rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2014-05-21
rok: 2014
data dokumentu: 2014-05-21
rok: 2014
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO 923/14
KIO 923/14
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 21 maja 2014 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 9 maja 2014 r. przez
wykonawcę IDS-BUD
S.A., ul. Grzybowska 87, 00-844 Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez
Samodzielny Publiczny Specjalistyczny Zakład Opieki Zdrowotnej „Zdroje”, ul. Mączna
4, 70-780 Szczecin.
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 9 maja 2014 r. przez
wykonawcę IDS-BUD
S.A., ul. Grzybowska 87, 00-844 Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez
Samodzielny Publiczny Specjalistyczny Zakład Opieki Zdrowotnej „Zdroje”, ul. Mączna
4, 70-780 Szczecin.
orzeka:
1.
uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu:
1.1 zmianę - poprzez wykreślenie treści postanowień SIWZ- rozdział XIII część II.1,
dotyczących obowiązku osobistego wykonania części przedmiotu zamówienia.
1.2 dokonać modyfikacji postanowień o karach umownych poprzez ustalenie możliwości ich
naliczania w przypadku zwłoki wykonawcy
1.3
nadto nakazuje zamawiającemu uwzględnienie konsekwencji powyższych zmian w
pozostałych postanowieniach ogłoszenia oraz SIWZ wraz z załącznikami.
1.4
w pozostałym zakresie odwołanie oddala
2. kosztami postępowania obciąża
Samodzielny Publiczny Specjalistyczny Zakład Opieki
Zdrowotnej „Zdroje”, ul. Mączna 4, 70-780 Szczecin i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez
IDS-BUD S.A., ul.
Grzybowska 87, 00-844 Warszawa tytułem wpisu od odwołania,
2.2.
zasądza od
Samodzielnego Publicznego Specjalistycznego Zakładu Opieki
Zdrowotnej „Zdroje”, ul. Mączna 4, 70-780 Szczecin na rzecz IDS-BUD S.A., ul.
Grzybowska 87, 00-844 Warszawa kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy
złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu
wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Szczecinie.
Przewodniczący:
……………
Sygn. akt KIO 923/14
UZASADNIENIE
Samodzielny Publiczny Specjalistyczny Zakład Opieki Zdrowotnej, .Zdroje" ul. Mączna
4, 70-780 Szczecin, zwany dalej „zamawiającym” prowadzi postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego w trybie przetarg nieograniczonego pn. „Budowa budynku 2A z
lądowiskiem wyniesionym na dachu budynku oraz łącznikami funkcjonalnie łączącymi
budynek 2A z budynkami 2B, 2F oraz 1A - w ramach zadania inwestycyjnego realizowanego
na potrzeby projektu „Utworzenie Zachodniopomorskiego Centrum Opieki nad Kobietą i
Dzieckiem w SPSZOZ „Zdroje" - II postępowanie".
W dniu 29 kwietnia 2014 roku zamawiający opublikował treść specyfikacji istotnych
warunków zamówienia (SIWZ). W dniu 9 maja do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
wpłynęło odwołanie wykonawcy IDS-BUD S.A., ul. Grzybowska 87, 00-844 Warszawa, który
wniósł odwołanie od czynności zamawiającego polegających na niewłaściwym, niezasadnym
i niezgodnym z przepisami ustawy Pzp sformułowaniu postanowień SIWZ.
We wniesionym odwołaniu zarzucił zamawiającemu naruszenie:
I.
zarzut I - art. 36a ust. 2 Pzp w zw. z art. 36a ust. 1 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp - poprzez
nałożenie obowiązku Wykonawcy do osobistego wykonania kluczowych części zamówienia
niewspółmiernie do potrzeb
II.
zarzut II - art. 36b ust. 1 Pzp - poprzez postawienie wymogu wskazania wartości umów
podwykonawczych w załączniku nr 9 do oferty
III.
zarzut III - art. 14 Pzp i art. 139 Pzp w zw. z art. 476 i 471 Kodeksu cywilnego - poprzez
zawarcie we wzorze umowy kar umownych za opóźnienie
IV.
zarzut IV-art. 29 ust. 1 Pzp - poprzez niejednoznaczne określenie załącznika 10.5 do
oferty
V.
zarzut V - art. 143c ust. 1 Pzp – poprzez nieuprawnione rozszerzenie przesłanek do
bezpośredniej płatności dokonywanej przez Zamawiającego na rzecz Podwykonawcy
VI.
zarzut VI - art. 14 Pzp i art. 139 Pzp w zw. Z art. 498 KC i 499 KC - poprzez zakaz
dokonywania potrąceń
VII.
zarzut VII - art. 14 Pzp i art. 139 Pzp w zw. z art. 353(1} KC oraz art. 29 Pzp –
poprzez przeniesienie na wykonawcę odpowiedzialności za niejednoznaczne opisanie
przedmiotu zamówienia przez Zamawiającego
VIII.
zarzut VIII - art. 14 Pzp i art. 139 Pzp w zw. z art. 353(1} KC - poprzez wprowadzenie
do umowy niejednoznacznej kary umownej
IX.
zarzut IX - art. 14 Pzp i art. 139 Pzp w zw. z art. 353(1) KC - poprzez wprowadzenie
zapisów dotyczących wykonania zastępczego w sposób uniemożliwiający wykonawcy
określenie sytuacji, w której Zamawiający uprawniony będzie do skorzystania z prawa do
wykonania zastępczego lub usunięcia wad na koszt i ryzyko wykonawcy.
X.
zarzut X - art. 14 Pzp i art. 139 Pzp w zw. z art. 353(1) KC - poprzez wprowadzenie
niejednoznacznej przesłanki odstąpienia od umowy
XI.
zarzut XI - art. 14 Pzp i art. 139 Pzp w zw. z art. 353(1) KC- poprzez wprowadzenie
możliwości
korzystania
przez
Zamawiającego
z
oprzyrządowania
i
materiałów
eksploatacyjnych innych niż oferowane przez wykonawcę przy jednoczesnym utrzymaniu
gwarancji przez wykonawcę.
Podnosząc powyższe zarzuty wniósł o nakazanie zamawiającemu:
I.
wykreślenia obowiązku wykonawcy do osobistego wykonania kluczowych części
przedmiotu zamówienia, tj,
a)
branża budowlana - montaż stolarki i ślusarki drzwiowej
b)
branża budowlana - montaż wykładzin podłogowych w pomieszczeniach szpitalnych
c branża elektryczna - instalacje elektryczne wewnętrzne
d)
branża sanitarna - instalacje wentylacji i klimatyzacji
e)
branża sanitarna - instalacje gazów medycznych
II.
wykreślenia z załącznika nr 9 do SIWZ - zakresu prac powierzonych podwykonawcom,
kolumny w której wykonawca winien wskazać wartość robót powierzonych podwykonawcy
III.
modyfikację zapisów o karach umownych poprzez możliwość ich naliczania w
przypadku zwłoki Wykonawcy, a nie opóźnienia.
IV.
modyfikacji załącznika nr 10.5 który wykonawca winien załączyć do oferty oraz
udostępnienia w/w załącznika w wersji edytowalnej
V.
skreślenia §4 ust. 10 wzoru umowy
VI.
skreślenia: pkt 111.4.7) Rozdziału XIII SIWZ, §4 ust. 7 pkt 7 wzoru umowy oraz §10
ust. 8 pkt 3 wzoru umowy
VII.
skreślenia w §10 ust. 13 wzoru umowy słów: „w tym wszystkie roboty dodatkowe, które
mogły zostać pominięte w sporządzonych przedmiarach robót lub postanowieniach umowy,
lecz które są niezbędne do pełnego i należytego wykończenia przedmiotu umowy zgodnie z
zasadami sztuki budowlanej"; skreślenia w §1 ust. 3 pkt 2) wzoru umowy słów: „wszelkie
zastrzeżenia Wykonawcy dotyczące terenu budowy zgłoszone po terminie zawarcia umowy
nie mogą być podstawą w przyszłości do dochodzenia jakichkolwiek roszczeń od
Zamawiającego oraz do żądania przez Wykonawcę przesunięcia terminu zakończenia robót,
czy też oczekiwania jakichkolwiek dodatkowych płatności"
VIII.
skreślenia §14 ust. 2 pkt 6, bądź ewentualnie doprecyzowanie, iż powyższa kara
będzie mogła zostać naliczona przez Zamawiającego po wcześniejszym pisemnym
wezwaniu skierowanym przez Zamawiającego do wykonawcy, w którym wskazany zostanie
przypadek nienależytego wykonywania umowy przez wykonawcę oraz wyznaczony czas, nie
krótszy niż 7 dni, na zaprzestanie nienależytego wykonywania umowy przez wykonawcę
bądź na podjęcie działań.
IX.
skreślenia z §14 ust. 6 wzoru umowy słów „lub zagrożenia uchybieniem terminu" oraz
wskazania, iż Zamawiający będzie uprawniony do wykonania zastępczego lub usunięcia wad
na koszt i ryzyko wykonawcy w przypadku zwłoki w dotrzymaniu któregokolwiek z terminu
wykonania trwającej dłużej niż 14 dni oraz niewykonania lub nienależytego wykonania
jakiegokolwiek elementu przedmiotu umowy z przyczyn leżących wyłącznie po stronie
wykonawcy, jednakże po wcześniejszym pisemnym wezwaniu skierowanym przez
zamawiającego do wykonawcy w którym wskazany zostanie sposób niewykonania lub
nienależytego wykonania umowy przez wykonawcę oraz wyznaczony zostanie termin na
podjęcie działań lub zaprzestanie zaniechań/uchybień, nie krótszy niż 14 dni.
X.
skreślenie §17 ust. 1 pkt 7) wzoru umowy
XI.
modyfikacji §11 ust. 3 pkt 5) poprzez nadanie mu brzmienia: „Zamawiający zastrzega
sobie prawo do korzystania z oprzyrządowania i materiałów eksploatacyjnych innych niż
oferowane przez wykonawcę, jeżeli są równoważne i kompatybilne ze sprzętem z
zachowaniem gwarancji. Na zapytanie ewentualne Zamawiającego, co do równoważności i
kompatybilności Wykonawca jest obowiązany udzielić jednoznacznej odpowiedzi w terminie
30 dni od dnia dostarczenia tego zapytania. Po upływie tego terminu przyjmuje się, iż
Wykonawca uznał równoważność i kompatybilność. Zastosowanie przez Zamawiającego
oprzyrządowania lub materiałów eksploatacyjnych bez wcześniejszego zapytania
skierowanego do Wykonawcy, bądź w przypadku potwierdzenia przez Wykonawcę braku
możliwości zastosowania oprzyrządowania lub materiałów eksploatacyjnych z powodu braku
równoważności, kompatybilności, zwalniało będzie Wykonawcę z gwarancji jakości oraz
rękojmi udzielonych na dany sprzęt."
Zamawiający złożył na piśmie odpowiedź na odwołanie w której stwierdził, że poddał
szczegółowej analizie zarzuty zamieszczone w odwołaniu. Dokonał częściowego
uwzględnienia zarzutów, część zarzutów uwzględnił w całości, a cześć częściowo, czemu
dał wyraz w modyfikacji SIWZ dokonanej w dniu 14 maja 2014 r..
W pozostałym zakresie wniósł o oddalenie odwołania
Ze względu na potrzebę przejrzystości przedmiotowego uzasadnienia Izba odstąpiła od
prezentowania w części wstępnej uzasadnienia stanu faktycznego sprawy, zawierającego
stanowiska prezentowane przez strony i postanowiła prezentować go przy rozstrzyganiu
danego zarzutu.
Wskazania również wymaga, że zamawiający uwzględnił, a odwołujący cofnął zarzuty
oznaczone numerami II, IV i V. Tym samym zarzuty te nie podlegają przedstawieniu w
uzasadnieniu oraz ocenie ich przez Izbę.
Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając złożone odwołanie na rozprawie
i uwzględniając dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego oraz stanowiska stron postępowania, zaprezentowane na piśmie i do
protokołu rozprawy ustaliła, co następuje.
Odwołanie w zakresie wskazanym w sentencji wyroku zasługuje na uwzględnienie.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z
przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2
ustawy Pzp. Następnie Izba stwierdziła, że odwołujący, wnosząc przedmiotowe odwołanie w
dostateczny sposób wykazał swój interes w złożeniu niniejszego środka ochrony prawnej w
rozumieniu przepisu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp,
W odwołaniach od treści SIWZ wykonawca wskazuje nie na brak bezpośredniej
możliwości uzyskania zamówienia, co na wadliwe i niekonkurencyjne postanowienia SIWZ
które utrudniają mu złożenie prawidłowej i zgodnej z przepisami Pzp oferty. Zgodnie z art. 29
ust 2 Pzp wystarczające jest tylko uprawdopodobnienie tego faktu. Uprawnienie to
przysługuje każdemu wykonawcy który potencjalnie może ubiegać się o udzielenie tego
zamówienia. Na tym etapie wystarczające jest wykazanie jedynie hipotetycznej szkody
polegającej na niewłaściwym sformułowaniu treści SIWZ które może utrudniać wykonawcy
dostęp do zamówienia, a interes wykonawcy jest interesem faktycznym w szerokim tego
słowa znaczeniu.
Izba wskazuje, że w związku z faktem, że zamawiający uwzględnił część zarzutów - bądź
to w całości , bądź w części to ocenie przez Izbę podlegają tylko zarzuty co do których
istnieje spór pomiędzy stronami (art. 190 ust. 1 ustawy Pzp). W tym zakresie Izba wskazuje
na treść orzeczenia KIO z dnia 13 kwietnia 2011 roku, gdzie Izba stwierdziła, „ Izba uznaje
za niezasadne przyjęcie do orzekania stanu faktycznego nieistniejącego w czasie orzekania
przez Izbę, gdyż na tą chwilę nie istnieją już w części uznanej przez zamawiającego
kwestionowane przez odwołującego zapisy siwz, a dokonana zmiana, według oświadczenia
odwołującego jest w pełni przez niego akceptowana. Postępowanie przed Krajową Izbą
Odwoławczą zgodnie z art. 190 ust.1 jest postępowaniem kontradyktoryjnym, polegającym
na rozstrzyganiu sporu pomiędzy odwołującym, a zamawiającym. W sytuacji kiedy co do
części podniesionych zarzutów spór już nie występuje to prowadzenie w tym zakresie
postępowania, staje się bezprzedmiotowe”.
W zakresie zarzutu oznaczonym nr I odwołujący zarzucił zamawiającemu, że ten w
rozdziale XIII SIWZ, części II postanowił, iż wykonawca jest zobowiązany do osobistego
wykonania kluczowych części przedmiotu zamówienia, tj.
a)
Branża budowlana - montaż stolarki i ślusarki drzwiowej
b)
Branża budowlana - montaż wykładzin podłogowych w pomieszczeniach szpitalnych
c)
Branża elektryczna - instalacje elektryczne wewnętrzne
d)
Branża sanitarna - instalacje wentylacji i klimatyzacji
e)
Branża sanitarna - instalacje gazów medycznych
W tym zakresie wskazał iż w zamówieniach publicznych ograniczenie możliwości
podwykonawstwa traktowane jest jako wyjątek od zasady. Ograniczenie podwykonawstwa
może nastąpić jedynie w uzasadnionych okolicznościach, wynikających ze specyfiki
przedmiotu zamówienia. Ograniczenie możliwości podwykonawstwa w zamówieniach
publicznych wpływa na ograniczenie możliwości ubiegania się o zamówienie publiczne, a
tym samym na ograniczenie konkurencyjności postępowań o zamówienie publiczne. W
związku z powyższym, nieuzasadnione ograniczenie podwykonawstwa stanowi naruszenie
w postępowaniu zasady uczciwej konkurencji. Zasadą jest obowiązek dopuszczenia
możliwości podwykonawstwa, zaś ograniczenie tego uprawnienia wykonawcy jest
dopuszczalne wyłącznie w wyjątkowych sytuacjach, uzasadnionych specyfiką danego
zamówienia. Ciężar wykazania tej szczególnej okoliczności spoczywa ma zamawiającym.
Wskazane przez zamawiającego prace które wykonawca winien wykonać osobiście nie są
robotami wyjątkowymi, niestandardowymi, których osobiste wykonanie przez danego
wykonawcę było by uzasadnione i podyktowane praktycznymi względami.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wykazał, że dokonał częściowej zmiany
treści tegoż postanowienia SIWZ poprzez wyłączenia z osobistego wykonania przez
wykonawcę prac związanych z montażem stolarki ślusarki drzwiowej oraz prac związanych z
montażem wykładzin podłogowych. Pozostałe roboty z ww. branż uznał za szczególnie
ważne dla zamawiającego.
Powyższy zarzut Izba uznaje za uzasadniony. Zgodnie z art. 36 ust. 5 ustawy Pzp,
wykonawca może powierzyć wykonanie zamówienia podwykonawcom, z wyjątkiem
przypadku gdy ze względu na specyfikę przedmiotu zamówienia zamawiający zastrzeże w
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, że część lub całość zamówienia nie może być
powierzona podwykonawcom.
Przepis ten wprowadza wyjątek od ogólnej zasady możliwości powierzenia realizacji
całości lub części zamówienia podwykonawcom i jako taki powinien być stosowany w
sposób ścisły. Wyłączenie udziału podwykonawców w realizacji zamówienia musi być
umotywowane specyfiką przedmiotu zamówienia i poprzedzone jego wnikliwą analizą, która
wyklucza prawidłową realizację zamówienia w przypadku, gdy jego część zostanie
powierzona podwykonawcy. Powyższa regulacja wyraźnie wskazuje, iż zasadą jest
obowiązek dopuszczenia możliwości podwykonawstwa, zaś ograniczenie tego uprawnienia
wykonawcy jest dopuszczalne wyłącznie w wyjątkowych sytuacjach, uzasadnionych
specyfiką danego zamówienia. Ciężar wykazania tej szczególnej okoliczności spoczywa na
zamawiającym, który zamierza uczynić użytek z tego wyjątku od ogólnej reguły
postępowania. Przykładowo można wskazać, że takim wyjątkiem może być wykonanie dzieła
w postaci utworu, który może wykonać tylko dany wykonawca, wykonanie prac
renowacyjnych, gdzie wykonawcą może być tylko podmiot posiadający w tym zakresie
specjalistyczną wiedze i doświadczenie, itd.
Izba w tym zakresie podziela stanowisko, zaprezentowane
przez KIO w uchwale z
dnia 7 listopada 2013 roku sygn. KIO/KU 97/13 gdzie stwierdziła, że „zamawiający jest
uprawniony do rozważenia wyłączenia z udziału w realizacji zamówienia podwykonawców w
sytuacji, gdy jego wykonanie wymagać będzie szczególnego, osobistego doświadczenia i
wiedzy wykonawcy. Najczęściej będą to prace polegające na działalności twórczej,
artystycznej czy szkoleniowej np. stworzenie utworu muzycznego, wykonanie robót
konserwatorskich zabytku lub dzieła sztuki, wykonanie ekspertyzy wymagającej szczególnej i
specjalistycznej wiedzy, itp. Ich wykonanie wymaga bowiem posiadania szczególnych cech i
zdolności, zwykle właściwych ściśle określonemu kręgowi wykonawców”.
W przedmiotowym zamówieniu zamawiający ograniczył tą możliwość, bez wskazania
specyfiki zamówienia uzasadniającej brak możliwości powierzenia wykonania zamówienia
podwykonawcom. Izba stwierdza, że po pierwsze, brak jest jakichkolwiek uzasadnionych
podstaw dla dokonania ograniczeń w zakresie podwykonawstwa, a po drugie zamawiający
nic takiego nie wykazał. Wykonanie instalacji elektrycznej, wentylacji, klimatyzacji oraz
instalacji gazów technicznych jest typową robotą, występującą w zasadzie w każdej robocie
budowlanej. Fakt wykonywania ich na obiekcie służby zdrowi nie daje im szczególnego
charakteru robót, wymagających osobistego doświadczenia i wiedzy wybranego wykonawcy.
W zakresie zarzutu III odwołujący zarzucił zamawiającemu iż ten wszelkie kary
przewidziane we wzorze umowy uznaje za spowodowane opóźnieniem wykonawcy. Zapis
przewidujący naliczenie kar umownych w przypadku opóźnienia pozostaje w sprzeczności z
zasadami odpowiedzialności kontraktowej przewidzianej w art. 471 KC. Ponieważ
opóźnienie jest następstwem okoliczności niezależnych od wykonawcy, może nastąpić z
przyczyny, za które wykonawca nie ponosi odpowiedzialności. Podniósł, że gdyby została
utrzymana odpowiedzialność wykonawcy za opóźnienia to mogłoby to doprowadzić do
sytuacji, że wykonawca byłby obciążony karą za nieterminowe wykonanie zobowiązania
nawet w przypadku gdyby powodem tej zwłoki były działania czy zaniechania
zamawiającego. Wobec powyższego wniósł o zmianę tego zapisu SIWZ tak, aby zwrot „kara
z tytułu opóźnienia” zastąpić zwrotem „karą za zwłokę”.
Zamawiający w odpowiedzi na powyższy zarzut podniósł iż Kodeks cywilny
nie wyklucza takiego sposobu ukształtowania kar umownych. Jest to możliwe wświetle dopuszczalnych umownych modyfikacji stosunków cywilnoprawnych (art.
353 ( 1) Kc). W przypadku odsetek za od nieterminowych płatności Kc od razu przewiduje
ich naliczanie w związku z opóźnieniem, a nie zwłoką ( art. 481 Kc). Prawo do odsetek za
opóźnienie jest w niniejszym przypadku prawem Wykonawcy. Nie ma wiec przeszkód do
tego, aby właśnie dla równowagi kary umowne dla zamawiającego też były naliczane za
opóźnienie. Ponadto stwierdził, że w SIWZ brak jest postanowienia o odpowiedzialności
wykonawcy bez względu na przyczynę. Tym samym fakt zawinienia mający wpływ na
opóźnienie będzie mógł być wykazywany, w tym również wskazywanie na zawinienie
zamawiającego. Wykonawca, który zostanie obciążony taką karą będzie mógł wykazywać,że obciążenie powstało nie z jego winy.
Odnosząc się to tego zarzutu Izba wskazuje, że kara umowna jest rodzajem sankcji
cywilnoprawnej zastrzeżonej na wypadek szkód powstałych w wyniku niewłaściwego
wykonania umowy.
Umowa o roboty budowlane jest umową wzajemną, zobowiązaniową i
odpłatną, wiążącą inwestora z wykonawcą. Zakres istotnych elementów umowy o roboty
budowlane łączącej inwestora z wykonawcą określa art. 647 Kodeksu cywilnego. Art. 476
k.c. rozróżnia dwa rodzaje opóźnień w wykonaniu zobowiązań przez dłużnika - opóźnienie
zwykłe oraz opóźnienie kwalifikowane czyli zwłokę. Z opóźnieniem zwykłym mamy do
czynienia wówczas, gdy brak spełnienia świadczenia w określonym terminie przez dłużnika
nastąpił z przyczyn od niego niezależnych, za zaistnienie których nie ponosi on
odpowiedzialności. Z opóźnieniem kwalifikowanym, czyli ze zwłoką, mamy do czynienia
wówczas, gdy dłużnik nie wykonał swoich zobowiązań na skutek okoliczności, za które
ponosi odpowiedzialność, czyli z reguły przez niego zawinionych.
Zawierając umowę o roboty budowlane, każda ze stron umowy może liczyć się z
poniesieniem ryzyka wynikającego z niewykonania lub nienależytego wykonania umowy, co
oznacza, że każda z nich może mieć do drugiej roszczenia odszkodowawcze na tle
stwierdzonego stanu niewykonania zobowiązania lub jego nienależytego wykonania. Kwestie
te reguluje art. 483 Kodeksu cywilnego, który upoważnia do zastrzeżenia w umowie, w tym
również w umowie o roboty budowlane, że „naprawienie szkody wynikłej z niewykonania lub
nienależytego wykonania zobowiązania” nastąpi przez zapłatę określonej kwoty zwanej karą
umowną. Kara umowna jest uważana w orzecznictwie za surogat odszkodowania za
niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązania i nie może ona prowadzić do
nieuzasadnionego wzbogacenia się którejkolwiek ze stron umowy. Art.353
1
zakłada swobodę
w zawieraniu umów: „Strony zawierające umowę mogą ułożyć stosunek prawny według
swego uznania, byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiały się właściwości (naturze) stosunku,
ustawie ani zasadom współżycia społecznego.” Natomiast zgodnie z art. 473 k.c. strony
umowy mogą rozszerzyć bądź ograniczyć zakres okoliczności, za które dłużnik będzie
odpowiadał. W tym stanie, może dość do sytuacji, iż zwłoka jak i opóźnienie zwykłe nie będą
się praktycznie miedzy sobą różniły.
Zasada swobody umów nie jest nieograniczona i doznaje pewnych ograniczeń wynikających
z odpowiednich przepisów. Ograniczenia tego typu wprowadzać będą przepisy samego
Kodeksu cywilnego, jak regulacje też Pzp, która w tym zakresie traktowana jest jako lex
specialis w stosunku do regulacji k.c.. Z ogólnych proceduralnych, zasad ustawy, jak i całości
jej przepisów, wynika szereg materialno prawnych ograniczeń zasady swobody umów –
zarówno w odniesieniu do swobody zamawiającego w wyborze kontrahenta, jak i swobody
ukształtowania stosunku umownego/przedmiotu zamówienia( podobnie KIO w wyroku z dnia
14 marca 2012 r. sygn. akt KIO 399/12)
Odnosząc się do podnoszonego zarzutu, Izba stwierdza, że zarzut jest zasadny w
zakresie zakwestionowania ustanowienia i powiązania kar umownych z okolicznościami, za
których powstanie wykonawca nie odpowiada. Instytucja kar umownych zgodnie ze
stanowiskiem wyrażanym w bogatym orzecznictwie SN (m.in. wyrok powoływany w
odwołaniu) wiąże się z niewykonaniem lub nienależytym wykonaniem zobowiązań w
zwykłym wymiarze. Jak stwierdzono ponadto w wyroku Sądu Najwyższego z dnia 21
września 2007 r. (sygn. akt: V CSK 139/07): „Zgodnie z art. 383 § 1 i art. 384 § 1 k.c.,
zastrzeżona przez strony stosunku obligacyjnego kara umowna należy się wierzycielowi
tylko wtedy, gdy niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązania jest następstwem
okoliczności, za które dłużnik ponosi odpowiedzialność (art. 471 k.c.), To oznacza, że kara
umowna zastrzeżona na wypadek nieterminowego spełnienia świadczenia należy się jedynie
w razie zwłoki dłużnika (476 k.c.), nie przysługuje natomiast, jeżeli dłużnik obali wynikające z
art. 471 in fine k.c. domniemanie, iż opóźnienie w spełnieniu świadczenia jest następstwem
okoliczności, za które ponosi odpowiedzialność.”
Dlatego też zamawiający winien ustalić obowiązek zapłaty kar umownych w
przypadku zwłoki wykonawcy.
W zakresie zarzutu VI odwołujący domagał się aby zamawiający dokonał skreślenia
pkt III.4.7 rozdziału 13 SIWZ oraz par. 4 ust. 7 pkt 7 wzoru umowy oraz par. 10 ust. 8 pkt 3
wzoru umowy. W punktach tych zamawiający określił, iż umowa z podwykonawcą musi
zawierać zakaz dokonywania potrąceń i kompensat pomiędzy wykonawcą i podwykonawcą
lub dalszymi podwykonawcami, w tym zwłaszcza wynikających ze stosunków prawnych
niezwiązanych z realizacją niniejszej umowy, chyba, że będą to czynności pisemnie uznane
przez drugą stronę (§10 ust 8 pkt 3). Odwołujący wywodził, że takie postanowienia są
sprzeczne z art. 498 kc oraz art. 499 kc, który nie wymaga dla skuteczności dokonania
potrącenia pisemnego uznania przez drugą stroną.
Zamawiający dokonał częściowej modyfikacji tych postanowień doprecyzowując, że
brak dokumentu na takie rozliczenia będzie przejawem braku zgody na dokonanie potrąceń
i stosownie do art. 143 c ust. 5 pkt 2) Pzp lub art. 467 pkt 1), 3i 4) Kodeksu cywilnego będzie
zarazem podstawą do zastosowania przewidzianej tam instytucji złozenia odpowiedniej
kwoty do depozytu sądowego.
Zdaniem Izby zarzut ten jest niezasadny, gdyż zamawiający, który z mocy przepisów
szczególnych odpowiada za dług cudzy, w tym wypadku za roszczenie podwykonawcy
wobec wykonawcy, ma prawo wiedzieć, czy w przypadku dokonania potrąceń należności
podwykonawcy wobec wykonawcy, nawet z tytułu innych zobowiązań, to spowodowało to
wygaśnięcie długu zamawiającego wobec podwykonawcy. Izba zgada się z argumentacja
zamawiającego, że pozostawienie tego przepisu jest niezbędne dla zastosowania przez
zamawiającego instytucji złożenia do depozytu sądowego kwoty wynagrodzenia należnego
podwykonawcy, którego podwykonawca pisemnie nie chce uznać.
W zakresie zarzutu VII odwołujący wnosił o skreślenie w §10 ust. 13 wzoru umowy
słów: „w tym wszystkie roboty dodatkowe, które mogły zostać pominięte w sporządzonych
przedmiarach robót lub postanowieniach umowy, lecz które są niezbędne do pełnego i
należytego wykończenia przedmiotu umowy zgodnie z zasadami sztuki budowlanej"; oraz
skreślenia w §1 ust. 3 pkt 2) wzoru umowy słów: „wszelkie zastrzeżenia Wykonawcy
dotyczące terenu budowy zgłoszone po terminie zawarcia umowy nie mogą być podstawą w
przyszłości do dochodzenia jakichkolwiek roszczeń od zamawiającego oraz do żądania
przez Wykonawcę przesunięcia terminu zakończenia robót, czy też oczekiwania
jakichkolwiek dodatkowych płatności". W tym zakresie argumentował, że §10 ust. 13 wzoru
umowy określa, iż wynagrodzenie za wykonanie przedmiotu obejmuje m.in. wszystkie roboty
dodatkowe, które mogły zostać pominięte w sporządzonych przedmiarach robót lub
postanowieniach umowy, lecz które są niezbędne do pełnego i należytego wykończenia
przedmiotu umowy zgodnie z zasadami sztuki budowlanej, a wykonawca nie ma możliwości
wysuwania roszczeń wobec zamawiającego z tego tytułu. W §1 ust. 3 pkt 2) znajduje się
zapis mówiący o tym, iż wszelkie zastrzeżenia Wykonawcy dotyczące terenu budowy
zgłoszone po terminie zawarcia umowy nie mogą być podstawą w przyszłości do
dochodzenia jakichkolwiek roszczeń od zamawiającego oraz do żądania przez Wykonawcę
przesunięcia terminu zakończenia robót, czy też oczekiwania jakichkolwiek dodatkowych
płatności. Zapisy te powinny zostać bezwzględnie usunięte, gdyż przedmiot zamówienia
powinien zostać przez zamawiającego opisany w sposób jednoznaczny, a wykonawca
natomiast nie może przejąć na siebie ryzyka i odpowiedzialności za błędne/niedokładne
opisanie przez zamawiającego przedmiotu zamówienia. Ponadto wskazana przez
odwołującego sytuacja jego zdaniem uzasadnia zastosowanie w takiej sytuacji instytucji
robót dodatkowych.
Zamawiający w odpowiedzi na zarzut podniósł iż w rozdziale VIII SIWZ określił cenę
jako wynagrodzenie ryczałtowe. Kwestionowany przez odwołującego zapis §10 ust. 13 jest
wyłącznie konsekwencją takiego sposobu określenia wynagrodzenia
.
Wynagrodzenie
ryczałtowe jest wynagrodzeniem, które zgodnie z jego istotą określoną w art. 632 § 1
Kodeksu cywilnego, nierozłącznie związane jest z wystąpieniem ryzyk dotyczących
„rozmiaru lub kosztów prac”, które obciążają wykonawcę. Zauważył ponadto, że
zamawiający oczekuje od wykonawcy jako profesjonalisty, iż ten w sposób prawidłowy i
pełny dokona oceny kosztu wykonania zamówienia z uwzględnieniem ewentualnych ryzyk,
które mogą wystąpić przy jego realizacji.
Zarzut ten jest niezasadny. Wskazać należy, że utożsamianie pojęć „zamówienia
dodatkowe” z pojęciem: „roboty dodatkowe”, jest fundamentalnym błędem. „Zamówienie
dodatkowe” to zamówienie „nie objęte zamówieniem podstawowym” (art. 67 ust. 1 Pzp), to
nowe zamówienie (umowa), którego przedmiot wykracza poza określenie przedmiotu
zamówienia zawarte w specyfikacji istotnych warunków zamówienia dla zamówienia
podstawowego (art. 140 ust. 3 Pzp). Natomiast „roboty dodatkowe” („prace dodatkowe”) to
roboty, które są objęte przedmiotem zamówienia (dziełem, obiektem) ale „nie były
przewidziane
w
zestawieniu prac planowanych będących podstawą obliczenia
wynagrodzenia kosztorysowego”. Roboty dodatkowe mogą wystąpić tylko przy zastosowaniu
wynagrodzenia kosztorysowego. Nie mogą one wystąpić przy zastosowaniu przez
zamawiającego wynagrodzenia ryczałtowego zdefiniowanego w art. 632 Kc, ponieważ
przepis ten po pierwsze nie zawiera takiego pojęcia, a po drugie jasno określa, że Jeżeli
strony umówiły się o wynagrodzenie ryczałtowe, przyjmujący zamówienie nie może żądać
podwyższenia wynagrodzenia, chociażby w czasie zawarcia umowy nie można było
przewidzieć rozmiaru lub kosztów prac.
Tym samym wykonawca kalkulując cenę ofertową winien przyjąć – założyć ryzyko, iż
wystąpi potrzeba wykonania pewnych prac dodatkowych, gdyż przy tak dużym zamówieniu
trudno zakładać „idealistycznie”, że zamawiający będzie w stanie przewidzieć i opisać w
100% wszystkie niezbędne do wykonania prace. Zauważenia wymaga również, że w trakcie
wykonywania przedmiotu zamówienia, mogą wystąpić również pewne ułatwienia dla
wykonawcy, powodujące zmniejszenie założonych kosztów. W jednym i drugim ww.
przypadku cena ryczałtowa nie będzie mogła być zmniejszona.
Oczywiście powyższa sytuacja nie dotyczy przypadku konieczności wykonania
znaczącego zakresu robót, nie przewidzianych w dokumentacji technicznej udostępnionej
przez zamawiającego, ale wtedy taki wykonawca może skorzystać z możliwości
przewidzianych przez przepis art. 632 § 2 kodeksu cywilnego.
W zakresie zarzutu VIII odwołujący domagał się skreślenia §14 ust. 2 pkt 6, który
wprowadza i przewiduje karę umowną za każdy inny przypadek nienależytego wykonania
umowy. Stwierdził, że dodanie kary umownej obejmującej tak szeroki zakres jak każde inne
nienależyte wykonanie umowy (bez rozróżnienia istotności czy też nieistotności tego
rozróżnienia) może powodować pewne nadużycia. Kary umowne mają stanowić przejaw
sankcji dyscyplinującej dla strony umowy, lecz nie powinny prowadzić do wzbogacenia tej
strony, na rzecz której zostały zastrzeżone, gdyż kara umowna ma doprowadzić do
naprawienia szkody, a nie wzbogacenia strony umownej. Ponadto wnosił o doprecyzowanie,
tego postanowienia, iż powyższa kara będzie mogła zostać naliczona przez zamawiającego
po wcześniejszym pisemnym wezwaniu skierowanym przez zamawiającego do Wykonawcy,
w którym wskazany zostanie przypadek nienależytego wykonywania umowy przez
wykonawcę oraz wyznaczony czas, nie krótszy niż 7 dni, na zaprzestanie nienależytego
wykonywania umowy przez Wykonawcę bądź na podjęcie działań.
Zamawiający w odpowiedzi na powyższy zarzut stwierdził, że powyższe uregulowanie
nie narusza prawa. Stanowi ono domknięcie systemu kar umownych, a biorąc pod uwagę
niewielką wysokość kary 500,00 zł za jeden przypadek ( zwłaszcza, jeżeli się ją porówna z
przedmiotem zamówienia) należy uznać, że ma on charakter porządkujący i dyscyplinujący
wykonawcę nie stanowiąc realnego obciążenia finansowego. Nadto wskazał, że możliwość
wymierzenia takiej kary jest potrzebna zamawiającemu, aby w szczególności zapewnić
przestrzeganie na budowie i otoczeniu budowy porządku i przestrzegania przepisów bhp.
Wobec powyższego, Izba uznaje zasadność, by zamawiający biorąc pod uwagę
także to iż budowa będzie miała kontakt z funkcjonującym obiektem służby zdrowia, miał
możliwość wymierzania kar wykonawcy za niewłaściwe utrzymanie dróg dojazdowych do
terenu szpitala w zakresie związanym z prowadzonymi robotami, a także przestrzegania
przepisów bhp przez robotników wykonawcy itp.. Niezasadnym również jest wniosek, aby
przed ukaraniem zamawiający wzywał pisemnie wykonawcę do zaprzestania naruszeń
mogących być objętych ukaraniem. Instytucja takiego wezwania niweczyłaby sens
wymierzania ww. kar, gdyż przestrzeganie przepisów bhp dla każdego wykonawcy winno
być oczywiste. Izba nie dokonała doprecyzowania katalogu naruszeń za który mogą być
wymierzane ww. kary, gdyż odwołujący takiego wykazu- katalogu nie określił.
W zakresie zarzutu IX podniósł, że §14 ust. 6 wzoru umowy przewiduje, iż w
przypadku nie wykonania lub nienależytego wykonania jakiegokolwiek elementu przedmiot
umowy, w tym również w przypadku uchybienia jakiemukolwiek terminowi lub zagrożenia
uchybieniem terminu, nie usunięcia wad w terminach wskazanych przez zamawiającego w
okresie gwarancji, to zamawiającemu służy prawo wykonania zastępczego, lub usunięcia
wad na koszt i ryzyko Wykonawcy. Stwierdził, że przesłanki zlecenia wykonania zastępczego
bądź usunięcia wad na koszt i ryzyko wykonawcy, zostały przez zamawiającego określone
niejednoznacznie oraz w sposób godzący w zasadę równości stron. Przede wszystkim
zamawiający zastrzegł sobie prawo zlecenia wykonania zastępczego w każdym przypadku
niewykonania lub nienależytego wykonania umowy, uchybienia terminowi, czy też
wystąpieniem samego zagrożenie uchybienia, co zależy tylko i wyłącznie od jednostronnej
decyzji zamawiającego, która nie musi być uzasadniona. Wskazał, iż przesłanką zlecenia
wykonania zastępczego czy też usunięcia wad na koszt i ryzyko wykonawcy powinno być
jego zawinione działanie. Nadto stwierdził, że należy ustalić iż zamawiający będzie
uprawniony do wykonania zastępczego lub usunięcia wad na koszt i ryzyko Wykonawcy w
przypadku zwłoki w dotrzymaniu któregokolwiek z terminu, trwającej dłużej niż 14 dni oraz
niewykonania lub nienależytego wykonania jakiegokolwiek elementu przedmiotu umowy z
przyczyn leżących wyłącznie po stronie wykonawcy. Jednakże może to nastąpić wyłącznie
po wcześniejszym pisemnym wezwaniu skierowanym przez zamawiającego do wykonawcy
w którym wskazany zostanie sposób niewykonania lub nienależytego wykonania umowy,
oraz wyznaczony zostanie termin na podjęcie działań lub zaprzestanie zaniechań/uchybień,
nie krótszy niż 14 dni.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie, po pierwsze, częściowo zmodyfikował
treść pierwotnej treści tego postanowienia, zobowiązując się do pisemnego wezwania
wykonawcy do usunięcia wad przedmiotu umowy przed zastosowanie kary, a po drugie
podał, że nie może się zgodzić na wskazanie sztywnego np. 7 dniowego terminu na
wdrożenie wykonania zastępczego z następujących przyczyn. Po pierwsze wykonanie
zastępcze przewidziane jest jako niedotrzymanie terminu, czyli okoliczności znanej
wykonawcy. Po drugie nie z każdą poprawką czy niedociągnięciem można czekać aż 7 dni,
np. zablokowane z uwagi na uszkodzenie zawiasów drzwi wejściowe należy naprawić w
ciągu czasu liczonego w godzinach. Z tej przyczyny właściwsze jest przewidziane przez
zamawiającego
pisemne
wezwanie
z
oznaczeniem
terminu
odpowiadającego
okolicznościom danego przypadku.
Izba uznaje powyższy zarzut za niezasadny, biorąc pod uwagę żądanie wykreślenia
części treści tego postanowienia, oraz nakazania zamawiającemu wydłużenia terminu do
wdrożenia instytucji wykonania zastępczego, poprzez uprzednie wyznaczenie wykonawcy
terminu na podjęcie działań lub zaprzestanie zaniechań/uchybień, nie krótszego niż 14 dni.
Biorąc pod uwagę możliwość zaistnienia różnych sytuacji, w tym również wystąpienia
usterek drobnych, aczkolwiek niekiedy bardzo uciążliwych, wydłużenie możliwości
zamawiającego do zlecenia wykonania zastępczego dopiero po upływie 14 dni jest
nieracjonalne. Izba zwraca uwagę, że można założyć również inne sytuacje kiedy
prawidłowe wykonanie naprawy czy usuniecie usterek, będzie wymagało czasu nawet
dłuższego niż 14 dni, jednakże odwołujący sytuacji tych nie rozdzielił i nie sformułował
stosowanych żądań.
Izba zwraca uwagę na fakt, że w przypadku odwołania na SIWZ, na możliwość jego
uwzględnienia ma wpływ oprócz zasadności zarzutów, także potrzeba jasnego
sprecyzowania przez odwołującego żądania, tzn. wskazania, która treść postanowienia
SIWZ dotyczące tego zarzutu winna być zmieniona
i na jaką. To odwołujący formułując
swoje żądania wskazuje jakie rozstrzygnięcie czyni zadość jego interesom i jednocześnie
formułuje postanowienia SIWZ, które w jego ocenie są zgodne z przepisami ustawy Pzp, a
równocześnie nie powodują naruszania zasady uczciwej konkurencji pomiędzy
wykonawcami /por. wyroki KIO: z dnia 12 marca 2011 r. sygn. 402/11; z dnia 16 kwietnia
2012 r. sygn. 657/12.
Obowiązkiem odwołującego, a nie rolą Izby jest sprecyzowanie żądania i wykazanie
podstaw go uzasadniających. Izba nie może za odwołującego formułować treści oczekiwanej
zmiany, postanowień SIWZ, a tylko dokonuje oceny zasadność wnioskowanych zmian ( por.
wyrok KIO z 6 lutego 2014 roku sygn. akt KIO 123/14).
Izba zauważa, że zdanie trzecie ww. pkt 6 pozostaje w sprzeczności z dodanym
zdaniem ostatnim tegoż punktu §14, gdyż wskazana w zdaniu trzecim całkowita swoboda
zamawiającego „czy i kiedy zdecyduje się na wykonanie zastępcze” nie koresponduje z
zobowiązaniem się zamawiającego do uprzedniego pisemnego wezwania wykonawcy do
usunięcia stanu niezgodnego z wymogami wykonania zamówienia. Dlatego też zasadnym
byłoby, aby zamawiający doprowadził powyższe treści do stanu zgodności.
W zakresie zarzutu X, odwołujący podniósł, że zamawiający przewidział w §17 ust.
1 pkt 7 wzoru umowy przesłankę odstąpienia od umowy, w przypadku, gdy Wykonawca nie
wykonuje robót zgodne z umową lub też nienależycie wykonuje swoje zobowiązania
umowne. Wskazał, że zamawiający przewidział 11 różnych, bardzo szczegółowych,
przesłanek odstąpienia od umowy przez zamawiającego, natomiast nie przewidział żadnej
przesłanki odstąpienia od umowy przez wykonawcę. W związku z powyższym pozostawienie
tak szerokiej przesłanki, jaką jest niejasne, niedookreślone stwierdzenie o nie wykonywaniu
robót z umową lub też nienależytym wykonaniu zobowiązań umownych godzi w zasadę
równości stron. Poza tym uniezależniona jest ona całkowicie od występowania winy
wykonawcy. W związku z powyższym może dojść do sytuacji, w której wykonawca z
przyczyn całkowicie niezależnych nienależycie wykona zobowiązanie wynikające z umowy a
zamawiający od umowy odstąpi obciążając wykonawcę karą umowną w wysokości 10%
wynagrodzenia umownego. Odwołujący wniósł o nakazanie wykreślenia całości ust. 1 § 17
projektu umowy.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie oraz na rozprawie wskazał, że częściowo
uwzględnił ten zarzut w ramach modyfikacji SIWZ z dnia 14 maja 2014 r. § 17 ust. 1 pkt 7
wzoru umowy. Nadto wskazał, że nie możliwym jest z góry przewidywać wszystkie podstawy
do odstąpienia od umowy. Ponadto zdaniem zamawiającego trudno odnieść się do tego
zarzutu, gdyż odwołujący nie wskazał w odwołaniu jakiejkolwiek modyfikacji treści tego
postanowienia SIWZ, żądając wyłącznie jego wykreślenia. Stwierdził, że aby wprowadzić
jakieś uprawnienie odwołującego do odstąpienia od umowy to trzeba je mieć, czyli
wykonawca powinien był wskazać propozycje, kiedy takie odstąpienie, jego zdaniem, winno
mieć miejsce.
Izba zgadza się ze stanowiskiem zamawiającego. Argumentacja Izby co do potrzeby
sformułowania na etapie odwołania treści żądania i zarzutu, który mógłby być wprowadzony
do SIWZ, wskazana przy zarzucie IX, pozostaje aktualna również i w zakresie tego zarzutu.
W zakresie zarzutu XI odwołujący wskazał, że w §11 ust. 3 pkt 5) zamawiający
zastrzegł sobie prawo do korzystania z oprzyrządowania i materiałów eksploatacyjnych
innych niż oferowane przez wykonawcę, jeżeli są równoważne i kompatybilne ze sprzętem
dostarczonym przez wykonawcę z zachowaniem gwarancji. Na zapytanie ewentualne
zamawiającego, co do równoważności i kompatybilności wykonawca jest zobowiązany
udzielić jednoznacznej odpowiedzi w terminie 7 dni od dnia dostarczenia tego zapytania.
Wobec tego wniósł o nakazanie zamawiającemu o przedłużenie terminu na udzielenie
odpowiedzi na zapytanie zamawiającego z 7 do 30 dni. Wniósł również o dodanie zapisu,
mówiącego o tym, iż zastosowanie przez zamawiającego oprzyrządowania lub materiałów
eksploatacyjnych bez wcześniejszego zapytania skierowanego do Wykonawcy bądź w
przypadku
potwierdzenia
przez
Wykonawcę
braku
możliwości
zastosowania
oprzyrządowania lub materiałów eksploatacyjnych z powodu braku równoważności
kompatybilności zwalniało będzie Wykonawcę z gwarancji jakości oraz rękojmi udzielonych
na dany sprzęt.
Zamawiający odnosząc się do tego zarzutu podał, że dokonał zmiany tego
wymagania z 7 dni na 7 dni roboczych. Nadto dodał, że odwołujący niezbyt dokładnie
odczytał treść tego postanowienia SIWZ, gdyż zamawiającemu chodzi tylko o samą
odpowiedź na zapytanie o kompatybilność, a nie na dostarczenie oprzyrządowania czy
materiałów eksploatacyjnych. Fakt udzielenia odpowiedzi na skierowane zapytanie w
terminie 7 dni, jest spełnieniem tego postanowienia SIWZ.
Izba odnosząc się do treści wskazanego § 11 ust. 3 pkt 5 stwierdza, że treścią tego
postanowienia jest faktycznie tylko potrzeba udzielenia odpowiedzi na zapytanie
zamawiającego co do kompatybilności posiadanego przez zamawiającego oprzyrządowania
i materiałów eksploatacyjnych. Uznaje, że w dobie szerokiego dostępu do wiadomości o
właściwościach technicznych różnego rodzaju produktów, 7 dniowy termin jest
wystarczający. Ponadto nie zasadnym byłoby wyłączanie przez zamawiającego z
użytkowania określonego sprzętu przez okres, aż co najmniej 30 dni, w trakcie to którego
wykonawca podałby informacje o kompatybilności oprzyrządowania i materiałów
eksploatacyjnych. Żądany termin jest zdecydowanie zbyt długi. Kwestia podtrzymania prawa
do gwarancji na dostarczony sprzęt, w przypadku braku udzielenia przez wykonawcę
odpowiedzi zamawiającemu będzie tylko skutkiem tego zaniechania.
Zgodnie z treścią art. 192 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, Krajowa Izba
Odwoławcza uwzględnia odwołanie w sytuacji, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy,
które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie
zamówienia, co – ze wskazanych wyżej względów – nie miało miejsce- częściowo w
zakresie zarzutów podniesionych w odwołaniu
Biorąc pod uwagę powyższe rozważania i ustalenia, Izba postanowiła jak w sentencji
wyroku, orzekając na podstawie przepisów art. 190 ust.7, 191 ust.2 i 192 ust. 2 i 3 pkt.1
ustawy Pzp,
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 192
ust. 9 i 10 ustawy Pzp, oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt.1a) rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 roku w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41 poz. 238).
Przewodniczący ………………………………
1.
uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu:
1.1 zmianę - poprzez wykreślenie treści postanowień SIWZ- rozdział XIII część II.1,
dotyczących obowiązku osobistego wykonania części przedmiotu zamówienia.
1.2 dokonać modyfikacji postanowień o karach umownych poprzez ustalenie możliwości ich
naliczania w przypadku zwłoki wykonawcy
1.3
nadto nakazuje zamawiającemu uwzględnienie konsekwencji powyższych zmian w
pozostałych postanowieniach ogłoszenia oraz SIWZ wraz z załącznikami.
1.4
w pozostałym zakresie odwołanie oddala
2. kosztami postępowania obciąża
Samodzielny Publiczny Specjalistyczny Zakład Opieki
Zdrowotnej „Zdroje”, ul. Mączna 4, 70-780 Szczecin i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez
IDS-BUD S.A., ul.
Grzybowska 87, 00-844 Warszawa tytułem wpisu od odwołania,
2.2.
zasądza od
Samodzielnego Publicznego Specjalistycznego Zakładu Opieki
Zdrowotnej „Zdroje”, ul. Mączna 4, 70-780 Szczecin na rzecz IDS-BUD S.A., ul.
Grzybowska 87, 00-844 Warszawa kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy
złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu
wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Szczecinie.
Przewodniczący:
……………
Sygn. akt KIO 923/14
UZASADNIENIE
Samodzielny Publiczny Specjalistyczny Zakład Opieki Zdrowotnej, .Zdroje" ul. Mączna
4, 70-780 Szczecin, zwany dalej „zamawiającym” prowadzi postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego w trybie przetarg nieograniczonego pn. „Budowa budynku 2A z
lądowiskiem wyniesionym na dachu budynku oraz łącznikami funkcjonalnie łączącymi
budynek 2A z budynkami 2B, 2F oraz 1A - w ramach zadania inwestycyjnego realizowanego
na potrzeby projektu „Utworzenie Zachodniopomorskiego Centrum Opieki nad Kobietą i
Dzieckiem w SPSZOZ „Zdroje" - II postępowanie".
W dniu 29 kwietnia 2014 roku zamawiający opublikował treść specyfikacji istotnych
warunków zamówienia (SIWZ). W dniu 9 maja do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
wpłynęło odwołanie wykonawcy IDS-BUD S.A., ul. Grzybowska 87, 00-844 Warszawa, który
wniósł odwołanie od czynności zamawiającego polegających na niewłaściwym, niezasadnym
i niezgodnym z przepisami ustawy Pzp sformułowaniu postanowień SIWZ.
We wniesionym odwołaniu zarzucił zamawiającemu naruszenie:
I.
zarzut I - art. 36a ust. 2 Pzp w zw. z art. 36a ust. 1 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp - poprzez
nałożenie obowiązku Wykonawcy do osobistego wykonania kluczowych części zamówienia
niewspółmiernie do potrzeb
II.
zarzut II - art. 36b ust. 1 Pzp - poprzez postawienie wymogu wskazania wartości umów
podwykonawczych w załączniku nr 9 do oferty
III.
zarzut III - art. 14 Pzp i art. 139 Pzp w zw. z art. 476 i 471 Kodeksu cywilnego - poprzez
zawarcie we wzorze umowy kar umownych za opóźnienie
IV.
zarzut IV-art. 29 ust. 1 Pzp - poprzez niejednoznaczne określenie załącznika 10.5 do
oferty
V.
zarzut V - art. 143c ust. 1 Pzp – poprzez nieuprawnione rozszerzenie przesłanek do
bezpośredniej płatności dokonywanej przez Zamawiającego na rzecz Podwykonawcy
VI.
zarzut VI - art. 14 Pzp i art. 139 Pzp w zw. Z art. 498 KC i 499 KC - poprzez zakaz
dokonywania potrąceń
VII.
zarzut VII - art. 14 Pzp i art. 139 Pzp w zw. z art. 353(1} KC oraz art. 29 Pzp –
poprzez przeniesienie na wykonawcę odpowiedzialności za niejednoznaczne opisanie
przedmiotu zamówienia przez Zamawiającego
VIII.
zarzut VIII - art. 14 Pzp i art. 139 Pzp w zw. z art. 353(1} KC - poprzez wprowadzenie
do umowy niejednoznacznej kary umownej
IX.
zarzut IX - art. 14 Pzp i art. 139 Pzp w zw. z art. 353(1) KC - poprzez wprowadzenie
zapisów dotyczących wykonania zastępczego w sposób uniemożliwiający wykonawcy
określenie sytuacji, w której Zamawiający uprawniony będzie do skorzystania z prawa do
wykonania zastępczego lub usunięcia wad na koszt i ryzyko wykonawcy.
X.
zarzut X - art. 14 Pzp i art. 139 Pzp w zw. z art. 353(1) KC - poprzez wprowadzenie
niejednoznacznej przesłanki odstąpienia od umowy
XI.
zarzut XI - art. 14 Pzp i art. 139 Pzp w zw. z art. 353(1) KC- poprzez wprowadzenie
możliwości
korzystania
przez
Zamawiającego
z
oprzyrządowania
i
materiałów
eksploatacyjnych innych niż oferowane przez wykonawcę przy jednoczesnym utrzymaniu
gwarancji przez wykonawcę.
Podnosząc powyższe zarzuty wniósł o nakazanie zamawiającemu:
I.
wykreślenia obowiązku wykonawcy do osobistego wykonania kluczowych części
przedmiotu zamówienia, tj,
a)
branża budowlana - montaż stolarki i ślusarki drzwiowej
b)
branża budowlana - montaż wykładzin podłogowych w pomieszczeniach szpitalnych
c branża elektryczna - instalacje elektryczne wewnętrzne
d)
branża sanitarna - instalacje wentylacji i klimatyzacji
e)
branża sanitarna - instalacje gazów medycznych
II.
wykreślenia z załącznika nr 9 do SIWZ - zakresu prac powierzonych podwykonawcom,
kolumny w której wykonawca winien wskazać wartość robót powierzonych podwykonawcy
III.
modyfikację zapisów o karach umownych poprzez możliwość ich naliczania w
przypadku zwłoki Wykonawcy, a nie opóźnienia.
IV.
modyfikacji załącznika nr 10.5 który wykonawca winien załączyć do oferty oraz
udostępnienia w/w załącznika w wersji edytowalnej
V.
skreślenia §4 ust. 10 wzoru umowy
VI.
skreślenia: pkt 111.4.7) Rozdziału XIII SIWZ, §4 ust. 7 pkt 7 wzoru umowy oraz §10
ust. 8 pkt 3 wzoru umowy
VII.
skreślenia w §10 ust. 13 wzoru umowy słów: „w tym wszystkie roboty dodatkowe, które
mogły zostać pominięte w sporządzonych przedmiarach robót lub postanowieniach umowy,
lecz które są niezbędne do pełnego i należytego wykończenia przedmiotu umowy zgodnie z
zasadami sztuki budowlanej"; skreślenia w §1 ust. 3 pkt 2) wzoru umowy słów: „wszelkie
zastrzeżenia Wykonawcy dotyczące terenu budowy zgłoszone po terminie zawarcia umowy
nie mogą być podstawą w przyszłości do dochodzenia jakichkolwiek roszczeń od
Zamawiającego oraz do żądania przez Wykonawcę przesunięcia terminu zakończenia robót,
czy też oczekiwania jakichkolwiek dodatkowych płatności"
VIII.
skreślenia §14 ust. 2 pkt 6, bądź ewentualnie doprecyzowanie, iż powyższa kara
będzie mogła zostać naliczona przez Zamawiającego po wcześniejszym pisemnym
wezwaniu skierowanym przez Zamawiającego do wykonawcy, w którym wskazany zostanie
przypadek nienależytego wykonywania umowy przez wykonawcę oraz wyznaczony czas, nie
krótszy niż 7 dni, na zaprzestanie nienależytego wykonywania umowy przez wykonawcę
bądź na podjęcie działań.
IX.
skreślenia z §14 ust. 6 wzoru umowy słów „lub zagrożenia uchybieniem terminu" oraz
wskazania, iż Zamawiający będzie uprawniony do wykonania zastępczego lub usunięcia wad
na koszt i ryzyko wykonawcy w przypadku zwłoki w dotrzymaniu któregokolwiek z terminu
wykonania trwającej dłużej niż 14 dni oraz niewykonania lub nienależytego wykonania
jakiegokolwiek elementu przedmiotu umowy z przyczyn leżących wyłącznie po stronie
wykonawcy, jednakże po wcześniejszym pisemnym wezwaniu skierowanym przez
zamawiającego do wykonawcy w którym wskazany zostanie sposób niewykonania lub
nienależytego wykonania umowy przez wykonawcę oraz wyznaczony zostanie termin na
podjęcie działań lub zaprzestanie zaniechań/uchybień, nie krótszy niż 14 dni.
X.
skreślenie §17 ust. 1 pkt 7) wzoru umowy
XI.
modyfikacji §11 ust. 3 pkt 5) poprzez nadanie mu brzmienia: „Zamawiający zastrzega
sobie prawo do korzystania z oprzyrządowania i materiałów eksploatacyjnych innych niż
oferowane przez wykonawcę, jeżeli są równoważne i kompatybilne ze sprzętem z
zachowaniem gwarancji. Na zapytanie ewentualne Zamawiającego, co do równoważności i
kompatybilności Wykonawca jest obowiązany udzielić jednoznacznej odpowiedzi w terminie
30 dni od dnia dostarczenia tego zapytania. Po upływie tego terminu przyjmuje się, iż
Wykonawca uznał równoważność i kompatybilność. Zastosowanie przez Zamawiającego
oprzyrządowania lub materiałów eksploatacyjnych bez wcześniejszego zapytania
skierowanego do Wykonawcy, bądź w przypadku potwierdzenia przez Wykonawcę braku
możliwości zastosowania oprzyrządowania lub materiałów eksploatacyjnych z powodu braku
równoważności, kompatybilności, zwalniało będzie Wykonawcę z gwarancji jakości oraz
rękojmi udzielonych na dany sprzęt."
Zamawiający złożył na piśmie odpowiedź na odwołanie w której stwierdził, że poddał
szczegółowej analizie zarzuty zamieszczone w odwołaniu. Dokonał częściowego
uwzględnienia zarzutów, część zarzutów uwzględnił w całości, a cześć częściowo, czemu
dał wyraz w modyfikacji SIWZ dokonanej w dniu 14 maja 2014 r..
W pozostałym zakresie wniósł o oddalenie odwołania
Ze względu na potrzebę przejrzystości przedmiotowego uzasadnienia Izba odstąpiła od
prezentowania w części wstępnej uzasadnienia stanu faktycznego sprawy, zawierającego
stanowiska prezentowane przez strony i postanowiła prezentować go przy rozstrzyganiu
danego zarzutu.
Wskazania również wymaga, że zamawiający uwzględnił, a odwołujący cofnął zarzuty
oznaczone numerami II, IV i V. Tym samym zarzuty te nie podlegają przedstawieniu w
uzasadnieniu oraz ocenie ich przez Izbę.
Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając złożone odwołanie na rozprawie
i uwzględniając dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego oraz stanowiska stron postępowania, zaprezentowane na piśmie i do
protokołu rozprawy ustaliła, co następuje.
Odwołanie w zakresie wskazanym w sentencji wyroku zasługuje na uwzględnienie.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z
przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2
ustawy Pzp. Następnie Izba stwierdziła, że odwołujący, wnosząc przedmiotowe odwołanie w
dostateczny sposób wykazał swój interes w złożeniu niniejszego środka ochrony prawnej w
rozumieniu przepisu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp,
W odwołaniach od treści SIWZ wykonawca wskazuje nie na brak bezpośredniej
możliwości uzyskania zamówienia, co na wadliwe i niekonkurencyjne postanowienia SIWZ
które utrudniają mu złożenie prawidłowej i zgodnej z przepisami Pzp oferty. Zgodnie z art. 29
ust 2 Pzp wystarczające jest tylko uprawdopodobnienie tego faktu. Uprawnienie to
przysługuje każdemu wykonawcy który potencjalnie może ubiegać się o udzielenie tego
zamówienia. Na tym etapie wystarczające jest wykazanie jedynie hipotetycznej szkody
polegającej na niewłaściwym sformułowaniu treści SIWZ które może utrudniać wykonawcy
dostęp do zamówienia, a interes wykonawcy jest interesem faktycznym w szerokim tego
słowa znaczeniu.
Izba wskazuje, że w związku z faktem, że zamawiający uwzględnił część zarzutów - bądź
to w całości , bądź w części to ocenie przez Izbę podlegają tylko zarzuty co do których
istnieje spór pomiędzy stronami (art. 190 ust. 1 ustawy Pzp). W tym zakresie Izba wskazuje
na treść orzeczenia KIO z dnia 13 kwietnia 2011 roku, gdzie Izba stwierdziła, „ Izba uznaje
za niezasadne przyjęcie do orzekania stanu faktycznego nieistniejącego w czasie orzekania
przez Izbę, gdyż na tą chwilę nie istnieją już w części uznanej przez zamawiającego
kwestionowane przez odwołującego zapisy siwz, a dokonana zmiana, według oświadczenia
odwołującego jest w pełni przez niego akceptowana. Postępowanie przed Krajową Izbą
Odwoławczą zgodnie z art. 190 ust.1 jest postępowaniem kontradyktoryjnym, polegającym
na rozstrzyganiu sporu pomiędzy odwołującym, a zamawiającym. W sytuacji kiedy co do
części podniesionych zarzutów spór już nie występuje to prowadzenie w tym zakresie
postępowania, staje się bezprzedmiotowe”.
W zakresie zarzutu oznaczonym nr I odwołujący zarzucił zamawiającemu, że ten w
rozdziale XIII SIWZ, części II postanowił, iż wykonawca jest zobowiązany do osobistego
wykonania kluczowych części przedmiotu zamówienia, tj.
a)
Branża budowlana - montaż stolarki i ślusarki drzwiowej
b)
Branża budowlana - montaż wykładzin podłogowych w pomieszczeniach szpitalnych
c)
Branża elektryczna - instalacje elektryczne wewnętrzne
d)
Branża sanitarna - instalacje wentylacji i klimatyzacji
e)
Branża sanitarna - instalacje gazów medycznych
W tym zakresie wskazał iż w zamówieniach publicznych ograniczenie możliwości
podwykonawstwa traktowane jest jako wyjątek od zasady. Ograniczenie podwykonawstwa
może nastąpić jedynie w uzasadnionych okolicznościach, wynikających ze specyfiki
przedmiotu zamówienia. Ograniczenie możliwości podwykonawstwa w zamówieniach
publicznych wpływa na ograniczenie możliwości ubiegania się o zamówienie publiczne, a
tym samym na ograniczenie konkurencyjności postępowań o zamówienie publiczne. W
związku z powyższym, nieuzasadnione ograniczenie podwykonawstwa stanowi naruszenie
w postępowaniu zasady uczciwej konkurencji. Zasadą jest obowiązek dopuszczenia
możliwości podwykonawstwa, zaś ograniczenie tego uprawnienia wykonawcy jest
dopuszczalne wyłącznie w wyjątkowych sytuacjach, uzasadnionych specyfiką danego
zamówienia. Ciężar wykazania tej szczególnej okoliczności spoczywa ma zamawiającym.
Wskazane przez zamawiającego prace które wykonawca winien wykonać osobiście nie są
robotami wyjątkowymi, niestandardowymi, których osobiste wykonanie przez danego
wykonawcę było by uzasadnione i podyktowane praktycznymi względami.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wykazał, że dokonał częściowej zmiany
treści tegoż postanowienia SIWZ poprzez wyłączenia z osobistego wykonania przez
wykonawcę prac związanych z montażem stolarki ślusarki drzwiowej oraz prac związanych z
montażem wykładzin podłogowych. Pozostałe roboty z ww. branż uznał za szczególnie
ważne dla zamawiającego.
Powyższy zarzut Izba uznaje za uzasadniony. Zgodnie z art. 36 ust. 5 ustawy Pzp,
wykonawca może powierzyć wykonanie zamówienia podwykonawcom, z wyjątkiem
przypadku gdy ze względu na specyfikę przedmiotu zamówienia zamawiający zastrzeże w
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, że część lub całość zamówienia nie może być
powierzona podwykonawcom.
Przepis ten wprowadza wyjątek od ogólnej zasady możliwości powierzenia realizacji
całości lub części zamówienia podwykonawcom i jako taki powinien być stosowany w
sposób ścisły. Wyłączenie udziału podwykonawców w realizacji zamówienia musi być
umotywowane specyfiką przedmiotu zamówienia i poprzedzone jego wnikliwą analizą, która
wyklucza prawidłową realizację zamówienia w przypadku, gdy jego część zostanie
powierzona podwykonawcy. Powyższa regulacja wyraźnie wskazuje, iż zasadą jest
obowiązek dopuszczenia możliwości podwykonawstwa, zaś ograniczenie tego uprawnienia
wykonawcy jest dopuszczalne wyłącznie w wyjątkowych sytuacjach, uzasadnionych
specyfiką danego zamówienia. Ciężar wykazania tej szczególnej okoliczności spoczywa na
zamawiającym, który zamierza uczynić użytek z tego wyjątku od ogólnej reguły
postępowania. Przykładowo można wskazać, że takim wyjątkiem może być wykonanie dzieła
w postaci utworu, który może wykonać tylko dany wykonawca, wykonanie prac
renowacyjnych, gdzie wykonawcą może być tylko podmiot posiadający w tym zakresie
specjalistyczną wiedze i doświadczenie, itd.
Izba w tym zakresie podziela stanowisko, zaprezentowane
przez KIO w uchwale z
dnia 7 listopada 2013 roku sygn. KIO/KU 97/13 gdzie stwierdziła, że „zamawiający jest
uprawniony do rozważenia wyłączenia z udziału w realizacji zamówienia podwykonawców w
sytuacji, gdy jego wykonanie wymagać będzie szczególnego, osobistego doświadczenia i
wiedzy wykonawcy. Najczęściej będą to prace polegające na działalności twórczej,
artystycznej czy szkoleniowej np. stworzenie utworu muzycznego, wykonanie robót
konserwatorskich zabytku lub dzieła sztuki, wykonanie ekspertyzy wymagającej szczególnej i
specjalistycznej wiedzy, itp. Ich wykonanie wymaga bowiem posiadania szczególnych cech i
zdolności, zwykle właściwych ściśle określonemu kręgowi wykonawców”.
W przedmiotowym zamówieniu zamawiający ograniczył tą możliwość, bez wskazania
specyfiki zamówienia uzasadniającej brak możliwości powierzenia wykonania zamówienia
podwykonawcom. Izba stwierdza, że po pierwsze, brak jest jakichkolwiek uzasadnionych
podstaw dla dokonania ograniczeń w zakresie podwykonawstwa, a po drugie zamawiający
nic takiego nie wykazał. Wykonanie instalacji elektrycznej, wentylacji, klimatyzacji oraz
instalacji gazów technicznych jest typową robotą, występującą w zasadzie w każdej robocie
budowlanej. Fakt wykonywania ich na obiekcie służby zdrowi nie daje im szczególnego
charakteru robót, wymagających osobistego doświadczenia i wiedzy wybranego wykonawcy.
W zakresie zarzutu III odwołujący zarzucił zamawiającemu iż ten wszelkie kary
przewidziane we wzorze umowy uznaje za spowodowane opóźnieniem wykonawcy. Zapis
przewidujący naliczenie kar umownych w przypadku opóźnienia pozostaje w sprzeczności z
zasadami odpowiedzialności kontraktowej przewidzianej w art. 471 KC. Ponieważ
opóźnienie jest następstwem okoliczności niezależnych od wykonawcy, może nastąpić z
przyczyny, za które wykonawca nie ponosi odpowiedzialności. Podniósł, że gdyby została
utrzymana odpowiedzialność wykonawcy za opóźnienia to mogłoby to doprowadzić do
sytuacji, że wykonawca byłby obciążony karą za nieterminowe wykonanie zobowiązania
nawet w przypadku gdyby powodem tej zwłoki były działania czy zaniechania
zamawiającego. Wobec powyższego wniósł o zmianę tego zapisu SIWZ tak, aby zwrot „kara
z tytułu opóźnienia” zastąpić zwrotem „karą za zwłokę”.
Zamawiający w odpowiedzi na powyższy zarzut podniósł iż Kodeks cywilny
nie wyklucza takiego sposobu ukształtowania kar umownych. Jest to możliwe wświetle dopuszczalnych umownych modyfikacji stosunków cywilnoprawnych (art.
353 ( 1) Kc). W przypadku odsetek za od nieterminowych płatności Kc od razu przewiduje
ich naliczanie w związku z opóźnieniem, a nie zwłoką ( art. 481 Kc). Prawo do odsetek za
opóźnienie jest w niniejszym przypadku prawem Wykonawcy. Nie ma wiec przeszkód do
tego, aby właśnie dla równowagi kary umowne dla zamawiającego też były naliczane za
opóźnienie. Ponadto stwierdził, że w SIWZ brak jest postanowienia o odpowiedzialności
wykonawcy bez względu na przyczynę. Tym samym fakt zawinienia mający wpływ na
opóźnienie będzie mógł być wykazywany, w tym również wskazywanie na zawinienie
zamawiającego. Wykonawca, który zostanie obciążony taką karą będzie mógł wykazywać,że obciążenie powstało nie z jego winy.
Odnosząc się to tego zarzutu Izba wskazuje, że kara umowna jest rodzajem sankcji
cywilnoprawnej zastrzeżonej na wypadek szkód powstałych w wyniku niewłaściwego
wykonania umowy.
Umowa o roboty budowlane jest umową wzajemną, zobowiązaniową i
odpłatną, wiążącą inwestora z wykonawcą. Zakres istotnych elementów umowy o roboty
budowlane łączącej inwestora z wykonawcą określa art. 647 Kodeksu cywilnego. Art. 476
k.c. rozróżnia dwa rodzaje opóźnień w wykonaniu zobowiązań przez dłużnika - opóźnienie
zwykłe oraz opóźnienie kwalifikowane czyli zwłokę. Z opóźnieniem zwykłym mamy do
czynienia wówczas, gdy brak spełnienia świadczenia w określonym terminie przez dłużnika
nastąpił z przyczyn od niego niezależnych, za zaistnienie których nie ponosi on
odpowiedzialności. Z opóźnieniem kwalifikowanym, czyli ze zwłoką, mamy do czynienia
wówczas, gdy dłużnik nie wykonał swoich zobowiązań na skutek okoliczności, za które
ponosi odpowiedzialność, czyli z reguły przez niego zawinionych.
Zawierając umowę o roboty budowlane, każda ze stron umowy może liczyć się z
poniesieniem ryzyka wynikającego z niewykonania lub nienależytego wykonania umowy, co
oznacza, że każda z nich może mieć do drugiej roszczenia odszkodowawcze na tle
stwierdzonego stanu niewykonania zobowiązania lub jego nienależytego wykonania. Kwestie
te reguluje art. 483 Kodeksu cywilnego, który upoważnia do zastrzeżenia w umowie, w tym
również w umowie o roboty budowlane, że „naprawienie szkody wynikłej z niewykonania lub
nienależytego wykonania zobowiązania” nastąpi przez zapłatę określonej kwoty zwanej karą
umowną. Kara umowna jest uważana w orzecznictwie za surogat odszkodowania za
niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązania i nie może ona prowadzić do
nieuzasadnionego wzbogacenia się którejkolwiek ze stron umowy. Art.353
1
zakłada swobodę
w zawieraniu umów: „Strony zawierające umowę mogą ułożyć stosunek prawny według
swego uznania, byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiały się właściwości (naturze) stosunku,
ustawie ani zasadom współżycia społecznego.” Natomiast zgodnie z art. 473 k.c. strony
umowy mogą rozszerzyć bądź ograniczyć zakres okoliczności, za które dłużnik będzie
odpowiadał. W tym stanie, może dość do sytuacji, iż zwłoka jak i opóźnienie zwykłe nie będą
się praktycznie miedzy sobą różniły.
Zasada swobody umów nie jest nieograniczona i doznaje pewnych ograniczeń wynikających
z odpowiednich przepisów. Ograniczenia tego typu wprowadzać będą przepisy samego
Kodeksu cywilnego, jak regulacje też Pzp, która w tym zakresie traktowana jest jako lex
specialis w stosunku do regulacji k.c.. Z ogólnych proceduralnych, zasad ustawy, jak i całości
jej przepisów, wynika szereg materialno prawnych ograniczeń zasady swobody umów –
zarówno w odniesieniu do swobody zamawiającego w wyborze kontrahenta, jak i swobody
ukształtowania stosunku umownego/przedmiotu zamówienia( podobnie KIO w wyroku z dnia
14 marca 2012 r. sygn. akt KIO 399/12)
Odnosząc się do podnoszonego zarzutu, Izba stwierdza, że zarzut jest zasadny w
zakresie zakwestionowania ustanowienia i powiązania kar umownych z okolicznościami, za
których powstanie wykonawca nie odpowiada. Instytucja kar umownych zgodnie ze
stanowiskiem wyrażanym w bogatym orzecznictwie SN (m.in. wyrok powoływany w
odwołaniu) wiąże się z niewykonaniem lub nienależytym wykonaniem zobowiązań w
zwykłym wymiarze. Jak stwierdzono ponadto w wyroku Sądu Najwyższego z dnia 21
września 2007 r. (sygn. akt: V CSK 139/07): „Zgodnie z art. 383 § 1 i art. 384 § 1 k.c.,
zastrzeżona przez strony stosunku obligacyjnego kara umowna należy się wierzycielowi
tylko wtedy, gdy niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązania jest następstwem
okoliczności, za które dłużnik ponosi odpowiedzialność (art. 471 k.c.), To oznacza, że kara
umowna zastrzeżona na wypadek nieterminowego spełnienia świadczenia należy się jedynie
w razie zwłoki dłużnika (476 k.c.), nie przysługuje natomiast, jeżeli dłużnik obali wynikające z
art. 471 in fine k.c. domniemanie, iż opóźnienie w spełnieniu świadczenia jest następstwem
okoliczności, za które ponosi odpowiedzialność.”
Dlatego też zamawiający winien ustalić obowiązek zapłaty kar umownych w
przypadku zwłoki wykonawcy.
W zakresie zarzutu VI odwołujący domagał się aby zamawiający dokonał skreślenia
pkt III.4.7 rozdziału 13 SIWZ oraz par. 4 ust. 7 pkt 7 wzoru umowy oraz par. 10 ust. 8 pkt 3
wzoru umowy. W punktach tych zamawiający określił, iż umowa z podwykonawcą musi
zawierać zakaz dokonywania potrąceń i kompensat pomiędzy wykonawcą i podwykonawcą
lub dalszymi podwykonawcami, w tym zwłaszcza wynikających ze stosunków prawnych
niezwiązanych z realizacją niniejszej umowy, chyba, że będą to czynności pisemnie uznane
przez drugą stronę (§10 ust 8 pkt 3). Odwołujący wywodził, że takie postanowienia są
sprzeczne z art. 498 kc oraz art. 499 kc, który nie wymaga dla skuteczności dokonania
potrącenia pisemnego uznania przez drugą stroną.
Zamawiający dokonał częściowej modyfikacji tych postanowień doprecyzowując, że
brak dokumentu na takie rozliczenia będzie przejawem braku zgody na dokonanie potrąceń
i stosownie do art. 143 c ust. 5 pkt 2) Pzp lub art. 467 pkt 1), 3i 4) Kodeksu cywilnego będzie
zarazem podstawą do zastosowania przewidzianej tam instytucji złozenia odpowiedniej
kwoty do depozytu sądowego.
Zdaniem Izby zarzut ten jest niezasadny, gdyż zamawiający, który z mocy przepisów
szczególnych odpowiada za dług cudzy, w tym wypadku za roszczenie podwykonawcy
wobec wykonawcy, ma prawo wiedzieć, czy w przypadku dokonania potrąceń należności
podwykonawcy wobec wykonawcy, nawet z tytułu innych zobowiązań, to spowodowało to
wygaśnięcie długu zamawiającego wobec podwykonawcy. Izba zgada się z argumentacja
zamawiającego, że pozostawienie tego przepisu jest niezbędne dla zastosowania przez
zamawiającego instytucji złożenia do depozytu sądowego kwoty wynagrodzenia należnego
podwykonawcy, którego podwykonawca pisemnie nie chce uznać.
W zakresie zarzutu VII odwołujący wnosił o skreślenie w §10 ust. 13 wzoru umowy
słów: „w tym wszystkie roboty dodatkowe, które mogły zostać pominięte w sporządzonych
przedmiarach robót lub postanowieniach umowy, lecz które są niezbędne do pełnego i
należytego wykończenia przedmiotu umowy zgodnie z zasadami sztuki budowlanej"; oraz
skreślenia w §1 ust. 3 pkt 2) wzoru umowy słów: „wszelkie zastrzeżenia Wykonawcy
dotyczące terenu budowy zgłoszone po terminie zawarcia umowy nie mogą być podstawą w
przyszłości do dochodzenia jakichkolwiek roszczeń od zamawiającego oraz do żądania
przez Wykonawcę przesunięcia terminu zakończenia robót, czy też oczekiwania
jakichkolwiek dodatkowych płatności". W tym zakresie argumentował, że §10 ust. 13 wzoru
umowy określa, iż wynagrodzenie za wykonanie przedmiotu obejmuje m.in. wszystkie roboty
dodatkowe, które mogły zostać pominięte w sporządzonych przedmiarach robót lub
postanowieniach umowy, lecz które są niezbędne do pełnego i należytego wykończenia
przedmiotu umowy zgodnie z zasadami sztuki budowlanej, a wykonawca nie ma możliwości
wysuwania roszczeń wobec zamawiającego z tego tytułu. W §1 ust. 3 pkt 2) znajduje się
zapis mówiący o tym, iż wszelkie zastrzeżenia Wykonawcy dotyczące terenu budowy
zgłoszone po terminie zawarcia umowy nie mogą być podstawą w przyszłości do
dochodzenia jakichkolwiek roszczeń od zamawiającego oraz do żądania przez Wykonawcę
przesunięcia terminu zakończenia robót, czy też oczekiwania jakichkolwiek dodatkowych
płatności. Zapisy te powinny zostać bezwzględnie usunięte, gdyż przedmiot zamówienia
powinien zostać przez zamawiającego opisany w sposób jednoznaczny, a wykonawca
natomiast nie może przejąć na siebie ryzyka i odpowiedzialności za błędne/niedokładne
opisanie przez zamawiającego przedmiotu zamówienia. Ponadto wskazana przez
odwołującego sytuacja jego zdaniem uzasadnia zastosowanie w takiej sytuacji instytucji
robót dodatkowych.
Zamawiający w odpowiedzi na zarzut podniósł iż w rozdziale VIII SIWZ określił cenę
jako wynagrodzenie ryczałtowe. Kwestionowany przez odwołującego zapis §10 ust. 13 jest
wyłącznie konsekwencją takiego sposobu określenia wynagrodzenia
.
Wynagrodzenie
ryczałtowe jest wynagrodzeniem, które zgodnie z jego istotą określoną w art. 632 § 1
Kodeksu cywilnego, nierozłącznie związane jest z wystąpieniem ryzyk dotyczących
„rozmiaru lub kosztów prac”, które obciążają wykonawcę. Zauważył ponadto, że
zamawiający oczekuje od wykonawcy jako profesjonalisty, iż ten w sposób prawidłowy i
pełny dokona oceny kosztu wykonania zamówienia z uwzględnieniem ewentualnych ryzyk,
które mogą wystąpić przy jego realizacji.
Zarzut ten jest niezasadny. Wskazać należy, że utożsamianie pojęć „zamówienia
dodatkowe” z pojęciem: „roboty dodatkowe”, jest fundamentalnym błędem. „Zamówienie
dodatkowe” to zamówienie „nie objęte zamówieniem podstawowym” (art. 67 ust. 1 Pzp), to
nowe zamówienie (umowa), którego przedmiot wykracza poza określenie przedmiotu
zamówienia zawarte w specyfikacji istotnych warunków zamówienia dla zamówienia
podstawowego (art. 140 ust. 3 Pzp). Natomiast „roboty dodatkowe” („prace dodatkowe”) to
roboty, które są objęte przedmiotem zamówienia (dziełem, obiektem) ale „nie były
przewidziane
w
zestawieniu prac planowanych będących podstawą obliczenia
wynagrodzenia kosztorysowego”. Roboty dodatkowe mogą wystąpić tylko przy zastosowaniu
wynagrodzenia kosztorysowego. Nie mogą one wystąpić przy zastosowaniu przez
zamawiającego wynagrodzenia ryczałtowego zdefiniowanego w art. 632 Kc, ponieważ
przepis ten po pierwsze nie zawiera takiego pojęcia, a po drugie jasno określa, że Jeżeli
strony umówiły się o wynagrodzenie ryczałtowe, przyjmujący zamówienie nie może żądać
podwyższenia wynagrodzenia, chociażby w czasie zawarcia umowy nie można było
przewidzieć rozmiaru lub kosztów prac.
Tym samym wykonawca kalkulując cenę ofertową winien przyjąć – założyć ryzyko, iż
wystąpi potrzeba wykonania pewnych prac dodatkowych, gdyż przy tak dużym zamówieniu
trudno zakładać „idealistycznie”, że zamawiający będzie w stanie przewidzieć i opisać w
100% wszystkie niezbędne do wykonania prace. Zauważenia wymaga również, że w trakcie
wykonywania przedmiotu zamówienia, mogą wystąpić również pewne ułatwienia dla
wykonawcy, powodujące zmniejszenie założonych kosztów. W jednym i drugim ww.
przypadku cena ryczałtowa nie będzie mogła być zmniejszona.
Oczywiście powyższa sytuacja nie dotyczy przypadku konieczności wykonania
znaczącego zakresu robót, nie przewidzianych w dokumentacji technicznej udostępnionej
przez zamawiającego, ale wtedy taki wykonawca może skorzystać z możliwości
przewidzianych przez przepis art. 632 § 2 kodeksu cywilnego.
W zakresie zarzutu VIII odwołujący domagał się skreślenia §14 ust. 2 pkt 6, który
wprowadza i przewiduje karę umowną za każdy inny przypadek nienależytego wykonania
umowy. Stwierdził, że dodanie kary umownej obejmującej tak szeroki zakres jak każde inne
nienależyte wykonanie umowy (bez rozróżnienia istotności czy też nieistotności tego
rozróżnienia) może powodować pewne nadużycia. Kary umowne mają stanowić przejaw
sankcji dyscyplinującej dla strony umowy, lecz nie powinny prowadzić do wzbogacenia tej
strony, na rzecz której zostały zastrzeżone, gdyż kara umowna ma doprowadzić do
naprawienia szkody, a nie wzbogacenia strony umownej. Ponadto wnosił o doprecyzowanie,
tego postanowienia, iż powyższa kara będzie mogła zostać naliczona przez zamawiającego
po wcześniejszym pisemnym wezwaniu skierowanym przez zamawiającego do Wykonawcy,
w którym wskazany zostanie przypadek nienależytego wykonywania umowy przez
wykonawcę oraz wyznaczony czas, nie krótszy niż 7 dni, na zaprzestanie nienależytego
wykonywania umowy przez Wykonawcę bądź na podjęcie działań.
Zamawiający w odpowiedzi na powyższy zarzut stwierdził, że powyższe uregulowanie
nie narusza prawa. Stanowi ono domknięcie systemu kar umownych, a biorąc pod uwagę
niewielką wysokość kary 500,00 zł za jeden przypadek ( zwłaszcza, jeżeli się ją porówna z
przedmiotem zamówienia) należy uznać, że ma on charakter porządkujący i dyscyplinujący
wykonawcę nie stanowiąc realnego obciążenia finansowego. Nadto wskazał, że możliwość
wymierzenia takiej kary jest potrzebna zamawiającemu, aby w szczególności zapewnić
przestrzeganie na budowie i otoczeniu budowy porządku i przestrzegania przepisów bhp.
Wobec powyższego, Izba uznaje zasadność, by zamawiający biorąc pod uwagę
także to iż budowa będzie miała kontakt z funkcjonującym obiektem służby zdrowia, miał
możliwość wymierzania kar wykonawcy za niewłaściwe utrzymanie dróg dojazdowych do
terenu szpitala w zakresie związanym z prowadzonymi robotami, a także przestrzegania
przepisów bhp przez robotników wykonawcy itp.. Niezasadnym również jest wniosek, aby
przed ukaraniem zamawiający wzywał pisemnie wykonawcę do zaprzestania naruszeń
mogących być objętych ukaraniem. Instytucja takiego wezwania niweczyłaby sens
wymierzania ww. kar, gdyż przestrzeganie przepisów bhp dla każdego wykonawcy winno
być oczywiste. Izba nie dokonała doprecyzowania katalogu naruszeń za który mogą być
wymierzane ww. kary, gdyż odwołujący takiego wykazu- katalogu nie określił.
W zakresie zarzutu IX podniósł, że §14 ust. 6 wzoru umowy przewiduje, iż w
przypadku nie wykonania lub nienależytego wykonania jakiegokolwiek elementu przedmiot
umowy, w tym również w przypadku uchybienia jakiemukolwiek terminowi lub zagrożenia
uchybieniem terminu, nie usunięcia wad w terminach wskazanych przez zamawiającego w
okresie gwarancji, to zamawiającemu służy prawo wykonania zastępczego, lub usunięcia
wad na koszt i ryzyko Wykonawcy. Stwierdził, że przesłanki zlecenia wykonania zastępczego
bądź usunięcia wad na koszt i ryzyko wykonawcy, zostały przez zamawiającego określone
niejednoznacznie oraz w sposób godzący w zasadę równości stron. Przede wszystkim
zamawiający zastrzegł sobie prawo zlecenia wykonania zastępczego w każdym przypadku
niewykonania lub nienależytego wykonania umowy, uchybienia terminowi, czy też
wystąpieniem samego zagrożenie uchybienia, co zależy tylko i wyłącznie od jednostronnej
decyzji zamawiającego, która nie musi być uzasadniona. Wskazał, iż przesłanką zlecenia
wykonania zastępczego czy też usunięcia wad na koszt i ryzyko wykonawcy powinno być
jego zawinione działanie. Nadto stwierdził, że należy ustalić iż zamawiający będzie
uprawniony do wykonania zastępczego lub usunięcia wad na koszt i ryzyko Wykonawcy w
przypadku zwłoki w dotrzymaniu któregokolwiek z terminu, trwającej dłużej niż 14 dni oraz
niewykonania lub nienależytego wykonania jakiegokolwiek elementu przedmiotu umowy z
przyczyn leżących wyłącznie po stronie wykonawcy. Jednakże może to nastąpić wyłącznie
po wcześniejszym pisemnym wezwaniu skierowanym przez zamawiającego do wykonawcy
w którym wskazany zostanie sposób niewykonania lub nienależytego wykonania umowy,
oraz wyznaczony zostanie termin na podjęcie działań lub zaprzestanie zaniechań/uchybień,
nie krótszy niż 14 dni.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie, po pierwsze, częściowo zmodyfikował
treść pierwotnej treści tego postanowienia, zobowiązując się do pisemnego wezwania
wykonawcy do usunięcia wad przedmiotu umowy przed zastosowanie kary, a po drugie
podał, że nie może się zgodzić na wskazanie sztywnego np. 7 dniowego terminu na
wdrożenie wykonania zastępczego z następujących przyczyn. Po pierwsze wykonanie
zastępcze przewidziane jest jako niedotrzymanie terminu, czyli okoliczności znanej
wykonawcy. Po drugie nie z każdą poprawką czy niedociągnięciem można czekać aż 7 dni,
np. zablokowane z uwagi na uszkodzenie zawiasów drzwi wejściowe należy naprawić w
ciągu czasu liczonego w godzinach. Z tej przyczyny właściwsze jest przewidziane przez
zamawiającego
pisemne
wezwanie
z
oznaczeniem
terminu
odpowiadającego
okolicznościom danego przypadku.
Izba uznaje powyższy zarzut za niezasadny, biorąc pod uwagę żądanie wykreślenia
części treści tego postanowienia, oraz nakazania zamawiającemu wydłużenia terminu do
wdrożenia instytucji wykonania zastępczego, poprzez uprzednie wyznaczenie wykonawcy
terminu na podjęcie działań lub zaprzestanie zaniechań/uchybień, nie krótszego niż 14 dni.
Biorąc pod uwagę możliwość zaistnienia różnych sytuacji, w tym również wystąpienia
usterek drobnych, aczkolwiek niekiedy bardzo uciążliwych, wydłużenie możliwości
zamawiającego do zlecenia wykonania zastępczego dopiero po upływie 14 dni jest
nieracjonalne. Izba zwraca uwagę, że można założyć również inne sytuacje kiedy
prawidłowe wykonanie naprawy czy usuniecie usterek, będzie wymagało czasu nawet
dłuższego niż 14 dni, jednakże odwołujący sytuacji tych nie rozdzielił i nie sformułował
stosowanych żądań.
Izba zwraca uwagę na fakt, że w przypadku odwołania na SIWZ, na możliwość jego
uwzględnienia ma wpływ oprócz zasadności zarzutów, także potrzeba jasnego
sprecyzowania przez odwołującego żądania, tzn. wskazania, która treść postanowienia
SIWZ dotyczące tego zarzutu winna być zmieniona
i na jaką. To odwołujący formułując
swoje żądania wskazuje jakie rozstrzygnięcie czyni zadość jego interesom i jednocześnie
formułuje postanowienia SIWZ, które w jego ocenie są zgodne z przepisami ustawy Pzp, a
równocześnie nie powodują naruszania zasady uczciwej konkurencji pomiędzy
wykonawcami /por. wyroki KIO: z dnia 12 marca 2011 r. sygn. 402/11; z dnia 16 kwietnia
2012 r. sygn. 657/12.
Obowiązkiem odwołującego, a nie rolą Izby jest sprecyzowanie żądania i wykazanie
podstaw go uzasadniających. Izba nie może za odwołującego formułować treści oczekiwanej
zmiany, postanowień SIWZ, a tylko dokonuje oceny zasadność wnioskowanych zmian ( por.
wyrok KIO z 6 lutego 2014 roku sygn. akt KIO 123/14).
Izba zauważa, że zdanie trzecie ww. pkt 6 pozostaje w sprzeczności z dodanym
zdaniem ostatnim tegoż punktu §14, gdyż wskazana w zdaniu trzecim całkowita swoboda
zamawiającego „czy i kiedy zdecyduje się na wykonanie zastępcze” nie koresponduje z
zobowiązaniem się zamawiającego do uprzedniego pisemnego wezwania wykonawcy do
usunięcia stanu niezgodnego z wymogami wykonania zamówienia. Dlatego też zasadnym
byłoby, aby zamawiający doprowadził powyższe treści do stanu zgodności.
W zakresie zarzutu X, odwołujący podniósł, że zamawiający przewidział w §17 ust.
1 pkt 7 wzoru umowy przesłankę odstąpienia od umowy, w przypadku, gdy Wykonawca nie
wykonuje robót zgodne z umową lub też nienależycie wykonuje swoje zobowiązania
umowne. Wskazał, że zamawiający przewidział 11 różnych, bardzo szczegółowych,
przesłanek odstąpienia od umowy przez zamawiającego, natomiast nie przewidział żadnej
przesłanki odstąpienia od umowy przez wykonawcę. W związku z powyższym pozostawienie
tak szerokiej przesłanki, jaką jest niejasne, niedookreślone stwierdzenie o nie wykonywaniu
robót z umową lub też nienależytym wykonaniu zobowiązań umownych godzi w zasadę
równości stron. Poza tym uniezależniona jest ona całkowicie od występowania winy
wykonawcy. W związku z powyższym może dojść do sytuacji, w której wykonawca z
przyczyn całkowicie niezależnych nienależycie wykona zobowiązanie wynikające z umowy a
zamawiający od umowy odstąpi obciążając wykonawcę karą umowną w wysokości 10%
wynagrodzenia umownego. Odwołujący wniósł o nakazanie wykreślenia całości ust. 1 § 17
projektu umowy.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie oraz na rozprawie wskazał, że częściowo
uwzględnił ten zarzut w ramach modyfikacji SIWZ z dnia 14 maja 2014 r. § 17 ust. 1 pkt 7
wzoru umowy. Nadto wskazał, że nie możliwym jest z góry przewidywać wszystkie podstawy
do odstąpienia od umowy. Ponadto zdaniem zamawiającego trudno odnieść się do tego
zarzutu, gdyż odwołujący nie wskazał w odwołaniu jakiejkolwiek modyfikacji treści tego
postanowienia SIWZ, żądając wyłącznie jego wykreślenia. Stwierdził, że aby wprowadzić
jakieś uprawnienie odwołującego do odstąpienia od umowy to trzeba je mieć, czyli
wykonawca powinien był wskazać propozycje, kiedy takie odstąpienie, jego zdaniem, winno
mieć miejsce.
Izba zgadza się ze stanowiskiem zamawiającego. Argumentacja Izby co do potrzeby
sformułowania na etapie odwołania treści żądania i zarzutu, który mógłby być wprowadzony
do SIWZ, wskazana przy zarzucie IX, pozostaje aktualna również i w zakresie tego zarzutu.
W zakresie zarzutu XI odwołujący wskazał, że w §11 ust. 3 pkt 5) zamawiający
zastrzegł sobie prawo do korzystania z oprzyrządowania i materiałów eksploatacyjnych
innych niż oferowane przez wykonawcę, jeżeli są równoważne i kompatybilne ze sprzętem
dostarczonym przez wykonawcę z zachowaniem gwarancji. Na zapytanie ewentualne
zamawiającego, co do równoważności i kompatybilności wykonawca jest zobowiązany
udzielić jednoznacznej odpowiedzi w terminie 7 dni od dnia dostarczenia tego zapytania.
Wobec tego wniósł o nakazanie zamawiającemu o przedłużenie terminu na udzielenie
odpowiedzi na zapytanie zamawiającego z 7 do 30 dni. Wniósł również o dodanie zapisu,
mówiącego o tym, iż zastosowanie przez zamawiającego oprzyrządowania lub materiałów
eksploatacyjnych bez wcześniejszego zapytania skierowanego do Wykonawcy bądź w
przypadku
potwierdzenia
przez
Wykonawcę
braku
możliwości
zastosowania
oprzyrządowania lub materiałów eksploatacyjnych z powodu braku równoważności
kompatybilności zwalniało będzie Wykonawcę z gwarancji jakości oraz rękojmi udzielonych
na dany sprzęt.
Zamawiający odnosząc się do tego zarzutu podał, że dokonał zmiany tego
wymagania z 7 dni na 7 dni roboczych. Nadto dodał, że odwołujący niezbyt dokładnie
odczytał treść tego postanowienia SIWZ, gdyż zamawiającemu chodzi tylko o samą
odpowiedź na zapytanie o kompatybilność, a nie na dostarczenie oprzyrządowania czy
materiałów eksploatacyjnych. Fakt udzielenia odpowiedzi na skierowane zapytanie w
terminie 7 dni, jest spełnieniem tego postanowienia SIWZ.
Izba odnosząc się do treści wskazanego § 11 ust. 3 pkt 5 stwierdza, że treścią tego
postanowienia jest faktycznie tylko potrzeba udzielenia odpowiedzi na zapytanie
zamawiającego co do kompatybilności posiadanego przez zamawiającego oprzyrządowania
i materiałów eksploatacyjnych. Uznaje, że w dobie szerokiego dostępu do wiadomości o
właściwościach technicznych różnego rodzaju produktów, 7 dniowy termin jest
wystarczający. Ponadto nie zasadnym byłoby wyłączanie przez zamawiającego z
użytkowania określonego sprzętu przez okres, aż co najmniej 30 dni, w trakcie to którego
wykonawca podałby informacje o kompatybilności oprzyrządowania i materiałów
eksploatacyjnych. Żądany termin jest zdecydowanie zbyt długi. Kwestia podtrzymania prawa
do gwarancji na dostarczony sprzęt, w przypadku braku udzielenia przez wykonawcę
odpowiedzi zamawiającemu będzie tylko skutkiem tego zaniechania.
Zgodnie z treścią art. 192 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, Krajowa Izba
Odwoławcza uwzględnia odwołanie w sytuacji, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy,
które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie
zamówienia, co – ze wskazanych wyżej względów – nie miało miejsce- częściowo w
zakresie zarzutów podniesionych w odwołaniu
Biorąc pod uwagę powyższe rozważania i ustalenia, Izba postanowiła jak w sentencji
wyroku, orzekając na podstawie przepisów art. 190 ust.7, 191 ust.2 i 192 ust. 2 i 3 pkt.1
ustawy Pzp,
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 192
ust. 9 i 10 ustawy Pzp, oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt.1a) rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 roku w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41 poz. 238).
Przewodniczący ………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
