rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2014-04-15
rok: 2014
data dokumentu: 2014-04-15
rok: 2014
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO 691/14
KIO 691/14
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 15 kwietnia 2014 roku, w Warszawie, odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 7 kwietnia 2014 roku przez
wykonawcę Termores Sp. z o.o. z siedzibą w Rzeszowie w postępowaniu prowadzonym
przez TAURON Ciepło S.A. z siedzibą w Katowicach
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
Przedsiębiorstwo Energii ESCO Sp. z o.o., ISOPLUS Polska Sp. z o.o., EION Sp. z o.o.
z siedzibą dla lidera konsorcjum w Krakowie zgłaszających przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 7 kwietnia 2014 roku przez
wykonawcę Termores Sp. z o.o. z siedzibą w Rzeszowie w postępowaniu prowadzonym
przez TAURON Ciepło S.A. z siedzibą w Katowicach
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
Przedsiębiorstwo Energii ESCO Sp. z o.o., ISOPLUS Polska Sp. z o.o., EION Sp. z o.o.
z siedzibą dla lidera konsorcjum w Krakowie zgłaszających przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie, unieważnia wybór oferty najkorzystniejszej i wykluczenie
Odwołującego z postępowania oraz nakazuje Zamawiającemu powtórzenie badania
i oceny ofert.
2. Kosztami postępowania obciąża TAURON Ciepło S.A. z siedzibą w Katowicach i:
2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
Termores Sp. z o.o. z siedzibą w Rzeszowie tytułem wpisu od odwołania;
2.2 zasądza od TAURON Ciepło S.A. z siedzibą w Katowicach na rzecz
wykonawcy Termores Sp. z o.o. z siedzibą w Rzeszowie, kwotę 18600 zł 00 gr
(słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wniesionego wpisu oraz
zastępstwa przed Krajową Izbą Odwoławczą.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.)na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Katowicach.
Przewodniczący: ……………………………
Sygn. akt KIO 691/14
U z a s a d n i e n i e
I. TAURON Ciepło S.A. w Katowicach (zwany dalej Zamawiającym), prowadzi postępowanie
na wykonanie zamówienia publicznego pn. „Wykonanie dokumentacji projektowej oraz
obsługa i doradztwo techniczne przy przetargach publicznych dotyczących realizacji
inwestycji pn: „Wykonanie zasilania Magistrali Wschodniej oraz Południowej ze Źródła
Łagisza
”.
Postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t. j. – Dz. U. z 2013 r., poz.
907; dalej: Prawo zamówień publicznych).
W dniu 7 kwietnia 2014 r. Termores Sp. z o.o. w Rzeszowie (dalej: Odwołujący)
wniosła odwołanie, w którym zakwestionowała prawidłowość wyboru oferty najkorzystniejszej
i zarzuciła Zamawiającemu naruszenie:
1.
art. 24 ust. 2 pkt. 4 oraz 24 ust. 4 Prawa zamówień publicznych, poprzez jego błędne
zastosowanie, polegające na bezzasadnym wykluczeniu Odwołującego z postępowania
i uznania jego oferty za odrzuconą w sytuacji, gdy spełnia on wszystkie warunki udziału
w postępowaniu, a jego oferta jest najkorzystniejsza w postępowaniu;
2.
art. 26 ust. 3 oraz art. 26 ust. 4 Prawa zamówień publicznych poprzez jego niewłaściwe
zastosowanie, polegające na wyznaczeniu przez Zamawiającego zbyt krótkiego -
obiektywnie niemożliwego do dochowania - terminu na złożenie wskazanych przez
Zamawiającego dokumentów i wyjaśnień, podczas gdy z powyższych przepisów wynika,że termin ten winien być odpowiedni, tj. realnie umożliwiający realizację wezwania przez
wykonawcę.
3.
art. 91 ust. 1 Prawa zamówień publicznych w zw. z art. 7 ust. 3 Prawa zamówień
publicznych, polegające na bezpodstawnym wyborze oferty wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia: Przedsiębiorstwo Oszczędzania Energii
ESCO Sp. z o.o., ISOPLUS Polska Sp. z o.o., ERION SP. z o.o. jako najkorzystniejszej,
podczas gdy za najkorzystniejszą ofertę w Postępowaniu winna być uznana oferta
Termores.
Zamawiający nie uwzględnił zarzutów podniesionych w odwołaniu.
Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpili wykonawcy wspólnie
ubiegający się o udzielenie zamówienia Przedsiębiorstwo Oszczędzania Energii ESCO
Sp. z o.o., ISOPLUS Polska Sp. z o.o., ERION SP. z o.o. których oferta została uznana
przez Zamawiającego za najkorzystniejszą (dalej: Przystępujący).
Odwołujący uzasadnił swoje zarzuty następująco:
Zdaniem Odwołującego, Zamawiający wyznaczył zbyt krótki, nierealny termin na uzupełnienie
dokumentów. Odwołujący złożył uzupełnione dokumenty w pierwszym możliwym terminie, ale
już po terminie wyznaczonym prze Zamawiającego.
Odwołujący złożył do Zamawiającego
z odpowiednim wyprzedzeniem wniosek o przedłużenie terminu na uzupełnienie
dokumentów wraz z uzasadnieniem, a więc wyraźnie sygnalizował Zamawiającemu jeszcze
przed upływem terminu, że wyznaczony termin był dla niego niewykonalny czy nadmiernie
utrudniony. Zamawiający nie udzielił jednak ostatecznie pisemnej odpowiedzi na ten
wniosek, choć jego przedstawiciel deklarował w rozmowie telefonicznej z Odwołującym
niezwłoczne przekazanie stosownej decyzji. Zdaniem Odwołującego, miał on prawo
zakładać, że Zamawiający odniesie się w jakikolwiek sposób do złożonego wniosku i to
przed upływem wyznaczonego terminu. W tym kontekście, brak jakiejkolwiek informacji lub
odniesienia się przez Zamawiającego do wniosku Odwołującego nie powinien obciążać
działającego w dobrej wierze wykonawcy. Podnosił, iż sprostaniu obowiązkowi uzupełnienia
dokumentów i złożenia wyjaśnień przez Odwołującego w terminie wyznaczonym przez
Zamawiającego stanęły na przeszkodzie obiektywne, uzasadnione okoliczności. Odwołujący
przez narzucenie nierealnego do dochowania krótkiego terminu pozbawiony był szansy na
uzyskanie zamówienia. Gdyby Zamawiający dał Odwołującemu rzeczywistą, a nie jedynie
pozorną szansę na uzupełnienie dokumentów i złożenie wyjaśnień (wyznaczenie terminu
choćby o jeden dzień dłuższego), oferta Odwołującego okazałaby się najkorzystniejszą.
Błędne zastosowanie art. 26 ust. 3 i ust. 4 Prawa zamówień publicznych, poprzez
zaniechanie wyznaczenia terminu „odpowiedniego” w niniejszym Postępowaniu jest aż nader
widoczne, albowiem już kolejnego dnia Odwołujący złożył wymagane przez Zamawiającego
dokumenty i wyjaśniania.
W związku z powyższym Odwołujący wnosił o
1.
unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty;
2.
unieważnienia czynności wykluczenia Odwołującego z postępowania;
3.
unieważnienia czynności uznania oferty Odwołującego za odrzuconą;
4.
dokonania czynności ponownego badania ofert z udziałem oferty Odwołującego,
a w tym ponownego wezwania Odwołującego w trybie art. 26 ust. 3 oraz ust. 4 Prawa
zamówień publicznych do uzupełnienia oraz wyjaśnienia dokumentów we wcześniej
wskazanym zakresie.
Zamawiający wnosił o oddalenie odwołania, wskazując, że nie można akceptować
sytuacji, że im gorzej przygotowana oferta, tym więcej dla niej preferencji. Wykonawca
obowiązany jest dochować należytej staranności, a do jego oceny stosuje się ostrzejsze
kryteria niż dla przeciętnego podmiotu. Wymogi były znane już w SIWZ i dwa razy
przedłużano termin składania ofert. Odpowiedni termin w ocenie Zamawiającego to taki,
który odpowiada jego subiektywnym potrzebom, a w tym wypadku zasadnicze interesy
Zamawiającego przemawiały za pierwotnym terminem. Podnosił, że całość inwestycji musi
zostać zakończona do końca 2015 roku, przy czym przedmiot zamówienia w postępowaniu,
w którym złożono odwołanie, to tylko wycinek tejże inwestycji. Zatem dla Zamawiającego
każdy termin się liczy. Podkreślał wielokrotnie, że wymogi opisane w wezwaniu wynikały
z SIWZ. Zauważał, że - odnośnie polisy OC - w uzupełnionych dokumentach znajduje się
znaczne rozwinięcie pierwotnego zakresu, co stanowi niejako potwierdzenie, że złożony
wcześniej dokument był niewystarczający. Problemy logistyczne po stronie Odwołującego
nie mogą skutkować dostosowaniem terminów do jego możliwości. Podkreślał, że
dopuszczał formę elektroniczną, dlatego problemy z kurierem (doręczenie dokumentu
z Poznania do Rzeszowa) nie tłumaczą opóźnień.
Przystępujący w całości poparł stanowisko Zamawiającego. Wskazywał, że nierealny
termin to niemożliwy do dotrzymania. Termin wyznaczony przez Zamawiającego nie był
nierealny, ponieważ Przystępujący (i drugi wykonawca) go dochował, a jego wezwanie
dotyczyło osoby z zagranicy i udało się dokumenty złożyć w terminie. Odczytywał na
rozprawie wezwanie skierowane do Odwołującego i przy każdym dokumencie opisywał, jaki
– zdaniem Przystępującego - czas jest niezbędny dla zgromadzenia dokumentów (krótki, nie
więcej niż 15 minut na każdy dokument). Tak jak Zamawiający, podnosił, że zakres
uzupełnienia odnośnie polisy potwierdza, że w dniu składania oferty Odwołujący nie spełniał
warunków.
II. Nie stwierdzono zaistnienia przesłanek, o których mowa w art. 189 ust. 2 Prawa zamówień
publicznych, wobec czego rozpoznano odwołanie na rozprawie.
Odwołującemu przysługuje prawo do wniesienia odwołania zgodnie z art. 179 ust. 1
Prawa zamówień publicznych, bowiem ma interes w uzyskaniu danego zamówienia i może
ponieść szkodę w wyniku ewentualnego naruszenia przez Zamawiającego Prawa zamówień
publicznych - jeżeli podniesione przez niego zarzuty by się potwierdziły, w wyniku czego
zostałaby dokonana powtórna ocena ofert, wówczas Odwołujący miałby realną szansę na
uzyskanie zamówienia.
Po zapoznaniu się z dokumentacją postępowania i stanowiskami Stron, Krajowa Izba
Odwoławcza zważyła, co następuje: odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Stan faktyczny w niniejszej sprawie nie był sporny:
1. W postępowaniu oferty złożyło czterech wykonawców, w tym Odwołujący i Przystępujący.
Cena oferty Odwołującego: 1 579 320 zł.
Cena oferty Przystępującego: 2 934 780 zł.
2.
W dniu 27 marca 2014 r. (czwartek), Zamawiający wezwał Odwołującego do
wyjaśnienia wysokości zaoferowanej ceny, wyznaczając termin złożenia wyjaśnień na dzień
31 marca 2014 r. (poniedziałek), godz. 10:00. Następnie w dniu 28 marca 2014 r. (piątek),
o godz. 13:27, wpłynął do Termores e-mail od Zamawiającego, zawierający kolejne
wezwanie - do złożenia wyjaśnień i uzupełnienia dokumentów, z terminem określonym na
ten sam dzień, co we wcześniejszym wezwaniu tj. 31 marca 2014 r. godz. 15:00.
3. Wezwania do uzupełnienia dokumentów w tym samym terminie otrzymali również
pozostali wykonawcy. Wszyscy czterej wykonawcy złożyli wnioski o przedłużenie terminu do
uzupełnienia dokumentów.
4.
Termores w dniu 31 marca 2014 r. odpowiedział w terminie na pierwsze wezwanie, tj.
złożył wyjaśnienia w zakresie oferowanej ceny. Jednocześnie w tym samym dniu o godz.
10:00 skierował do Zamawiającego e-mailem i faksem prośbę o przedłużenie terminu na
złożenie dokumentów i wyjaśnień wskazanych w drugim wezwaniu, z uwagi na bardzo krótki,
nierealny dla wykonawcy termin na wykonanie wezwania.
5.
Wobec braku odpowiedzi ze strony Zamawiającego, w dniu 31 marca 2014 r. ok.
godz. 13:00 Prezes Zarządu Termores skontaktował się telefonicznie z uprawnionym do
kontaktu z wykonawcami przedstawicielem Zamawiającego, który udzielił informacji, że
decyzji w sprawie przedłużenia terminu na wykonanie wezwania jeszcze nie ma i po jej
podjęciu zainteresowani zostaną o niej powiadomieni drogą elektroniczną. Odwołujący
oceniał, iż przebieg rozmowy, a także charakter wniosku (prośba o nieznaczne przedłużenie
terminu niezbędnego dla skompletowania wielu dokumentów) pozwalał na przyjęcie, iż
Zamawiający nie ustosunkuje się do wniosku negatywnie.
6.
W dniu 1 kwietnia 2014 r. o godz. 11:44 Termores przesłał drogą elektroniczną
zgodnie z wezwaniem wymagane dokumenty i wyjaśnienia. Tego samego dnia - 1 kwietnia
2014 r. ok godz. 12:15 - do Termores dotarła drogą faksową, informacja o wyborze
najkorzystniejszej oferty, a jednocześnie o wykluczeniu Termores z postępowania
i odrzuceniu jego oferty. Informacja ta opatrzona była datą 31 marca 2014 r., z taką też datą
informacja o wyborze pojawiła się na stronie internetowej Zamawiającego. Zgodnie z tą
informacją także inny wykonawca został wykluczony z Postępowania z tego samego powodu
co Odwołujący (brak uzupełnienia dokumentów w terminie wskazanym przez
Zamawiającego).
Wobec powyższych okoliczności Izba stwierdziła, że doszło do wskazywanych przez
Odwołującego w odwołaniu naruszeń przepisów Prawa zamówień publicznych.
Nie można się zgodzić z twierdzeniem Zamawiającego, że odpowiedni termin to taki,
który odpowiada jego subiektywnym potrzebom. Odpowiedni termin to w ocenie Izby termin,
który jest realny do dochowania w danej sytuacji. Niewątpliwie termin do uzupełnienia
dokumentów doręczony w piątek po południu, a upływający w poniedziałek, jest terminem
krótkim. Choć formalnie trzydniowy, w praktyce skraca się do jednego dnia. Wnioski złożone
przez wszystkich wykonawców powinny uzmysłowić Zamawiającemu, że wyznaczony przez
niego termin jest zbyt krótki – czyli nieodpowiedni w rozumieniu art. 26 ust. 3 i 4 Prawa
zamówień publicznych. Dziwią wyjaśnienia Zamawiającego, że na przeszkodzie
przedłużenia terminu choćby o jeden dzień stała konieczność zakończenia inwestycji do
końca 2015 r. W takiej sytuacji (gdy Zamawiającemu zależy na możliwie szybkim terminie
zakończenia postępowania) w interesie Zamawiającego jest przychylenie się do zgodnej
prośby wszystkich wykonawców (przy czym nie wydaje się, że przedłużenie terminu do
uzupełnienia dokumentów o jeden dzień realnie zagrozi zakończeniu całej inwestycji do
31 grudnia 2015 r.), choćby po to, aby uniknąć bardzo prawdopodobnego – w razie
niewyznaczenia terminu ,,odpowiedniego” zdaniem wykonawców – postępowania
odwoławczego.
Trudno zaakceptować wywody Zamawiającego i Przystępującego, że skoro była
dopuszczona droga elektroniczna, to Odwołujący dokumenty pochodzące od osoby trzeciej
mógł również otrzymać drogą elektroniczną – i nie była w tym celu potrzebna przesyłka
kurierska z Poznania do Rzeszowa (Zamawiający wskazywał, że ,,problemy logistyczne”
Odwołującego nie leżą w jego obszarze zainteresowania). Zamawiający wzywał m.in. do
,,przedłożenia zobowiązań w oryginale lub notarialnie poświadczonej kopii (...), względnie
kserokopii zobowiązań poświadczonych przez podmiot, którego dane zobowiązanie
dotyczy”.
Zasadą oczywiście jest, że wykonawca powinien dysponować wszystkimi dokumentami
w dniu składania ofert, jednak skoro ustawodawca dopuścił uzupełnianie dokumentów – nie
można wykluczyć, że w niektórych przypadkach zajdzie konieczność pozyskania dokumentu
od osoby trzeciej; wykonawca dopiero po otrzymaniu wezwania może się zorientować, o jaki
dokument chodzi.
Chybiony jest również argument Zamawiającego i Przystępującego, że dokumenty
uzupełnione przez Odwołującego w wyniku wezwania odnośnie polisy OC potwierdzają, że
z polisy załączonej do oferty nie wynikał zakres odpowiadający przedmiotowi zamówienia –
po to właśnie istnieje instytucja uzupełnienia dokumentów, aby naprawić braki formalne
w ofercie. Istotne jest tylko wykazanie, że w dniu składania ofert wykonawca warunki
spełniał. Argumentacja Zamawiającego i Przystępującego nie zmierzała, jak się wydaje, do
wykazania, że Odwołujący nie spełnił warunku udziału w postępowaniu odnośnie polisy OC,
ale że nie wynikało to z dokumentu załączonego do oferty.
Wobec powyższych okoliczności, stwierdzono naruszenia przepisów wskazywanych
w odwołaniu, w szczególności art. 26 ust. 3 i 4 Prawa zamówień publicznych w zakresie
wyznaczenia nieodpowiedniego terminu, orzeczono jak w sentencji, nakazując powtórzenie
badania i oceny ofert. Do wyboru Zamawiającego należy, jakie czynności należy wykonać
w ramach powtórzenia czynności badania i oceny ofert (najbardziej optymalne dla
Zamawiającego pod względem czasu postępowania), aby zachować naczelne zasady
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w szczególności zasadę zachowania
uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, wynikającą z art. 7 ust. 1
Prawa zamówień publicznych, przy uwzględnieniu, że uprzednio wskazany termin do
uzupełnienia dokumentów był zbyt krótki, co doprowadziło do błędnego zastosowania art. 24
ust. 2 pkt 4 i art. 24 ust. 4 Prawa zamówień publicznych, a w konsekwencji do naruszenia
art. 91 ust. 1 Prawa zamówień publicznych.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust.
9 oraz art. 192 ust. 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:
………………………………
1. Uwzględnia odwołanie, unieważnia wybór oferty najkorzystniejszej i wykluczenie
Odwołującego z postępowania oraz nakazuje Zamawiającemu powtórzenie badania
i oceny ofert.
2. Kosztami postępowania obciąża TAURON Ciepło S.A. z siedzibą w Katowicach i:
2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
Termores Sp. z o.o. z siedzibą w Rzeszowie tytułem wpisu od odwołania;
2.2 zasądza od TAURON Ciepło S.A. z siedzibą w Katowicach na rzecz
wykonawcy Termores Sp. z o.o. z siedzibą w Rzeszowie, kwotę 18600 zł 00 gr
(słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wniesionego wpisu oraz
zastępstwa przed Krajową Izbą Odwoławczą.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.)na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Katowicach.
Przewodniczący: ……………………………
Sygn. akt KIO 691/14
U z a s a d n i e n i e
I. TAURON Ciepło S.A. w Katowicach (zwany dalej Zamawiającym), prowadzi postępowanie
na wykonanie zamówienia publicznego pn. „Wykonanie dokumentacji projektowej oraz
obsługa i doradztwo techniczne przy przetargach publicznych dotyczących realizacji
inwestycji pn: „Wykonanie zasilania Magistrali Wschodniej oraz Południowej ze Źródła
Łagisza
”.
Postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t. j. – Dz. U. z 2013 r., poz.
907; dalej: Prawo zamówień publicznych).
W dniu 7 kwietnia 2014 r. Termores Sp. z o.o. w Rzeszowie (dalej: Odwołujący)
wniosła odwołanie, w którym zakwestionowała prawidłowość wyboru oferty najkorzystniejszej
i zarzuciła Zamawiającemu naruszenie:
1.
art. 24 ust. 2 pkt. 4 oraz 24 ust. 4 Prawa zamówień publicznych, poprzez jego błędne
zastosowanie, polegające na bezzasadnym wykluczeniu Odwołującego z postępowania
i uznania jego oferty za odrzuconą w sytuacji, gdy spełnia on wszystkie warunki udziału
w postępowaniu, a jego oferta jest najkorzystniejsza w postępowaniu;
2.
art. 26 ust. 3 oraz art. 26 ust. 4 Prawa zamówień publicznych poprzez jego niewłaściwe
zastosowanie, polegające na wyznaczeniu przez Zamawiającego zbyt krótkiego -
obiektywnie niemożliwego do dochowania - terminu na złożenie wskazanych przez
Zamawiającego dokumentów i wyjaśnień, podczas gdy z powyższych przepisów wynika,że termin ten winien być odpowiedni, tj. realnie umożliwiający realizację wezwania przez
wykonawcę.
3.
art. 91 ust. 1 Prawa zamówień publicznych w zw. z art. 7 ust. 3 Prawa zamówień
publicznych, polegające na bezpodstawnym wyborze oferty wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia: Przedsiębiorstwo Oszczędzania Energii
ESCO Sp. z o.o., ISOPLUS Polska Sp. z o.o., ERION SP. z o.o. jako najkorzystniejszej,
podczas gdy za najkorzystniejszą ofertę w Postępowaniu winna być uznana oferta
Termores.
Zamawiający nie uwzględnił zarzutów podniesionych w odwołaniu.
Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpili wykonawcy wspólnie
ubiegający się o udzielenie zamówienia Przedsiębiorstwo Oszczędzania Energii ESCO
Sp. z o.o., ISOPLUS Polska Sp. z o.o., ERION SP. z o.o. których oferta została uznana
przez Zamawiającego za najkorzystniejszą (dalej: Przystępujący).
Odwołujący uzasadnił swoje zarzuty następująco:
Zdaniem Odwołującego, Zamawiający wyznaczył zbyt krótki, nierealny termin na uzupełnienie
dokumentów. Odwołujący złożył uzupełnione dokumenty w pierwszym możliwym terminie, ale
już po terminie wyznaczonym prze Zamawiającego.
Odwołujący złożył do Zamawiającego
z odpowiednim wyprzedzeniem wniosek o przedłużenie terminu na uzupełnienie
dokumentów wraz z uzasadnieniem, a więc wyraźnie sygnalizował Zamawiającemu jeszcze
przed upływem terminu, że wyznaczony termin był dla niego niewykonalny czy nadmiernie
utrudniony. Zamawiający nie udzielił jednak ostatecznie pisemnej odpowiedzi na ten
wniosek, choć jego przedstawiciel deklarował w rozmowie telefonicznej z Odwołującym
niezwłoczne przekazanie stosownej decyzji. Zdaniem Odwołującego, miał on prawo
zakładać, że Zamawiający odniesie się w jakikolwiek sposób do złożonego wniosku i to
przed upływem wyznaczonego terminu. W tym kontekście, brak jakiejkolwiek informacji lub
odniesienia się przez Zamawiającego do wniosku Odwołującego nie powinien obciążać
działającego w dobrej wierze wykonawcy. Podnosił, iż sprostaniu obowiązkowi uzupełnienia
dokumentów i złożenia wyjaśnień przez Odwołującego w terminie wyznaczonym przez
Zamawiającego stanęły na przeszkodzie obiektywne, uzasadnione okoliczności. Odwołujący
przez narzucenie nierealnego do dochowania krótkiego terminu pozbawiony był szansy na
uzyskanie zamówienia. Gdyby Zamawiający dał Odwołującemu rzeczywistą, a nie jedynie
pozorną szansę na uzupełnienie dokumentów i złożenie wyjaśnień (wyznaczenie terminu
choćby o jeden dzień dłuższego), oferta Odwołującego okazałaby się najkorzystniejszą.
Błędne zastosowanie art. 26 ust. 3 i ust. 4 Prawa zamówień publicznych, poprzez
zaniechanie wyznaczenia terminu „odpowiedniego” w niniejszym Postępowaniu jest aż nader
widoczne, albowiem już kolejnego dnia Odwołujący złożył wymagane przez Zamawiającego
dokumenty i wyjaśniania.
W związku z powyższym Odwołujący wnosił o
1.
unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty;
2.
unieważnienia czynności wykluczenia Odwołującego z postępowania;
3.
unieważnienia czynności uznania oferty Odwołującego za odrzuconą;
4.
dokonania czynności ponownego badania ofert z udziałem oferty Odwołującego,
a w tym ponownego wezwania Odwołującego w trybie art. 26 ust. 3 oraz ust. 4 Prawa
zamówień publicznych do uzupełnienia oraz wyjaśnienia dokumentów we wcześniej
wskazanym zakresie.
Zamawiający wnosił o oddalenie odwołania, wskazując, że nie można akceptować
sytuacji, że im gorzej przygotowana oferta, tym więcej dla niej preferencji. Wykonawca
obowiązany jest dochować należytej staranności, a do jego oceny stosuje się ostrzejsze
kryteria niż dla przeciętnego podmiotu. Wymogi były znane już w SIWZ i dwa razy
przedłużano termin składania ofert. Odpowiedni termin w ocenie Zamawiającego to taki,
który odpowiada jego subiektywnym potrzebom, a w tym wypadku zasadnicze interesy
Zamawiającego przemawiały za pierwotnym terminem. Podnosił, że całość inwestycji musi
zostać zakończona do końca 2015 roku, przy czym przedmiot zamówienia w postępowaniu,
w którym złożono odwołanie, to tylko wycinek tejże inwestycji. Zatem dla Zamawiającego
każdy termin się liczy. Podkreślał wielokrotnie, że wymogi opisane w wezwaniu wynikały
z SIWZ. Zauważał, że - odnośnie polisy OC - w uzupełnionych dokumentach znajduje się
znaczne rozwinięcie pierwotnego zakresu, co stanowi niejako potwierdzenie, że złożony
wcześniej dokument był niewystarczający. Problemy logistyczne po stronie Odwołującego
nie mogą skutkować dostosowaniem terminów do jego możliwości. Podkreślał, że
dopuszczał formę elektroniczną, dlatego problemy z kurierem (doręczenie dokumentu
z Poznania do Rzeszowa) nie tłumaczą opóźnień.
Przystępujący w całości poparł stanowisko Zamawiającego. Wskazywał, że nierealny
termin to niemożliwy do dotrzymania. Termin wyznaczony przez Zamawiającego nie był
nierealny, ponieważ Przystępujący (i drugi wykonawca) go dochował, a jego wezwanie
dotyczyło osoby z zagranicy i udało się dokumenty złożyć w terminie. Odczytywał na
rozprawie wezwanie skierowane do Odwołującego i przy każdym dokumencie opisywał, jaki
– zdaniem Przystępującego - czas jest niezbędny dla zgromadzenia dokumentów (krótki, nie
więcej niż 15 minut na każdy dokument). Tak jak Zamawiający, podnosił, że zakres
uzupełnienia odnośnie polisy potwierdza, że w dniu składania oferty Odwołujący nie spełniał
warunków.
II. Nie stwierdzono zaistnienia przesłanek, o których mowa w art. 189 ust. 2 Prawa zamówień
publicznych, wobec czego rozpoznano odwołanie na rozprawie.
Odwołującemu przysługuje prawo do wniesienia odwołania zgodnie z art. 179 ust. 1
Prawa zamówień publicznych, bowiem ma interes w uzyskaniu danego zamówienia i może
ponieść szkodę w wyniku ewentualnego naruszenia przez Zamawiającego Prawa zamówień
publicznych - jeżeli podniesione przez niego zarzuty by się potwierdziły, w wyniku czego
zostałaby dokonana powtórna ocena ofert, wówczas Odwołujący miałby realną szansę na
uzyskanie zamówienia.
Po zapoznaniu się z dokumentacją postępowania i stanowiskami Stron, Krajowa Izba
Odwoławcza zważyła, co następuje: odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Stan faktyczny w niniejszej sprawie nie był sporny:
1. W postępowaniu oferty złożyło czterech wykonawców, w tym Odwołujący i Przystępujący.
Cena oferty Odwołującego: 1 579 320 zł.
Cena oferty Przystępującego: 2 934 780 zł.
2.
W dniu 27 marca 2014 r. (czwartek), Zamawiający wezwał Odwołującego do
wyjaśnienia wysokości zaoferowanej ceny, wyznaczając termin złożenia wyjaśnień na dzień
31 marca 2014 r. (poniedziałek), godz. 10:00. Następnie w dniu 28 marca 2014 r. (piątek),
o godz. 13:27, wpłynął do Termores e-mail od Zamawiającego, zawierający kolejne
wezwanie - do złożenia wyjaśnień i uzupełnienia dokumentów, z terminem określonym na
ten sam dzień, co we wcześniejszym wezwaniu tj. 31 marca 2014 r. godz. 15:00.
3. Wezwania do uzupełnienia dokumentów w tym samym terminie otrzymali również
pozostali wykonawcy. Wszyscy czterej wykonawcy złożyli wnioski o przedłużenie terminu do
uzupełnienia dokumentów.
4.
Termores w dniu 31 marca 2014 r. odpowiedział w terminie na pierwsze wezwanie, tj.
złożył wyjaśnienia w zakresie oferowanej ceny. Jednocześnie w tym samym dniu o godz.
10:00 skierował do Zamawiającego e-mailem i faksem prośbę o przedłużenie terminu na
złożenie dokumentów i wyjaśnień wskazanych w drugim wezwaniu, z uwagi na bardzo krótki,
nierealny dla wykonawcy termin na wykonanie wezwania.
5.
Wobec braku odpowiedzi ze strony Zamawiającego, w dniu 31 marca 2014 r. ok.
godz. 13:00 Prezes Zarządu Termores skontaktował się telefonicznie z uprawnionym do
kontaktu z wykonawcami przedstawicielem Zamawiającego, który udzielił informacji, że
decyzji w sprawie przedłużenia terminu na wykonanie wezwania jeszcze nie ma i po jej
podjęciu zainteresowani zostaną o niej powiadomieni drogą elektroniczną. Odwołujący
oceniał, iż przebieg rozmowy, a także charakter wniosku (prośba o nieznaczne przedłużenie
terminu niezbędnego dla skompletowania wielu dokumentów) pozwalał na przyjęcie, iż
Zamawiający nie ustosunkuje się do wniosku negatywnie.
6.
W dniu 1 kwietnia 2014 r. o godz. 11:44 Termores przesłał drogą elektroniczną
zgodnie z wezwaniem wymagane dokumenty i wyjaśnienia. Tego samego dnia - 1 kwietnia
2014 r. ok godz. 12:15 - do Termores dotarła drogą faksową, informacja o wyborze
najkorzystniejszej oferty, a jednocześnie o wykluczeniu Termores z postępowania
i odrzuceniu jego oferty. Informacja ta opatrzona była datą 31 marca 2014 r., z taką też datą
informacja o wyborze pojawiła się na stronie internetowej Zamawiającego. Zgodnie z tą
informacją także inny wykonawca został wykluczony z Postępowania z tego samego powodu
co Odwołujący (brak uzupełnienia dokumentów w terminie wskazanym przez
Zamawiającego).
Wobec powyższych okoliczności Izba stwierdziła, że doszło do wskazywanych przez
Odwołującego w odwołaniu naruszeń przepisów Prawa zamówień publicznych.
Nie można się zgodzić z twierdzeniem Zamawiającego, że odpowiedni termin to taki,
który odpowiada jego subiektywnym potrzebom. Odpowiedni termin to w ocenie Izby termin,
który jest realny do dochowania w danej sytuacji. Niewątpliwie termin do uzupełnienia
dokumentów doręczony w piątek po południu, a upływający w poniedziałek, jest terminem
krótkim. Choć formalnie trzydniowy, w praktyce skraca się do jednego dnia. Wnioski złożone
przez wszystkich wykonawców powinny uzmysłowić Zamawiającemu, że wyznaczony przez
niego termin jest zbyt krótki – czyli nieodpowiedni w rozumieniu art. 26 ust. 3 i 4 Prawa
zamówień publicznych. Dziwią wyjaśnienia Zamawiającego, że na przeszkodzie
przedłużenia terminu choćby o jeden dzień stała konieczność zakończenia inwestycji do
końca 2015 r. W takiej sytuacji (gdy Zamawiającemu zależy na możliwie szybkim terminie
zakończenia postępowania) w interesie Zamawiającego jest przychylenie się do zgodnej
prośby wszystkich wykonawców (przy czym nie wydaje się, że przedłużenie terminu do
uzupełnienia dokumentów o jeden dzień realnie zagrozi zakończeniu całej inwestycji do
31 grudnia 2015 r.), choćby po to, aby uniknąć bardzo prawdopodobnego – w razie
niewyznaczenia terminu ,,odpowiedniego” zdaniem wykonawców – postępowania
odwoławczego.
Trudno zaakceptować wywody Zamawiającego i Przystępującego, że skoro była
dopuszczona droga elektroniczna, to Odwołujący dokumenty pochodzące od osoby trzeciej
mógł również otrzymać drogą elektroniczną – i nie była w tym celu potrzebna przesyłka
kurierska z Poznania do Rzeszowa (Zamawiający wskazywał, że ,,problemy logistyczne”
Odwołującego nie leżą w jego obszarze zainteresowania). Zamawiający wzywał m.in. do
,,przedłożenia zobowiązań w oryginale lub notarialnie poświadczonej kopii (...), względnie
kserokopii zobowiązań poświadczonych przez podmiot, którego dane zobowiązanie
dotyczy”.
Zasadą oczywiście jest, że wykonawca powinien dysponować wszystkimi dokumentami
w dniu składania ofert, jednak skoro ustawodawca dopuścił uzupełnianie dokumentów – nie
można wykluczyć, że w niektórych przypadkach zajdzie konieczność pozyskania dokumentu
od osoby trzeciej; wykonawca dopiero po otrzymaniu wezwania może się zorientować, o jaki
dokument chodzi.
Chybiony jest również argument Zamawiającego i Przystępującego, że dokumenty
uzupełnione przez Odwołującego w wyniku wezwania odnośnie polisy OC potwierdzają, że
z polisy załączonej do oferty nie wynikał zakres odpowiadający przedmiotowi zamówienia –
po to właśnie istnieje instytucja uzupełnienia dokumentów, aby naprawić braki formalne
w ofercie. Istotne jest tylko wykazanie, że w dniu składania ofert wykonawca warunki
spełniał. Argumentacja Zamawiającego i Przystępującego nie zmierzała, jak się wydaje, do
wykazania, że Odwołujący nie spełnił warunku udziału w postępowaniu odnośnie polisy OC,
ale że nie wynikało to z dokumentu załączonego do oferty.
Wobec powyższych okoliczności, stwierdzono naruszenia przepisów wskazywanych
w odwołaniu, w szczególności art. 26 ust. 3 i 4 Prawa zamówień publicznych w zakresie
wyznaczenia nieodpowiedniego terminu, orzeczono jak w sentencji, nakazując powtórzenie
badania i oceny ofert. Do wyboru Zamawiającego należy, jakie czynności należy wykonać
w ramach powtórzenia czynności badania i oceny ofert (najbardziej optymalne dla
Zamawiającego pod względem czasu postępowania), aby zachować naczelne zasady
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w szczególności zasadę zachowania
uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, wynikającą z art. 7 ust. 1
Prawa zamówień publicznych, przy uwzględnieniu, że uprzednio wskazany termin do
uzupełnienia dokumentów był zbyt krótki, co doprowadziło do błędnego zastosowania art. 24
ust. 2 pkt 4 i art. 24 ust. 4 Prawa zamówień publicznych, a w konsekwencji do naruszenia
art. 91 ust. 1 Prawa zamówień publicznych.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust.
9 oraz art. 192 ust. 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
