rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2014-06-13
rok: 2014
data dokumentu: 2014-06-13
rok: 2014
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO 1108/14
KIO 1108/14
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 13 czerwca 2014 roku w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 czerwca 2014 roku przez
Odwołującego - SORIMEX Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Toruniu, w postępowaniu
prowadzonym przez
Zamawiającego - Samodzielny Publiczny Wojewódzki Szpital
Zespolony z siedzibą w Szczecinie
przy udziale wykonawcy
Mercator Medical S.A. z siedzibą w Krakowie zgłaszającego
swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 czerwca 2014 roku przez
Odwołującego - SORIMEX Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Toruniu, w postępowaniu
prowadzonym przez
Zamawiającego - Samodzielny Publiczny Wojewódzki Szpital
Zespolony z siedzibą w Szczecinie
przy udziale wykonawcy
Mercator Medical S.A. z siedzibą w Krakowie zgłaszającego
swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1.
uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej i czynności odrzucenia oferty Odwołującego w zadaniu nr 5 oraz
powtórzenie czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego, w tym
poprawienie w tej ofercie i dokumentach złożonych w wyniku uzupełnienia oczywistej omyłki
pisarskiej w zakresie wskazanym w uzasadnieniu orzeczenia.
2. kosztami postępowania obciąża
Samodzielny Publiczny Wojewódzki Szpital Zespolony
z siedzibą w Szczecinie
i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
7 500 zł 00 gr
(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez SORIMEX
Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Toruniu
tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Samodzielnego Publicznego Wojewódzkiego Szpitala Zespolonego
z siedzibą w Szczecinie
na rzecz SORIMEX Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Toruniu
kwotę
7 534 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset trzydzieści cztery złotych zero
groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu
od odwołania oraz koszty opłaty skarbowej od pełnomocnictw.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Szczecinie.
Przewodniczący:
Sygn. akt KIO 1108/14
UZASADNIENIE
Dnia 02.06.2014 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, w oparciu o treść art.
180 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo Zamówień publicznych (zwanej dalej
„ustawą Pzp”) odwołanie złożył wykonawca SORIMEX sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Toruniu
(zwany dalej: „Odwołujący”).
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na „Dostawę rękawic
chirurgicznych, diagnostycznych i do procedur podwyższonego ryzyka dla SPWSZ
w Szczecinie” prowadzi Zamawiający: Samodzielny Publiczny Wojewódzki Szpital Zespolony
w Szczecinie.
Odwołanie wniesiono od niezgodnej z prawem czynności Zamawiającego,
polegającej na odrzuceniu w dniu 27.05.2014 r. w postępowaniu oferty Odwołującego
w zadaniu nr 5. Zamawiającemu, Odwołujący zarzuca naruszenie przepisów ustawy Pzp,
a mianowicie:
1.
art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez błędną jego wykładnię i zastosowanie,
polegające na odrzuceniu oferty Odwołującego w zadaniu nr 5 pomimo, iż ta nie powinna
zostać odrzucona;
2.
art. 87 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp poprzez jego niezastosowanie w sytuacji, gdy oferta
Odwołującego w zadaniu nr 5 zawierała oczywistą omyłkę pisarską podlegającą
obligatoryjnemu poprawieniu przez Zamawiającego
Z ostrożności, w przypadku uznania przez KIO, że omyłka w ofercie była inna omyłką niż
pisarska, zarzucono naruszenie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp poprzez jego
niezastosowanie w sytuacji, gdy oferta Odwołującego w zadaniu nr 5 zawierała inne omyłki
polegające na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia (dalej
„SIWZ”), niepowodujące istotnych zmian w treści oferty;
3.
art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez błędną wykładnię i zastosowanie, a polegające na
wyborze oferty Wykonawcy, która nie była najkorzystniejszą w rozumieniu ustawy, a to na
skutek odrzucenia oferty Odwołującego w zadaniu nr 5, która gdyby nie została odrzucona
powinna zostać wybrana jako oferta najkorzystniejsza, co narusza zasadę zachowania
konkurencji i równego traktowania Wykonawców;
4.
art. 7 ust. 3 ustawy Pzp poprzez wybór najkorzystniejszej oferty w sposób
naruszający przepisy ustawy Pzp, z uwagi na dokonanie wyboru spośród ofert
z odrzuceniem oferty Odwołującego w zadaniu nr 5, co prowadzi do udzielenia zamówienia
wykonawcy wybranemu niezgodnie z przepisami tejże ustawy.
W oparciu o przedstawione zarzuty Odwołujący wnosił o:
1.
unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego w zadaniu nr 5
i w konsekwencji unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty w zadaniu nr 5,
2.
nakazanie Zamawiającemu poprawienie omyłki pisarskiej w ofercie Odwołującego
w zadaniu nr 5 w trybie art. 87 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp,
3.
z ostrożności, w przypadku uznania przez KIO, że omyłka w ofercie była inną omyłką
niż pisarska, nakazanie Zamawiającemu poprawienie omyłki w ofercie Odwołującego
w zadaniu nr 5 w trybie 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp,
4.
w konsekwencji nakazanie Zamawiającemu dokonania ponownie czynności oceny
ofert i wyboru najkorzystniejszej oferty w zadaniu nr 5.
Odwołujący wiadomość o okolicznościach stanowiących podstawę złożenia
odwołania powziął w dniu 27.05.2014r. W związku z powyższym termin na wniesienie
odwołania został dochowany. Kopia odwołania przekazana została w stosownym terminie
Zamawiającemu. Na rachunek UZP uiszczono wpis w wymaganej wysokości.
Odwołujący wskazał, że ma interes prawny do wnoszenia środków ochrony prawnej
zgodnie z art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, albowiem oferta Odwołującego w zadaniu nr 5
zawierała najniższa cenę, przy jedynym kryterium oceny ofert: cena - 100%. Zatem, gdyby
oferta Odwołującego w zadaniu nr 5 nie została niesłusznie odrzucona, to właśnie
Odwołującemu udzielone zostałoby przedmiotowe zamówienie w zadaniu nr 5.
W uzasadnieniu podniesiono, że pismem z dnia 20 maja 2014 roku Zamawiający
wezwał Odwołującego do uzupełnienia dokumentów w języku polskim dotyczących pkt 8
Załącznika nr 1.5 do SIWZ wskazując, że do oferty dołączono dokument w języku angielskim
dla 25% kwasu solnego oraz do złożenia dokumentów w języku angielskim dotyczących pkt
8 Załącznika nr 1.5 do SIWZ - 25% kwasu siarkowego w celu potwierdzenia autentyczności
przetłumaczonego dokumentu.
W odpowiedzi na wezwanie Odwołujący w dniu 22 maja 2014 roku wyjaśnił, że
w swojej ofercie złożył raport z badań na 25% kwas solny. W załączonym tłumaczeniu do
dokumentu w języku angielskim dla 25% kwasu solnego wkradł się błąd. Jednocześnie
Odwołujący złożył dokument tłumaczenia raportu badań na 25% kwas solny.
Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego w zadaniu nr 5 wskazując, że
w wyznaczonym terminie nie uzupełniono dokumentów w języku angielskim dla 25% kwasu
siarkowego, a Zamawiający otrzymał tylko badania na język polski, natomiast
z uzupełnionego tłumaczenia nie jest w stanie ocenić prawidłowości badania ze względu, że
w przetłumaczonym dokumencie raz jest mowa o kwasie solnym a raz o kwasie siarkowym.
Odwołujący w pierwszej kolejności podkreślił, że w piśmie przewodnim w sposób
niebudzący wątpliwości wyjaśnił, że w swojej ofercie złożył raport z badań na 25% kwas
solny, nie na 25% kwas siarkowy, zatem brak jest podstaw do wymagania złożenia przed
Odwołującego dokumentów w języku angielskim dla 25% kwasu siarkowego. W świetle
przedstawionych powyżej argumentów oczywistym jest, że Odwołujący uczynił zadość
wezwaniu do złożenia dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Po wtóre, dokonując
zgodności oferty (dokumentu tłumaczenia na język polski raportu z badania na 25% kwas
solny) Zamawiający powinien z urzędu poprawić oczywistą omyłkę pisarską poprzez
wpisanie na stronie 1 z 4 w trzecim wersie od dołu dokumentu w języku polskim
stanowiącym tłumaczenie dokumentu Raportu w języku angielskim słów „kwasem solnym”
w miejsce „kwasem siarkowym”, na stronie 2 z 4 w wersie 2 słów „kwasie solnym” w miejsce
„kwasie siarkowym”, na stronie 2 z 4 w wersie 4 słów „kwasu solnego” w miejsce „kwasu
siarkowego”, na stronie 2 z 4 w wynikach dwukrotnie „kwas solny” z miejsce „kwas siarkowy”.
Z dokumencie w języku angielskim stanowiącym Raport z badań wskazano, że przedmiotem
badań jest oznaczenie odporności rękawic na przenikanie przez 25% kwas solny (org. 25%
Hydrochloric Acid). W każdym miejscu raportu w języku angielskim mowa jest o 25% kwasie
solnym (org. 25% Hydrochloric Acid). W tłumaczeniu na język polski w opisie przedmiotu
badania wskazano jednoznacznie, że przedmiotem badań jest oznaczenie odporności
rękawic na przenikanie przez 25% kwas solny. W treści dokumentu na skutek oczywistej
omyłki pisarskiej zamiast prawidłowo „kwas solny” wpisano „kwas siarkowy” w miejscach
wyżej wskazanych.
Mimo, że ustawa Pzp nie zawiera definicji oczywistej omyłki pisarskiej, pojęcie jest
przedmiotem definicji zarówno w doktrynie, jak i orzecznictwie tak sądów powszechnych, jak
i Krajowej Izby Odwoławczej. Oczywistą omyłką pisarską, jest niezamierzona niedokładność
nasuwająca się każdemu, bez przeprowadzania dodatkowych ustaleń. Może to być błąd
literowy, widoczne niezamierzone opuszczenie wyrazu, czy inny błąd, wynikający
z przeoczenia lub innej wady procesu myślowo-redakcyjnego, a niespowodowany
uchybieniem merytorycznym (tak wyrok SO w Gdańsku z dnia 27 czerwca 2008 r., sygn. akt
XII Ga 206/08). Oczywistą omyłką pisarską jest taka omyłka, którą można zidentyfikować na
podstawie porównania pozostałych dokumentów stanowiących treść oferty (tak wyrok KIO 10
kwietnia 2008 r. sygn. akt KIO/UZP 265/08). Z taką sytuacja mamy do czynienia w tej
sprawie.
W przypadku stwierdzenia przez KIO, że omyłka z która mamy do czynienia
w niniejszej sprawie nie jest omyłka pisarską, lub w przypadku uznania, że granice
dopuszczalnej ingerencji Zamawiającego zostałyby przekroczone przy zastosowaniu przez
Zamawiającego art. 87 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp, to z ostrożności Odwołujący wskazał, że
Zamawiający miał obowiązek zastosować przepis art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp dotyczący
poprawiania innych niż oczywiste (pisarskie i rachunkowe) omyłek polegających na
niezgodności oferty z treścią SIWZ, niepowodujących istotnych zmian w treści oferty,
przewidując sui generis procedurę doprowadzenia do zgodności treści złożonej oferty
z treścią SIWZ. Odwołujący się podziela pogląd wyrażony przez Józefa Edmunda
Nowickiego w Komentarzu do art. 87 ustawy - Prawo zamówień publicznych, że instytucja
przewidziana w art. 87 ust. 2 P.z.p. służy udzieleniu zamówienia wykonawcy, który złożył
ofertę najkorzystniejszą i ma eliminować sytuacje, w których z powodu nieistotnych omyłek
czy niezamierzonych opuszczeń, odrzucane byłyby oferty gwarantujące realizację
zamówienia zgodnie z SIWZ (zob. wyrok Sądu Okręgowego w K. z 29 stycznia 2010 r., sygn.
akt: (...) oraz wyrok KIO z 5 stycznia 2012 r., sygn. akt KIO 2743/11). Nadto, przeszkody
w zastosowaniu art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp nie stanowi, co do zasady, fakt, że
poprawiona oferta stanie się ofertą najkorzystniejszą w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego (tak Urząd Zamówień Publicznych w opinii prawnej zamieszczonej
na stronach internetowych uzp).
Zgodnie
z
opinią
prawną
Urzędu
Zamówieni
Publicznych
poprawienie
nieprawidłowości występującej w ofercie na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp
uzależnione jest od spełnienia dwóch przesłanek. Po pierwsze zauważona niezgodność
musi mieć charakter omyłki, a nie celowego działania wykonawcy polegającego naświadomym złożeniu oświadczenia woli o określonej treści; jak wskazał Sąd Okręgowy
w Krakowie: „artykuł 87 ust. 2 pkt 3 pzp. wprowadzony w celu uniknięcia licznych niegdyś
przypadków odrzucania ofert z powodu błahych pomyłek, dopuszcza poprawienie
niedopatrzeń, błędów niezamierzonych, opuszczeń, drobnych różnic itp. lecz wszystkie te
zmiany muszą mieścić się w pojęciu "omyłki". Z założenia zatem umyślne zastosowanie
w ofercie materiału całkowicie odmiennego od projektu nie może być traktowane jako omyłka
w tym sensie, który nadaje jej przepis art. 87 Pzp. Po drugie poprawienie niezgodności nie
spowoduje istotnych zmian w treści oferty.
W przypadku stwierdzenia przez KIO, że omyłka z która mamy do czynienia
w niniejszej sprawie nie jest omyłka pisarską stwierdzić należy, że obie przesłanki można
w niniejszej sprawie uznać za spełnione. Wpisanie przez Odwołującego kwas siarkowy
zamiast prawidłowo kwas solny w treści dokumentu stanowiącego tłumaczenie dokumentu
oryginalnego (jęz. angielski) jest omyłką, a nie działaniem zamierzonym przez
Odwołującego, zwłaszcza, że zarówno w tytule badań w dokumencie sporządzonym
w języku polskim wskazano, że przedmiotem badania jest oznaczanie odporności na
przenikanie przez 25%kwas solny (nie siarkowy), a dodatkowo w dokumencie raportu
(w języku angielskim każdorazowo użyto zwrotu 25% Hydrochloric Acid (25% kwas solny).
Reasumując, niezależnie trybu poprawienia omyłki w ofercie, uznać należy, że
odrzucenie oferty bez jej poprawienia w sprawie jest zbyt daleko idącym formalizmem.
Z podobną sprawą Izba zetknęła się w sprawie o sygn. KIO 1507/12, gdzie wykonawca
przedłożył gwarancję wadialną wystawioną w języku litewskim oraz jej tłumaczenie
zawierające omyłkę we wskazaniu podmiotu, któremu jej udzielono. KIO uznała, że
Zamawiający nie może wyciągać negatywnych konsekwencji wobec wykonawcy z uwagi na
niejasności wynikające z tłumaczenia. Dokument (oryginalny) posiada walor dowodowy co
do rzeczywistej treści gwarancji. Podobnie w niniejszej sprawie dokument (oryginalny)
Raportu Badań posiada walor dowodowy i bezsprzecznie wskazuje, że przedmiotem badań
jest oddziaływanie na 25% kwas solny. Zamawiający nie może pomijać oryginału treści
dokumentu opierając swoje rozstrzygnięcie wyłącznie na jego tłumaczeniu. Odwołujący w
pełni podziela pogląd wyrażony w doktrynie (Józef Edmund Nowicki Komentarz do art.87
ustawy - Prawo zamówień publicznych) zgodnie z którym stwierdzić należy, że w realiach
konkretnej sprawy, zanim zamawiający podejmie decyzję o odrzuceniu oferty jako
niezgodnej z treścią SIWZ, zobowiązany jest wszechstronnie ją zbadać bacząc, by wyjaśnić
w trybie opisanym w art. 87 ust. 1 pzp. stwierdzone nieścisłości i dokonać poprawy omyłek
zgodnie z dyrektywami wyrażonymi w art. 87 ust. 2 pkt 1-3 pzp. Dopiero wyczerpanie tej
procedury uprawnia zamawiającego do ustalenia, że treść oferty nie odpowiada treści siwz,
a w konsekwencji odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 P.z.p. (zob. wyrok KIO
z 29 lipca 2011 r., sygn. akt KIO 1514/11 z oraz wyrok KIO z 8 maja 2012 r., sygn. akt KIO
819/12). Zamawiający w niniejszej sprawie nie dokonując poprawek w trybie art. 87 ust. 2 pkt
1-3 naruszył wymienione przepisy, co doprowadziło go do błędnego zastosowania przepisu
art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. i odrzucenia oferty.
Tym samym Zamawiający naruszył również art. 7 ust. 1 pkt 1 i 3 ustawy Pzp poprzez
wybór oferty Wykonawcy, która nie była najkorzystniejszą w rozumieniu ustawy a nadto
wybór najkorzystniejszej oferty nastąpił w sposób naruszający przepisy ustawy Pzp.
Dokonanie wyboru najkorzystniejszej oferty nastąpiło bez wzięcia pod uwagę oferty
Odwołującego na skutek jej odrzucenia w zadaniu nr 5, która - gdyby nie została odrzucona -
powinna zostać wybrana jako oferta najkorzystniejsza, co narusza zasadę zachowania
konkurencji i równego traktowania Wykonawców i prowadzi do udzielenia zamówienia
wykonawcy wybranemu niezgodnie z przepisami tejże ustawy.
W związku z powyższym Odwołujący wnosił jak na wstępie.
W dniu 5 czerwca 2014 roku, odpowiadając na wezwanie Zamawiającego, do
postępowania odwoławczego zgłosił przystąpienie po stronie Zamawiającego wykonawca
Mercator Medical S.A. z siedzibą w Krakowie. Wykonawca podniósł, że wyboru oferty
najkorzystniejszej w postępowaniu dokonano zgodnie z przepisami ustawy Pzp
i dokumentacją przetargową.
Na rozprawie Zamawiający wnosił o oddalenie odwołania w całości.
Skład orzekający Izby, na podstawie zebranego materiału dowodowego,
tj. treści SIWZ, ofert złożonych w postępowaniu, postępowania wyjaśniającego
prowadzonego przez Zamawiającego z wykonawcami, pozostałej dokumentacji
postępowania, biorąc pod uwagę stanowiska i oświadczenia Stron i Uczestnika
postępowania, a także stanowisk i oświadczeń Stron postępowania zaprezentowanych
pisemnie i ustnie w toku posiedzenia i rozprawy, ustalił i zważył, co następuje:
Ustalono, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem
odwołania w trybie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp i nie stwierdziwszy ich, skierowano odwołanie
na rozprawę.
Ustalono dalej, że wykonawca wnoszący odwołanie posiada interes w uzyskaniu
przedmiotowego zamówienia, kwalifikowany możliwością poniesienia szkody w wyniku
naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179 ust. 1
ustawy Prawo zamówień publicznych. Nieprawidłowe dokonanie czynności badania i oceny,
w tym odrzucenie oferty Odwołującego, która była najkorzystniejsza cenowo, a dokonanie
wyboru jako najkorzystniejszej oferty Przystępującego, co oznaczać może potencjalne
stwierdzenie naruszenia w tym zakresie przepisów ustawy Pzp pozbawia Odwołującego
możliwości uzyskania zamówienia i podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego
oraz wykonywania zamówienia. Wypełnione zostały zatem materialnoprawne przesłanki do
rozpoznania odwołania, wynikające z treści art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje:
Zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia, w zadaniu 5 Zamawiającemu należało
dostarczyć rękawice nitrylowe, przebadane na przenikalność co najmniej 10 różnych
substancji chemicznych zgodnie z normą EN 374-3. Badania należało dołączyć oferty.
Rękawice miały być przebadane na przenikalność minimum 5 różnych substancji
chemicznych zgodnie z normą EN374-3, na co najmniej 3 poziomie ochrony (badania
należało załączyć do oferty). Wyrób miał być również przebadany na przenikalność min. 12
cytostatyków zgodnie z ASTM D 6978 i wirusów (zgodnie z ASTM F 1671), a protokoły
końcowe z badań miały być częścią oferty.
W celu potwierdzenia, że oferowane dostawy odpowiadają wymaganiom określonym
przez Zamawiającego, żądano w SIWZ złożenia opisów (katalog, strony katalogu lub foldery,
ulotki informacyjne, prospekty) i fotografii produktów, które mają zostać dostarczone, których
autentyczność miała być potwierdzona przez wykonawcę na żądanie Zamawiającego.
Dokumenty winny być sporządzone w języku polskim ze wskazaniem w nim oferowanego
asortymentu, podaniem nr zadania i pozycji w zadaniu.
W dniu 20 maja 2014 roku SORIMEX Sp. z o.o. Sp.k z siedzibą w Toruniu, jako
wykonawca biorący udział w prowadzonym postępowaniu, w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp
wezwany został do uzupełnienia: dokumentów w języku polskim dotyczących pkt 8
załącznika 1.5. do SIWZ, ze wskazaniem, że do oferty dołączono badania w języku
angielskim dla 25% kwasu solnego – brak tłumaczenia na język polski oraz oryginalnych
dokumentów w języku angielskim dotyczących pkt 8 załącznika 1.5. do SIWZ – 25% kwasu
siarkowego, w celu potwierdzenia autentyczności przetłumaczonego dokumentu.
22 maja 2014 roku Wykonawca złożył stosowane wyjaśnienia i właściwe dokumenty.
Zaznaczył, że w ofercie złożono raport z badań na 25% kwas solny. W załączonym
tłumaczeniu wkradł się błąd. Przedłożono poprawiony dokument – tłumaczenie na 25% kwas
solny. Wyjaśniono, że zaoferowano rękawice spełniają wymogi Zamawiającego. Złożony
dokument w ofercie – raport z badań przeprowadzony przez akredytowane laboratorium
jednostki notyfikowanej TUV SUD PSB, jest dokumentem właściwym. Producent rękawic
nitrylowych – YTY Industry Sdn.Bhd, uzyskał certyfikat jednostki notyfikowanej na zgodność
z normą zharmonizowaną EN 455. Nadrzędnym dokumentem potwierdzającym zgodność
wyrobu z wymaganiami (…) jest raport z badań potwierdzony przez jednostkę notyfikowaną.
W decyzji o odrzuceniu oferty Wykonawcy na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy
Pzp Zamawiający stwierdził, że w wyznaczonym terminie na uzupełnienie dokumentów
otrzymano jedynie tłumaczenie badania na język polski, z uzupełnionego tłumaczenia
Zamawiający nie jest w stanie ocenić prawidłowości badania, ponieważ w dokumencie raz
jest mowa o kwasie solnym a raz o kwasie siarkowym. Ponadto oryginale dokumenty
w języku angielskim dla 25% kwasu siarkowego nie zostały uzupełnione.
Biorąc pod uwagę ustalony w postępowaniu stan faktyczny, uznano iż
odwołanie podlegało uwzględnieniu.
Co do uwag ogólnych, to zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp Zamawiający
odrzuca ofertę, jeżeli jej treść nie odpowiada treści SIWZ, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt
3. Natomiast stosownie do przepisu art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp Zamawiający poprawia
w ofercie inne omyłki polegające na niezgodności oferty z SIWZ, niepowodujące istotnych
zmian w treści oferty – niezwłocznie zawiadamiając o tym wykonawcę, którego oferta została
poprawiona. Niezgodność treści oferty z treścią SIWZ, stanowiąca przesłankę odrzucenia
oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, zachodzi wówczas, gdy zawartość
merytoryczna oferty nie odpowiada między innymi pod względem przedmiotu zamówienia
lub sposobu jego wykonania wymaganiom zawartym w SIWZ, z zastrzeżeniem art. 87
ustawy Pzp. W tym zakresie wskazać należy, że oferta nie odpowiadająca treści SIWZ to
taka, która jest sporządzona odmiennie, niż określają to postanowienia specyfikacji.
Odmienność ta może przejawiać się w zakresie proponowanego przedmiotu zamówienia, jak
też w sposobie jego realizacji. Niezgodność treści oferty z treścią SIWZ zamówienia ma
miejsce w sytuacji, gdy zaoferowany przedmiot dostawy bądź też usługi, nie odpowiada
opisanemu w specyfikacji przedmiotowi zamówienia, co do zakresu, ilości, jakości,
warunków realizacji i innych elementów istotnych dla wykonania przedmiotu zamówienia
w stopniu zaspokajającym oczekiwania i interesy Zamawiającego.
Przenosząc powyższe rozważania natury ogólnej na grunt rozpoznawanej sprawy,
stwierdzić należy, iż z tak rozumianą niezgodnością treści oferty z treścią SIWZ nie mamy do
czynienia, a więc podjęta przez Zamawiającego decyzja o odrzuceniu oferty Odwołującego
była nieprawidłowa.
Z zapisów SIWZ wynikało, że oferowane rękawice miały być przebadane na
przenikalność minimum 5 różnych substancji chemicznych zgodnie z normą EN374-3, na co
najmniej 3 poziomie ochrony (badania należało załączyć do oferty). Wyniki takich badań
znalazły się w ofercie Odwołującego, były to między innymi wyniki dotyczące przenikalności
25% kwasu solnego (złożony w ofercie dokument w języku angielskim). W tłumaczeniu tego
dokumentu sporządzonym przez Wykonawcę stwierdzono jednak, że badania odnoszą się
do kwasu siarkowego. Słusznie zatem Zamawiający zdecydował o zastosowaniu trybu
przewidzianego na składanie wyjaśnień i ową rozbieżność chciał zrozumieć, próbując
doprowadzić do oba złożone dokumenty do tożsamej treści.
W ocenie Izby złożone na wezwanie wyjaśnienia Wykonawcy są przekonywujące,
a „błędy”, które ponownie pojawiły się w złożonym tłumaczeniu Zamawiający mógł poprawić
kwalifikując je jako oczywistą omyłkę pisarską na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp.
Wykonawca w wyjaśnieniach jasno zaznaczył, że złożone badania dotyczą kwasu solnego,
na powyższe bezsprzecznie wskazuje treść dokumentu w języku angielskim. Sformułowanie
„kwas siarkowy”, które pojawia się w tłumaczeniu dokumentu w wymienionych w odwołaniu
przez Odwołującego miejscach w ocenie składu orzekającego Izby jest błędem pisarskim
przy tłumaczeniu, zwłaszcza, że przy uzupełnieniu dokumentu tłumaczonego w jego
nagłówku jasno wskazano, że wyniki badań odnoszą się do kwasu solnego. Nie sposób
z oferty i innych złożonych w wyniku uzupełnienia dokumentów wywnioskować, że intencją
Wykonawcy było złożenie wyników dwóch odrębnych badań na kwas solny i na kwas
siarkowy, co oznaczałoby, iż w pierwszym przypadku mielibyśmy do czynienia
z nieprawidłowym tłumaczeniem, a w drugim z brakiem dokumentów w języku angielskim.
Zgodnie z powszechnie przyjętym stanowiskiem orzecznictwa i doktryny, oczywista
omyłka pisarska polega w szczególności na niezamierzonym przekręceniu, opuszczeniu
wyrazu, błędzie logicznym, pisarskim lub mającym postać innej niedokładności
przypadkowej. Oczywista omyłka pisarska powinna być możliwa do poprawienia bez
odwoływania się do innych dokumentów. Zdaniem Izby, w zakresie tego pojęcia mieszczą
się zatem tylko takiego rodzaju niedokładności, które widoczne są dla każdego, bez
przeprowadzania jakiejkolwiek dodatkowej dogłębnej analizy. Oznacza to, że ich
poprawienie nie wywołuje zmiany merytorycznej treści oświadczenia woli wykonawcy.
Oczywista omyłka pisarska jest wynikiem przeoczenia lub innej wady procesu myślowo-
redakcyjnego. Poprawienie oczywistej omyłki nie może prowadzić do wytworzenia nowej
treści oświadczenia woli. Warto w tym miejscu wskazać na wyrok Sądu Okręgowego
w Gdańsku z dnia 21 maja 2008 r. (XII Ga 151/08), w którym stwierdzono, iż błąd pisarski to
„widoczne, wbrew zamierzeniu, niewłaściwe użycie wyrazu, widocznie mylna pisownia albo
widocznie niezamierzone opuszczenie jednego lub więcej wyrazów ( )". Natomiast omyłki
pisarskie są to omyłki stojące na równi z błędami pisarskimi lub rachunkowymi, a zatem tylko
omyłki polegające na tym, że wyrażono coś, co jest niezgodne z myślą niedwuznacznie
wyrażoną przez podmiot, a zostało wypowiedziane tylko przez przeoczenie, niewłaściwy
dobór słów.
Taki przypadek w ocenie składu orzekającego Izby ma miejsce w przedmiotowym
postępowaniu. Bez szczególnego zagłębiania się w treść oferty i złożonych dokumentów,
Wykonawca w sposób niezamierzony popełnił w tłumaczeniu z języka angielskiego na język
polski błąd redakcyjny zastępując wyrażenie „kwas solny” wyrażeniem „kwas siarkowy”. Nie
jest bowiem sporna między stronami okoliczność, iż dokument oryginalny dotyczy badań dla
kwasu solnego. Z tłumaczenia zaś wynika, że zachowane zostały wszystkie inne proporcje
(np. wyniki liczbowe badań) dokumentu oryginalnego, poza nazwą substancji będącej
przedmiotem badań, której nazwa nie pokrywa się z nazwą wynikającą z dokumentu
oryginalnego. Zamawiający nie przedstawił jednak wiarygodnej argumentacji, czy też
namiastki dowodów, które wskazywałyby na celowe, zamierzone działanie wykonawcy, które
miało lub mogło wprowadzić Zamawiającego w błąd. Dodatkowo, co już podkreślono
w uzasadnieniu orzeczenia, w tej sprawie wykonawca złożył stosowane wyjaśnienia. Choć
przyznać należy, że wykonawca bardzo nieuważnie dokonywał tłumaczenia, popełniając
podobny błąd w obu dokumentach, zarówno tym składanym do oferty, jak też tym złożonym
wraz z wyjaśnieniami, to w działaniu takim nie dopatrzono się cech celowości, umyślnego
wprowadzania w błąd. Powyższe uznać należało raczej za stosunkowo niestaranne
przygotowanie oferty, co jednak nie powinno rzutować na sytuację wykonawcy
w postępowaniu, skoro ustawa Pzp przewiduje możliwość poprawienia w ofercie różnego
rodzaju niedoskonałości, również tych które w sposób znaczący mogą wpływać na treść
całej oferty. Należy przy tym podkreślić, iż uznanie powyższej omyłki za oczywistą
i podlegającą poprawieniu przez Zamawiającego nie prowadzi do zmiany rzeczywistej treści
i sensu oświadczenia wykonawcy wyrażonego w ofercie. Z tych powodów właśnie uznano
dokonanie przedmiotowej poprawy za dopuszczalne i konieczne.
Z uwagi na uwzględnienie zarzutu naruszenia art. 87 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp, bez
znaczenia dla przedmiotu sporu pozostaje zarzut naruszenia art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp,
podniesiony jako zarzut ewentualny. W ocenie Izby przywołana regulacja nie będzie mieć
zastosowania w prowadzonym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, skoro
niespójność oferty można usunąć przez zastosowanie przepisu odnoszącego się do omyłki
pisarskiej.
Przy nakazanym ponownym badaniu i oceny ofert w postępowaniu, Zamawiający
winien przy tej ocenie uwzględnić ofertę Odwołującego, w tym znajdujące się w niej
dokumenty i oświadczenia oraz dokumenty otrzymane w wyniku prowadzonego
postępowania wyjaśniającego i poprawić wyrażenie „kwas siarkowy” na „kwas solny” w tych
dokumentach.
W ocenie Izby, zarzuty Odwołującego w stosunku do czynności lub zaniechań
Zamawiającego potwierdziły się. Skład orzekający stanął na stanowisku, że Odwołujący
udowodnił tezy zaprezentowane w odwołaniu. W postępowaniu doszło do naruszenia art. 7
ust. 1 i 3 ustawy Pzp. W prowadzonym postępowaniu nie uczyniono zadość przestrzeganiu
zasad równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji.
W tym stanie rzeczy, Izba uwzględniła odwołanie oraz orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i ust. 10 ustawy
Pzp, a także w oparciu o § 5 ust. 2 pkt 2 i § 5 ust 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41,
poz. 238), tj. stosownie do wyniku postępowania, przyznając koszty postępowania Stronie
Odwołującej.
Przewodniczący:
1.
uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej i czynności odrzucenia oferty Odwołującego w zadaniu nr 5 oraz
powtórzenie czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego, w tym
poprawienie w tej ofercie i dokumentach złożonych w wyniku uzupełnienia oczywistej omyłki
pisarskiej w zakresie wskazanym w uzasadnieniu orzeczenia.
2. kosztami postępowania obciąża
Samodzielny Publiczny Wojewódzki Szpital Zespolony
z siedzibą w Szczecinie
i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
7 500 zł 00 gr
(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez SORIMEX
Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Toruniu
tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Samodzielnego Publicznego Wojewódzkiego Szpitala Zespolonego
z siedzibą w Szczecinie
na rzecz SORIMEX Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Toruniu
kwotę
7 534 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset trzydzieści cztery złotych zero
groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu
od odwołania oraz koszty opłaty skarbowej od pełnomocnictw.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Szczecinie.
Przewodniczący:
Sygn. akt KIO 1108/14
UZASADNIENIE
Dnia 02.06.2014 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, w oparciu o treść art.
180 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo Zamówień publicznych (zwanej dalej
„ustawą Pzp”) odwołanie złożył wykonawca SORIMEX sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Toruniu
(zwany dalej: „Odwołujący”).
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na „Dostawę rękawic
chirurgicznych, diagnostycznych i do procedur podwyższonego ryzyka dla SPWSZ
w Szczecinie” prowadzi Zamawiający: Samodzielny Publiczny Wojewódzki Szpital Zespolony
w Szczecinie.
Odwołanie wniesiono od niezgodnej z prawem czynności Zamawiającego,
polegającej na odrzuceniu w dniu 27.05.2014 r. w postępowaniu oferty Odwołującego
w zadaniu nr 5. Zamawiającemu, Odwołujący zarzuca naruszenie przepisów ustawy Pzp,
a mianowicie:
1.
art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez błędną jego wykładnię i zastosowanie,
polegające na odrzuceniu oferty Odwołującego w zadaniu nr 5 pomimo, iż ta nie powinna
zostać odrzucona;
2.
art. 87 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp poprzez jego niezastosowanie w sytuacji, gdy oferta
Odwołującego w zadaniu nr 5 zawierała oczywistą omyłkę pisarską podlegającą
obligatoryjnemu poprawieniu przez Zamawiającego
Z ostrożności, w przypadku uznania przez KIO, że omyłka w ofercie była inna omyłką niż
pisarska, zarzucono naruszenie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp poprzez jego
niezastosowanie w sytuacji, gdy oferta Odwołującego w zadaniu nr 5 zawierała inne omyłki
polegające na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia (dalej
„SIWZ”), niepowodujące istotnych zmian w treści oferty;
3.
art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez błędną wykładnię i zastosowanie, a polegające na
wyborze oferty Wykonawcy, która nie była najkorzystniejszą w rozumieniu ustawy, a to na
skutek odrzucenia oferty Odwołującego w zadaniu nr 5, która gdyby nie została odrzucona
powinna zostać wybrana jako oferta najkorzystniejsza, co narusza zasadę zachowania
konkurencji i równego traktowania Wykonawców;
4.
art. 7 ust. 3 ustawy Pzp poprzez wybór najkorzystniejszej oferty w sposób
naruszający przepisy ustawy Pzp, z uwagi na dokonanie wyboru spośród ofert
z odrzuceniem oferty Odwołującego w zadaniu nr 5, co prowadzi do udzielenia zamówienia
wykonawcy wybranemu niezgodnie z przepisami tejże ustawy.
W oparciu o przedstawione zarzuty Odwołujący wnosił o:
1.
unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego w zadaniu nr 5
i w konsekwencji unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty w zadaniu nr 5,
2.
nakazanie Zamawiającemu poprawienie omyłki pisarskiej w ofercie Odwołującego
w zadaniu nr 5 w trybie art. 87 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp,
3.
z ostrożności, w przypadku uznania przez KIO, że omyłka w ofercie była inną omyłką
niż pisarska, nakazanie Zamawiającemu poprawienie omyłki w ofercie Odwołującego
w zadaniu nr 5 w trybie 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp,
4.
w konsekwencji nakazanie Zamawiającemu dokonania ponownie czynności oceny
ofert i wyboru najkorzystniejszej oferty w zadaniu nr 5.
Odwołujący wiadomość o okolicznościach stanowiących podstawę złożenia
odwołania powziął w dniu 27.05.2014r. W związku z powyższym termin na wniesienie
odwołania został dochowany. Kopia odwołania przekazana została w stosownym terminie
Zamawiającemu. Na rachunek UZP uiszczono wpis w wymaganej wysokości.
Odwołujący wskazał, że ma interes prawny do wnoszenia środków ochrony prawnej
zgodnie z art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, albowiem oferta Odwołującego w zadaniu nr 5
zawierała najniższa cenę, przy jedynym kryterium oceny ofert: cena - 100%. Zatem, gdyby
oferta Odwołującego w zadaniu nr 5 nie została niesłusznie odrzucona, to właśnie
Odwołującemu udzielone zostałoby przedmiotowe zamówienie w zadaniu nr 5.
W uzasadnieniu podniesiono, że pismem z dnia 20 maja 2014 roku Zamawiający
wezwał Odwołującego do uzupełnienia dokumentów w języku polskim dotyczących pkt 8
Załącznika nr 1.5 do SIWZ wskazując, że do oferty dołączono dokument w języku angielskim
dla 25% kwasu solnego oraz do złożenia dokumentów w języku angielskim dotyczących pkt
8 Załącznika nr 1.5 do SIWZ - 25% kwasu siarkowego w celu potwierdzenia autentyczności
przetłumaczonego dokumentu.
W odpowiedzi na wezwanie Odwołujący w dniu 22 maja 2014 roku wyjaśnił, że
w swojej ofercie złożył raport z badań na 25% kwas solny. W załączonym tłumaczeniu do
dokumentu w języku angielskim dla 25% kwasu solnego wkradł się błąd. Jednocześnie
Odwołujący złożył dokument tłumaczenia raportu badań na 25% kwas solny.
Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego w zadaniu nr 5 wskazując, że
w wyznaczonym terminie nie uzupełniono dokumentów w języku angielskim dla 25% kwasu
siarkowego, a Zamawiający otrzymał tylko badania na język polski, natomiast
z uzupełnionego tłumaczenia nie jest w stanie ocenić prawidłowości badania ze względu, że
w przetłumaczonym dokumencie raz jest mowa o kwasie solnym a raz o kwasie siarkowym.
Odwołujący w pierwszej kolejności podkreślił, że w piśmie przewodnim w sposób
niebudzący wątpliwości wyjaśnił, że w swojej ofercie złożył raport z badań na 25% kwas
solny, nie na 25% kwas siarkowy, zatem brak jest podstaw do wymagania złożenia przed
Odwołującego dokumentów w języku angielskim dla 25% kwasu siarkowego. W świetle
przedstawionych powyżej argumentów oczywistym jest, że Odwołujący uczynił zadość
wezwaniu do złożenia dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Po wtóre, dokonując
zgodności oferty (dokumentu tłumaczenia na język polski raportu z badania na 25% kwas
solny) Zamawiający powinien z urzędu poprawić oczywistą omyłkę pisarską poprzez
wpisanie na stronie 1 z 4 w trzecim wersie od dołu dokumentu w języku polskim
stanowiącym tłumaczenie dokumentu Raportu w języku angielskim słów „kwasem solnym”
w miejsce „kwasem siarkowym”, na stronie 2 z 4 w wersie 2 słów „kwasie solnym” w miejsce
„kwasie siarkowym”, na stronie 2 z 4 w wersie 4 słów „kwasu solnego” w miejsce „kwasu
siarkowego”, na stronie 2 z 4 w wynikach dwukrotnie „kwas solny” z miejsce „kwas siarkowy”.
Z dokumencie w języku angielskim stanowiącym Raport z badań wskazano, że przedmiotem
badań jest oznaczenie odporności rękawic na przenikanie przez 25% kwas solny (org. 25%
Hydrochloric Acid). W każdym miejscu raportu w języku angielskim mowa jest o 25% kwasie
solnym (org. 25% Hydrochloric Acid). W tłumaczeniu na język polski w opisie przedmiotu
badania wskazano jednoznacznie, że przedmiotem badań jest oznaczenie odporności
rękawic na przenikanie przez 25% kwas solny. W treści dokumentu na skutek oczywistej
omyłki pisarskiej zamiast prawidłowo „kwas solny” wpisano „kwas siarkowy” w miejscach
wyżej wskazanych.
Mimo, że ustawa Pzp nie zawiera definicji oczywistej omyłki pisarskiej, pojęcie jest
przedmiotem definicji zarówno w doktrynie, jak i orzecznictwie tak sądów powszechnych, jak
i Krajowej Izby Odwoławczej. Oczywistą omyłką pisarską, jest niezamierzona niedokładność
nasuwająca się każdemu, bez przeprowadzania dodatkowych ustaleń. Może to być błąd
literowy, widoczne niezamierzone opuszczenie wyrazu, czy inny błąd, wynikający
z przeoczenia lub innej wady procesu myślowo-redakcyjnego, a niespowodowany
uchybieniem merytorycznym (tak wyrok SO w Gdańsku z dnia 27 czerwca 2008 r., sygn. akt
XII Ga 206/08). Oczywistą omyłką pisarską jest taka omyłka, którą można zidentyfikować na
podstawie porównania pozostałych dokumentów stanowiących treść oferty (tak wyrok KIO 10
kwietnia 2008 r. sygn. akt KIO/UZP 265/08). Z taką sytuacja mamy do czynienia w tej
sprawie.
W przypadku stwierdzenia przez KIO, że omyłka z która mamy do czynienia
w niniejszej sprawie nie jest omyłka pisarską, lub w przypadku uznania, że granice
dopuszczalnej ingerencji Zamawiającego zostałyby przekroczone przy zastosowaniu przez
Zamawiającego art. 87 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp, to z ostrożności Odwołujący wskazał, że
Zamawiający miał obowiązek zastosować przepis art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp dotyczący
poprawiania innych niż oczywiste (pisarskie i rachunkowe) omyłek polegających na
niezgodności oferty z treścią SIWZ, niepowodujących istotnych zmian w treści oferty,
przewidując sui generis procedurę doprowadzenia do zgodności treści złożonej oferty
z treścią SIWZ. Odwołujący się podziela pogląd wyrażony przez Józefa Edmunda
Nowickiego w Komentarzu do art. 87 ustawy - Prawo zamówień publicznych, że instytucja
przewidziana w art. 87 ust. 2 P.z.p. służy udzieleniu zamówienia wykonawcy, który złożył
ofertę najkorzystniejszą i ma eliminować sytuacje, w których z powodu nieistotnych omyłek
czy niezamierzonych opuszczeń, odrzucane byłyby oferty gwarantujące realizację
zamówienia zgodnie z SIWZ (zob. wyrok Sądu Okręgowego w K. z 29 stycznia 2010 r., sygn.
akt: (...) oraz wyrok KIO z 5 stycznia 2012 r., sygn. akt KIO 2743/11). Nadto, przeszkody
w zastosowaniu art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp nie stanowi, co do zasady, fakt, że
poprawiona oferta stanie się ofertą najkorzystniejszą w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego (tak Urząd Zamówień Publicznych w opinii prawnej zamieszczonej
na stronach internetowych uzp).
Zgodnie
z
opinią
prawną
Urzędu
Zamówieni
Publicznych
poprawienie
nieprawidłowości występującej w ofercie na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp
uzależnione jest od spełnienia dwóch przesłanek. Po pierwsze zauważona niezgodność
musi mieć charakter omyłki, a nie celowego działania wykonawcy polegającego naświadomym złożeniu oświadczenia woli o określonej treści; jak wskazał Sąd Okręgowy
w Krakowie: „artykuł 87 ust. 2 pkt 3 pzp. wprowadzony w celu uniknięcia licznych niegdyś
przypadków odrzucania ofert z powodu błahych pomyłek, dopuszcza poprawienie
niedopatrzeń, błędów niezamierzonych, opuszczeń, drobnych różnic itp. lecz wszystkie te
zmiany muszą mieścić się w pojęciu "omyłki". Z założenia zatem umyślne zastosowanie
w ofercie materiału całkowicie odmiennego od projektu nie może być traktowane jako omyłka
w tym sensie, który nadaje jej przepis art. 87 Pzp. Po drugie poprawienie niezgodności nie
spowoduje istotnych zmian w treści oferty.
W przypadku stwierdzenia przez KIO, że omyłka z która mamy do czynienia
w niniejszej sprawie nie jest omyłka pisarską stwierdzić należy, że obie przesłanki można
w niniejszej sprawie uznać za spełnione. Wpisanie przez Odwołującego kwas siarkowy
zamiast prawidłowo kwas solny w treści dokumentu stanowiącego tłumaczenie dokumentu
oryginalnego (jęz. angielski) jest omyłką, a nie działaniem zamierzonym przez
Odwołującego, zwłaszcza, że zarówno w tytule badań w dokumencie sporządzonym
w języku polskim wskazano, że przedmiotem badania jest oznaczanie odporności na
przenikanie przez 25%kwas solny (nie siarkowy), a dodatkowo w dokumencie raportu
(w języku angielskim każdorazowo użyto zwrotu 25% Hydrochloric Acid (25% kwas solny).
Reasumując, niezależnie trybu poprawienia omyłki w ofercie, uznać należy, że
odrzucenie oferty bez jej poprawienia w sprawie jest zbyt daleko idącym formalizmem.
Z podobną sprawą Izba zetknęła się w sprawie o sygn. KIO 1507/12, gdzie wykonawca
przedłożył gwarancję wadialną wystawioną w języku litewskim oraz jej tłumaczenie
zawierające omyłkę we wskazaniu podmiotu, któremu jej udzielono. KIO uznała, że
Zamawiający nie może wyciągać negatywnych konsekwencji wobec wykonawcy z uwagi na
niejasności wynikające z tłumaczenia. Dokument (oryginalny) posiada walor dowodowy co
do rzeczywistej treści gwarancji. Podobnie w niniejszej sprawie dokument (oryginalny)
Raportu Badań posiada walor dowodowy i bezsprzecznie wskazuje, że przedmiotem badań
jest oddziaływanie na 25% kwas solny. Zamawiający nie może pomijać oryginału treści
dokumentu opierając swoje rozstrzygnięcie wyłącznie na jego tłumaczeniu. Odwołujący w
pełni podziela pogląd wyrażony w doktrynie (Józef Edmund Nowicki Komentarz do art.87
ustawy - Prawo zamówień publicznych) zgodnie z którym stwierdzić należy, że w realiach
konkretnej sprawy, zanim zamawiający podejmie decyzję o odrzuceniu oferty jako
niezgodnej z treścią SIWZ, zobowiązany jest wszechstronnie ją zbadać bacząc, by wyjaśnić
w trybie opisanym w art. 87 ust. 1 pzp. stwierdzone nieścisłości i dokonać poprawy omyłek
zgodnie z dyrektywami wyrażonymi w art. 87 ust. 2 pkt 1-3 pzp. Dopiero wyczerpanie tej
procedury uprawnia zamawiającego do ustalenia, że treść oferty nie odpowiada treści siwz,
a w konsekwencji odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 P.z.p. (zob. wyrok KIO
z 29 lipca 2011 r., sygn. akt KIO 1514/11 z oraz wyrok KIO z 8 maja 2012 r., sygn. akt KIO
819/12). Zamawiający w niniejszej sprawie nie dokonując poprawek w trybie art. 87 ust. 2 pkt
1-3 naruszył wymienione przepisy, co doprowadziło go do błędnego zastosowania przepisu
art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. i odrzucenia oferty.
Tym samym Zamawiający naruszył również art. 7 ust. 1 pkt 1 i 3 ustawy Pzp poprzez
wybór oferty Wykonawcy, która nie była najkorzystniejszą w rozumieniu ustawy a nadto
wybór najkorzystniejszej oferty nastąpił w sposób naruszający przepisy ustawy Pzp.
Dokonanie wyboru najkorzystniejszej oferty nastąpiło bez wzięcia pod uwagę oferty
Odwołującego na skutek jej odrzucenia w zadaniu nr 5, która - gdyby nie została odrzucona -
powinna zostać wybrana jako oferta najkorzystniejsza, co narusza zasadę zachowania
konkurencji i równego traktowania Wykonawców i prowadzi do udzielenia zamówienia
wykonawcy wybranemu niezgodnie z przepisami tejże ustawy.
W związku z powyższym Odwołujący wnosił jak na wstępie.
W dniu 5 czerwca 2014 roku, odpowiadając na wezwanie Zamawiającego, do
postępowania odwoławczego zgłosił przystąpienie po stronie Zamawiającego wykonawca
Mercator Medical S.A. z siedzibą w Krakowie. Wykonawca podniósł, że wyboru oferty
najkorzystniejszej w postępowaniu dokonano zgodnie z przepisami ustawy Pzp
i dokumentacją przetargową.
Na rozprawie Zamawiający wnosił o oddalenie odwołania w całości.
Skład orzekający Izby, na podstawie zebranego materiału dowodowego,
tj. treści SIWZ, ofert złożonych w postępowaniu, postępowania wyjaśniającego
prowadzonego przez Zamawiającego z wykonawcami, pozostałej dokumentacji
postępowania, biorąc pod uwagę stanowiska i oświadczenia Stron i Uczestnika
postępowania, a także stanowisk i oświadczeń Stron postępowania zaprezentowanych
pisemnie i ustnie w toku posiedzenia i rozprawy, ustalił i zważył, co następuje:
Ustalono, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem
odwołania w trybie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp i nie stwierdziwszy ich, skierowano odwołanie
na rozprawę.
Ustalono dalej, że wykonawca wnoszący odwołanie posiada interes w uzyskaniu
przedmiotowego zamówienia, kwalifikowany możliwością poniesienia szkody w wyniku
naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179 ust. 1
ustawy Prawo zamówień publicznych. Nieprawidłowe dokonanie czynności badania i oceny,
w tym odrzucenie oferty Odwołującego, która była najkorzystniejsza cenowo, a dokonanie
wyboru jako najkorzystniejszej oferty Przystępującego, co oznaczać może potencjalne
stwierdzenie naruszenia w tym zakresie przepisów ustawy Pzp pozbawia Odwołującego
możliwości uzyskania zamówienia i podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego
oraz wykonywania zamówienia. Wypełnione zostały zatem materialnoprawne przesłanki do
rozpoznania odwołania, wynikające z treści art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje:
Zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia, w zadaniu 5 Zamawiającemu należało
dostarczyć rękawice nitrylowe, przebadane na przenikalność co najmniej 10 różnych
substancji chemicznych zgodnie z normą EN 374-3. Badania należało dołączyć oferty.
Rękawice miały być przebadane na przenikalność minimum 5 różnych substancji
chemicznych zgodnie z normą EN374-3, na co najmniej 3 poziomie ochrony (badania
należało załączyć do oferty). Wyrób miał być również przebadany na przenikalność min. 12
cytostatyków zgodnie z ASTM D 6978 i wirusów (zgodnie z ASTM F 1671), a protokoły
końcowe z badań miały być częścią oferty.
W celu potwierdzenia, że oferowane dostawy odpowiadają wymaganiom określonym
przez Zamawiającego, żądano w SIWZ złożenia opisów (katalog, strony katalogu lub foldery,
ulotki informacyjne, prospekty) i fotografii produktów, które mają zostać dostarczone, których
autentyczność miała być potwierdzona przez wykonawcę na żądanie Zamawiającego.
Dokumenty winny być sporządzone w języku polskim ze wskazaniem w nim oferowanego
asortymentu, podaniem nr zadania i pozycji w zadaniu.
W dniu 20 maja 2014 roku SORIMEX Sp. z o.o. Sp.k z siedzibą w Toruniu, jako
wykonawca biorący udział w prowadzonym postępowaniu, w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp
wezwany został do uzupełnienia: dokumentów w języku polskim dotyczących pkt 8
załącznika 1.5. do SIWZ, ze wskazaniem, że do oferty dołączono badania w języku
angielskim dla 25% kwasu solnego – brak tłumaczenia na język polski oraz oryginalnych
dokumentów w języku angielskim dotyczących pkt 8 załącznika 1.5. do SIWZ – 25% kwasu
siarkowego, w celu potwierdzenia autentyczności przetłumaczonego dokumentu.
22 maja 2014 roku Wykonawca złożył stosowane wyjaśnienia i właściwe dokumenty.
Zaznaczył, że w ofercie złożono raport z badań na 25% kwas solny. W załączonym
tłumaczeniu wkradł się błąd. Przedłożono poprawiony dokument – tłumaczenie na 25% kwas
solny. Wyjaśniono, że zaoferowano rękawice spełniają wymogi Zamawiającego. Złożony
dokument w ofercie – raport z badań przeprowadzony przez akredytowane laboratorium
jednostki notyfikowanej TUV SUD PSB, jest dokumentem właściwym. Producent rękawic
nitrylowych – YTY Industry Sdn.Bhd, uzyskał certyfikat jednostki notyfikowanej na zgodność
z normą zharmonizowaną EN 455. Nadrzędnym dokumentem potwierdzającym zgodność
wyrobu z wymaganiami (…) jest raport z badań potwierdzony przez jednostkę notyfikowaną.
W decyzji o odrzuceniu oferty Wykonawcy na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy
Pzp Zamawiający stwierdził, że w wyznaczonym terminie na uzupełnienie dokumentów
otrzymano jedynie tłumaczenie badania na język polski, z uzupełnionego tłumaczenia
Zamawiający nie jest w stanie ocenić prawidłowości badania, ponieważ w dokumencie raz
jest mowa o kwasie solnym a raz o kwasie siarkowym. Ponadto oryginale dokumenty
w języku angielskim dla 25% kwasu siarkowego nie zostały uzupełnione.
Biorąc pod uwagę ustalony w postępowaniu stan faktyczny, uznano iż
odwołanie podlegało uwzględnieniu.
Co do uwag ogólnych, to zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp Zamawiający
odrzuca ofertę, jeżeli jej treść nie odpowiada treści SIWZ, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt
3. Natomiast stosownie do przepisu art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp Zamawiający poprawia
w ofercie inne omyłki polegające na niezgodności oferty z SIWZ, niepowodujące istotnych
zmian w treści oferty – niezwłocznie zawiadamiając o tym wykonawcę, którego oferta została
poprawiona. Niezgodność treści oferty z treścią SIWZ, stanowiąca przesłankę odrzucenia
oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, zachodzi wówczas, gdy zawartość
merytoryczna oferty nie odpowiada między innymi pod względem przedmiotu zamówienia
lub sposobu jego wykonania wymaganiom zawartym w SIWZ, z zastrzeżeniem art. 87
ustawy Pzp. W tym zakresie wskazać należy, że oferta nie odpowiadająca treści SIWZ to
taka, która jest sporządzona odmiennie, niż określają to postanowienia specyfikacji.
Odmienność ta może przejawiać się w zakresie proponowanego przedmiotu zamówienia, jak
też w sposobie jego realizacji. Niezgodność treści oferty z treścią SIWZ zamówienia ma
miejsce w sytuacji, gdy zaoferowany przedmiot dostawy bądź też usługi, nie odpowiada
opisanemu w specyfikacji przedmiotowi zamówienia, co do zakresu, ilości, jakości,
warunków realizacji i innych elementów istotnych dla wykonania przedmiotu zamówienia
w stopniu zaspokajającym oczekiwania i interesy Zamawiającego.
Przenosząc powyższe rozważania natury ogólnej na grunt rozpoznawanej sprawy,
stwierdzić należy, iż z tak rozumianą niezgodnością treści oferty z treścią SIWZ nie mamy do
czynienia, a więc podjęta przez Zamawiającego decyzja o odrzuceniu oferty Odwołującego
była nieprawidłowa.
Z zapisów SIWZ wynikało, że oferowane rękawice miały być przebadane na
przenikalność minimum 5 różnych substancji chemicznych zgodnie z normą EN374-3, na co
najmniej 3 poziomie ochrony (badania należało załączyć do oferty). Wyniki takich badań
znalazły się w ofercie Odwołującego, były to między innymi wyniki dotyczące przenikalności
25% kwasu solnego (złożony w ofercie dokument w języku angielskim). W tłumaczeniu tego
dokumentu sporządzonym przez Wykonawcę stwierdzono jednak, że badania odnoszą się
do kwasu siarkowego. Słusznie zatem Zamawiający zdecydował o zastosowaniu trybu
przewidzianego na składanie wyjaśnień i ową rozbieżność chciał zrozumieć, próbując
doprowadzić do oba złożone dokumenty do tożsamej treści.
W ocenie Izby złożone na wezwanie wyjaśnienia Wykonawcy są przekonywujące,
a „błędy”, które ponownie pojawiły się w złożonym tłumaczeniu Zamawiający mógł poprawić
kwalifikując je jako oczywistą omyłkę pisarską na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp.
Wykonawca w wyjaśnieniach jasno zaznaczył, że złożone badania dotyczą kwasu solnego,
na powyższe bezsprzecznie wskazuje treść dokumentu w języku angielskim. Sformułowanie
„kwas siarkowy”, które pojawia się w tłumaczeniu dokumentu w wymienionych w odwołaniu
przez Odwołującego miejscach w ocenie składu orzekającego Izby jest błędem pisarskim
przy tłumaczeniu, zwłaszcza, że przy uzupełnieniu dokumentu tłumaczonego w jego
nagłówku jasno wskazano, że wyniki badań odnoszą się do kwasu solnego. Nie sposób
z oferty i innych złożonych w wyniku uzupełnienia dokumentów wywnioskować, że intencją
Wykonawcy było złożenie wyników dwóch odrębnych badań na kwas solny i na kwas
siarkowy, co oznaczałoby, iż w pierwszym przypadku mielibyśmy do czynienia
z nieprawidłowym tłumaczeniem, a w drugim z brakiem dokumentów w języku angielskim.
Zgodnie z powszechnie przyjętym stanowiskiem orzecznictwa i doktryny, oczywista
omyłka pisarska polega w szczególności na niezamierzonym przekręceniu, opuszczeniu
wyrazu, błędzie logicznym, pisarskim lub mającym postać innej niedokładności
przypadkowej. Oczywista omyłka pisarska powinna być możliwa do poprawienia bez
odwoływania się do innych dokumentów. Zdaniem Izby, w zakresie tego pojęcia mieszczą
się zatem tylko takiego rodzaju niedokładności, które widoczne są dla każdego, bez
przeprowadzania jakiejkolwiek dodatkowej dogłębnej analizy. Oznacza to, że ich
poprawienie nie wywołuje zmiany merytorycznej treści oświadczenia woli wykonawcy.
Oczywista omyłka pisarska jest wynikiem przeoczenia lub innej wady procesu myślowo-
redakcyjnego. Poprawienie oczywistej omyłki nie może prowadzić do wytworzenia nowej
treści oświadczenia woli. Warto w tym miejscu wskazać na wyrok Sądu Okręgowego
w Gdańsku z dnia 21 maja 2008 r. (XII Ga 151/08), w którym stwierdzono, iż błąd pisarski to
„widoczne, wbrew zamierzeniu, niewłaściwe użycie wyrazu, widocznie mylna pisownia albo
widocznie niezamierzone opuszczenie jednego lub więcej wyrazów ( )". Natomiast omyłki
pisarskie są to omyłki stojące na równi z błędami pisarskimi lub rachunkowymi, a zatem tylko
omyłki polegające na tym, że wyrażono coś, co jest niezgodne z myślą niedwuznacznie
wyrażoną przez podmiot, a zostało wypowiedziane tylko przez przeoczenie, niewłaściwy
dobór słów.
Taki przypadek w ocenie składu orzekającego Izby ma miejsce w przedmiotowym
postępowaniu. Bez szczególnego zagłębiania się w treść oferty i złożonych dokumentów,
Wykonawca w sposób niezamierzony popełnił w tłumaczeniu z języka angielskiego na język
polski błąd redakcyjny zastępując wyrażenie „kwas solny” wyrażeniem „kwas siarkowy”. Nie
jest bowiem sporna między stronami okoliczność, iż dokument oryginalny dotyczy badań dla
kwasu solnego. Z tłumaczenia zaś wynika, że zachowane zostały wszystkie inne proporcje
(np. wyniki liczbowe badań) dokumentu oryginalnego, poza nazwą substancji będącej
przedmiotem badań, której nazwa nie pokrywa się z nazwą wynikającą z dokumentu
oryginalnego. Zamawiający nie przedstawił jednak wiarygodnej argumentacji, czy też
namiastki dowodów, które wskazywałyby na celowe, zamierzone działanie wykonawcy, które
miało lub mogło wprowadzić Zamawiającego w błąd. Dodatkowo, co już podkreślono
w uzasadnieniu orzeczenia, w tej sprawie wykonawca złożył stosowane wyjaśnienia. Choć
przyznać należy, że wykonawca bardzo nieuważnie dokonywał tłumaczenia, popełniając
podobny błąd w obu dokumentach, zarówno tym składanym do oferty, jak też tym złożonym
wraz z wyjaśnieniami, to w działaniu takim nie dopatrzono się cech celowości, umyślnego
wprowadzania w błąd. Powyższe uznać należało raczej za stosunkowo niestaranne
przygotowanie oferty, co jednak nie powinno rzutować na sytuację wykonawcy
w postępowaniu, skoro ustawa Pzp przewiduje możliwość poprawienia w ofercie różnego
rodzaju niedoskonałości, również tych które w sposób znaczący mogą wpływać na treść
całej oferty. Należy przy tym podkreślić, iż uznanie powyższej omyłki za oczywistą
i podlegającą poprawieniu przez Zamawiającego nie prowadzi do zmiany rzeczywistej treści
i sensu oświadczenia wykonawcy wyrażonego w ofercie. Z tych powodów właśnie uznano
dokonanie przedmiotowej poprawy za dopuszczalne i konieczne.
Z uwagi na uwzględnienie zarzutu naruszenia art. 87 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp, bez
znaczenia dla przedmiotu sporu pozostaje zarzut naruszenia art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp,
podniesiony jako zarzut ewentualny. W ocenie Izby przywołana regulacja nie będzie mieć
zastosowania w prowadzonym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, skoro
niespójność oferty można usunąć przez zastosowanie przepisu odnoszącego się do omyłki
pisarskiej.
Przy nakazanym ponownym badaniu i oceny ofert w postępowaniu, Zamawiający
winien przy tej ocenie uwzględnić ofertę Odwołującego, w tym znajdujące się w niej
dokumenty i oświadczenia oraz dokumenty otrzymane w wyniku prowadzonego
postępowania wyjaśniającego i poprawić wyrażenie „kwas siarkowy” na „kwas solny” w tych
dokumentach.
W ocenie Izby, zarzuty Odwołującego w stosunku do czynności lub zaniechań
Zamawiającego potwierdziły się. Skład orzekający stanął na stanowisku, że Odwołujący
udowodnił tezy zaprezentowane w odwołaniu. W postępowaniu doszło do naruszenia art. 7
ust. 1 i 3 ustawy Pzp. W prowadzonym postępowaniu nie uczyniono zadość przestrzeganiu
zasad równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji.
W tym stanie rzeczy, Izba uwzględniła odwołanie oraz orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i ust. 10 ustawy
Pzp, a także w oparciu o § 5 ust. 2 pkt 2 i § 5 ust 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41,
poz. 238), tj. stosownie do wyniku postępowania, przyznając koszty postępowania Stronie
Odwołującej.
Przewodniczący:
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
