rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2015-05-18
rok: 2015
data dokumentu: 2015-05-18
rok: 2015
sygnatury akt.:
KIO 893/15
KIO 893/15
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 14 maja 2015 r. odwołania wniesionego do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 30 kwietnia 2015 r. przez wykonawcę
COVERTECH Sp.
z o.o. z siedzibą w Warszawie, ul. Trakt Lubelski 275T/10, 04-667 Warszawa
w postępowaniu prowadzonym przez
Komendę Wojewódzką Policji w Opolu,
ul. Korfantego 2, 45-077 Opole
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
SILTEC Sp.
z o.o. z siedzibą w Warszawie, ul. Elizy Orzeszkowej 5, 02-374 Warszawa (lider) i Aksel
Sp. z o.o. z siedzibą w Rybniku, ul. Lipowa 14 44-207 Rybnik zgłaszających swoje
przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 893/15
po stronie
zamawiającego
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 30 kwietnia 2015 r. przez wykonawcę
COVERTECH Sp.
z o.o. z siedzibą w Warszawie, ul. Trakt Lubelski 275T/10, 04-667 Warszawa
w postępowaniu prowadzonym przez
Komendę Wojewódzką Policji w Opolu,
ul. Korfantego 2, 45-077 Opole
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
SILTEC Sp.
z o.o. z siedzibą w Warszawie, ul. Elizy Orzeszkowej 5, 02-374 Warszawa (lider) i Aksel
Sp. z o.o. z siedzibą w Rybniku, ul. Lipowa 14 44-207 Rybnik zgłaszających swoje
przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 893/15
po stronie
zamawiającego
orzeka:
1.
oddala odwołanie
2.kosztami postępowania obciąża wykonawcę
COVERTECH Sp. z o.o. z siedzibą
w Warszawie, ul. Trakt Lubelski 275T/10, 04-667 Warszawa i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
COVERTECH Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, ul. Trakt Lubelski
275T/10, 04-667 Warszawa tytułem wpisu od odwołania
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2013 r., poz. 907) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego
w Opolu.
Przewodniczący: ……….………
Sygn. akt: KIO 893/15
U z a s a d n i e n i e
Komenda Wojewódzka Policji w Opolu,
zwana dalej „zamawiającym”, działając na
podstawie przepisów ustawy dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z
2013 r., poz. 907), zwanej dalej „ustawą Pzp”, prowadzi, w trybie przetargu
nieograniczonego, postępowanie o udzielenie zamówienia na „Dostawę oraz instalację
sprzętu do rozbudowy systemu DMR w komendzie Wojewódzkiej Policji w Opolu.
Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 4 marca 2015 r., nr 2015/S 044-075881.
W dniu 20 kwietnia 2015 r. (pismem z tej samej daty) zamawiający poinformował
wykonawcę COVERTECH Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, zwanego dalej „odwołującym”,
o odrzuceniu jego oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, tj. z uwagi na to, że
jego oferta jest niezgodna z treścią SIWZ. W uzasadnieniu odrzucenia podał m.in., że
wskazane w ofercie kable – PMKN4016B i PKMN4012B – nie spełniają wymogów punktu
5.1.2. OPZ, ponieważ brak jest możliwości zaprogramowania radiotelefonów przewoźnych
przez złącze mikrofonowe wskazanymi kablami. W złożonej ofercie brak jest informacji, że
kabel PMKN4016B będzie uzupełniony o adapter (wynika to dopiero z przesłanych
wyjaśnień z dnia 14 kwietnia 2015 r.). Proponowany „specjalny adapter” jest rozwiązaniem
proponowanym przez wykonawcę i nie znajduje się w ofercie producenta radiotelefonów. A
ponieważ wyjaśnienia oferty składane przez wykonawców mają na celu wytłumaczenie treści
oświadczenia woli a nie jego uzupełnienie zamawiający uznał, iż treść jego oferty nie
odpowiada treści SIWZ.
W dniu 30 kwietnia 2015 r. (pismem z dnia 29 kwietnia 2015 r.) odwołujący wniósł
odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej (wpływ pisma do zamawiającego w dniu
29 kwietnia 2015 r.) wobec:
1. czynności zamawiającego polegającej na odrzuceniu oferty odwołującego, pomimo,że jej treść jest zgodna z treścią SIWZ, czym naruszono przepisy art. 7 ust. 1, art. 89
ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp a także art. 26 ust. 3 ustawy Pzp
2. zaniechaniu czynności wezwania do uzupełnienia dokumentu potwierdzającego, że
oferowana dostawa odpowiada wymaganiom zamawiającego, czym naruszono art.
26 ust. 3 ustawy Pzp oraz w konsekwencji art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 87 ust. 2 pkt
3 ustawy Pzp;
3. dokonaniu wyboru jako najkorzystniejszej oferty droższej, która przy dopuszczeniu do
oceny oferty złożonej przez odwołującego, znalazłaby się na drugim miejscu w
rankingu to jest naruszenia art. 7 ust. 1 i ust. 3 ustawy Pzp.
Jednocześnie odwołujący wniósł o unieważnienie czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej oraz nakazanie zamawiającemu:
1. powtórzenia czynności zamawiającego począwszy od badania i oceny ofert,
2. dokonania ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej z uwzględnieniem oferty
złożonej przez odwołującego
lub
3. wezwania odwołującego do uzupełnienia dokumentu potwierdzającego, że oferowana
dostawa odpowiada wymaganiom zamawiającego lub/i ewentualnego poprawienia
innej omyłki;
4. ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej z uwzględnieniem oferty złożonej przez
odwołującego.
W uzasadnieniu odwołania odwołujący wskazał m.in., iż posiada wieloletnie
doświadczenie zawodowe i jest w stanie zaproponować rozwiązania niestandardowe, które
ułatwiają pracę przy programowaniu radiotelefonów, ograniczając przy tym liczbę, np. kabli,
które serwisant musi mieć ze sobą. Za pomocą zaoferowanego przez niego zestawu kabla
"PMKN4016B" zamawiający będzie w stanie zaprogramować radiotelefony przewoźne w
sposób wymagany w Rozdziale 1, tabela 5, pkt 1.2 OPZ. Będzie to również przedmiotem
odbioru jakościowego zgodnie z rozdz. IV załącznika nr 1 do umowy.
Tak więc zamawiający błędnie przyjął, że z uwagi na fakt, iż zaproponowany przez
niego adapter (złączka) umożliwiająca programowanie radiotelefonu poprzez złącze
mikrofonowe za pomocą kabla produkcji firmy MOTOROLA (który pierwotnie, bez adaptera
(złączki) nie daje takiej możliwości) jest produkcji odwołującego - treść oferty nie odpowiada
treści SIWZ. W SWIZ zamawiający nie żądał, aby wszystkie zastosowane elementy były
wyprodukowane przez producenta radiotelefonów, lecz aby zaoferować rozwiązanie
umożliwiające programowanie radiotelefonów przez złącze mikrofonowe, co odwołujący
uczynił.
Odwołujący podniósł także, że na zadane przez zamawiającego pytanie czy kablem o
symbolu katalogowym PMKN4016B można zaprogramować radiotelefon przez złącze
mikrofonowe (od przodu) udzielił odpowiedzi, że tak, gdyż w komplecie zaoferował adapter
(złączka), czyli wtyczkę pasującą do złącza z przodu. Co istotne, zamawiający pismem nr
WS-Z.2380. 3.397.2015 z dnia 10 kwietnia 2015 zadał odwołującemu więcej podobnych
pytań. Do odpowiedzi na pozostałe pytania nie zgłosił żadnych wątpliwości, podczas gdy
odwołujący pojawiające się wątpliwości wyjaśnił w podobny sposób to znaczy wskazał, że
dostarczy różne elementy, które nie byty wprost wymienione w „Wykazie”. Brak jest
racjonalnych podstaw, które uzasadniałyby stanowisko zamawiającego oparte na
wyeksponowaniu „istotnej roli” tego konkretnego adaptera (złączki), przy całkowitym
pominięciu innych okoliczności podniesionych przez odwołującego w wyjaśnieniach z 14
kwietnia 2015 roku.
Odwołujący nadto dodał, iż SIWZ nie zawiera wymogu, aby „zestaw kabli do
programowania" pochodził od producenta dostarczanego sprzętu. Fakt, iż zamawiający ma
wiedzę, że w znanej dotychczas zamawiającemu wersji wspomniany kabel nie umożliwia
realizacji funkcjonalności programowania od przodu, nie oznacza, iż może na tej podstawie
odrzucić rozwiązanie z wykorzystaniem adaptera (złączki), które zaoferował odwołujący,
gdyż w świetle kryteriów funkcjonalności wymaganych Rozdz. 1, tabela 5, pkt 1.2 OPZ jest
ono tożsame z zaoferowaniem oddzielnego kabla, czego zapewne zamawiający domyślnie
oczekiwał. W SIWZ (OPZ) użyto sformułowania „zestaw kabli" a nie „kabel szt. 1, 2 czy 3".
Adapter (złączka) stanowi osprzęt dodatkowy, akcesorium, w stopniu identycznym, jakim w
zaoferowanym radiotelefonie doręcznym (noszonym) jest np. pokrywa złącza akcesoryjnego,
a w samochodowym np. uchwyt do mocowania w samochodzie. Z punktu widzenia
odwołującego oczywistym jest, że zaoferował „zestaw kabli do programowania", w komplecie
którego znajduje się adapter, tak jak w powyższych przykładach znajdują się inne elementy.
Takie rozwiązanie pozwala na ekonomizację oferty oraz poprawienie modelu
niezawodnościowego poprzez uniknięcie stosowania dodatkowego przewodu. Co nie mniej
istotne, zamawiający nie żądał wymienienia wszystkich elementów wchodzących w skład
zestawu. Wskazany w „Wykazie” zestaw kabli jest autorskim rozwiązaniem odwołującego
łączącym w sobie rozwiązanie Motoroli oraz jego własnej modyfikacji/adaptacji, która nie jest
zabroniona przez SIWZ i za której poprawność działania bierze odpowiedzialność. Z samego
faktu, iż nie jest to oczekiwane przez zamawiającego oryginalne rozwiązanie producenta nie
można wywodzić jego niezgodności z wymaganiami SIWZ.
W dniu 30 kwietnia 2015 r. zamawiający wezwał wykonawców do przystąpienia do
postępowania odwoławczego toczącego się w wyniku wniesienia odwołania, przekazując
jednocześnie kopię odwołania (przedmiotowe wezwanie wykonawcy otrzymali w tej samej
dacie).
W dniu 4 maja 2015 r. (pismem z dnia 4 maja 2015 r.) wykonawcy wspólnie
ubiegający się o udzielenie zamówienia SILTEC Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (lider) i
Aksel Sp. z o.o. z siedzibą w Rybniku, zwani dalej „konsorcjum SILTEC”, zgłosili
przystąpienie do postępowania odwoławczego, po stronie zamawiającego, przekazując
kopie przystąpienia odwołującemu i zamawiającemu.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym treść ogłoszenia o zamówieniu, treść SIWZ, złożone
oferty, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska Stron i
Przystępującego złożone podczas rozprawy, skład orzekający Izby zważył, co
następuje:
Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia odwołania w związku z tym, iż nie została
wypełniona żadna z przesłanek negatywnych, uniemożliwiających merytoryczne rozpoznanie
odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, jak również stwierdziła, że wypełniono
przesłanki istnienia interesu odwołującego w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia oraz
możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów
art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Mając na uwadze powyższe skład orzekający Izby merytorycznie rozpoznał złożone
odwołanie, uznając, iż odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Izba ustaliła, iż zamawiający w rozdziale 9 SIWZ „Wykaz oświadczeń lub dokumentów
jakie mają dostarczyć wykonawcy w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w
postępowaniu” podał, iż w celu spełnienia przez wykonawcę warunków, o których mowa w
pkt 8 SIWZ, winien wraz z ofertą złożyć następujące dokumenty i oświadczenia
„(…) V. Dokumenty potwierdzające, że oferowane dostawy odpowiadają wymaganiom
określonym przez zamawiającego:
1) Wykaz sprzętu proponowanego do dostawy, składny w formie oświadczenia, wraz z
potwierdzeniem spełnienia wymagań zapisów OPZ”.
W rozdziale 14 „Opis sposobu przygotowania oferty” zamawiający także wskazał, że
„c) oferta ma zawierać (…)
Dokumenty wymienione w pkt. 9 niniejszej specyfikacji istotnych warunków zamówienia, w
tym: wypełniony i podpisany wykaz sprzętu (pkt. 9.V SIWZ) potwierdzający, że oferowany
przez wykonawcę sprzęt spełnia wymagania określone przez zamawiającego, według wzoru
załączonego do niniejszej specyfikacji istotnych warunków zamówienia.”.
Zamawiający w punkcie 5.1.2. OPZ podał, wskazując „cechy wymagane przez
zamawiającego” „komplet kabli pozwalających na programowanie wszystkich dostarczonych
radiotelefonów i stacji retransmisyjnych. Dla radiotelefonów przewoźnych, o ile producent
przewidział taką możliwość, kable do programowania prze złącze akcesoriów i złącze
mikrofonowe”.
Odwołujący w „Wykazie sprzętu proponowanego do dostawy – załącznik do oferty” (str.
8-9 oferty”, w punkcie 5 „Zestaw do programowania radiotelefonów”, tiret drugi „zestaw kabli
pozwalający na zaprogramowanie wszystkich dostarczonych radiotelefonów i stacji
retransmisyjnych”
podał:
„producent
–
MOTOROLA”,
„Typ/nazwa
–
MAP
PROGRAMMING/TEST CABLE PORTABLE PROGRAMMING CABLE”, „Oznaczenie
producenta pozwalające na identyfikację sprzętu (np. symbol) - PMKN4016B PMKN4012B” i
„Potwierdzenie spełnienia wymagań zapisów OPZ (wpisać TAK/NIE) – TAK”.
Zamawiający, pismem z dnia 10 kwietnia 2015 r., wezwał odwołującego, działając na
podstawie art. 87 ust. 1 oraz art. 26 ust. 4 ustawy Pzp, do wyjaśnienia treści oferty,
wskazując m.in., iż w „poz. 5 wykazu/zestawu kabli – proponowany do dostawy kabel do
programowania radiotelefonów PMKN4016B, według wiedzy zamawiającego nie pozwala na
programowanie radiotelefonu przewoźnego DM4601 bezpośrednio przez przednie złącze
mikrofonowe, co było wymagane w OPZ”. W związku z powyższym wezwał odwołującego do
wyjaśnienia czy uwzględnił wszystkie wymagania wynikające z opisu przedmiotu zamówienia
oraz wzoru umowy, a w szczególności „poz. 5 wykazu/zestawu kabli – czy kabel
PMKN4016B umożliwia programowanie radiotelefonu przewoźnego bezpośrednio przez
złącze mikrofonowe?”
Odwołujący, odpowiadając na powyższe, podał m.in.: „oświadczamy, iż za pomocą
zaoferowanego przez nas zestawu kabla oznaczonego, jako „PMKN4016B” Zamawiający
będzie w stanie zaprogramować zaoferowane radiotelefony przewoźne DM40601 w sposób
wymagany w Rozdz. 1 tabela 5 pkt 1.2 OPZ. Zwracamy uwagę, że będzie to również
przedmiotem odbioru jakościowego zgodnie z rozdz. IV załącznika nr 1 do umowy.”.
Mając na uwadze powyższe Izba zważyła, co następuje:
Niewątpliwym jest, iż zamawiający w punkcie 5.1.2. OPZ wskazał, jakie są jego
wymagania dotyczące zestawów do oprogramowania, w tym przypadku w stosunku do
zestawu kabli, a mianowicie „komplet kabli pozwalających na programowanie wszystkich
dostarczonych radiotelefonów i stacji retransmisyjnych. Dla radiotelefonów przewoźnych, o
ile producent przewidział taką możliwość, kable do programowania przez złącze akcesoriów i
złącze mikrofonowe”. Jednocześnie żądając podania w „Wykazie sprzętu proponowanego do
dostawy” następujących informacji dotyczących wyspecyfikowanych w nim produktów:
producenta, typu/nazwy, oznaczenia producenta pozwalającego na identyfikację sprzętu (np.
symbol) oraz potwierdzenia spełnienia wymagań zapisów OPZ. Informacje te, jak wynika z
powyższego zestawienia, miały również dotyczyć „zestawu kabli pozwalającego na
zaprogramowanie wszystkich dostarczonych radiotelefonów i stacji retransmisyjnych”.
Informacje te należało także zestawić z OPZ i zawartym tam wymogiem dostarczenia „kabli
do programowania przez złącze akcesoriów i złącze mikrofonowe”. Dopiero zestawienie tych
dwóch informacji wskazywało bowiem, jaki jest wymóg zamawiającego w tym właśnie
zakresie. Tak więc należało podać oferowany produkt, tj. kable i o ile jest to konieczne i „o ile
producent przewidział taką możliwość” także odpowiednie kable do programowania przez
złącze akcesoriów i złącze mikrofonowe.
Odwołujący w treści oferty wskazał m.in. kabel o nazwie PMKN4016B, którego
producentem jest MOTOROLA. Tym samym zidentyfikował produkt, który oferuje. Podał
bowiem wszystkie wymagane przez zamawiającego informacje, które pozwoliły na ustalenie
tego co wykonawca faktyczne oferuje a także na ustalenie czy ten produkt spełnia jego
wymogi. Kabel ten (wskazany przez odwołującego w wykazie), co jest bezsporne, nie
pozwala na programowanie radiotelefonów przez przednie złącza mikrofonowe a jedynie
przez złącze akcesoriów. Z powyższego już więc wynika, iż w tym właśnie zakresie oferta
odwołującego jest niezgodna z treścią SIWZ. Wykonawca nie zaoferował bowiem, gdyż
okoliczność ta nie wynika z treści jego oferty, odpowiedniego kabla do programowania przez
złącze akcesoriów i złącze mikrofonowe, pochodzącego od tego samego producenta, tj.
MOTOROLA, bądź też od innego producenta, które pozwalałyby na osiągnięcie jednej z
wymaganych funkcjonalności a mianowicie programowania przez przednie złącze
mikrofonowe. Informacja taka nie wynika bowiem z treści oferty odwołującego. Informacja o
zaoferowaniu określonego kabla do programowania przez złącze akcesoriów i złącze
mikrofonowe, a więc kabla pozwalającego na osiągnięcie tej funkcjonalności, wskazana
została dopiero w treści wyjaśnień odwołującego. Wykonawca ten zaoferował – jak
konsekwentnie podkreślał - złącze (adapter) będące jego autorskim produktem – produktem
firmy COVERTECH, który dotychczas nie jest znany ani też nigdzie nie był stosowany.
Odwołujący co prawda okazał Izbie oraz zamawiającemu i przystępującemu ten produkt.
Niemniej jednak, jak słusznie zauważył zamawiający, na produkcie tym znajdowało się logo
„MOTOROLA”, mimo iż miał to być autorski produkt odwołującego, tj. firmy COVERTECH.
Odwołujący zapewniał, że jest to jego produkt oparty na produktach „MOTOROLA”.
Niemniej jednak nie przedstawił w tym zakresie żadnych dowodów, w tym dokumentów,
potwierdzających fakt produkowania tego typu złącza do kabli. Jego wyjaśnieniom w tym
zakresie nie można więc dać wiary. Dlatego też Izba uznała, iż zarzut ten nie potwierdził się.
W tym stanie faktycznym, wbrew twierdzeniom odwołującego, nie można zastosować
art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Z treści oferty wynika, co jest niewątpliwe, jej niezgodność z
treścią SIWZ. Niemniej jednak poprawy treści jego oferty nie dałoby się przeprowadzić bez
udziału odwołującego, który konsekwentnie twierdzi, iż w tej pozycji zaoferował adapter
własnej produkcji, a więc produkt nikomu nieznany, a nie kabel produkcji „MOTOROLA”,
który taką właśnie funkcję spełnia i jest właściwy dla osiągnięcia funkcjonalności wymaganej
przez zamawiającego. Omyłki, o których mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, jak słusznie
podniósł przystępujący, winny mieć taki charakter, by czynności ich poprawy mógł dokonać
zamawiający samodzielnie, bez udziału wykonawcy w tej czynności. Tymczasem, w tym
stanie faktycznym, jest to niemożliwe.
Odnośnie charakteru wymaganego przez zamawiającego „Wykazu sprzętu
proponowanego do dostawy – załącznik do oferty” stwierdzić należy, iż dokument ten – jak
wynika z rozdziału 9 SIWZ, punkt V – miał potwierdzać, że oferowany sprzęt spełnia
wymagania określone przez zamawiającego. Dokument ten odnosi się do przyszłego
zobowiązania tego wykonawcy, gdyż wskazuje to co wykonawca ten faktycznie oferuje. Tym
samym stanowi część jego oferty rozumianą jako oświadczenie woli wykonawcy. Wobec
czego dokument ten nie może podlegać uzupełnieniu.
Izba nie stwierdziła naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp
wskazanych przez odwołującego w treści wniesionego odwołania.
Biorąc powyższe pod uwagę, orzeczono, jak w sentencji.
Izba w poczet materiału dowodowego zaliczyła dokumentację przedmiotowego
postępowania oraz dokumenty złożone na rozprawie, uznając je za stanowiska je
składających.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz § 5
ust. 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (tj.: Dz. U. z 2010 r., Nr 113, poz. 759 z późn. zm.), tj. stosownie do wyniku
postępowania.
Przewodniczący: ……….………
1.
oddala odwołanie
2.kosztami postępowania obciąża wykonawcę
COVERTECH Sp. z o.o. z siedzibą
w Warszawie, ul. Trakt Lubelski 275T/10, 04-667 Warszawa i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
COVERTECH Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, ul. Trakt Lubelski
275T/10, 04-667 Warszawa tytułem wpisu od odwołania
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2013 r., poz. 907) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego
w Opolu.
Przewodniczący: ……….………
Sygn. akt: KIO 893/15
U z a s a d n i e n i e
Komenda Wojewódzka Policji w Opolu,
zwana dalej „zamawiającym”, działając na
podstawie przepisów ustawy dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z
2013 r., poz. 907), zwanej dalej „ustawą Pzp”, prowadzi, w trybie przetargu
nieograniczonego, postępowanie o udzielenie zamówienia na „Dostawę oraz instalację
sprzętu do rozbudowy systemu DMR w komendzie Wojewódzkiej Policji w Opolu.
Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 4 marca 2015 r., nr 2015/S 044-075881.
W dniu 20 kwietnia 2015 r. (pismem z tej samej daty) zamawiający poinformował
wykonawcę COVERTECH Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, zwanego dalej „odwołującym”,
o odrzuceniu jego oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, tj. z uwagi na to, że
jego oferta jest niezgodna z treścią SIWZ. W uzasadnieniu odrzucenia podał m.in., że
wskazane w ofercie kable – PMKN4016B i PKMN4012B – nie spełniają wymogów punktu
5.1.2. OPZ, ponieważ brak jest możliwości zaprogramowania radiotelefonów przewoźnych
przez złącze mikrofonowe wskazanymi kablami. W złożonej ofercie brak jest informacji, że
kabel PMKN4016B będzie uzupełniony o adapter (wynika to dopiero z przesłanych
wyjaśnień z dnia 14 kwietnia 2015 r.). Proponowany „specjalny adapter” jest rozwiązaniem
proponowanym przez wykonawcę i nie znajduje się w ofercie producenta radiotelefonów. A
ponieważ wyjaśnienia oferty składane przez wykonawców mają na celu wytłumaczenie treści
oświadczenia woli a nie jego uzupełnienie zamawiający uznał, iż treść jego oferty nie
odpowiada treści SIWZ.
W dniu 30 kwietnia 2015 r. (pismem z dnia 29 kwietnia 2015 r.) odwołujący wniósł
odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej (wpływ pisma do zamawiającego w dniu
29 kwietnia 2015 r.) wobec:
1. czynności zamawiającego polegającej na odrzuceniu oferty odwołującego, pomimo,że jej treść jest zgodna z treścią SIWZ, czym naruszono przepisy art. 7 ust. 1, art. 89
ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp a także art. 26 ust. 3 ustawy Pzp
2. zaniechaniu czynności wezwania do uzupełnienia dokumentu potwierdzającego, że
oferowana dostawa odpowiada wymaganiom zamawiającego, czym naruszono art.
26 ust. 3 ustawy Pzp oraz w konsekwencji art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 87 ust. 2 pkt
3 ustawy Pzp;
3. dokonaniu wyboru jako najkorzystniejszej oferty droższej, która przy dopuszczeniu do
oceny oferty złożonej przez odwołującego, znalazłaby się na drugim miejscu w
rankingu to jest naruszenia art. 7 ust. 1 i ust. 3 ustawy Pzp.
Jednocześnie odwołujący wniósł o unieważnienie czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej oraz nakazanie zamawiającemu:
1. powtórzenia czynności zamawiającego począwszy od badania i oceny ofert,
2. dokonania ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej z uwzględnieniem oferty
złożonej przez odwołującego
lub
3. wezwania odwołującego do uzupełnienia dokumentu potwierdzającego, że oferowana
dostawa odpowiada wymaganiom zamawiającego lub/i ewentualnego poprawienia
innej omyłki;
4. ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej z uwzględnieniem oferty złożonej przez
odwołującego.
W uzasadnieniu odwołania odwołujący wskazał m.in., iż posiada wieloletnie
doświadczenie zawodowe i jest w stanie zaproponować rozwiązania niestandardowe, które
ułatwiają pracę przy programowaniu radiotelefonów, ograniczając przy tym liczbę, np. kabli,
które serwisant musi mieć ze sobą. Za pomocą zaoferowanego przez niego zestawu kabla
"PMKN4016B" zamawiający będzie w stanie zaprogramować radiotelefony przewoźne w
sposób wymagany w Rozdziale 1, tabela 5, pkt 1.2 OPZ. Będzie to również przedmiotem
odbioru jakościowego zgodnie z rozdz. IV załącznika nr 1 do umowy.
Tak więc zamawiający błędnie przyjął, że z uwagi na fakt, iż zaproponowany przez
niego adapter (złączka) umożliwiająca programowanie radiotelefonu poprzez złącze
mikrofonowe za pomocą kabla produkcji firmy MOTOROLA (który pierwotnie, bez adaptera
(złączki) nie daje takiej możliwości) jest produkcji odwołującego - treść oferty nie odpowiada
treści SIWZ. W SWIZ zamawiający nie żądał, aby wszystkie zastosowane elementy były
wyprodukowane przez producenta radiotelefonów, lecz aby zaoferować rozwiązanie
umożliwiające programowanie radiotelefonów przez złącze mikrofonowe, co odwołujący
uczynił.
Odwołujący podniósł także, że na zadane przez zamawiającego pytanie czy kablem o
symbolu katalogowym PMKN4016B można zaprogramować radiotelefon przez złącze
mikrofonowe (od przodu) udzielił odpowiedzi, że tak, gdyż w komplecie zaoferował adapter
(złączka), czyli wtyczkę pasującą do złącza z przodu. Co istotne, zamawiający pismem nr
WS-Z.2380. 3.397.2015 z dnia 10 kwietnia 2015 zadał odwołującemu więcej podobnych
pytań. Do odpowiedzi na pozostałe pytania nie zgłosił żadnych wątpliwości, podczas gdy
odwołujący pojawiające się wątpliwości wyjaśnił w podobny sposób to znaczy wskazał, że
dostarczy różne elementy, które nie byty wprost wymienione w „Wykazie”. Brak jest
racjonalnych podstaw, które uzasadniałyby stanowisko zamawiającego oparte na
wyeksponowaniu „istotnej roli” tego konkretnego adaptera (złączki), przy całkowitym
pominięciu innych okoliczności podniesionych przez odwołującego w wyjaśnieniach z 14
kwietnia 2015 roku.
Odwołujący nadto dodał, iż SIWZ nie zawiera wymogu, aby „zestaw kabli do
programowania" pochodził od producenta dostarczanego sprzętu. Fakt, iż zamawiający ma
wiedzę, że w znanej dotychczas zamawiającemu wersji wspomniany kabel nie umożliwia
realizacji funkcjonalności programowania od przodu, nie oznacza, iż może na tej podstawie
odrzucić rozwiązanie z wykorzystaniem adaptera (złączki), które zaoferował odwołujący,
gdyż w świetle kryteriów funkcjonalności wymaganych Rozdz. 1, tabela 5, pkt 1.2 OPZ jest
ono tożsame z zaoferowaniem oddzielnego kabla, czego zapewne zamawiający domyślnie
oczekiwał. W SIWZ (OPZ) użyto sformułowania „zestaw kabli" a nie „kabel szt. 1, 2 czy 3".
Adapter (złączka) stanowi osprzęt dodatkowy, akcesorium, w stopniu identycznym, jakim w
zaoferowanym radiotelefonie doręcznym (noszonym) jest np. pokrywa złącza akcesoryjnego,
a w samochodowym np. uchwyt do mocowania w samochodzie. Z punktu widzenia
odwołującego oczywistym jest, że zaoferował „zestaw kabli do programowania", w komplecie
którego znajduje się adapter, tak jak w powyższych przykładach znajdują się inne elementy.
Takie rozwiązanie pozwala na ekonomizację oferty oraz poprawienie modelu
niezawodnościowego poprzez uniknięcie stosowania dodatkowego przewodu. Co nie mniej
istotne, zamawiający nie żądał wymienienia wszystkich elementów wchodzących w skład
zestawu. Wskazany w „Wykazie” zestaw kabli jest autorskim rozwiązaniem odwołującego
łączącym w sobie rozwiązanie Motoroli oraz jego własnej modyfikacji/adaptacji, która nie jest
zabroniona przez SIWZ i za której poprawność działania bierze odpowiedzialność. Z samego
faktu, iż nie jest to oczekiwane przez zamawiającego oryginalne rozwiązanie producenta nie
można wywodzić jego niezgodności z wymaganiami SIWZ.
W dniu 30 kwietnia 2015 r. zamawiający wezwał wykonawców do przystąpienia do
postępowania odwoławczego toczącego się w wyniku wniesienia odwołania, przekazując
jednocześnie kopię odwołania (przedmiotowe wezwanie wykonawcy otrzymali w tej samej
dacie).
W dniu 4 maja 2015 r. (pismem z dnia 4 maja 2015 r.) wykonawcy wspólnie
ubiegający się o udzielenie zamówienia SILTEC Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (lider) i
Aksel Sp. z o.o. z siedzibą w Rybniku, zwani dalej „konsorcjum SILTEC”, zgłosili
przystąpienie do postępowania odwoławczego, po stronie zamawiającego, przekazując
kopie przystąpienia odwołującemu i zamawiającemu.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym treść ogłoszenia o zamówieniu, treść SIWZ, złożone
oferty, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska Stron i
Przystępującego złożone podczas rozprawy, skład orzekający Izby zważył, co
następuje:
Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia odwołania w związku z tym, iż nie została
wypełniona żadna z przesłanek negatywnych, uniemożliwiających merytoryczne rozpoznanie
odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, jak również stwierdziła, że wypełniono
przesłanki istnienia interesu odwołującego w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia oraz
możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów
art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Mając na uwadze powyższe skład orzekający Izby merytorycznie rozpoznał złożone
odwołanie, uznając, iż odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Izba ustaliła, iż zamawiający w rozdziale 9 SIWZ „Wykaz oświadczeń lub dokumentów
jakie mają dostarczyć wykonawcy w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w
postępowaniu” podał, iż w celu spełnienia przez wykonawcę warunków, o których mowa w
pkt 8 SIWZ, winien wraz z ofertą złożyć następujące dokumenty i oświadczenia
„(…) V. Dokumenty potwierdzające, że oferowane dostawy odpowiadają wymaganiom
określonym przez zamawiającego:
1) Wykaz sprzętu proponowanego do dostawy, składny w formie oświadczenia, wraz z
potwierdzeniem spełnienia wymagań zapisów OPZ”.
W rozdziale 14 „Opis sposobu przygotowania oferty” zamawiający także wskazał, że
„c) oferta ma zawierać (…)
Dokumenty wymienione w pkt. 9 niniejszej specyfikacji istotnych warunków zamówienia, w
tym: wypełniony i podpisany wykaz sprzętu (pkt. 9.V SIWZ) potwierdzający, że oferowany
przez wykonawcę sprzęt spełnia wymagania określone przez zamawiającego, według wzoru
załączonego do niniejszej specyfikacji istotnych warunków zamówienia.”.
Zamawiający w punkcie 5.1.2. OPZ podał, wskazując „cechy wymagane przez
zamawiającego” „komplet kabli pozwalających na programowanie wszystkich dostarczonych
radiotelefonów i stacji retransmisyjnych. Dla radiotelefonów przewoźnych, o ile producent
przewidział taką możliwość, kable do programowania prze złącze akcesoriów i złącze
mikrofonowe”.
Odwołujący w „Wykazie sprzętu proponowanego do dostawy – załącznik do oferty” (str.
8-9 oferty”, w punkcie 5 „Zestaw do programowania radiotelefonów”, tiret drugi „zestaw kabli
pozwalający na zaprogramowanie wszystkich dostarczonych radiotelefonów i stacji
retransmisyjnych”
podał:
„producent
–
MOTOROLA”,
„Typ/nazwa
–
MAP
PROGRAMMING/TEST CABLE PORTABLE PROGRAMMING CABLE”, „Oznaczenie
producenta pozwalające na identyfikację sprzętu (np. symbol) - PMKN4016B PMKN4012B” i
„Potwierdzenie spełnienia wymagań zapisów OPZ (wpisać TAK/NIE) – TAK”.
Zamawiający, pismem z dnia 10 kwietnia 2015 r., wezwał odwołującego, działając na
podstawie art. 87 ust. 1 oraz art. 26 ust. 4 ustawy Pzp, do wyjaśnienia treści oferty,
wskazując m.in., iż w „poz. 5 wykazu/zestawu kabli – proponowany do dostawy kabel do
programowania radiotelefonów PMKN4016B, według wiedzy zamawiającego nie pozwala na
programowanie radiotelefonu przewoźnego DM4601 bezpośrednio przez przednie złącze
mikrofonowe, co było wymagane w OPZ”. W związku z powyższym wezwał odwołującego do
wyjaśnienia czy uwzględnił wszystkie wymagania wynikające z opisu przedmiotu zamówienia
oraz wzoru umowy, a w szczególności „poz. 5 wykazu/zestawu kabli – czy kabel
PMKN4016B umożliwia programowanie radiotelefonu przewoźnego bezpośrednio przez
złącze mikrofonowe?”
Odwołujący, odpowiadając na powyższe, podał m.in.: „oświadczamy, iż za pomocą
zaoferowanego przez nas zestawu kabla oznaczonego, jako „PMKN4016B” Zamawiający
będzie w stanie zaprogramować zaoferowane radiotelefony przewoźne DM40601 w sposób
wymagany w Rozdz. 1 tabela 5 pkt 1.2 OPZ. Zwracamy uwagę, że będzie to również
przedmiotem odbioru jakościowego zgodnie z rozdz. IV załącznika nr 1 do umowy.”.
Mając na uwadze powyższe Izba zważyła, co następuje:
Niewątpliwym jest, iż zamawiający w punkcie 5.1.2. OPZ wskazał, jakie są jego
wymagania dotyczące zestawów do oprogramowania, w tym przypadku w stosunku do
zestawu kabli, a mianowicie „komplet kabli pozwalających na programowanie wszystkich
dostarczonych radiotelefonów i stacji retransmisyjnych. Dla radiotelefonów przewoźnych, o
ile producent przewidział taką możliwość, kable do programowania przez złącze akcesoriów i
złącze mikrofonowe”. Jednocześnie żądając podania w „Wykazie sprzętu proponowanego do
dostawy” następujących informacji dotyczących wyspecyfikowanych w nim produktów:
producenta, typu/nazwy, oznaczenia producenta pozwalającego na identyfikację sprzętu (np.
symbol) oraz potwierdzenia spełnienia wymagań zapisów OPZ. Informacje te, jak wynika z
powyższego zestawienia, miały również dotyczyć „zestawu kabli pozwalającego na
zaprogramowanie wszystkich dostarczonych radiotelefonów i stacji retransmisyjnych”.
Informacje te należało także zestawić z OPZ i zawartym tam wymogiem dostarczenia „kabli
do programowania przez złącze akcesoriów i złącze mikrofonowe”. Dopiero zestawienie tych
dwóch informacji wskazywało bowiem, jaki jest wymóg zamawiającego w tym właśnie
zakresie. Tak więc należało podać oferowany produkt, tj. kable i o ile jest to konieczne i „o ile
producent przewidział taką możliwość” także odpowiednie kable do programowania przez
złącze akcesoriów i złącze mikrofonowe.
Odwołujący w treści oferty wskazał m.in. kabel o nazwie PMKN4016B, którego
producentem jest MOTOROLA. Tym samym zidentyfikował produkt, który oferuje. Podał
bowiem wszystkie wymagane przez zamawiającego informacje, które pozwoliły na ustalenie
tego co wykonawca faktyczne oferuje a także na ustalenie czy ten produkt spełnia jego
wymogi. Kabel ten (wskazany przez odwołującego w wykazie), co jest bezsporne, nie
pozwala na programowanie radiotelefonów przez przednie złącza mikrofonowe a jedynie
przez złącze akcesoriów. Z powyższego już więc wynika, iż w tym właśnie zakresie oferta
odwołującego jest niezgodna z treścią SIWZ. Wykonawca nie zaoferował bowiem, gdyż
okoliczność ta nie wynika z treści jego oferty, odpowiedniego kabla do programowania przez
złącze akcesoriów i złącze mikrofonowe, pochodzącego od tego samego producenta, tj.
MOTOROLA, bądź też od innego producenta, które pozwalałyby na osiągnięcie jednej z
wymaganych funkcjonalności a mianowicie programowania przez przednie złącze
mikrofonowe. Informacja taka nie wynika bowiem z treści oferty odwołującego. Informacja o
zaoferowaniu określonego kabla do programowania przez złącze akcesoriów i złącze
mikrofonowe, a więc kabla pozwalającego na osiągnięcie tej funkcjonalności, wskazana
została dopiero w treści wyjaśnień odwołującego. Wykonawca ten zaoferował – jak
konsekwentnie podkreślał - złącze (adapter) będące jego autorskim produktem – produktem
firmy COVERTECH, który dotychczas nie jest znany ani też nigdzie nie był stosowany.
Odwołujący co prawda okazał Izbie oraz zamawiającemu i przystępującemu ten produkt.
Niemniej jednak, jak słusznie zauważył zamawiający, na produkcie tym znajdowało się logo
„MOTOROLA”, mimo iż miał to być autorski produkt odwołującego, tj. firmy COVERTECH.
Odwołujący zapewniał, że jest to jego produkt oparty na produktach „MOTOROLA”.
Niemniej jednak nie przedstawił w tym zakresie żadnych dowodów, w tym dokumentów,
potwierdzających fakt produkowania tego typu złącza do kabli. Jego wyjaśnieniom w tym
zakresie nie można więc dać wiary. Dlatego też Izba uznała, iż zarzut ten nie potwierdził się.
W tym stanie faktycznym, wbrew twierdzeniom odwołującego, nie można zastosować
art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Z treści oferty wynika, co jest niewątpliwe, jej niezgodność z
treścią SIWZ. Niemniej jednak poprawy treści jego oferty nie dałoby się przeprowadzić bez
udziału odwołującego, który konsekwentnie twierdzi, iż w tej pozycji zaoferował adapter
własnej produkcji, a więc produkt nikomu nieznany, a nie kabel produkcji „MOTOROLA”,
który taką właśnie funkcję spełnia i jest właściwy dla osiągnięcia funkcjonalności wymaganej
przez zamawiającego. Omyłki, o których mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, jak słusznie
podniósł przystępujący, winny mieć taki charakter, by czynności ich poprawy mógł dokonać
zamawiający samodzielnie, bez udziału wykonawcy w tej czynności. Tymczasem, w tym
stanie faktycznym, jest to niemożliwe.
Odnośnie charakteru wymaganego przez zamawiającego „Wykazu sprzętu
proponowanego do dostawy – załącznik do oferty” stwierdzić należy, iż dokument ten – jak
wynika z rozdziału 9 SIWZ, punkt V – miał potwierdzać, że oferowany sprzęt spełnia
wymagania określone przez zamawiającego. Dokument ten odnosi się do przyszłego
zobowiązania tego wykonawcy, gdyż wskazuje to co wykonawca ten faktycznie oferuje. Tym
samym stanowi część jego oferty rozumianą jako oświadczenie woli wykonawcy. Wobec
czego dokument ten nie może podlegać uzupełnieniu.
Izba nie stwierdziła naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp
wskazanych przez odwołującego w treści wniesionego odwołania.
Biorąc powyższe pod uwagę, orzeczono, jak w sentencji.
Izba w poczet materiału dowodowego zaliczyła dokumentację przedmiotowego
postępowania oraz dokumenty złożone na rozprawie, uznając je za stanowiska je
składających.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz § 5
ust. 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (tj.: Dz. U. z 2010 r., Nr 113, poz. 759 z późn. zm.), tj. stosownie do wyniku
postępowania.
Przewodniczący: ……….………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 1611/15 z dnia 2015-08-07
- Sygn. akt KIO 1490/15, KIO 1577/15, KIO 1584/15 z dnia 2015-08-06
- Sygn. akt KIO 1560/15 z dnia 2015-08-04
- Sygn. akt KIO 1519/15 z dnia 2015-07-31
