rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2015-05-12
rok: 2015
data dokumentu: 2015-05-12
rok: 2015
sygnatury akt.:
KIO 860/15
KIO 860/15
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 11 maja 2015 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 kwietnia 2015r.
przez odwołującego:
Sygnity S.A. ul. Al. Jerozolimskie 180; 02-486 Warszawa w postępowaniu prowadzonym
przez zamawiającego: Narodowy Bank Polski ul. Świętokrzyska 11/21; 00-919 Warszawa
przy udziale wykonawcy: Comparex Poland Sp. z o.o. ul. Równoległa 2; 02-235 Warszawa
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego.
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 kwietnia 2015r.
przez odwołującego:
Sygnity S.A. ul. Al. Jerozolimskie 180; 02-486 Warszawa w postępowaniu prowadzonym
przez zamawiającego: Narodowy Bank Polski ul. Świętokrzyska 11/21; 00-919 Warszawa
przy udziale wykonawcy: Comparex Poland Sp. z o.o. ul. Równoległa 2; 02-235 Warszawa
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego.
orzeka:
1 oddala odwołanie;
2. kosztami postępowania obciąża
Sygnity S.A. ul. Al. Jerozolimskie 180; 02-486 Warszawa
i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000
zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Sygnity S.A. ul. Al.
Jerozolimskie 180; 02-486 Warszawa tytułem wpisu od odwołania,
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………
Sygn. akt KIO 860/15
Uzasadnienie
Zarzuty, żądania i argumentacja odwołania
Spółka Sygnity S.A. Al. Jerozolimskie 180; 02- 486 Warszawa zwana dalej “odwołującym”
pismem z dnia 27 kwietnia 2015 roku w tymże dniu wniosła odwołanie.
Odwołanie wniesiono w związku z prowadzonym postępowaniem przez Narodowy Bank
Polski ul. Świętokrzyska 11/21; 00-919 Warszawa zwany dalej „zamawiającym”.
Podstawę wniesienia odwołania stanowią: art. 179 ust. 1 i art. 180 ust. 1 i 4 ustawy z dnia 29
stycznia 2004 roku - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 907 z późn. zm.
- dalej jako „Pzp" lub „Ustawa”), w związku z podjętymi czynnościami jak i brakiem czynności
zamawiającego w prowadzonym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy:
-
art. 89 ust. 1 pkt 3 i art. 7 ust. 1 Pzp w związku z art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji oraz niezależnie w związku z art. 15 ust. 1 pkt 1) oraz 5) ustawy o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Comparex
Poland Sp. z o.o., ul. Równoległa 2, 02-235 Warszawa (dalej jako „Comparex”), której
złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, podczas gdy oferta ta powinna zostać
odrzucona;
-
art. 87 ust 1 Pzp, poprzez zaniechanie wezwania Comparex do złożenia wyjaśnień
dotyczących złożonej oferty, w sytuacji gdy oferta zawiera znacząco odbiegający stały upust
(opust) procentowy w ramach realizacji zamówień z tytułu Opcji Zamówienia, mając na
uwadze, że jest to jedno z kryterium oceny ofert;
-
art. 7 ust. 1 Pzp poprzez prowadzenie postępowania w sposób naruszający zasady
uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.
Jednocześnie odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie:
-
unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty z dnia 17 kwietnia 2015
roku,
-
powtórzenie czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem zarzutów
podniesionych w niniejszym odwołaniu dotyczących oferty, której złożenie stanowi czyn
nieuczciwej konkurencji,
-
odrzucenie oferty, której złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji,
Sygn. akt KIO 860/15
-
wybór oferty odwołującego jako oferty najkorzystniejszej w postępowaniu.
Odwołujący przedstawił uzasadnienie swoich zarzutów oraz żądań.
Odwołujący stwierdza, że zamawiający zaniechał odrzucenia oferty Comparex, co narusza
bezpośrednio interes odwołującego w uzyskaniu zamówienia publicznego.
Odwołujący zasadniczo oparł swój zarzut na art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp, który bezwzględnie
nakazuje zamawiającemu odrzucić ofertę, której złożenie stanowi czyn nieuczciwej
konkurencji. Bowiem w jego ocenie Comparex chcąc uzyskać zamówienie zaoferował upust
cenowy na niedopuszczalnie wysokim poziomie, biorąc pod uwagę status handlowy jaki
posiada u producenta oprogramowania to jest u Microsoft a którego dostarczenie licencji na
oprogramowanie jest przedmiotem postępowania.
Zamawiający w SIWZ ustalił, że wykonawca składający ofertę w formularzu oferty określi
stały upust procentowy w stosunku do aktualnych cenników katalogowych Microsoft
Enterprise i Microsoft Select. Jednocześnie zamawiający nie określił maksymalnego
dopuszczalnego poziomu upustu, jaki może zaoferować wykonawca składający ofertę.
Według odwołującego racjonalnym jest, że upust ten nie może być zaniżony, poniżej
poziomu upustów przyznawanych przez producenta oprogramowania.
Odwołujący znając aktualne ceny w zakresie sprzedaży umów licencyjnych Enterprise
Agreement dla partnerów LSP producenta Microsoft oraz precyzyjne zasady dodatkowych
rabatów dla tychże partnerów, a także uwzględniając wysokość specjalnego upustu
producenta dla transakcji dotyczącej przetargu na „Dostawę aktualizacji licencji
oprogramowania Microsoft w ramach trzyletniego programu licencyjnego Microsoft
Enterprise Agreement i Microsoft Select” dla Narodowego Banku Polskiego zgłasza
uzasadnioną wątpliwość co do prawidłowości i realności zaproponowanego upustu. W
ocenie odwołującego wobec okoliczności, że wszyscy pozostali wykonawcy zaproponowali
w tym punkcie upust w granicach 17% do 26% a tylko Comparex zaoferował 39% a to
przekracza prawie dwukrotnie inne oferty. Z tego względu, istnieją obiektywne powody do
wyjaśnienia wysokości zaoferowanego upustu. W szczególności zamawiający powinien
wyjaśnić czy w takiej wysokości upust został zaoferowany omyłkowo czy celowo.
Zamawiający tę okoliczność powinien wyjaśnić mając na względzie ustalone kryteria oceny
ofert, w tym możliwość otrzymania dodatkowych 10 punktów. Natomiast zamawiający takich
czynności zaniechał. W skrajnych przypadkach zdarzało się również, że kupujący był w
sytuacji nielegalnego posiadania oprogramowania, ponieważ jego dostawca nie wykonywał
płatności względem producenta. W ocenie Odwołującego ww. aspekt bezpieczeństwa i
konieczność wyboru wiarygodnego i rzetelnego dostawcy powinny determinować co najmniej
Sygn. akt KIO 860/15
uruchomienie procedury wyjaśnień w tym zakresie i odrzucenie Comparex w związku z
stosowanie nieuczciwych praktyk, w szczególności polegających na nieuczciwym
wykorzystaniu opisanych kryteriów oceny ofert do zwiększenia przewagi na konkurencyjnymi
wykonawcami.
W ocenie odwołującego takie działanie wykonawcy prowadzi do stwierdzenia, że oferta
złożona przez Comparex w postępowaniu sama w sobie stanowi czyn nieuczciwej
konkurencji w rozumieniu wyżej powołanych przepisów o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji, a zatem podlega odrzuceniu, czego zamawiający zaniechał.
Odwołujący przywołał art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji zgodnie z
którym czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi
obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Złożenie
oferty przez Comparex, w której oferowany jest dwukrotnie przewyższający pozostałe oferty
opust cenowy jest, w ocenie odwołującego, działaniem co najmniej sprzecznym z dobrymi
obyczajami i narusza interes innych przedsiębiorców (wykonawców) biorących udział w
postępowaniu, w szczególności zaś interes odwołującego w uzyskaniu zamówienia
publicznego, w sytuacji gdy złożona przez niego oferta nie podlega odrzuceniu i nie narusza
przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Ukształtowanie przez wykonawców wysokości upustu dla celów porównania i oceny ofert w
postępowaniu powinny być realne. Natomiast wycena dokonana przez Comparex na
poziomie zdecydowanie wyższym niż jakikolwiek udzielany przez producenta opust, jest
wyceną nierealistyczną, dającą Comparex większe szanse na uzyskanie zamówienia
publicznego, które zostały uzyskane w sposób nieuczciwy, niekonkurencyjny. Takie działanie
narusza dobre obyczaje i nie zasługuje na ochronę prawną. Naruszenie dobrych obyczajów,
na które wskazuje się w cytowanym przepisie, wskazuje na działanie, które stanowi pewnego
rodzaju niestaranność przedsiębiorcy w jego zawodowej działalności, które może prowadzić
do zniekształcenia prowadzonych, określonych interesów i zachowań gospodarczych w
przeciętnych warunkach praktyki rynkowej, które jednocześnie prowadzi do pogorszenia
sytuacji innego przedsiębiorcy na tym konkurencyjnym rynku, poprzez naruszenie w tym
zakresie jego interesu.
Dodatkowo odwołujący wskazuje, że złożenie oferty w której oferowany jest nierealny upust,
winno być kwalifikowane jako czyn nieuczciwej konkurencji polegający na utrudnianiu innym
wykonawcom dostępu do rynku poprzez sprzedaż towarów lub usług poniżej kosztów ich
wytworzenia lub świadczenia albo ich odprzedaż poniżej kosztów zakupu w celu eliminacji
innych przedsiębiorców (art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji) lub
względnie jako działanie mające na celu wymuszenie na klientach wyboru jako kontrahenta
określonego przedsiębiorcy, wykorzystując w niedozwolony sposób dla swoich celów,
Sygn. akt KIO 860/15
ustalone przez zamawiającego kryteria oceny ofert (art. 15 ust. 1 pkt 5 ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji).
Działaniom Comparex związanym z wyceną oferowanego opustu na poziomie 39%, w
ocenie odwołującego, nie można przypisać cech normalnej, dopuszczalnej prawem walki
konkurencyjnej, ale podejmowanie działań, które mają na celu eliminację konkurencji.
W ocenie odwołującego, działanie Comparex, nie było ukierunkowane na wejście na rynek z
nowym produktem czy zaistnienie na tym rynku, ale było to działanie mające na celu
wyeliminowanie innych wykonawców z udziału w postępowaniu i takie kalkulowanie tego
elementu - upustu, by przy założeniach kryteriów oceny ofert uzyskać korzystniejszą
punktację oceny ofert niż inni wykonawcy, którzy wycenili oferowane upusty na poziomie
rzeczywistym i rynkowym.
W konsekwencji, działaniom Comparex nie można zatem przypisać cech normalnej,
dopuszczalnej prawem walki konkurencyjnej, ale podejmowanie działań, które mają na celu
eliminację konkurencji, przy nieuczciwym wykorzystaniu kryteriów oceny ofert zawartych w
SIWZ.
Zgodnie z interpretacją art. 15 u.z.n.k. dokonaną przez Prezesa UOKiK, w której
stwierdzono, że "nie każde utrudnianie dostępu do rynku jest czynem nieuczciwej
konkurencji. Jest nim tylko takie utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu do rynku, które
może być uznane za sprzeczne z ustawą, czyli nieuczciwe. Aby tak się stało, muszą być
spełnione przesłanki z art. 15 u.z.n.k. Za takie będą więc uznawane tylko działania, które
naruszają klauzulę generalną ustawy (art. 3 ust 1) są sprzeczne z prawem lub dobrymi
obyczajami oraz zagrażają lub naruszają interes innego przedsiębiorcy lub klienta, a
równocześnie skutkują utrudnianiem dostępu do rynku i polegają w szczególności na
zachowaniach wskazanych w przepisie szczególnym, którym w tym wypadku jest art. 15
ustawy” (pismo Prezesa UOKiK z dnia 4 lutego 2003 r. Interpretacja przepisów nowelizacji
ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, Dz. Urz. UOKiK Nr
1, poz. 240). Czyn nieuczciwej konkurencji określony w art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji nie musi zawsze zmaterializować się w postaci
konkretnego skutku, jednak podejmowane działania zawsze muszą, chociażby teoretycznie
mieć zdolność naruszenia przepisów prawa lub dobrych obyczajów.
Na marginesie jedynie odwołujący powołuje się na najnowsze orzeczenia sądów
powszechnych wskazujące, iż w sytuacji, gdy stan faktyczny sprawy wypełnia hipotezę
normy wynikającej z art. 15 ust. 1-5 u.z.n.k. to nie jest konieczne dodatkowo wykazywanie,że w następstwie któregokolwiek z zachowań określonych w pkt 1 -5 tego przepisu doszło do
Sygn. akt KIO 860/15
utrudnienia innym przedsiębiorcom dostępu do rynku (wyrok sądu apelacyjnego w
Warszawie sygn. I ACa 1040/12, oraz wyrok SN sygn. I CSK 147/12).
Reasumując, oferta Comparex powinna podlegać odrzuceniu z Postępowania, na podstawie
art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp z wyżej wskazanych przyczyn. Odwołujący zwraca uwagę, że
zamawiający powinien mieć świadomość na etapie oceny ofert potencjalnego czynu
nieuczciwej konkurencji ze strony Comparex. Zamawiający stosując przepisy o równym
traktowaniu wykonawców, winien co najmniej wyjaśnić ww. wątpliwości w zakresie
wysokości zaoferowanego przez Comparex upustu. Zamawiający zaniechał ww. czynności,
jak również zaniechał odrzucenia oferty, czym naruszył art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp w związku z
art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji oraz art. 15 ust. 1 pkt 1) i 5) ustawy
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, a także art. 7 ust. 1 Pzp poprzez nierówne traktowanie
wykonawców biorących udział w Postępowaniu i prowadzenie postępowania w sposób
naruszający zasady uczciwej konkurencji.
W zaistniałym stanie faktycznym i prawnym, mając na uwadze przytoczoną argumentację
oraz przepisy Pzp, należy uznać, iż niniejsze odwołanie jest w pełni uzasadnione i
konieczne. Odwołujący wnosi jak w petitum niniejszego odwołania.
Odwołujący wnosząc odwołanie przywołuje jego interes w uzyskaniu zamówienia, jako
wykonawcy który złożył ważną ofertę w postępowaniu, i może doznać uszczerbku. Gdyby
bowiem zamawiający odrzucił wskazaną w odwołaniu ofertę, to oferta odwołującego
zostałaby uznana za najkorzystniejszą w postępowaniu, w świetle ustalonych w SIWZ
kryteriów oceny ofert.
Odpowiedź zamawiającego na odwołanie
Pismem z dnia 7 maja 2015 roku zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie wnosząc o
oddalenie odwołania oraz o obciążenie kosztami postępowania odwoławczego
odwołującego.
Zamawiający odnosząc się do postawionych zarzutów uznaje je za bezpodstawne w
szczególności w związku z brzmieniem art.3 ust.1 i art15 ust. pkt 1 i pkt 5 ustawy z 16
kwietnia 1993roku o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz.U. z 2003roku nr 153, poz. 1503
z późn. zm.) zwanej dalej „uznk”.
Zamawiający przywołał treść art.3 ust.1 uznk zgodnie z którym „czynem nieuczciwej
konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem i dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub
narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. W ocenie zamawiającego w kontekście
art.6 k.c. odwołujący nie wykazał jaki przepis czy tez dobry obyczaj kupiecki został
naruszony przez zaoferowanie 39 % upustu cenowego. Zamawiający zwrócił uwagę, że
ogłoszenie o zamówieniu opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej powoduje
Sygn. akt KIO 860/15
zainteresowanie zamówieniem szerokiego kręgu wykonawców, którzy mogą uzyskiwać od
producenta oprogramowania różnej wysokości upustów cenowych z tytułu działania na rynku
nie tylko krajów Unii Europejskiej. Ponadto, rabat udzielony dotyczy zamówienia
opcjonalnego, które do całości zamówienia wynosi od 1 do 5 % wartości zamówienia.
Poza tym zamawiający podkreśla, że w żadnym postanowieniu SIWZ nie zastrzegł, że
wysokość upustu nie może przekroczyć konkretnie ustalonej wysokości. Zamawiający co do
zasady organizując przetarg ma prawo do wyboru oferty, która gwarantuje jemu
wydatkowanie śródków finansowych w sposób celowy i oszczędny, z zachowaniem zasady
uzyskiwania najlepszych efektów z danych nakładów. Ponadto jeszcze raz zamawiający
podkreśla, że przedmiotowa „Opcja zamówienia” przewidywana jest do realizacji w trakcie
trzyletniego kontraktu, która umożliwia NBP zamówienie w ramach tzw. zamówienia
skorygowanego TrueUp i zamówienia cennikowego nie mniej niż 1 % i nie więcej niż 5 %
wartości zamówienia początkowego. Zamawiający podnosi kwestię konkurowania jako
zasady organizowania przetargu oraz prawa zamawiającego do uzyskania jak
najkorzystniejszej cenowo oferty. Obowiązkiem wykonawców jest konkurować i przywołuje
na tę okoliczność pochodzenie tego słowa z języka łacińskiego „concurro” co znaczy zbiegać
się, zderzyć się, zetknąć się. Według zamawiającego naruszeniem przepisów prawa, zasad
uczciwej konkurencji oraz interesów klienta (zamawiającego) byłoby uwzględnienie
odwołania.
Zamawiający odnosząc się do zarzutu czynu nieuczciwej konkurencji wskazanego w art.15
ust.1 pkt 1 i 5 uznk zgodnie z którym czynem nieuczciwej konkurencji jest utrudnianie innym
przedsiębiorcom dostępu do rynku, w szczególności przez: 1) sprzedaż towarowa lub usług
poniżej kosztów ich wytworzenia lub świadczenia albo ich odsprzedaż poniżej kosztów
zakupu w celu eliminacji innych przedsiębiorców; 5) działanie mające na celu wymuszanie
na klientach wyboru jako kontrahenta określonego przedsiębiorcy lub stwarzanie warunków
umożliwiających podmiotom trzecim wymuszanie zakupu towaru lub usługi u określonego
przedsiębiorcy. Zamawiający podnosi, że Comparex Poland nie utrudnia innym
wykonawcom dostępu do rynku. Sam stara się uczestnicząc w przedmiotowym przetargu
uzyskać dostęp do przedmiotowego rynku tak jak inni wykonawcy. Przez ostatnie sześć lat
usługi dostarczania oprogramowania świadczył inny wykonawca, uczestniczący zresztą w
niniejszym postępowaniu. Tak więc zarzut utrudniania dostępu do rynku przez wykonawcę
wybranego zdaniem zamawiającego jest chybiony. Ponadto zgodnie z art.15 ust.1 pkt 1 uznk
dotyczy on sprzedaży towarów i usług a przedmiotem niniejszego postępowania jest
aktualizacja licencji i nabywanie licencji uzupełniających, które normatywnie zostały
uregulowane w ustawie z dnia 4 lutego 1994r. o prawie autorskim i prawach pokrewnych
(Dz. U. 2006r., Nr 90, poz. 631 z późn. zm.). Brak jest także podstaw do stwierdzenia, że
dostawa aktualizacji licencji oprogramowania Microsoft odbywać się będzie poniżej kosztów
Sygn. akt KIO 860/15
ich wytworzenia, świadczenia albo ich odsprzedaży. W gruncie rzeczy wyższy upust cenowy
o 13 % w stosunku do oferty odwołującego nie można nazwać dumpingowymi warunkami
wykonania zamówienia. Również nie można zarzucić wykonawcy wybranemu aby przez sam
fakt złożenia oferty działał z zamiarem nieuczciwej konkurencji. Tak samo nie przedstawiono
dowodów, że wykonawca wybrany składając ofertę czynił to poniżej kosztów wytworzenia.
Według zamawiającego chybiony jest zarzut naruszenia art.87 ust.1 ustawy w związku z nie
pobraniem wyjaśnień od wykonawcy wybranego na okoliczność zaoferowanego upustu na
poziomie 39 procent. Zamawiający w związku ze złożoną ofertą zawierającą sporny upust
nie miał żadnych wątpliwości czy niejasności powodujących konieczność skorzystania z
procedury wyjaśnienia treści oferty w art.87 ust.1 ustawy. W przedmiotowej sprawie żądanie
wyjaśnień w trybie art.87 ust.1 ustawy byłoby nadużyciem.
Przystąpienie po stronie zamawiającego
Pismem z dnia 29 kwietnia do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
przystąpił wykonawca wybrany to jest Comparex Poland Sp. z o.o. wnosząc o oddalenie
odwołania i powołując się na interes rozstrzygnięcia odwołania na korzyść zamawiającego.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła co następuje
Izba ustaliła
Ogłoszenie o zamówieniu opublikowano w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod poz.
2015/S 059-103253 w dniu 25 marca 2015 roku.
Przedmiotowe postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone w trybie
przetargu nieograniczonego dotyczy: Dostawy aktualizacji licencji oprogramowania Microsoft
w ramach trzyletniego programu licencyjnego Microsoft Enterprise Agreement i Microsoft
Select.
Zamawiający sprawę oznaczył numerem: DKRZ-WPI-EJ-241-021/D1T/15.
Odwołanie wniesiono w związku z wyborem najkorzystniejszej oferty Comparex Poland Sp. z
o.o. przystępującego w sprawie po stronie zamawiającego.
O powyższej czynności zamawiający powiadomił odwołującego pismem z dnia 17 kwietnia
2015 roku.
Według odwołującego zamawiający powinien odrzucić ofertę Comparex Poland Sp. z o.o. na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp w związku z art. 3 ust. 1 oraz niezależnie w związku z art.
Sygn. akt KIO 860/15
15 ust. 1 pkt 1) i 5) ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji jako ofertę, której złożenie
stanowi czyn nieuczciwej konkurencji.
Dodatkowo odwołujący zarzucił zamawiającemu brak wezwania Comparex Poland Sp. z o.o.
do wyjaśnień w związku z wysokością upustu (opustu) cenowego w trybie art. 87 ust.1 Pzp
oraz brak odrzucenia oferty tego wykonawcy czym naruszył przepis art. 7 ust. 1 Pzp w
zakresie uczciwej konkurencji.
Izba na rozprawie przeprowadziła dowody z dokumentów przedłożonych przez
odwołującego jak i przystępującego w sprawie oraz z dokumentacji postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego, wysłuchała wyjaśnień i oświadczeń stron oraz
uczestnika postępowania.
Odwołujący na rozprawie podtrzymał zarzuty i żądania zawarte w odwołaniu, jak również
argumentację przedstawioną w odwołaniu. Odwołujący twierdzi, że ustalone przez
zamawiającego zasady kryteriów oceny ofert sprowokowały wykonawcę wybranego do
naruszenia zasad uczciwej konkurencji celem uzyskania zamówienia a w szczególności do
manipulowania wysokością upustu cenowego naruszając przy tym prawidłowe praktyki
kupieckie. Na dowód, iż wykonawca wybrany oferując wysokość upustu cenowego w
kryterium opcji zamówienia przywołał w jego ocenie obowiązujące zasady uzyskiwania
rabatów od producenta w tym wypadku Microsoft na licencje do oprogramowań zgodnie z
przedmiotem zamówienia. Przy czym bezspornym w sprawie jest, czemu nie zaprzeczył ani
zamawiający ani przystępujący w sprawie /wykonawca wybrany, że zarówno Sygnity Sp. z
o.o. to jest odwołujący jak i wykonawca wybrany to jest Comparex Poland Sp. z o.o.
posiadają u zamawiającego ten sam status/poziom partnerstwa. Przy czym jak twierdzi
odwołujący okoliczność tego samego poziomu partnerstwa wiąże się z jednolitymi czy tylko
nieznacznie różniącymi się stawkami rabatów do cen katalogowych poszczególnych
produktów Microsoft w tym licencji na oprogramowanie. Odwołujący w celu udowodnienia, że
wykonawca wybrany znacznie przekroczył pułap oferowanych rabatów na produkty Microsoft
oferując 39 % upustu cenowego w stosunku do cen katalogowych producenta, przedłożył
następujące dokumenty na rozprawie:
1. Pismo z dnia 27 sierpnia 2014 r. Microsoft do Sygnity stanowi potwierdzenie statusu
sprzedawcy i zawarcia umowy o statusie Large Account Reseller Agreement. Umowa
ta zawarta jest na okres od dnia 1 września 2014r. do dnia 31 sierpnia 2015r.
Uprawnia Sygnity S.A. do dostarczania klientom na terytorium UE/EFTA
oprogramowania licencjonowanego przez Microsoft. Jednocześnie Microsoft nie
składa żadnych oświadczeń co do sytuacji finansowej Sygnity S.A. ani osób trzecich.
Izba dokonując oceny powyższego dokumentu stwierdza, że nie stanowi onożadnego potwierdzenia na okoliczność wysokości udzielanych rabatów cenowych z
Sygn. akt KIO 860/15
tytułu zawartej umowy zarówno wobec odwołującego jak i wykonawcy wybranego a
tym bardziej jakichkolwiek nakazów co do ich wysokości.
2. e-mail z dnia 31 marca 2015 r. od W. P. (Microsoft) do D. S. (odwołujący) temat:
warunki cenowe dla NBP zawiera wyceny w dwóch wariantach, „Witam serdecznie,
załączam wyceny w postaci Premilinary CPS-ów dla Narodowego Banku Polskiego,
zgodnie ze specyfikacjami obydwu wariantów. Uwaga: warianty różnią się upustami
na poszczególne produkty (…)”. W wariancie I nałożony upust na subskrypcje ECS i
0365 D -14%. Jednocześnie zamawiający na rozprawie oświadczył się, że ma
potwierdzenie od Microsot co do udzielonego rabatu w wysokości 14 procent.
Natomiast odwołujący na rozprawie powołał się na wykształconą praktykę dobrego
handlu, że tym upustem już się nie manewruje w stosunku do klienta, nie stosujemy
większych upustów niż dostajemy od producenta bo byłoby to obciążenie naszych
kosztów. Dobrze pojętą praktyką na rynku jest nie powiększanie uzyskanego od
producenta upustu cenowego, ponieważ jest to nieuczciwe w stosunku do innych
konkurentów, którzy działają też na tym samym polu i o takim samym statusie dla
partnera dla wielkich przedsiębiorstw. Praktyka jest taka, że oprócz tego, że my
mamy umowy z producentem to on dociera do końcowego użytkowania w tym
wypadku zamawiającego i informuje go o uzyskanych upustach przez
odsprzedawców dla ich poszczególnych kategorii, tj. rodzaju partnerstwa. Nie mażadnych sankcji zapisanych w umowie o współpracy z producentem w przypadku
gdybyśmy udzielili mniejszego rabatu dla zamawiającego niż uzyskaliśmy ale są to w
praktyce niepisane przestrzegane zasady uczciwego działania na rynku.
3. Mail 13 lutego 2015 od W. P. Microsoft opiekun klienta do Pani D. S. (odwołujący),
dotyczy odnowienia dla wielkich przedsiębiorstw NBP. Według oświadczeń
odwołującego stanowi on potwierdzenie dla maila z dnia 31 marca 2015r.; Nie mażadnych dodatkowych warunków tylko te z maila z 31 marca 2015r. Z treści jego
wynika, że umowa dla zamawiającego „będzie objęta trybem „Discounting
Transparency” co powoduje, że musimy zachować pełną przezroczystość
udzielanych upustów przed Klientem”.
4. Odwołujący przedstawił zestawienie początkowe produktów NBP wariant I –
dokument sporządzony przez odwołującego w oparciu o standardowe cenniki, o
których mówił producent w mailach oraz o dodatkowe upusty, o których również
mówił w mailu. Odwołujący na rozprawie oświadczył „Zgodnie z zasadami z siwz tj.
kryterium oceny ofert mieliśmy podać jeden wielkość w procentach upustu na cały
przedmiot zamówienia obejmujący wszystkie produkty i według wyliczeń
odwołującego średnia ważona rabatów w tej tabeli wynosi 27% z uwzględnieniem
udziału poszczególnego elementu zamówienia w całości. Nawet gdyby nie
Sygn. akt KIO 860/15
przyjmować średniej ważonej, to maksymalny rabat pozycji 1 z 3 stanowiłby 30,5%, a
nie jak zastosował wykonawca wybrany 39%. Odwołujący zastosował rabat w
wysokości 26 procent. Według odwołującego stosując maksymalnie 33,2% i nadal nie
osiągamy upustu zaoferowanego przez wykonawcę wybranego w wysokości 39%”.
5. Przeprowadzony został dowód z zawiadomienia o wyborze najkorzystniejszej oferty z
dnia 17 kwietnia 2015, z którego wynika jakie upusty zastosowali pozostali
wykonawcy. Pozostali wykonawcy udzielili upustów cenowych mieszczących się w
przedziale od 16% do 26% (odwołujący). Odwołujący powołując się na złożone oferty
oraz przedstawione kalkulacje możliwych upustów w oparciu o oferty cenowe
Microsoft wykazywał, iż zaoferowany upust cenowy przez wykonawcę wybranego jest
nieuzasadniony w kontekście obowiązujących upustów udzielonych przez producenta
jakim jest MS. Odwołujący w niniejszym postępowaniu zaskarża czynność
zamawiającego wyboru oferty Comparex w kontekście, że zamawiający nie miałżadnych wątpliwości co do tego, iż upust udzielony w ofercie wykonawcy wybranego
jest nieuprawniony. Odwołujący również zarzucił zamawiającemu, że nawet nie
skorzystał z posiadanego uprawnienia wyjaśnienia w trybie 87 ust. 1 Pzp. Odwołujący
według przeprowadzonych wyliczeń uważa, że wyliczenie procentu 33,2 jest
nierealne, ponieważ przewiduje w maksymalnym zakresie przewidzianą opcję tak
jakby zamawiający zamówił maksymalną ilość produktu a co nie musi mieć miejsca.
Odwołujący stwierdził, że udzielając upustu na poziomie 26% uwzględnił przede
wszystkim upusty uzyskiwane w trakcie realizacji umowy i średnią z rabatów na
przedmiot podstawowy. Uważa, że składając ofertę starał się uzyskać minimalne
wynagrodzenie i zastosował upusty na opłacalnym poziomie. Natomiast
prawdopodobnie pozostali wykonawcy oczekiwali uzyskania większych zysków i
dlatego zaoferowali zamawiającemu niższe rabaty cenowe. Producent nie ma
narzędzi prawnych żeby egzekwował od nas stosowanie rabatów, możemy stosować
niższe rabaty. Można stosować wyższe rabaty co uczynił Comparex ale my to
uznajemy jako nieuczciwą konkurencję. Uważam, że mimo iż zamawiający w siwz nie
ograniczył wysokości maksymalnych upustów to jednak obowiązują reguły wytyczane
uczciwą konkurencją, a jeżeli byłoby można wykorzystywać w nieograniczonym
zakresie upusty to służyłoby nieuprawnionym korzyściom z ustalonych kryteriów
oceny ofert jakim jest podkryterium stały opust procentowy. Rozdział XVI pkt 2 siwz.
Str. 11
Zamawiający podtrzymując swoją argumentację w odpowiedzi na odwołanie, na
rozprawie odnosząc się do wyjaśnień i przedstawionych dowodów na rozprawie
przez odwołującego w szczególności odniósł się jak poniżej.
Sygn. akt KIO 860/15
„Zwracam uwagę na przedmiot umowy, który będzie doprecyzowany i określany w
trakcie realizacji umowy, ponieważ tak jak potrzebujemy aktualizacji oprogramowań
na sprzęt posiadany tak będziemy również w ramach realizacji umowy rozwijali nasz
zakres zamówienia w oparciu o opcje wynikające z siwz, będą w każdym przypadku
to produkty MS. (…) Wyjaśniam, że efektem ustalonych rozliczeń jest fakt iż ustalone
nie są sztywne rozmiary z naszych zamówień określone na poziomie do 5% z oferty
MS, (…) w ramach prawa opcji wartość zamówień może wynosić od 1 do 5%
wartości zamówienia. Rabat jaki ofertuje wykonawca jest nieodłącznym elementem
oferowanej ceny. (…) nie mniej gdyby ktoś zastosował np. jak przywołał odwołujący
np. 100% upust do zamówienia w ramach opcji to przyznaję, że zastanawialibyśmy
się nad tym ale w kontekście całego zamówienia. (…) Zwracam również uwagę na
zapis w uwagach (wagi w mailu), że warunki upustów mogą się zmieniać w
zależności od modelu i architektury rozwiązania str. 2 kompletu dokumentów uwaga
pierwsza. (…)Zwracam uwagę, że są to warunki dedykowane Sygnity a zarzuty są
podnoszone przeciwko Comparex.(…) Uważam, że nie można wprost podnosić, że
podane warunki na rabaty dla Sygnity w związku z zamówieniem NBP będą
identyczne jakie mogły być zaoferowane wykonawcy wybranemu w związku z
zamówieniem NBP. Nie kwestionuje, iż status współpracy partnerstwa miedzy MS, a
Sygnity i Comparex są na tym samym poziomie, nie mniej wg mnie nie oznacza to, że
mimo tego samego statusu partnerstwa uzyskiwane opusty dla odsprzedawców są
jednakowe. Powyższej okoliczności nie przyznajemy. Ja w tym miejscu nie podzielam
stanowiska odwołującego, który powołuje się na standaryzacje współpracy zarówno
po stronie odwołującego jak i przystępującego w związku z zamówieniem którego my
jesteśmy podmiotem.(…) Mimo że MS podał jakie stosuje wobec nas upusty to nie
oznacza, że dał identyczne upusty poszczególnym dostawcom. Bez względu na
udzielone upusty wykonawca miał autonomię w ustaleniu wysokości wynagrodzenia
zarówno na zamówienie podstawowe jak i opcjonalne. (…)Naszym celem jest
uzyskanie jak najatrakcyjniejszego zamówienia i w związku z tym stawianie zarzutu,że przez złożenie oferty wymusza się wybór wykonawcy mija się z celem ustawy Pzp.
Uważam, że w konkretnej sytuacji fakt zróżnicowania ofert zarówno pod względem
wynagrodzenia za część podstawową jak i upustów i prowadzoną walkę
konkurencyjną celem wyborów wykonawcy nie można zakwalifikować do
wyczerpania przepisu 89 ust 1 pkt 3. Tym bardziej że aktualnie naszym wykonawcą
jest ComArch natomiast Compraex są wykonawcami starającymi się o uzyskanie
tego zamówienia jako następcy Comarch. Zaistniałą sytuację kwalifikuje jako zwykłą
walkę konkurencyjną, a nie jako utrudnianie dostępu do rynku(…)Natomiast w całym
postępowaniu mamy tylko do czynienia z kwestią przedstawiania sposobu kalkulacji
Sygn. akt KIO 860/15
upustów cenowych w kontekście współpracy z MS. Podkreślam również na art 6 k.c
obowiązek udowodnienia naruszenia przepisów wskazanych w odwołaniu i podania
dowodów i okoliczności faktycznych w sprawie. Odnosząc się do stosowania art. 87
ust 1 Pzp to nie mieliśmy wątpliwości co do zaoferowanej ceny i jej wysokości,
ponieważ w rankingu złożonych ofert była na pozycji 3 a jedynie różniła się w
stosunku do zaoferowanych upustów, w zakresie ceny byłą trzecią pod względem
wysokości, natomiast korzystniejsza pod względem upustów tj. o 13% od oferty
odwołującego i nadal uważam, że na podstawie wyjaśnień składanych dzisiaj na
rozprawie na okoliczność konstruowania uśrednionego opustu na różne produkty
przez nas zamawiane w sposób dojścia do wysokości upustu jest sprawą
indywidualną poszczególnego wykonawcy. (…) Co do przedstawionych dowodów w
przypadku ich przyjęcia uważam, że znaczenie ma przede wszystkim mail na temat
transparentej polityki cenowej, natomiast sporządzone przez Sygnity kalkulacje
tabele upustów na poszczególne produkty mają charakter indywidualny wewnętrznym
natomiast mogę jedynie stwierdzić, że odsprzedawca jest ograniczony jedynie co do
upustów gwarantowanych przez producenta o których my jako klient jesteśmy
informowani. Natomiast podwyższanie upustu jest już sprawą poszczególnego
wykonawcy. My jesteśmy poinformowani od MS o tym, że mamy prawo do upustu
14% i to musimy mieć zagwarantowane natomiast faktycznie wszyscy wykonawcy
zaoferowali wyższe upusty niż te o których nas informował MS i również dzisiaj na
rozprawie wykonawca odwołujący nie powołał żadnych instrumentów prawnych za
niestosowanie ścisłe się do upustów. Jednym z maili MS nas poinformował, że
wysokość
upustu
jest
sprawą
autonomiczną
wykonawcy
oczywiście
z
uwzględnieniem gwarantowanych nam upustów. W naszej ocenie kontestowanie
wybranej przez nas oferty przy tak nieistotnych różnicach w cenie całego zamówienia
jest nieuprawnione i nieskuteczne, bezpodstawne, bo nawet MS nie może
zanegować warunków cenowych kontraktu.(…).
Przystępujący na rozprawie wyjaśnił i oświadczył jak poniżej.
(…)Odnosząc się do dowodów przedstawionych na rozprawie poza mailem, który jest
dowodem na korespondencję między MS a Sygnity to znaczenie dowodowe może
mieć również jedynie dokument tabela ostatnia, ewentualne korzyści dodatkowe, a
nie tabela upustów sporządzona jak przyznał odwołujący przez niego. Czyli nie mamy
wysokości upustu, który udziela producent partnerom handlowym przy czym
odnosząc się do ostatniego dokumentu tzw. dodatkowych zachęt nie ma tam np.
zakazu sumowania poszczególnych procentów rabatów w poszczególnych pozycjach
i sumując wszystkie rabaty wymienione w tej tabeli możemy np. uzyskać kolejne. W
Sygn. akt KIO 860/15
naszej ocenie odnosząc się do przedstawionej tabeli nie zgadzamy się z interpretacją
odwołującego, który zastosował ostatnią kolumnę odnoszącą się do ilości
komputerów tj 15 000 sztuk bo my uważamy że należy zastosować kolumnę gdzie
jest wskazana liczba użytkowników na poziomie 2400 do 5999 i z takiego
podsumowania uzyskamy 19,25% a nie jak wyliczył to odwołujący 2,7% przy
zastrzeżeniu, że nie można sumować poszczególnych pozycji. W tym miejscu w
poczet dowodu przystępujący składa wydruk zał. do warunków partnerskich MS w
zakresie zachęt finansowych dla partnerów o statusie LSP. Gdzie przewiduje się
dodatkowy upust za 1 z produktów przewidzianych w ramach zamówienia na
poziomie 23% dodatkowo do wszystkich innych i tak jak poprzednio stwierdziłem, że
tabela okazana przez odwołującego jest dowodem na to, że oprócz upustów stosuje
się dodatkowe zachęty np. zachęta z tytułu zawarcia umowy. Na tej podstawie
oświadczamy, że oprócz przedstawionej przed chwilą formuły zachęty są jeszcze
inne możliwe zachęty i one nie są stosowane jednolicie wobec partnerów.
Zaprzeczamy twierdzeniu dzisiaj na rozprawie przez odwołującego, że system
opustów zachęt ma charakter jednolity dla partnerów sklasyfikowanych na jednym
poziomie współpracy, bowiem system ten może być rozbudowany wobec
poszczególnego partnera w związku z jego umiejętnościami w tym nawet
wynikającymi z osobistych osiągnięć. Uważamy, iż nasze możliwości uzyskiwania
opustów i innych zachęt finansowych są nieporównywalnie wyższe od możliwości
Sygnity którego oceniamy jako podmiot działający na rynku lokalnym jakim jest
Polska. Natomiast nasz zakres działania sięga 32 krajów i mamy inne możliwości
pozyskiwania form współpracy, większą wiedzę. Pani A. S. która jest ekspertem od
produktów i licencjonowania MS stwierdza, iż poprzez fakt iż Comparex należy do
grupy działającej w skali globalnej ma większą możliwość bieżącego dostępu do
informacji na temat możliwości warunków danych produktów poprzez uzyskiwanie
informacji dostępnych dla grupy Comparex. Comaprex ma możliwość sięgnięcia do
narzędzi które dały mu w efekcie najniższą cenę. Natomiast co do transparentności
polityki cenowej ona funkcjonuje ale między producentem MS a klientem w tym
wypadku zamawiającym. Natomiast oddzielnym zagadnieniem jest kwestia
uzyskiwania oprócz oficjalnych opustów dla partnerów nawet klasyfikowanych na tym
samym poziomie, a innym zagadnieniem jest dostępność do dalszych zachęt czy
bonusów programów związanych np. chociażby z rozmiarem nabywanych produktów
od w tym wypadku MS. Dla porównania wskazuje, iż obrót Sygnity oceniam roczną
kwotę około 20 mln euro, a obrót naszej firmy w skali globalnej wynosi 2 mld euro i
tylko dotyczy to MS w obydwu przypadkach. W tym miejscu przystępujący
kwestionuje oświadczenie dzisiaj na rozprawie odwołującego ze średnia ważona
Sygn. akt KIO 860/15
opustów możliwych do uzyskania wynosi 26%, wskazujemy na nieudowodnienie tej
tezy przez odwołującego. w tym miejscu przedkłada w 3 egzemplarzach, które izba
przekazuje dla stron tj. materiał poglądowy na wykazanie niewielkich różnic pomiędzy
cenami oferty odwołującego i przystępującego. Potwierdzam tym dokumentem
oświadczenie pełnomocnika zamawiającego, że w ramach zamówienia w zakresie
opcji różnica wynikająca z zastosowanych różnych opustów wahać będzie się miedzy
4-20 tys. euro w zależności od jednego czy 5 procent zamówienia w zakresie opcji.
Uważamy ze odwołujący mimo że odżegnuje się od zarzutu rażąco niskiej ceny to
jednak wokół tego tematu przedstawia argumentację z przywołaniem str. 4
odwołania. Uważam że zamawiający nie miał podstaw do wezwania w trybie 87 ust 1
przystępującego w zakresie podejrzenia rażąco niskiej ceny.”
Izba zważyła
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie
Odwołujący zasadniczo oparł zarzut odwołania na art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp, który
bezwzględnie nakazuje zamawiającemu odrzucić ofertę, której złożenie stanowi czyn
nieuczciwej konkurencji. Zdaniem odwołującego wykonawca wybrany Comparex
Poland chcąc uzyskać zamówienie zaoferował upust cenowy na niedopuszczalnie
wysokim poziomie, biorąc pod uwagę status handlowy jaki posiada u producenta
oprogramowania to jest u Microsoft a którego dostarczenie licencji na
oprogramowanie
jest
przedmiotem
postępowania.
Zachowanie
konkurenta
/przystępującego w sprawie po stronie zamawiającego w ocenie odwołującego,
stanowi przejaw złamania wszelkich dobrych zasad kupieckich i nakierowane jest
bezwzględnie na uzyskanie zamówienia. Jako argumentację wspierającą zarzut
nieuczciwej konkurencji odwołujący wskazał podstawę prawną art.87 ust.1 ustawy jak
i art.7 ust.1 ustawy w myśl, których zamawiający ma prawo żądać wyjaśnień w razie
wątpliwości co do treści złożonej oferty jak i ma obowiązek prowadzić postępowanie o
udzielenie zamówienia przestrzegając zasad uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców.
Na podstawie powyżej przywołanej obszernej argumentacji zarówno zamawiającego
jak i przystępującego w ich ocenie nie nastąpiło w żadnym zakresie naruszenie
wskazanych w odwołaniu przepisów ustawy.
Bezsporną w sprawie w oparciu o postanowienia SIWZ jest okoliczność, że
wykonawcy składający oferty określali stały upust procentowy w stosunku do
Sygn. akt KIO 860/15
aktualnych cenników katalogowych Microsoft Enterprise i Microsoft Select, który był
jednym z mierników oceny ofert. Jednocześnie zamawiający w postanowieniach nie
określił maksymalnego dopuszczalnego poziomu upustu, jaki będzie punktowany
przez zamawiającego. Według odwołującego racjonalnym wydaje się, że upust ten
nie może być ustalony poniżej poziomu upustów przyznawanych przez producenta
oprogramowania. Może być natomiast wyższy ale to zależy od poziomu partnerstwa
na jakim ulokowany jest poszczególny oferent. Przy czym oferenci zakwalifikowani do
jednego z poziomów mają określone a jednocześnie ograniczone możliwości
ustalania pułapu rozpiętości rabatu cenowego. Zdaniem odwołującego wiążą ich w
tym zakresie dobre praktyki nakazujące ofertowanie rabatów na zbliżonym poziomie
jeżeli należą do tej samego grupy partnerów producenta oprogramowania w tym
wypadku Microsoft.
W sytuacji będącej przedmiotem rozpoznania odwołujący podjął się udowodnienia
przed Izbą, że zaoferowany przez wykonawcę wybranego poziom rabatu cenowego
do obowiązujących cen oprogramowania w Microsoft jest zawyżony i nieuprawniony.
Według odwołującego zawyżono poziom rabatu celem zdobycia za wszelką cenę
zamówienia w sposób nieuczciwy. To z kolei kwalifikuje zachowanie odwołującego do
spełnienia przesłanki odrzucenia oferty w myśl art. 89 ust.1 pkt 3 ustawy to jest w
sytuacji gdy złożenie oferty stanowi czyn nieuczciwej konkurencji.
Wykonawcy oferujący najwyższy poziom rabatu na zamówienie w ramach
przewidzianej opcji na poziomie od 1% do 5 % wartości zamówienia mogli uzyskać
maksymalnie 10 punktów w ramach obowiązujących kryteriów oceny ofert.
Zamawiający wnosząc o oddalenie odwołania słusznie na rozprawie podkreślił, że
odwołujący jest zobligowany do wykazania podnoszonych naruszeń ustawy w
związku z żądaniem odrzucenia oferty wykonawcy wybranego.
Odwołujący na rozprawie podjął się udowodnienia nieuprawnionego podwyższenia
oferowanego upustu cenowego przez wykonawcę wybranego.
Izba na podstawie przeprowadzonych na rozprawie dowodów z dokumentów
przedłożonych przez odwołującego ustaliła co jest zresztą niepodważane zarówno
przez zamawiającego jak i przystępującego po stronie zamawiającego, że odwołujący
jak i wykonawca wybrany posiadają ten sam status sprzedawców producenta
oprogramowania.
Również
co
potwierdził
sam
zamawiający
produkty
oprogramowania firmy Microsoft dostępne dla wykonawców to jest dla odwołującego
jak i dla przystępującego/wykonawcy wybranego mają udzielony upust cenowy w
stosunku do cen katalogowych producenta w wysokości 14 procent dla
Sygn. akt KIO 860/15
przedmiotowego zamówienia. Przy czym zgodnie z wyjaśnieniem zamawiającego na
rozprawie poziom 14 % jest to poziom gwarantowany przez producenta dla
zamawiającego jako ostatecznego użytkownika produktów Micosoft. Okoliczności tej
nie zaprzeczył na rozprawie również odwołujący jak i przystępujący po stronie
zamawiającego. Z protokołu otwarcia ofert wynika, że oferenci składając oferty dla
opcji zamówienia przewidzianego na poziomie od 1 do 5 % jego wartości zaoferowali
upusty cenowe na poziomie od 16 procent do 39 procent w tym odwołujący
zaoferował upust na poziomie 26 procent a wykonawca wybrany na poziomie 39
procent. Z powyższego zestawienia wynika, że żaden z oferentów nie ograniczył się
tylko i wyłącznie do poziomu zaoferowanego przez producenta oprogramowania to
jest do poziomu 14 % przy założeniu, że wszyscy składający oferty mają takim sam
status współpracy z Microsoft. Rozbieżność między najniższym zaoferowanym
upustem (16 %) i najwyższym (39 %) wyniosła 23 procent. Z kolei między ofertą
odwołującego (26%) i ofertą wykonawcy wybranego (39 %) wyniosła 13 procent. W
ocenie zamawiającego między ofertą odwołującego a ofertą wykonawcy wybranego
nie ma tak znaczącej różnicy (13%) w oferowanym upuście, aby mogło to stanowić
wątpliwość uruchamiającą procedurę z art.87 ust.1 ustawy. Naturalnym zjawiskiem
jest, że zamawiający przychyla się do konkurencji między wykonawcami, ponieważ
daje ona szansę na uzyskanie maksymalnej obniżki kosztu zamówienia do czego
zamawiający ma niezbywalne prawo. Słusznie zamawiający podnosi, że powstały
spór toczy się wobec marginalnej części zamówienia, która może przybrać rozmiary
od 1 do 5 % wartości zamówienia. Niemniej odwołujący zasadnie podnosi, że
nieuczciwe manewrowanie upustem w tej części zamówienia waży o tym kto je
uzyska. Faktem jest, że „językiem u wagi” w tym postępowaniu okazało się kryterium
upustu na opcjonalne zamówienia przewidywane na poziomie od 1 do 5 procent
wartości całego zamówienia. W ocenie Izby rozrzut od najniższego upustu do
najwyższego upustu 26 % przy standardowym upuście 14 % jest wysoki bo sięgający
ponad 100 % najniższego upustu (16% i 39 %). Reasumując jednak to zagadnienie
Izba stwierdza, że zamawiający nie ograniczył na tym polu gry rynkowej a żaden z
wykonawców nie zakwestionował takich postanowień Specyfikacji.
Natomiast odwołujący stawiając zarzut nieuczciwej konkurencji, jak słusznie na
rozprawie podniósł zamawiający, ma obowiązek w myśl zasady wynikającej z art.6
k.c. w związku z art. 14 ustawy udowodnić okoliczności faktyczne jak i prawne z
których wywodzi skutki prawne. Przekładając to na stan zaistniały w niniejszej
sprawie odwołujący powinien udowodnić zawyżenie upustu cenowego wbrew dobrym
Sygn. akt KIO 860/15
praktykom kupieckim, które to zachowanie umożliwiło w sposób nieuczciwy uzyskać
zamówienie.
W ocenie Izby odwołujący taką próbę podjął jednak nieskutecznie, ponieważ nie
udowodnił, że obowiązują wykonawców (odsprzedawców produktu Microsoft) zasady
udzielania upustów, których przekroczenie stanowi naruszenie dobrych praktyk
kupieckich. Odwołujący nie był w stanie przywołać jakichkolwiek w tym zakresie
wiążących zasad odsprzedawców ustalonych dla nich przez Microsoft. Wyraźnie
temu zaprzeczył na rozprawie wykonawca wybrany, który powołał się na okoliczność,że upusty zależą od indywidualnych ocen producenta a poza tym odwołujący działa
na rynku lokalnym jakim jest Polska a przystępujący jest podmiotem działającym na
rynku globalnym i ma dostęp do informacji jakich nie posiada odwołujący.
Przystępujący przede wszystkim również zakwestionował wyliczenia odwołującego co
do możliwego poziomu upustu cenowego przedkładając w poczet dowodów tzw.
dodatkowe zachęty cenowe z tytułu zawarcia umowy.
W związku z powyższym stanem faktycznym i prawnym w ocenie Izby odwołujący nie
wykazał, że wykonawca wybrany a przystępujący w sprawie popełnił czyn nieuczciwej
konkurencji składając ofertę zawierającą upust cenowy na poziomie 39 procent.
Izba również nie stwierdziła naruszenia art. 87 ust.1 ustawy, przez brak wystąpienia o
wyjaśnienia do wykonawcy wybranego, w związku z postanowieniami SIWZ w
zakresie przyznawania punktów za upusty cenowe zamówień opcjonalnych od 1 do 5
procent wartości zamówienia jako mających nieznaczny wpływ na wysokość
wynagrodzenia.
Izba także nie stwierdziła naruszeń art.7 ust.1 ustawy w związku z obowiązującymi
postanowieniami SIWZ.
Ponadto przedstawione przez odwołującego dowody wskazują na zasady ustalania
upustu przez odwołującego a odwołujący nie wykazał, że są one wiążące dla
wykonawcy wybranego.
W myśl art.192 ust.2 ustawy odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie z racji nie
wykazania naruszenia przepisów ustawy.
O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy zgodnie z art. 192 ust.9 i 10 ustawy
i § 3 pkt 1 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w
Sygn. akt KIO 860/15
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. 2010r. nr 41 poz.238)
zaliczając uiszczony wpis przez odwołującego w kwocie 15.000,00 zł. w koszty
postępowania odwoławczego.
Przewodniczący:
1 oddala odwołanie;
2. kosztami postępowania obciąża
Sygnity S.A. ul. Al. Jerozolimskie 180; 02-486 Warszawa
i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000
zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Sygnity S.A. ul. Al.
Jerozolimskie 180; 02-486 Warszawa tytułem wpisu od odwołania,
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………
Sygn. akt KIO 860/15
Uzasadnienie
Zarzuty, żądania i argumentacja odwołania
Spółka Sygnity S.A. Al. Jerozolimskie 180; 02- 486 Warszawa zwana dalej “odwołującym”
pismem z dnia 27 kwietnia 2015 roku w tymże dniu wniosła odwołanie.
Odwołanie wniesiono w związku z prowadzonym postępowaniem przez Narodowy Bank
Polski ul. Świętokrzyska 11/21; 00-919 Warszawa zwany dalej „zamawiającym”.
Podstawę wniesienia odwołania stanowią: art. 179 ust. 1 i art. 180 ust. 1 i 4 ustawy z dnia 29
stycznia 2004 roku - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 907 z późn. zm.
- dalej jako „Pzp" lub „Ustawa”), w związku z podjętymi czynnościami jak i brakiem czynności
zamawiającego w prowadzonym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy:
-
art. 89 ust. 1 pkt 3 i art. 7 ust. 1 Pzp w związku z art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji oraz niezależnie w związku z art. 15 ust. 1 pkt 1) oraz 5) ustawy o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Comparex
Poland Sp. z o.o., ul. Równoległa 2, 02-235 Warszawa (dalej jako „Comparex”), której
złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, podczas gdy oferta ta powinna zostać
odrzucona;
-
art. 87 ust 1 Pzp, poprzez zaniechanie wezwania Comparex do złożenia wyjaśnień
dotyczących złożonej oferty, w sytuacji gdy oferta zawiera znacząco odbiegający stały upust
(opust) procentowy w ramach realizacji zamówień z tytułu Opcji Zamówienia, mając na
uwadze, że jest to jedno z kryterium oceny ofert;
-
art. 7 ust. 1 Pzp poprzez prowadzenie postępowania w sposób naruszający zasady
uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.
Jednocześnie odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie:
-
unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty z dnia 17 kwietnia 2015
roku,
-
powtórzenie czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem zarzutów
podniesionych w niniejszym odwołaniu dotyczących oferty, której złożenie stanowi czyn
nieuczciwej konkurencji,
-
odrzucenie oferty, której złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji,
Sygn. akt KIO 860/15
-
wybór oferty odwołującego jako oferty najkorzystniejszej w postępowaniu.
Odwołujący przedstawił uzasadnienie swoich zarzutów oraz żądań.
Odwołujący stwierdza, że zamawiający zaniechał odrzucenia oferty Comparex, co narusza
bezpośrednio interes odwołującego w uzyskaniu zamówienia publicznego.
Odwołujący zasadniczo oparł swój zarzut na art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp, który bezwzględnie
nakazuje zamawiającemu odrzucić ofertę, której złożenie stanowi czyn nieuczciwej
konkurencji. Bowiem w jego ocenie Comparex chcąc uzyskać zamówienie zaoferował upust
cenowy na niedopuszczalnie wysokim poziomie, biorąc pod uwagę status handlowy jaki
posiada u producenta oprogramowania to jest u Microsoft a którego dostarczenie licencji na
oprogramowanie jest przedmiotem postępowania.
Zamawiający w SIWZ ustalił, że wykonawca składający ofertę w formularzu oferty określi
stały upust procentowy w stosunku do aktualnych cenników katalogowych Microsoft
Enterprise i Microsoft Select. Jednocześnie zamawiający nie określił maksymalnego
dopuszczalnego poziomu upustu, jaki może zaoferować wykonawca składający ofertę.
Według odwołującego racjonalnym jest, że upust ten nie może być zaniżony, poniżej
poziomu upustów przyznawanych przez producenta oprogramowania.
Odwołujący znając aktualne ceny w zakresie sprzedaży umów licencyjnych Enterprise
Agreement dla partnerów LSP producenta Microsoft oraz precyzyjne zasady dodatkowych
rabatów dla tychże partnerów, a także uwzględniając wysokość specjalnego upustu
producenta dla transakcji dotyczącej przetargu na „Dostawę aktualizacji licencji
oprogramowania Microsoft w ramach trzyletniego programu licencyjnego Microsoft
Enterprise Agreement i Microsoft Select” dla Narodowego Banku Polskiego zgłasza
uzasadnioną wątpliwość co do prawidłowości i realności zaproponowanego upustu. W
ocenie odwołującego wobec okoliczności, że wszyscy pozostali wykonawcy zaproponowali
w tym punkcie upust w granicach 17% do 26% a tylko Comparex zaoferował 39% a to
przekracza prawie dwukrotnie inne oferty. Z tego względu, istnieją obiektywne powody do
wyjaśnienia wysokości zaoferowanego upustu. W szczególności zamawiający powinien
wyjaśnić czy w takiej wysokości upust został zaoferowany omyłkowo czy celowo.
Zamawiający tę okoliczność powinien wyjaśnić mając na względzie ustalone kryteria oceny
ofert, w tym możliwość otrzymania dodatkowych 10 punktów. Natomiast zamawiający takich
czynności zaniechał. W skrajnych przypadkach zdarzało się również, że kupujący był w
sytuacji nielegalnego posiadania oprogramowania, ponieważ jego dostawca nie wykonywał
płatności względem producenta. W ocenie Odwołującego ww. aspekt bezpieczeństwa i
konieczność wyboru wiarygodnego i rzetelnego dostawcy powinny determinować co najmniej
Sygn. akt KIO 860/15
uruchomienie procedury wyjaśnień w tym zakresie i odrzucenie Comparex w związku z
stosowanie nieuczciwych praktyk, w szczególności polegających na nieuczciwym
wykorzystaniu opisanych kryteriów oceny ofert do zwiększenia przewagi na konkurencyjnymi
wykonawcami.
W ocenie odwołującego takie działanie wykonawcy prowadzi do stwierdzenia, że oferta
złożona przez Comparex w postępowaniu sama w sobie stanowi czyn nieuczciwej
konkurencji w rozumieniu wyżej powołanych przepisów o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji, a zatem podlega odrzuceniu, czego zamawiający zaniechał.
Odwołujący przywołał art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji zgodnie z
którym czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi
obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Złożenie
oferty przez Comparex, w której oferowany jest dwukrotnie przewyższający pozostałe oferty
opust cenowy jest, w ocenie odwołującego, działaniem co najmniej sprzecznym z dobrymi
obyczajami i narusza interes innych przedsiębiorców (wykonawców) biorących udział w
postępowaniu, w szczególności zaś interes odwołującego w uzyskaniu zamówienia
publicznego, w sytuacji gdy złożona przez niego oferta nie podlega odrzuceniu i nie narusza
przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Ukształtowanie przez wykonawców wysokości upustu dla celów porównania i oceny ofert w
postępowaniu powinny być realne. Natomiast wycena dokonana przez Comparex na
poziomie zdecydowanie wyższym niż jakikolwiek udzielany przez producenta opust, jest
wyceną nierealistyczną, dającą Comparex większe szanse na uzyskanie zamówienia
publicznego, które zostały uzyskane w sposób nieuczciwy, niekonkurencyjny. Takie działanie
narusza dobre obyczaje i nie zasługuje na ochronę prawną. Naruszenie dobrych obyczajów,
na które wskazuje się w cytowanym przepisie, wskazuje na działanie, które stanowi pewnego
rodzaju niestaranność przedsiębiorcy w jego zawodowej działalności, które może prowadzić
do zniekształcenia prowadzonych, określonych interesów i zachowań gospodarczych w
przeciętnych warunkach praktyki rynkowej, które jednocześnie prowadzi do pogorszenia
sytuacji innego przedsiębiorcy na tym konkurencyjnym rynku, poprzez naruszenie w tym
zakresie jego interesu.
Dodatkowo odwołujący wskazuje, że złożenie oferty w której oferowany jest nierealny upust,
winno być kwalifikowane jako czyn nieuczciwej konkurencji polegający na utrudnianiu innym
wykonawcom dostępu do rynku poprzez sprzedaż towarów lub usług poniżej kosztów ich
wytworzenia lub świadczenia albo ich odprzedaż poniżej kosztów zakupu w celu eliminacji
innych przedsiębiorców (art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji) lub
względnie jako działanie mające na celu wymuszenie na klientach wyboru jako kontrahenta
określonego przedsiębiorcy, wykorzystując w niedozwolony sposób dla swoich celów,
Sygn. akt KIO 860/15
ustalone przez zamawiającego kryteria oceny ofert (art. 15 ust. 1 pkt 5 ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji).
Działaniom Comparex związanym z wyceną oferowanego opustu na poziomie 39%, w
ocenie odwołującego, nie można przypisać cech normalnej, dopuszczalnej prawem walki
konkurencyjnej, ale podejmowanie działań, które mają na celu eliminację konkurencji.
W ocenie odwołującego, działanie Comparex, nie było ukierunkowane na wejście na rynek z
nowym produktem czy zaistnienie na tym rynku, ale było to działanie mające na celu
wyeliminowanie innych wykonawców z udziału w postępowaniu i takie kalkulowanie tego
elementu - upustu, by przy założeniach kryteriów oceny ofert uzyskać korzystniejszą
punktację oceny ofert niż inni wykonawcy, którzy wycenili oferowane upusty na poziomie
rzeczywistym i rynkowym.
W konsekwencji, działaniom Comparex nie można zatem przypisać cech normalnej,
dopuszczalnej prawem walki konkurencyjnej, ale podejmowanie działań, które mają na celu
eliminację konkurencji, przy nieuczciwym wykorzystaniu kryteriów oceny ofert zawartych w
SIWZ.
Zgodnie z interpretacją art. 15 u.z.n.k. dokonaną przez Prezesa UOKiK, w której
stwierdzono, że "nie każde utrudnianie dostępu do rynku jest czynem nieuczciwej
konkurencji. Jest nim tylko takie utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu do rynku, które
może być uznane za sprzeczne z ustawą, czyli nieuczciwe. Aby tak się stało, muszą być
spełnione przesłanki z art. 15 u.z.n.k. Za takie będą więc uznawane tylko działania, które
naruszają klauzulę generalną ustawy (art. 3 ust 1) są sprzeczne z prawem lub dobrymi
obyczajami oraz zagrażają lub naruszają interes innego przedsiębiorcy lub klienta, a
równocześnie skutkują utrudnianiem dostępu do rynku i polegają w szczególności na
zachowaniach wskazanych w przepisie szczególnym, którym w tym wypadku jest art. 15
ustawy” (pismo Prezesa UOKiK z dnia 4 lutego 2003 r. Interpretacja przepisów nowelizacji
ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, Dz. Urz. UOKiK Nr
1, poz. 240). Czyn nieuczciwej konkurencji określony w art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji nie musi zawsze zmaterializować się w postaci
konkretnego skutku, jednak podejmowane działania zawsze muszą, chociażby teoretycznie
mieć zdolność naruszenia przepisów prawa lub dobrych obyczajów.
Na marginesie jedynie odwołujący powołuje się na najnowsze orzeczenia sądów
powszechnych wskazujące, iż w sytuacji, gdy stan faktyczny sprawy wypełnia hipotezę
normy wynikającej z art. 15 ust. 1-5 u.z.n.k. to nie jest konieczne dodatkowo wykazywanie,że w następstwie któregokolwiek z zachowań określonych w pkt 1 -5 tego przepisu doszło do
Sygn. akt KIO 860/15
utrudnienia innym przedsiębiorcom dostępu do rynku (wyrok sądu apelacyjnego w
Warszawie sygn. I ACa 1040/12, oraz wyrok SN sygn. I CSK 147/12).
Reasumując, oferta Comparex powinna podlegać odrzuceniu z Postępowania, na podstawie
art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp z wyżej wskazanych przyczyn. Odwołujący zwraca uwagę, że
zamawiający powinien mieć świadomość na etapie oceny ofert potencjalnego czynu
nieuczciwej konkurencji ze strony Comparex. Zamawiający stosując przepisy o równym
traktowaniu wykonawców, winien co najmniej wyjaśnić ww. wątpliwości w zakresie
wysokości zaoferowanego przez Comparex upustu. Zamawiający zaniechał ww. czynności,
jak również zaniechał odrzucenia oferty, czym naruszył art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp w związku z
art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji oraz art. 15 ust. 1 pkt 1) i 5) ustawy
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, a także art. 7 ust. 1 Pzp poprzez nierówne traktowanie
wykonawców biorących udział w Postępowaniu i prowadzenie postępowania w sposób
naruszający zasady uczciwej konkurencji.
W zaistniałym stanie faktycznym i prawnym, mając na uwadze przytoczoną argumentację
oraz przepisy Pzp, należy uznać, iż niniejsze odwołanie jest w pełni uzasadnione i
konieczne. Odwołujący wnosi jak w petitum niniejszego odwołania.
Odwołujący wnosząc odwołanie przywołuje jego interes w uzyskaniu zamówienia, jako
wykonawcy który złożył ważną ofertę w postępowaniu, i może doznać uszczerbku. Gdyby
bowiem zamawiający odrzucił wskazaną w odwołaniu ofertę, to oferta odwołującego
zostałaby uznana za najkorzystniejszą w postępowaniu, w świetle ustalonych w SIWZ
kryteriów oceny ofert.
Odpowiedź zamawiającego na odwołanie
Pismem z dnia 7 maja 2015 roku zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie wnosząc o
oddalenie odwołania oraz o obciążenie kosztami postępowania odwoławczego
odwołującego.
Zamawiający odnosząc się do postawionych zarzutów uznaje je za bezpodstawne w
szczególności w związku z brzmieniem art.3 ust.1 i art15 ust. pkt 1 i pkt 5 ustawy z 16
kwietnia 1993roku o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz.U. z 2003roku nr 153, poz. 1503
z późn. zm.) zwanej dalej „uznk”.
Zamawiający przywołał treść art.3 ust.1 uznk zgodnie z którym „czynem nieuczciwej
konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem i dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub
narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. W ocenie zamawiającego w kontekście
art.6 k.c. odwołujący nie wykazał jaki przepis czy tez dobry obyczaj kupiecki został
naruszony przez zaoferowanie 39 % upustu cenowego. Zamawiający zwrócił uwagę, że
ogłoszenie o zamówieniu opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej powoduje
Sygn. akt KIO 860/15
zainteresowanie zamówieniem szerokiego kręgu wykonawców, którzy mogą uzyskiwać od
producenta oprogramowania różnej wysokości upustów cenowych z tytułu działania na rynku
nie tylko krajów Unii Europejskiej. Ponadto, rabat udzielony dotyczy zamówienia
opcjonalnego, które do całości zamówienia wynosi od 1 do 5 % wartości zamówienia.
Poza tym zamawiający podkreśla, że w żadnym postanowieniu SIWZ nie zastrzegł, że
wysokość upustu nie może przekroczyć konkretnie ustalonej wysokości. Zamawiający co do
zasady organizując przetarg ma prawo do wyboru oferty, która gwarantuje jemu
wydatkowanie śródków finansowych w sposób celowy i oszczędny, z zachowaniem zasady
uzyskiwania najlepszych efektów z danych nakładów. Ponadto jeszcze raz zamawiający
podkreśla, że przedmiotowa „Opcja zamówienia” przewidywana jest do realizacji w trakcie
trzyletniego kontraktu, która umożliwia NBP zamówienie w ramach tzw. zamówienia
skorygowanego TrueUp i zamówienia cennikowego nie mniej niż 1 % i nie więcej niż 5 %
wartości zamówienia początkowego. Zamawiający podnosi kwestię konkurowania jako
zasady organizowania przetargu oraz prawa zamawiającego do uzyskania jak
najkorzystniejszej cenowo oferty. Obowiązkiem wykonawców jest konkurować i przywołuje
na tę okoliczność pochodzenie tego słowa z języka łacińskiego „concurro” co znaczy zbiegać
się, zderzyć się, zetknąć się. Według zamawiającego naruszeniem przepisów prawa, zasad
uczciwej konkurencji oraz interesów klienta (zamawiającego) byłoby uwzględnienie
odwołania.
Zamawiający odnosząc się do zarzutu czynu nieuczciwej konkurencji wskazanego w art.15
ust.1 pkt 1 i 5 uznk zgodnie z którym czynem nieuczciwej konkurencji jest utrudnianie innym
przedsiębiorcom dostępu do rynku, w szczególności przez: 1) sprzedaż towarowa lub usług
poniżej kosztów ich wytworzenia lub świadczenia albo ich odsprzedaż poniżej kosztów
zakupu w celu eliminacji innych przedsiębiorców; 5) działanie mające na celu wymuszanie
na klientach wyboru jako kontrahenta określonego przedsiębiorcy lub stwarzanie warunków
umożliwiających podmiotom trzecim wymuszanie zakupu towaru lub usługi u określonego
przedsiębiorcy. Zamawiający podnosi, że Comparex Poland nie utrudnia innym
wykonawcom dostępu do rynku. Sam stara się uczestnicząc w przedmiotowym przetargu
uzyskać dostęp do przedmiotowego rynku tak jak inni wykonawcy. Przez ostatnie sześć lat
usługi dostarczania oprogramowania świadczył inny wykonawca, uczestniczący zresztą w
niniejszym postępowaniu. Tak więc zarzut utrudniania dostępu do rynku przez wykonawcę
wybranego zdaniem zamawiającego jest chybiony. Ponadto zgodnie z art.15 ust.1 pkt 1 uznk
dotyczy on sprzedaży towarów i usług a przedmiotem niniejszego postępowania jest
aktualizacja licencji i nabywanie licencji uzupełniających, które normatywnie zostały
uregulowane w ustawie z dnia 4 lutego 1994r. o prawie autorskim i prawach pokrewnych
(Dz. U. 2006r., Nr 90, poz. 631 z późn. zm.). Brak jest także podstaw do stwierdzenia, że
dostawa aktualizacji licencji oprogramowania Microsoft odbywać się będzie poniżej kosztów
Sygn. akt KIO 860/15
ich wytworzenia, świadczenia albo ich odsprzedaży. W gruncie rzeczy wyższy upust cenowy
o 13 % w stosunku do oferty odwołującego nie można nazwać dumpingowymi warunkami
wykonania zamówienia. Również nie można zarzucić wykonawcy wybranemu aby przez sam
fakt złożenia oferty działał z zamiarem nieuczciwej konkurencji. Tak samo nie przedstawiono
dowodów, że wykonawca wybrany składając ofertę czynił to poniżej kosztów wytworzenia.
Według zamawiającego chybiony jest zarzut naruszenia art.87 ust.1 ustawy w związku z nie
pobraniem wyjaśnień od wykonawcy wybranego na okoliczność zaoferowanego upustu na
poziomie 39 procent. Zamawiający w związku ze złożoną ofertą zawierającą sporny upust
nie miał żadnych wątpliwości czy niejasności powodujących konieczność skorzystania z
procedury wyjaśnienia treści oferty w art.87 ust.1 ustawy. W przedmiotowej sprawie żądanie
wyjaśnień w trybie art.87 ust.1 ustawy byłoby nadużyciem.
Przystąpienie po stronie zamawiającego
Pismem z dnia 29 kwietnia do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
przystąpił wykonawca wybrany to jest Comparex Poland Sp. z o.o. wnosząc o oddalenie
odwołania i powołując się na interes rozstrzygnięcia odwołania na korzyść zamawiającego.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła co następuje
Izba ustaliła
Ogłoszenie o zamówieniu opublikowano w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod poz.
2015/S 059-103253 w dniu 25 marca 2015 roku.
Przedmiotowe postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone w trybie
przetargu nieograniczonego dotyczy: Dostawy aktualizacji licencji oprogramowania Microsoft
w ramach trzyletniego programu licencyjnego Microsoft Enterprise Agreement i Microsoft
Select.
Zamawiający sprawę oznaczył numerem: DKRZ-WPI-EJ-241-021/D1T/15.
Odwołanie wniesiono w związku z wyborem najkorzystniejszej oferty Comparex Poland Sp. z
o.o. przystępującego w sprawie po stronie zamawiającego.
O powyższej czynności zamawiający powiadomił odwołującego pismem z dnia 17 kwietnia
2015 roku.
Według odwołującego zamawiający powinien odrzucić ofertę Comparex Poland Sp. z o.o. na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp w związku z art. 3 ust. 1 oraz niezależnie w związku z art.
Sygn. akt KIO 860/15
15 ust. 1 pkt 1) i 5) ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji jako ofertę, której złożenie
stanowi czyn nieuczciwej konkurencji.
Dodatkowo odwołujący zarzucił zamawiającemu brak wezwania Comparex Poland Sp. z o.o.
do wyjaśnień w związku z wysokością upustu (opustu) cenowego w trybie art. 87 ust.1 Pzp
oraz brak odrzucenia oferty tego wykonawcy czym naruszył przepis art. 7 ust. 1 Pzp w
zakresie uczciwej konkurencji.
Izba na rozprawie przeprowadziła dowody z dokumentów przedłożonych przez
odwołującego jak i przystępującego w sprawie oraz z dokumentacji postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego, wysłuchała wyjaśnień i oświadczeń stron oraz
uczestnika postępowania.
Odwołujący na rozprawie podtrzymał zarzuty i żądania zawarte w odwołaniu, jak również
argumentację przedstawioną w odwołaniu. Odwołujący twierdzi, że ustalone przez
zamawiającego zasady kryteriów oceny ofert sprowokowały wykonawcę wybranego do
naruszenia zasad uczciwej konkurencji celem uzyskania zamówienia a w szczególności do
manipulowania wysokością upustu cenowego naruszając przy tym prawidłowe praktyki
kupieckie. Na dowód, iż wykonawca wybrany oferując wysokość upustu cenowego w
kryterium opcji zamówienia przywołał w jego ocenie obowiązujące zasady uzyskiwania
rabatów od producenta w tym wypadku Microsoft na licencje do oprogramowań zgodnie z
przedmiotem zamówienia. Przy czym bezspornym w sprawie jest, czemu nie zaprzeczył ani
zamawiający ani przystępujący w sprawie /wykonawca wybrany, że zarówno Sygnity Sp. z
o.o. to jest odwołujący jak i wykonawca wybrany to jest Comparex Poland Sp. z o.o.
posiadają u zamawiającego ten sam status/poziom partnerstwa. Przy czym jak twierdzi
odwołujący okoliczność tego samego poziomu partnerstwa wiąże się z jednolitymi czy tylko
nieznacznie różniącymi się stawkami rabatów do cen katalogowych poszczególnych
produktów Microsoft w tym licencji na oprogramowanie. Odwołujący w celu udowodnienia, że
wykonawca wybrany znacznie przekroczył pułap oferowanych rabatów na produkty Microsoft
oferując 39 % upustu cenowego w stosunku do cen katalogowych producenta, przedłożył
następujące dokumenty na rozprawie:
1. Pismo z dnia 27 sierpnia 2014 r. Microsoft do Sygnity stanowi potwierdzenie statusu
sprzedawcy i zawarcia umowy o statusie Large Account Reseller Agreement. Umowa
ta zawarta jest na okres od dnia 1 września 2014r. do dnia 31 sierpnia 2015r.
Uprawnia Sygnity S.A. do dostarczania klientom na terytorium UE/EFTA
oprogramowania licencjonowanego przez Microsoft. Jednocześnie Microsoft nie
składa żadnych oświadczeń co do sytuacji finansowej Sygnity S.A. ani osób trzecich.
Izba dokonując oceny powyższego dokumentu stwierdza, że nie stanowi onożadnego potwierdzenia na okoliczność wysokości udzielanych rabatów cenowych z
Sygn. akt KIO 860/15
tytułu zawartej umowy zarówno wobec odwołującego jak i wykonawcy wybranego a
tym bardziej jakichkolwiek nakazów co do ich wysokości.
2. e-mail z dnia 31 marca 2015 r. od W. P. (Microsoft) do D. S. (odwołujący) temat:
warunki cenowe dla NBP zawiera wyceny w dwóch wariantach, „Witam serdecznie,
załączam wyceny w postaci Premilinary CPS-ów dla Narodowego Banku Polskiego,
zgodnie ze specyfikacjami obydwu wariantów. Uwaga: warianty różnią się upustami
na poszczególne produkty (…)”. W wariancie I nałożony upust na subskrypcje ECS i
0365 D -14%. Jednocześnie zamawiający na rozprawie oświadczył się, że ma
potwierdzenie od Microsot co do udzielonego rabatu w wysokości 14 procent.
Natomiast odwołujący na rozprawie powołał się na wykształconą praktykę dobrego
handlu, że tym upustem już się nie manewruje w stosunku do klienta, nie stosujemy
większych upustów niż dostajemy od producenta bo byłoby to obciążenie naszych
kosztów. Dobrze pojętą praktyką na rynku jest nie powiększanie uzyskanego od
producenta upustu cenowego, ponieważ jest to nieuczciwe w stosunku do innych
konkurentów, którzy działają też na tym samym polu i o takim samym statusie dla
partnera dla wielkich przedsiębiorstw. Praktyka jest taka, że oprócz tego, że my
mamy umowy z producentem to on dociera do końcowego użytkowania w tym
wypadku zamawiającego i informuje go o uzyskanych upustach przez
odsprzedawców dla ich poszczególnych kategorii, tj. rodzaju partnerstwa. Nie mażadnych sankcji zapisanych w umowie o współpracy z producentem w przypadku
gdybyśmy udzielili mniejszego rabatu dla zamawiającego niż uzyskaliśmy ale są to w
praktyce niepisane przestrzegane zasady uczciwego działania na rynku.
3. Mail 13 lutego 2015 od W. P. Microsoft opiekun klienta do Pani D. S. (odwołujący),
dotyczy odnowienia dla wielkich przedsiębiorstw NBP. Według oświadczeń
odwołującego stanowi on potwierdzenie dla maila z dnia 31 marca 2015r.; Nie mażadnych dodatkowych warunków tylko te z maila z 31 marca 2015r. Z treści jego
wynika, że umowa dla zamawiającego „będzie objęta trybem „Discounting
Transparency” co powoduje, że musimy zachować pełną przezroczystość
udzielanych upustów przed Klientem”.
4. Odwołujący przedstawił zestawienie początkowe produktów NBP wariant I –
dokument sporządzony przez odwołującego w oparciu o standardowe cenniki, o
których mówił producent w mailach oraz o dodatkowe upusty, o których również
mówił w mailu. Odwołujący na rozprawie oświadczył „Zgodnie z zasadami z siwz tj.
kryterium oceny ofert mieliśmy podać jeden wielkość w procentach upustu na cały
przedmiot zamówienia obejmujący wszystkie produkty i według wyliczeń
odwołującego średnia ważona rabatów w tej tabeli wynosi 27% z uwzględnieniem
udziału poszczególnego elementu zamówienia w całości. Nawet gdyby nie
Sygn. akt KIO 860/15
przyjmować średniej ważonej, to maksymalny rabat pozycji 1 z 3 stanowiłby 30,5%, a
nie jak zastosował wykonawca wybrany 39%. Odwołujący zastosował rabat w
wysokości 26 procent. Według odwołującego stosując maksymalnie 33,2% i nadal nie
osiągamy upustu zaoferowanego przez wykonawcę wybranego w wysokości 39%”.
5. Przeprowadzony został dowód z zawiadomienia o wyborze najkorzystniejszej oferty z
dnia 17 kwietnia 2015, z którego wynika jakie upusty zastosowali pozostali
wykonawcy. Pozostali wykonawcy udzielili upustów cenowych mieszczących się w
przedziale od 16% do 26% (odwołujący). Odwołujący powołując się na złożone oferty
oraz przedstawione kalkulacje możliwych upustów w oparciu o oferty cenowe
Microsoft wykazywał, iż zaoferowany upust cenowy przez wykonawcę wybranego jest
nieuzasadniony w kontekście obowiązujących upustów udzielonych przez producenta
jakim jest MS. Odwołujący w niniejszym postępowaniu zaskarża czynność
zamawiającego wyboru oferty Comparex w kontekście, że zamawiający nie miałżadnych wątpliwości co do tego, iż upust udzielony w ofercie wykonawcy wybranego
jest nieuprawniony. Odwołujący również zarzucił zamawiającemu, że nawet nie
skorzystał z posiadanego uprawnienia wyjaśnienia w trybie 87 ust. 1 Pzp. Odwołujący
według przeprowadzonych wyliczeń uważa, że wyliczenie procentu 33,2 jest
nierealne, ponieważ przewiduje w maksymalnym zakresie przewidzianą opcję tak
jakby zamawiający zamówił maksymalną ilość produktu a co nie musi mieć miejsca.
Odwołujący stwierdził, że udzielając upustu na poziomie 26% uwzględnił przede
wszystkim upusty uzyskiwane w trakcie realizacji umowy i średnią z rabatów na
przedmiot podstawowy. Uważa, że składając ofertę starał się uzyskać minimalne
wynagrodzenie i zastosował upusty na opłacalnym poziomie. Natomiast
prawdopodobnie pozostali wykonawcy oczekiwali uzyskania większych zysków i
dlatego zaoferowali zamawiającemu niższe rabaty cenowe. Producent nie ma
narzędzi prawnych żeby egzekwował od nas stosowanie rabatów, możemy stosować
niższe rabaty. Można stosować wyższe rabaty co uczynił Comparex ale my to
uznajemy jako nieuczciwą konkurencję. Uważam, że mimo iż zamawiający w siwz nie
ograniczył wysokości maksymalnych upustów to jednak obowiązują reguły wytyczane
uczciwą konkurencją, a jeżeli byłoby można wykorzystywać w nieograniczonym
zakresie upusty to służyłoby nieuprawnionym korzyściom z ustalonych kryteriów
oceny ofert jakim jest podkryterium stały opust procentowy. Rozdział XVI pkt 2 siwz.
Str. 11
Zamawiający podtrzymując swoją argumentację w odpowiedzi na odwołanie, na
rozprawie odnosząc się do wyjaśnień i przedstawionych dowodów na rozprawie
przez odwołującego w szczególności odniósł się jak poniżej.
Sygn. akt KIO 860/15
„Zwracam uwagę na przedmiot umowy, który będzie doprecyzowany i określany w
trakcie realizacji umowy, ponieważ tak jak potrzebujemy aktualizacji oprogramowań
na sprzęt posiadany tak będziemy również w ramach realizacji umowy rozwijali nasz
zakres zamówienia w oparciu o opcje wynikające z siwz, będą w każdym przypadku
to produkty MS. (…) Wyjaśniam, że efektem ustalonych rozliczeń jest fakt iż ustalone
nie są sztywne rozmiary z naszych zamówień określone na poziomie do 5% z oferty
MS, (…) w ramach prawa opcji wartość zamówień może wynosić od 1 do 5%
wartości zamówienia. Rabat jaki ofertuje wykonawca jest nieodłącznym elementem
oferowanej ceny. (…) nie mniej gdyby ktoś zastosował np. jak przywołał odwołujący
np. 100% upust do zamówienia w ramach opcji to przyznaję, że zastanawialibyśmy
się nad tym ale w kontekście całego zamówienia. (…) Zwracam również uwagę na
zapis w uwagach (wagi w mailu), że warunki upustów mogą się zmieniać w
zależności od modelu i architektury rozwiązania str. 2 kompletu dokumentów uwaga
pierwsza. (…)Zwracam uwagę, że są to warunki dedykowane Sygnity a zarzuty są
podnoszone przeciwko Comparex.(…) Uważam, że nie można wprost podnosić, że
podane warunki na rabaty dla Sygnity w związku z zamówieniem NBP będą
identyczne jakie mogły być zaoferowane wykonawcy wybranemu w związku z
zamówieniem NBP. Nie kwestionuje, iż status współpracy partnerstwa miedzy MS, a
Sygnity i Comparex są na tym samym poziomie, nie mniej wg mnie nie oznacza to, że
mimo tego samego statusu partnerstwa uzyskiwane opusty dla odsprzedawców są
jednakowe. Powyższej okoliczności nie przyznajemy. Ja w tym miejscu nie podzielam
stanowiska odwołującego, który powołuje się na standaryzacje współpracy zarówno
po stronie odwołującego jak i przystępującego w związku z zamówieniem którego my
jesteśmy podmiotem.(…) Mimo że MS podał jakie stosuje wobec nas upusty to nie
oznacza, że dał identyczne upusty poszczególnym dostawcom. Bez względu na
udzielone upusty wykonawca miał autonomię w ustaleniu wysokości wynagrodzenia
zarówno na zamówienie podstawowe jak i opcjonalne. (…)Naszym celem jest
uzyskanie jak najatrakcyjniejszego zamówienia i w związku z tym stawianie zarzutu,że przez złożenie oferty wymusza się wybór wykonawcy mija się z celem ustawy Pzp.
Uważam, że w konkretnej sytuacji fakt zróżnicowania ofert zarówno pod względem
wynagrodzenia za część podstawową jak i upustów i prowadzoną walkę
konkurencyjną celem wyborów wykonawcy nie można zakwalifikować do
wyczerpania przepisu 89 ust 1 pkt 3. Tym bardziej że aktualnie naszym wykonawcą
jest ComArch natomiast Compraex są wykonawcami starającymi się o uzyskanie
tego zamówienia jako następcy Comarch. Zaistniałą sytuację kwalifikuje jako zwykłą
walkę konkurencyjną, a nie jako utrudnianie dostępu do rynku(…)Natomiast w całym
postępowaniu mamy tylko do czynienia z kwestią przedstawiania sposobu kalkulacji
Sygn. akt KIO 860/15
upustów cenowych w kontekście współpracy z MS. Podkreślam również na art 6 k.c
obowiązek udowodnienia naruszenia przepisów wskazanych w odwołaniu i podania
dowodów i okoliczności faktycznych w sprawie. Odnosząc się do stosowania art. 87
ust 1 Pzp to nie mieliśmy wątpliwości co do zaoferowanej ceny i jej wysokości,
ponieważ w rankingu złożonych ofert była na pozycji 3 a jedynie różniła się w
stosunku do zaoferowanych upustów, w zakresie ceny byłą trzecią pod względem
wysokości, natomiast korzystniejsza pod względem upustów tj. o 13% od oferty
odwołującego i nadal uważam, że na podstawie wyjaśnień składanych dzisiaj na
rozprawie na okoliczność konstruowania uśrednionego opustu na różne produkty
przez nas zamawiane w sposób dojścia do wysokości upustu jest sprawą
indywidualną poszczególnego wykonawcy. (…) Co do przedstawionych dowodów w
przypadku ich przyjęcia uważam, że znaczenie ma przede wszystkim mail na temat
transparentej polityki cenowej, natomiast sporządzone przez Sygnity kalkulacje
tabele upustów na poszczególne produkty mają charakter indywidualny wewnętrznym
natomiast mogę jedynie stwierdzić, że odsprzedawca jest ograniczony jedynie co do
upustów gwarantowanych przez producenta o których my jako klient jesteśmy
informowani. Natomiast podwyższanie upustu jest już sprawą poszczególnego
wykonawcy. My jesteśmy poinformowani od MS o tym, że mamy prawo do upustu
14% i to musimy mieć zagwarantowane natomiast faktycznie wszyscy wykonawcy
zaoferowali wyższe upusty niż te o których nas informował MS i również dzisiaj na
rozprawie wykonawca odwołujący nie powołał żadnych instrumentów prawnych za
niestosowanie ścisłe się do upustów. Jednym z maili MS nas poinformował, że
wysokość
upustu
jest
sprawą
autonomiczną
wykonawcy
oczywiście
z
uwzględnieniem gwarantowanych nam upustów. W naszej ocenie kontestowanie
wybranej przez nas oferty przy tak nieistotnych różnicach w cenie całego zamówienia
jest nieuprawnione i nieskuteczne, bezpodstawne, bo nawet MS nie może
zanegować warunków cenowych kontraktu.(…).
Przystępujący na rozprawie wyjaśnił i oświadczył jak poniżej.
(…)Odnosząc się do dowodów przedstawionych na rozprawie poza mailem, który jest
dowodem na korespondencję między MS a Sygnity to znaczenie dowodowe może
mieć również jedynie dokument tabela ostatnia, ewentualne korzyści dodatkowe, a
nie tabela upustów sporządzona jak przyznał odwołujący przez niego. Czyli nie mamy
wysokości upustu, który udziela producent partnerom handlowym przy czym
odnosząc się do ostatniego dokumentu tzw. dodatkowych zachęt nie ma tam np.
zakazu sumowania poszczególnych procentów rabatów w poszczególnych pozycjach
i sumując wszystkie rabaty wymienione w tej tabeli możemy np. uzyskać kolejne. W
Sygn. akt KIO 860/15
naszej ocenie odnosząc się do przedstawionej tabeli nie zgadzamy się z interpretacją
odwołującego, który zastosował ostatnią kolumnę odnoszącą się do ilości
komputerów tj 15 000 sztuk bo my uważamy że należy zastosować kolumnę gdzie
jest wskazana liczba użytkowników na poziomie 2400 do 5999 i z takiego
podsumowania uzyskamy 19,25% a nie jak wyliczył to odwołujący 2,7% przy
zastrzeżeniu, że nie można sumować poszczególnych pozycji. W tym miejscu w
poczet dowodu przystępujący składa wydruk zał. do warunków partnerskich MS w
zakresie zachęt finansowych dla partnerów o statusie LSP. Gdzie przewiduje się
dodatkowy upust za 1 z produktów przewidzianych w ramach zamówienia na
poziomie 23% dodatkowo do wszystkich innych i tak jak poprzednio stwierdziłem, że
tabela okazana przez odwołującego jest dowodem na to, że oprócz upustów stosuje
się dodatkowe zachęty np. zachęta z tytułu zawarcia umowy. Na tej podstawie
oświadczamy, że oprócz przedstawionej przed chwilą formuły zachęty są jeszcze
inne możliwe zachęty i one nie są stosowane jednolicie wobec partnerów.
Zaprzeczamy twierdzeniu dzisiaj na rozprawie przez odwołującego, że system
opustów zachęt ma charakter jednolity dla partnerów sklasyfikowanych na jednym
poziomie współpracy, bowiem system ten może być rozbudowany wobec
poszczególnego partnera w związku z jego umiejętnościami w tym nawet
wynikającymi z osobistych osiągnięć. Uważamy, iż nasze możliwości uzyskiwania
opustów i innych zachęt finansowych są nieporównywalnie wyższe od możliwości
Sygnity którego oceniamy jako podmiot działający na rynku lokalnym jakim jest
Polska. Natomiast nasz zakres działania sięga 32 krajów i mamy inne możliwości
pozyskiwania form współpracy, większą wiedzę. Pani A. S. która jest ekspertem od
produktów i licencjonowania MS stwierdza, iż poprzez fakt iż Comparex należy do
grupy działającej w skali globalnej ma większą możliwość bieżącego dostępu do
informacji na temat możliwości warunków danych produktów poprzez uzyskiwanie
informacji dostępnych dla grupy Comparex. Comaprex ma możliwość sięgnięcia do
narzędzi które dały mu w efekcie najniższą cenę. Natomiast co do transparentności
polityki cenowej ona funkcjonuje ale między producentem MS a klientem w tym
wypadku zamawiającym. Natomiast oddzielnym zagadnieniem jest kwestia
uzyskiwania oprócz oficjalnych opustów dla partnerów nawet klasyfikowanych na tym
samym poziomie, a innym zagadnieniem jest dostępność do dalszych zachęt czy
bonusów programów związanych np. chociażby z rozmiarem nabywanych produktów
od w tym wypadku MS. Dla porównania wskazuje, iż obrót Sygnity oceniam roczną
kwotę około 20 mln euro, a obrót naszej firmy w skali globalnej wynosi 2 mld euro i
tylko dotyczy to MS w obydwu przypadkach. W tym miejscu przystępujący
kwestionuje oświadczenie dzisiaj na rozprawie odwołującego ze średnia ważona
Sygn. akt KIO 860/15
opustów możliwych do uzyskania wynosi 26%, wskazujemy na nieudowodnienie tej
tezy przez odwołującego. w tym miejscu przedkłada w 3 egzemplarzach, które izba
przekazuje dla stron tj. materiał poglądowy na wykazanie niewielkich różnic pomiędzy
cenami oferty odwołującego i przystępującego. Potwierdzam tym dokumentem
oświadczenie pełnomocnika zamawiającego, że w ramach zamówienia w zakresie
opcji różnica wynikająca z zastosowanych różnych opustów wahać będzie się miedzy
4-20 tys. euro w zależności od jednego czy 5 procent zamówienia w zakresie opcji.
Uważamy ze odwołujący mimo że odżegnuje się od zarzutu rażąco niskiej ceny to
jednak wokół tego tematu przedstawia argumentację z przywołaniem str. 4
odwołania. Uważam że zamawiający nie miał podstaw do wezwania w trybie 87 ust 1
przystępującego w zakresie podejrzenia rażąco niskiej ceny.”
Izba zważyła
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie
Odwołujący zasadniczo oparł zarzut odwołania na art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp, który
bezwzględnie nakazuje zamawiającemu odrzucić ofertę, której złożenie stanowi czyn
nieuczciwej konkurencji. Zdaniem odwołującego wykonawca wybrany Comparex
Poland chcąc uzyskać zamówienie zaoferował upust cenowy na niedopuszczalnie
wysokim poziomie, biorąc pod uwagę status handlowy jaki posiada u producenta
oprogramowania to jest u Microsoft a którego dostarczenie licencji na
oprogramowanie
jest
przedmiotem
postępowania.
Zachowanie
konkurenta
/przystępującego w sprawie po stronie zamawiającego w ocenie odwołującego,
stanowi przejaw złamania wszelkich dobrych zasad kupieckich i nakierowane jest
bezwzględnie na uzyskanie zamówienia. Jako argumentację wspierającą zarzut
nieuczciwej konkurencji odwołujący wskazał podstawę prawną art.87 ust.1 ustawy jak
i art.7 ust.1 ustawy w myśl, których zamawiający ma prawo żądać wyjaśnień w razie
wątpliwości co do treści złożonej oferty jak i ma obowiązek prowadzić postępowanie o
udzielenie zamówienia przestrzegając zasad uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców.
Na podstawie powyżej przywołanej obszernej argumentacji zarówno zamawiającego
jak i przystępującego w ich ocenie nie nastąpiło w żadnym zakresie naruszenie
wskazanych w odwołaniu przepisów ustawy.
Bezsporną w sprawie w oparciu o postanowienia SIWZ jest okoliczność, że
wykonawcy składający oferty określali stały upust procentowy w stosunku do
Sygn. akt KIO 860/15
aktualnych cenników katalogowych Microsoft Enterprise i Microsoft Select, który był
jednym z mierników oceny ofert. Jednocześnie zamawiający w postanowieniach nie
określił maksymalnego dopuszczalnego poziomu upustu, jaki będzie punktowany
przez zamawiającego. Według odwołującego racjonalnym wydaje się, że upust ten
nie może być ustalony poniżej poziomu upustów przyznawanych przez producenta
oprogramowania. Może być natomiast wyższy ale to zależy od poziomu partnerstwa
na jakim ulokowany jest poszczególny oferent. Przy czym oferenci zakwalifikowani do
jednego z poziomów mają określone a jednocześnie ograniczone możliwości
ustalania pułapu rozpiętości rabatu cenowego. Zdaniem odwołującego wiążą ich w
tym zakresie dobre praktyki nakazujące ofertowanie rabatów na zbliżonym poziomie
jeżeli należą do tej samego grupy partnerów producenta oprogramowania w tym
wypadku Microsoft.
W sytuacji będącej przedmiotem rozpoznania odwołujący podjął się udowodnienia
przed Izbą, że zaoferowany przez wykonawcę wybranego poziom rabatu cenowego
do obowiązujących cen oprogramowania w Microsoft jest zawyżony i nieuprawniony.
Według odwołującego zawyżono poziom rabatu celem zdobycia za wszelką cenę
zamówienia w sposób nieuczciwy. To z kolei kwalifikuje zachowanie odwołującego do
spełnienia przesłanki odrzucenia oferty w myśl art. 89 ust.1 pkt 3 ustawy to jest w
sytuacji gdy złożenie oferty stanowi czyn nieuczciwej konkurencji.
Wykonawcy oferujący najwyższy poziom rabatu na zamówienie w ramach
przewidzianej opcji na poziomie od 1% do 5 % wartości zamówienia mogli uzyskać
maksymalnie 10 punktów w ramach obowiązujących kryteriów oceny ofert.
Zamawiający wnosząc o oddalenie odwołania słusznie na rozprawie podkreślił, że
odwołujący jest zobligowany do wykazania podnoszonych naruszeń ustawy w
związku z żądaniem odrzucenia oferty wykonawcy wybranego.
Odwołujący na rozprawie podjął się udowodnienia nieuprawnionego podwyższenia
oferowanego upustu cenowego przez wykonawcę wybranego.
Izba na podstawie przeprowadzonych na rozprawie dowodów z dokumentów
przedłożonych przez odwołującego ustaliła co jest zresztą niepodważane zarówno
przez zamawiającego jak i przystępującego po stronie zamawiającego, że odwołujący
jak i wykonawca wybrany posiadają ten sam status sprzedawców producenta
oprogramowania.
Również
co
potwierdził
sam
zamawiający
produkty
oprogramowania firmy Microsoft dostępne dla wykonawców to jest dla odwołującego
jak i dla przystępującego/wykonawcy wybranego mają udzielony upust cenowy w
stosunku do cen katalogowych producenta w wysokości 14 procent dla
Sygn. akt KIO 860/15
przedmiotowego zamówienia. Przy czym zgodnie z wyjaśnieniem zamawiającego na
rozprawie poziom 14 % jest to poziom gwarantowany przez producenta dla
zamawiającego jako ostatecznego użytkownika produktów Micosoft. Okoliczności tej
nie zaprzeczył na rozprawie również odwołujący jak i przystępujący po stronie
zamawiającego. Z protokołu otwarcia ofert wynika, że oferenci składając oferty dla
opcji zamówienia przewidzianego na poziomie od 1 do 5 % jego wartości zaoferowali
upusty cenowe na poziomie od 16 procent do 39 procent w tym odwołujący
zaoferował upust na poziomie 26 procent a wykonawca wybrany na poziomie 39
procent. Z powyższego zestawienia wynika, że żaden z oferentów nie ograniczył się
tylko i wyłącznie do poziomu zaoferowanego przez producenta oprogramowania to
jest do poziomu 14 % przy założeniu, że wszyscy składający oferty mają takim sam
status współpracy z Microsoft. Rozbieżność między najniższym zaoferowanym
upustem (16 %) i najwyższym (39 %) wyniosła 23 procent. Z kolei między ofertą
odwołującego (26%) i ofertą wykonawcy wybranego (39 %) wyniosła 13 procent. W
ocenie zamawiającego między ofertą odwołującego a ofertą wykonawcy wybranego
nie ma tak znaczącej różnicy (13%) w oferowanym upuście, aby mogło to stanowić
wątpliwość uruchamiającą procedurę z art.87 ust.1 ustawy. Naturalnym zjawiskiem
jest, że zamawiający przychyla się do konkurencji między wykonawcami, ponieważ
daje ona szansę na uzyskanie maksymalnej obniżki kosztu zamówienia do czego
zamawiający ma niezbywalne prawo. Słusznie zamawiający podnosi, że powstały
spór toczy się wobec marginalnej części zamówienia, która może przybrać rozmiary
od 1 do 5 % wartości zamówienia. Niemniej odwołujący zasadnie podnosi, że
nieuczciwe manewrowanie upustem w tej części zamówienia waży o tym kto je
uzyska. Faktem jest, że „językiem u wagi” w tym postępowaniu okazało się kryterium
upustu na opcjonalne zamówienia przewidywane na poziomie od 1 do 5 procent
wartości całego zamówienia. W ocenie Izby rozrzut od najniższego upustu do
najwyższego upustu 26 % przy standardowym upuście 14 % jest wysoki bo sięgający
ponad 100 % najniższego upustu (16% i 39 %). Reasumując jednak to zagadnienie
Izba stwierdza, że zamawiający nie ograniczył na tym polu gry rynkowej a żaden z
wykonawców nie zakwestionował takich postanowień Specyfikacji.
Natomiast odwołujący stawiając zarzut nieuczciwej konkurencji, jak słusznie na
rozprawie podniósł zamawiający, ma obowiązek w myśl zasady wynikającej z art.6
k.c. w związku z art. 14 ustawy udowodnić okoliczności faktyczne jak i prawne z
których wywodzi skutki prawne. Przekładając to na stan zaistniały w niniejszej
sprawie odwołujący powinien udowodnić zawyżenie upustu cenowego wbrew dobrym
Sygn. akt KIO 860/15
praktykom kupieckim, które to zachowanie umożliwiło w sposób nieuczciwy uzyskać
zamówienie.
W ocenie Izby odwołujący taką próbę podjął jednak nieskutecznie, ponieważ nie
udowodnił, że obowiązują wykonawców (odsprzedawców produktu Microsoft) zasady
udzielania upustów, których przekroczenie stanowi naruszenie dobrych praktyk
kupieckich. Odwołujący nie był w stanie przywołać jakichkolwiek w tym zakresie
wiążących zasad odsprzedawców ustalonych dla nich przez Microsoft. Wyraźnie
temu zaprzeczył na rozprawie wykonawca wybrany, który powołał się na okoliczność,że upusty zależą od indywidualnych ocen producenta a poza tym odwołujący działa
na rynku lokalnym jakim jest Polska a przystępujący jest podmiotem działającym na
rynku globalnym i ma dostęp do informacji jakich nie posiada odwołujący.
Przystępujący przede wszystkim również zakwestionował wyliczenia odwołującego co
do możliwego poziomu upustu cenowego przedkładając w poczet dowodów tzw.
dodatkowe zachęty cenowe z tytułu zawarcia umowy.
W związku z powyższym stanem faktycznym i prawnym w ocenie Izby odwołujący nie
wykazał, że wykonawca wybrany a przystępujący w sprawie popełnił czyn nieuczciwej
konkurencji składając ofertę zawierającą upust cenowy na poziomie 39 procent.
Izba również nie stwierdziła naruszenia art. 87 ust.1 ustawy, przez brak wystąpienia o
wyjaśnienia do wykonawcy wybranego, w związku z postanowieniami SIWZ w
zakresie przyznawania punktów za upusty cenowe zamówień opcjonalnych od 1 do 5
procent wartości zamówienia jako mających nieznaczny wpływ na wysokość
wynagrodzenia.
Izba także nie stwierdziła naruszeń art.7 ust.1 ustawy w związku z obowiązującymi
postanowieniami SIWZ.
Ponadto przedstawione przez odwołującego dowody wskazują na zasady ustalania
upustu przez odwołującego a odwołujący nie wykazał, że są one wiążące dla
wykonawcy wybranego.
W myśl art.192 ust.2 ustawy odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie z racji nie
wykazania naruszenia przepisów ustawy.
O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy zgodnie z art. 192 ust.9 i 10 ustawy
i § 3 pkt 1 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w
Sygn. akt KIO 860/15
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. 2010r. nr 41 poz.238)
zaliczając uiszczony wpis przez odwołującego w kwocie 15.000,00 zł. w koszty
postępowania odwoławczego.
Przewodniczący:
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 1611/15 z dnia 2015-08-07
- Sygn. akt KIO 1490/15, KIO 1577/15, KIO 1584/15 z dnia 2015-08-06
- Sygn. akt KIO 1560/15 z dnia 2015-08-04
- Sygn. akt KIO 1519/15 z dnia 2015-07-31
