej więc ostrożnie należy podchodzić do wzajemnych
zarzutów, zwłaszcza, że każdy z tych wykonawców, wykazując posiadanie wiedzy i
doświadczenia, może powoływać się na doświadczenie uzyskane podczas wspólnie
realizowanego zamówienia. Tym samym nienależyte wykonanie części zamówienia, którą
realizował B3System S.A., musiałoby być wykazane w sposób nie budzący żadnych
wątpliwości. Tymczasem poza już wyżej przywołanym potwierdzeniem przez Ministerstwo
Finansów należytego wykonania usługi (asysty technicznej) potwierdzenie takie stanowią
także wystawione faktury. Faktury te bowiem – jak wykazał zamawiający - odwołując się
m.in. do treści umowy (§ 10) zawartej pomiędzy Ministerstwem Finansów a konsorcjum, w
skład którego wchodził B3System S.A. i odwołujący - były wystawiane (podobnie jak u
obecnego zamawiającego) na podstawie podpisanego bez zastrzeżeń Protokołu Odbioru
Okresu Rozliczeniowego przez osoby upoważnione przez strony umowy. Tym samym
stwierdzenie należytego wykonania umowy było podstawą do wystawienia faktury i
dokonania na jej podstawie płatności. Ich wystawienie stanowi, wobec ww. postanowień
umowy, potwierdzenie należytego wykonania zamówienia. Oznacza to, że zarówno w
okresie referencyjnym, jak również przez cały okres realizowania umowy usługa asysty
technicznej była i jest wykonywana należycie.
Zamawiający wymagał wykazania się przez wykonawców wykonaniem lub
wykonywaniem co najmniej jednej trwającej minimum 12 miesięcy usługi świadczenia opieki
serwisowej oprogramowania HP Service Manager. I taką usługą konsorcjum Betacom się
wykazało i mogło się wykazać, powołując się na usługę wykonaną przez B3System S.A. w
ramach konsorcjum firm: B3System S.A. i ITSM Group Sp. z o.o., tj. usługi wykonywanej
przez to konsorcjum na rzecz Ministerstwa Finansów. Część świadczenia faktycznie
wykonana przez B3System S.A. jest bowiem w takiej skali wartości, która wypełnia wymóg
określony przez zamawiającego w warunku udziału w postępowaniu.
Odnośnie zarzutu dotyczącego terminu końcowego realizacji usługi na rzecz
Ministerstwa Finansów przez B3System S.A. stwierdzić należy, że istotnie w treści wykazu
jako termin zakończenia usługi realizowanej na rzecz Ministerstwa Finansów (poz. 1
wykazu), wskazano „30.09.2014”. Natomiast w treści odpowiedzi do uzupełnienia
dokumentów (pismo z dnia 20 marca 2015 r.) konsorcjum Betacom podało, że „data
zakończenia świadczenia tych usług wskazana w pierwotnym wykazie była błędna, albowiem
powinna być wskazana data 31.03.2014 r.”, załączając dowody potwierdzające należyte
wykonanie usługi w tym okresie, tj. „w okresie od 01.01.2013 r. do 31.03.2014 r.”. Podanie
błędnego terminu zakończenia realizacji usługi – jak słusznie podniósł zamawiający – jest
bez znaczenia dla oceny spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Jak już wyżej
stwierdzono usługa referencyjna (przez cały okres jej świadczenia) była realizowana
należycie. Brak jest bowiem jakichkolwiek dowodów stwierdzających okoliczność przeciwną.
Faktury przedstawione zamawiającemu stanowią dowód na to, że we wskazanym okresie
(do 31 marca 2014 r.) usługę faktycznie realizowało B3System S.A. Bez znaczenia dla oceny
tak postawionego zarzutu jest okoliczność omyłki w dacie zakończenia realizacji
zamówienia, którą to okoliczność przyznał przystępujący w złożonych zamawiającemu
wyjaśnieniach. Nie można więc takiemu działaniu przypisać jakieś inne, w tym sugerowane
przez odwołującego, znaczenie. Dlatego też Izba uznała, że nie potwierdził się także zarzut
złożenia przez konsorcjum Betacom nieprawdziwych informacji.
Izba uznała, że w tym konkretnym przypadku złożone przez konsorcjum Betacom
faktury, dowody zapłaty oraz oświadczenie wykonawcy, wbrew twierdzeniom odwołującego
stanowią potwierdzenie należytego wykonania zamówienia. Same faktury rzeczywiście nie
mogą stanowić potwierdzenia należytego wykonania zamówienia. Jednak, jak już wyżej
wskazano, a co wynika z treści umowy zawartej przez konsorcjum, w skład którego
wchodziło B3System S.A., faktury były wystawiane na podstawie podpisanego bez
zastrzeżeń Protokołu Odbioru Okresu Rozliczeniowego przez osoby upoważnione przez
strony umowy. W takiej też sytuacji (znajdowania się w treści dokumentacji postępowania
poświadczenia wystawionego na rzecz ITSM Group Sp. z o.o. – konsorcjanta B3System S.A.
stwierdzającego jednoznacznie, że usługa asysty świadczona jest bez zastrzeżeń), brak jest
podstaw do kwestionowania dokumentów, które zostały wystawione prawidłowo po
dokonaniu odbioru usługi bez zastrzeżeń. Tym Izba stwierdziła, że i ten zarzut nie potwierdził
się.
Zarzut naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 4 i art. 26 ust. 3 ustawy Pzp (zarzut II odwołania –
str. 2-3) poprzez zaniechanie wykluczenia z postępowania konsorcjum Betacom z
postępowania względnie wezwania konsorcjum Betacom do uzupełnienia dokumentu
– zobowiązania podmiotu udostępniającego zasoby, tj. B3System S.A. nie potwierdził
się.
Izba ustaliła, iż zamawiający w rozdziale III SIWZ „Wymagane dokumenty” pkt 1.1.4)
podał, że „jeżeli Wykonawca polega na wiedzy i doświadczeniu, potencjale technicznym,
osobach zdolnych do wykonania zamówienia, zdolnościach finansowych lub ekonomicznych
innych podmiotów, niezależnie od charakteru łączących go z nimi stosunków, zobowiązany
jest udowodnić Zamawiającemu, iż będzie dysponował tymi zasobami w trakcie realizacji
zamówienia, w szczególności przedstawiając w tym celu pisemne zobowiązanie tych
podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby wykonania
zamówienia”.
Konsorcjum Betacom w załączeniu do oferty złożyło „Zobowiązanie do udostępnienia
zasobów” z dnia 9 lutego 2015 r., w treści którego B3System S.A. zobowiązał się do
udostępnienia „niezbędnych zasobów, tj. wiedzy i doświadczenia, na okres korzystania z
nich przy realizacji wskazanego wyżej zamówienia publicznego, na zasadach określonych w
art. 26 ust. 2b ustawy – Prawo zamówień publicznych z dnia 29 stycznia 2004 r. (Dz. U. z
2013, poz. 984 z późniejszymi zmianami), w szczególności poprzez współpracę przy
realizacji przedmiotowego zamówienia publicznego”.
Odwołujący podniósł m.in., że zobowiązanie ani żadne inne dokumenty nie
potwierdzały realności przekazania wiedzy i doświadczenia, były lakoniczne i sprzeczne z
oświadczeniem zawartym w formularzu oferty w punkcie III.4.
Mając na uwadze powyższe Izba zważyła, co następuje:
Z treści art. 26 ust. 2b ustawy Pzp wynika konieczność udowodnienia
zamawiającemu przez wykonawcę, który powołuje się na cudzą wiedzę i doświadczenie,
potencjał techniczny, osoby zdolne do wykonania zamówienia, zdolności finansowe lub
ekonomiczne, że będzie tymi zasobami dysponował, przedstawiając zamawiającemu w tym
celu pisemne zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych
zasobów na potrzeby wykonania zamówienia. Wymagane w art. 26 ust. 2b ustawy Pzp
udowodnienie udostępnienia zasobów przez podmiot trzeci służy wykazaniu realności
takiego udostępnienia, a więc udowodnieniu faktu, że przez cały okres realizacji zamówienia
wykonawca będzie rzeczywiście dysponował udostępnionym zasobem i będzie mógł go
wykorzystywać. Niemożliwym jest więc uznanie realności takiego udostępnienia bez
zagwarantowania jakiejś formy udziału podmiotu trzeciego w realizacji zamówienia. Wiedzą i
doświadczeniem, a w tym przypadku to właśnie wiedza i doświadczenie zostało
udostępnione, nie można się podzielić tylko w sferze abstrakcyjnego zobowiązania bez jego
zastosowania w praktyce. To właśnie wykazanie zamawiającemu przez konsorcjum Betacom
realności udostępnienia wiedzy i doświadczenie kwestionował odwołujący, podnosząc, że
przy usługach wykazany przez tego wykonawcę sposób korzystania z wiedzy i
doświadczenia, a polegający na współpracy jest niewystarczający dla uznania, że
wykonawca z tego zasobu będzie mógł skorzystać. Niemniej jednak Izba uznała, że w tym
konkretnym stanie faktycznym z uwagi na charakter przedmiotu zamówienia (usługi
serwisowe) taki sposób udostępnienia zasobu, jak został wskazany w zobowiązaniu -
współpraca przy realizacji przedmiotowego zamówienia publicznego - jest możliwy. Z jego
treści wprost bowiem wynika, że ten udział rzeczywiście będzie miał miejsce. Współpraca
będzie polegała na wspólnym działaniu przy realizacji przedmiotu tego zamówienia.
Potwierdzają to także oświadczenia osób, które będą zaangażowane w realizację
zamówienia, a które są powiązane umowami o współpracy zarówno z konsorcjum Betacom,
jak i firmą B3System S.A. i, które uczestniczyły przy realizacji zamówienia na rzecz
Ministerstwa Finansów.
Złożone zobowiązanie nie pozostaje, wbrew twierdzeniom odwołującego, w
sprzeczności z treścią formularza ofertowego, w treści którego konsorcjum Betacom
oświadczyło, że w realizacji zamówienia nie będzie brał udział podwykonawca. Podmiot
udostępniający zasób nie ma bowiem obowiązku uczestniczyć w realizacji zamówienia jako
podwykonawca. Podmiot udostępniający zasoby powinien wziąć udział w wykonaniu
zamówienia. Niemniej jednak jego udział nie musi polegać na podwykonawstwie, ale może
to nastąpić w każdej innej formie.
Odwołujący nie wykazał także, że zobowiązanie podmiotu trzeciego zostało złożone
jedynie dla pozoru, a tym samym jest nieważne. Dowodu na to nie stanowi to, że B3System
S.A. przeniosła jakąś część swojej działalności na rzecz B3System Sp. z o.o., jak również to,że ma czy też miała jakieś problemy finansowe, co także nie zostało udowodnione.
Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia
oferty konsorcjum Betacom, pomimo, że jej złożenie stanowiło czyn nieuczciwej
konkurencji (zarzut V odwołania – str. 3) nie potwierdził się.
Zgodnie z treścią art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli
jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji. Tymczasem odwołujący, zarzucając zamawiającemu naruszenie
tego przepisu, nie tylko, że nie udowodnił, ale nawet nie uprawdopodobnił, iż konsorcjum
Betacom dopuściło się czynu nieuczciwej konkurencji. Odwołujący poza odwołaniem się do
art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji nie wykazał spełnienia przez
konsorcjum Betacom przesłanek dla stwierdzenia dopuszczenia się przez tego wykonawcę
czynu nieuczciwej konkurencji. Art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji
stanowi bowiem, że czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub
dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta.
Stanowi przy tym klauzulę generalną, której uszczegółowienie zawarte jest w art. 15 ust. 1
pkt 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Odwołujący, mimo, iż to właśnie na nim –
zgodnie z art. 14 ustawy Pzp w zw. z art. 6 k.c. - spoczywa obowiązek udowodnienia
podnoszonych przez niego zarzutów nie przedstawił dowodów potwierdzających zaistnienie
przesłanek, o których mowa w art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Podnoszone przez niego argumenty nie znajdują bowiem potwierdzenia w przedstawionym
materiale dowodowym. Zamówienie będące przedmiotem sporu jest bowiem należycie
wykonywane i brak jest jakichkolwiek dowodów, z których jednoznacznie by wynikało, że
część zamówienia, którą wykonywał podmiot, na doświadczenie którego konsorcjum
Betacom się powoływało, tj. B3System Sp. z o.o. nie była należycie wykonana. Także
twierdzenia odwołującego jakoby konsorcjum Betacom powołało się na korzystanie z
zasobów, które nie istnieją, również nie znajduje potwierdzenia w dokumentacji
postępowania. Tym samym Izba stwierdziła, że zarzut ten nie potwierdził się.
Izba nie stwierdziła naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp
wskazanych przez odwołującego w treści wniesionego odwołania.
Biorąc powyższe pod uwagę, orzeczono, jak w sentencji.
Izba w poczet materiału dowodowego zaliczyła dokumentację przedmiotowego
postępowania oraz dokumenty złożone na rozprawie, uznając je za stanowiska je
składających.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz § 5
ust. 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (tj.: Dz. U. z 2010 r., Nr 113, poz. 759 z późn. zm.), tj. stosownie do wyniku
postępowania.
Przewodniczący: ……….………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 1611/15 z dnia 2015-08-07
- Sygn. akt KIO 1490/15, KIO 1577/15, KIO 1584/15 z dnia 2015-08-06
- Sygn. akt KIO 1560/15 z dnia 2015-08-04
- Sygn. akt KIO 1519/15 z dnia 2015-07-31
