rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2014-04-14
rok: 2014
data dokumentu: 2014-04-14
rok: 2014
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO 598/14
KIO 598/14
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu
9 kwietnia 2014 r. odwołania wniesionego do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 24 marca 2014 r. przez
Odwołującego - RAFAKO S.A.,
ul. Łąkowa 33, 47-400 Racibórz, w postępowaniu prowadzonym przez
Zamawiającego -
PGE Górnictwo i energetyka Konwencjonalna S.A., ul. 1-go Maja 63, 97-400 Bełchatów,
przy udziale
Wykonawców –
a) Konsorcjum: General Electric International., Inc., Abener Energia S.A., Two Corporate
Drive, Shelton , CT 06484-0861 Connecticut
b) Konsorcjum: Polimex Mostostal Sp. z o.o. Ansaldo Energia S.p.A., ul. Czackiego
15/17, 00-950 Warszawa
c) Konsorcjum: SNC-Lavalin Polska Sp. z o.o., SNC-LAVALIN Inc., ul. Domaniewska
39a, 02-672 Warszawa
zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego.
9 kwietnia 2014 r. odwołania wniesionego do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 24 marca 2014 r. przez
Odwołującego - RAFAKO S.A.,
ul. Łąkowa 33, 47-400 Racibórz, w postępowaniu prowadzonym przez
Zamawiającego -
PGE Górnictwo i energetyka Konwencjonalna S.A., ul. 1-go Maja 63, 97-400 Bełchatów,
przy udziale
Wykonawców –
a) Konsorcjum: General Electric International., Inc., Abener Energia S.A., Two Corporate
Drive, Shelton , CT 06484-0861 Connecticut
b) Konsorcjum: Polimex Mostostal Sp. z o.o. Ansaldo Energia S.p.A., ul. Czackiego
15/17, 00-950 Warszawa
c) Konsorcjum: SNC-Lavalin Polska Sp. z o.o., SNC-LAVALIN Inc., ul. Domaniewska
39a, 02-672 Warszawa
zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego.
orzeka:
1. oddala odwołanie.
2. kosztami postępowania obciąża
Odwołującego - RAFAKO S.A., ul. Łąkowa 33, 47-400
Racibórz, i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
20.000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez
Odwołującego -
RAFAKO S.A., ul. Łąkowa 33, 47-400 Racibórz, tytułem wpisu od odwołania,
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Piotrkowie Trybunalskim.
Przewodniczący: ……………
Sygn. akt: KIO 598/14
UZASADNIENIE
Zamawiający PGE Górnictwo i Energetyka Konwencjonalna S.A. prowadzi postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego w trybie negocjacji z ogłoszeniem, na
„Budowę gazowo - parowego bloku kogeneracyjnego w PGE GiEK S.A. Oddział Zespół
Elektrowni Dolna Odra - Elektrownia Pomorzany”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało
opublikowane w dniu 29.12.2011 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej Nr 2011/S
250- 408721.
Odwołujący RAFAKO S.A, wniósł odwołanie od czynności Zamawiającego polegającej na
utajnieniu informacji w ofertach złożonych przez Wykonawców biorących udział w
postępowaniu tj. Konsorcjum General Electr
ic International Jnc, - Abener Energia SA (dalej
"Konsorcjum GE" lub "GE"), Konsorcjum Polimex-Mostostal S.A, - Ansafdo Energia SpA
(dalej "Konsorcjum Polimex" lub "Polimex"), Konsorcjum SNC-Lavalin Polska Sp. z o,o, oraz
SNC-Lavalln Inc. (dalej “Konsorcjum SNC" lub "SNC"), które nie stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 roku o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji (t. j.: Dz. U. 2003 r, Nr 153 poz, 1503 ze zm
.) (dalej „uznk"), a co za
tym idzie, które powinny być
jawne mając na uwadze generalną zasadę jawności
powstępowania o udzielenie zamówienia publicznego zawartą w treści art, 8 ust, 1 upzp
.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów prawa:
art. 8 ust.
1 upzp, poprzez utajnienie parametrów odnośnie każdego z trzech gwarantowanych punktów
pracy (które zostały określone w tabeli 4.4-1 Załącznika nr 6 Parametry Gwarantowane), a
zastrzeżonych przez Konsorcjum GE, Konsorcjum Pollmex 1 Konsorcjum SNC tj,:
parametrów spalin na wylocie z turbiny (strumień, temperatura ciśnienie), temperatury gazu
do turbiny gazowej wraz z ilością gazu, sprawności brutto turbiny gazowej, mocy elektrycznej
(brutto) turbiny gazowej, parametrów pary z kotła odzyskowego (strumienie, temperatury,
ciśnienia), temperatury wody na wylocie z odgazowywacza, temperatury wody
wlotowej/wylotowej do/z ostatnich dwóch powierzchni grzewczych kotła (tj. podgrzewacza
kondensatu i podgrzewacza wody sieciowej), temperatury spalin za kotłem, parametrów pary
upustowej z turbiny parowej (strumienie, temperatury, ciśnienia), parametrów pary do
kondensatora turbiny parowej (strumień, ciśnienie, entalpia), mocy elektrycznej (brutto)
turbiny parowej, mocy cieplnych wymienników ciepłowniczych, mocy cieplnej oddawanej do
sieci SEC, potrzeb własnych elektrycznych bloku zgodnie z definicja przedstawioną w
Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, zapotrzebowania mocy przez system
antyoblodzeniowy turbiny gazowej, a także poprzez utajnienie Załącznika nr 6 Parametry
Gwarantowane, w zakresie oferty Konsorcjum GE oraz Konsorcjum Polimex pomimo że
informacje te, nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisu art. 11 ust. 4
uznk, art. 7 ust, 1 upzp poprzez prowadzenie Postępowania w sposób nie zapewniający
zachowania zasad uczciwej konkurencji, uniemożliwiający Odwołującemu zapoznanie się z
ofertami pozostałych Wykonawców J zweryfikowanie poprawności i realności podanych
przez nich parametrów będących podstawą oceny ofert.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu
odtajnienia l udostępnienia Odwołującemu każdego z 15 parametrów wskazanych w punkcie
I zarzutów, odnośnie każdego z gwarantowanych punktów pracy określonych w Załączniku
nr 6 Parametry Gwarantowane tj. parametrów o których mowa w punkcie I zarzutów dla
punktu Sezon Grzewczy Praca - Ciepłownicza, Sezon Letni - Praca Kondensacyjna 100%
obciążenie oraz Sezon Letni - Praca Kondensacyjna 50% obciążenie, a więc łącznie 45
parametrów oraz wypełnionego Załącznika nr 6 do Kontraktu, zasądzenie od Zamawiającego
na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego według norm przypisanych, w
tym kosztów zastępstwa procesowego w maksymalnej wysokości określonej przepisami
prawa, tj, 3 600 zł w oparciu o fakturę przedstawioną na rozprawie.
W dniu 10 marca 2014 roku Odwołujący wniósł o możliwość zapoznania się z ofertami
pozostałych uczestników Postępowania. Z otrzymanych przez Odwołującego skanów ofert
wynika że każdy z Wykonawców tj. Konsorcjum GE, Konsorcjum Polimex oraz Konsorcjum
SNC utajnili część techniczną swoich ofert wskazując, że stanowią one tajemnicę
przedsiębiorstwa, dodatkowo Konsorcjum GE oraz Konsorcjum Polimex utajniły Załącznik nr
6 do
Kontraktu - Parametry Gwarantowane.
Odwołujący podkreślał, że zgodnie z
art. 8 ust. 1 upzp postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego jest jawne. Możliwość ograniczenia jawności występuje tylko w
określonych przez ustawę przypadkach. Przypadkiem takim jest sytuacja, w której
zastrzeżona informacja stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Odwołujący wnosił o odtajnienie parametrów odnośnie każdego z trzech gwarantowanych
punktów pracy (1. Sezon Grzewczy Praca - Ciepłownicza, 2. Sezon Letni - Praca
Kondensacyjna 100% obciążenie oraz 3. Sezon Letni - Praca Kondensacyjna 50%
obciążenie); tj. parametrów spalin na wylocie z turbiny (strumień, temperatura ciśnienie),
temperatury gazu do turbiny gazowej wraz z ilością gazu, sprawności brutto turbiny gazowej,
mocy elektrycznej (brutto) turbiny gazowej, parametrów pary z kotła odzyskowego
(strumienie, temperatury, ciśnienia), temperatury wody na wylocie z odgazowywacza,
temperatury wody wlotowej/wylotowej do/z ostatnich dwóch powierzchni grzewczych kotła (tj.
podgrzewacza kondensatu i podgrzewacza wody sieciowej), temperatury spalin za kotłem,
parametrów pary upustowej z turbiny parowej (strumienie, temperatury, ciśnienia),
parametrów pary do kondensatora turbiny parowej (strumień, ciśnienie, entalpia), 1 l mocy
elektrycznej (brutto) turbiny parowej, mocy cieplnych wymienników ciepłowniczych, mocy
cieplnej oddawanej do sieci SEC, potrzeb własnych elektrycznych bloku zgodnie z definicja
przedstawioną w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, zapotrzebowania mocy
przez system antyoblodzenlowy turbiny gazowej, a także treści Załącznika nr 6 do Kontraktu
(w przypadku oferty Konsorcjum GE i Konsorcjum Polimex).
W ocenie Odwołującego, doszło do sytuacji, w której uczestnicy postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego ukrywają istotne części swoich ofert jako tajemnicę
przedsiębiorstwa, mimo iż tajemnicą przedsiębiorstwa informacje te nie są, jedynie w celu
utrudnienia konkurencji weryfikacji poprawności sporządzenia ofert.
Odwołujący wskazał, że ujawnienie powyżej wskazanych informacji jest konieczne do
weryfikacji ujawnionych informacji podanych w formularzu ofertowym. W Załączniku nr 2 do
części I SIWZ, pt. „Formuła obliczenia wskaźnika efektywności ekonomicznej NPVR dla
oceny ofert" zawarto kryterium wyboru najkorzystniejszej oferty. Jest ono oparte o wskaźnik
wartości bieżącej netto (Net Present Value Ratio) oraz podstawowe parametry ekonomiczne
i techniczne. W Załączniku nr 2 Zamawiający skonkretyzował, iż przy ocenie ofert brane
będą pod uwagę moc netto bloku energetycznego, sprawność netto bloku energetycznego,
cena ofertowa brutto za budowę BGP, cena ofertowa brutto za realizację 12-letniej umowy
serwisowej dla TG.
Wszyscy Wykonawcy ubiegający się o uzyskanie zamówienia zobowiązani byli podać
wartości sprawności i mocy bloku oraz wynagrodzenia z tytułu wykonania przedmiotu
Kontraktu i realizacje Umowy Serwisowej w Formularzu Oferty, stanowiącym Załącznik 1 do
części I SIWZ. Wartości te mają wpływ na ocenę ofert, a co za tym idzie na wybór oferty
najkorzystniejszej.
W ocenie Odwołującego osiągnięcie wartości znacznie przekraczającej poziom sprawności
85,05% jest wątpliwe. Wedle najlepszej wiedzy Odwołującego, posiadającego bogate
doświadczenie w realizacji tego typu zamówień, mogło dojść do błędu obliczeniowego w
ofertach pozostałych Wykonawców, bądź do sporządzenia oferty niezgodnie z treścią SIWZ.
Uzyskanie danych i wartości, których odtajnienia domaga się Odwołujący, służyć ma
sprawdzeniu ich poprawności która w sposób oczywisty może wpływać na odrzucenie ofert
niektórych Wykonawców i ostateczny wybór najkorzystniejszej oferty. Odwołujący podkreślał,że nie domaga się odtajnienia procesu myślowego, który doprowadził każdego z pozostałych
Wykonawców do uzyskania takich, a nie innych wyników, a jedynie wartości wyjściowych,
którymi się posługiwali. Wartości te są pochodną wartości występujących w urządzeniach
wchodzących w skład instalacji powszechnie dostępnych na rynku które wykorzystują
Wykonawcy w swoich pracach, tak więc Ich ujawnienie nie może stanowić naruszenia
tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu art, 11 ust. 4 uznk. Odwołujący podkreślił, że
pojedyncze dane podane w formularzu oferty jedynie na potrzeby konkretnego postępowania
nie mogą stanowić tajemnicy przedsiębiorstwa, jeśli nie mogą nadawać się do wykorzystania
poza tym konkretnym postępowaniem.
Odwołujący twierdził, że dane których ujawnienia żąda, nie mają charakteru technicznego,
technologicznego, handlowego tub organizacyjnego przedsiębiorstwa, co powoduje, że nie
została spełniona pierwsza z przesłanek pozwalających uznać je za tajemnice
przedsiębiorstwa,
W ocenie Odwołującego, nie zachodzi także druga z przesłanek określonych w art. 11 ust, 4
uznk tj. brak publicznego ujawnienia żądanych do ujawnienia danych. Dla instalacji, która ma
powstać w wyniku przedmiotowego postępowania konieczne będzie uzyskanie pozwolenia
zintegrowanego w rozumieniu przepisów o ochronie środowiska. W celu uzyskania tego
pozwolenia konieczne będzie złożenie stosownego wniosku, który zgodnie z treścią art. 184
ust. 2 ustawy o ochronie środowiska powinien zawierać między Innymi: Informacje o rodzaju
instalacji stosowanych urządzeniach i technologiach oraz charakterystykę techniczną źródeł
powstawania i miejsc emisji opis zakładanych wariantów funkcjonowania instalacji blokowy
(ogólny) schemat technologiczny wraz z bilansem masowym i rodzajami wykorzystywanych
materiałów, surowców i paliw, istotnych z punktu widzenia wymagań ochrony środowiska,
informację o energii wykorzystywanej lub wytwarzanej przez instalację, wielkość I źródła
powstawania albo miejsca emisji - aktualnych i proponowanych - w trakcie normalnej
eksploatacji instalacji oraz w warunkach odbiegających od normalnych, w szczególności
takich jak rozruch i wyłączenia. Dla podania powyższych danych konieczne będzie
ujawnienie we wniosku co najmniej następujących danych, które zostały zastrzeżone w
ofertach Wykonawców Konsorcjum GE, Konsorcjum Polimex i Konsorcjum SNC.
Postępowanie o wydanie pozwolenia zintegrowanego jest co do zasady jawne, tak więc
każdy zainteresowany podmiot będzie miał do tych danych dostęp.
Odwołujący argumentował także, że co do ostatniej z przesłanek tj. działań podjętych przez
Wykonawców w celu zachowania poufności utajnionych danych, żaden z Wykonawców nie
wykazał, że jakiekolwiek kroki zostały w tym celu podjęte, a co za tym idzie należy uznać, że
także i ta przesłanka nie została spełniona.
Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia odwołania.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia, stanowiska i
dowody Stron złożone w trakcie rozprawy, Izba ustaliła i zważyła, co następuje.
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do
wniesienia odwołania, zgodnie z art. 179 ust. 1 Pzp. Brak umożliwienia Odwołującemu
zapoznania się z częścią ofert pozostałych Wykonawców wskazanych w zarzutach może
spowodować pozbawienie go rzeczywistej możliwości weryfikacji ich prawidłowości, a także
weryfikacji zgodności z przepisami upzp czynności podjętych przez Zamawiającego
polegających na sprawdzeniu zgodności tych ofert z SIWZ.
W ocenie Izby zarzut bezpodstawnego braku odtajnienia wskazanych w treści odwołania
parametrów jest bezzasadny.
Jak zostało to wielokrotnie wskazane w orzecznictwie dla uznania danej informacji za
tajemnicę przedsiębiorstwa konieczne jest spełnienie trzech przesłanek, o których mowa w
art, 11 ust. 4 uznk. Informacja mogąca zostać zakwalifikowana Jako tajemnica
przedsiębiorstwa powinna być Informacja, która ma charakter techniczny, technologiczny,
organizacyjny przedsiębiorstwa lub stanowiący inne Informacje posiadające wartość
gospodarczą, która nie została ujawniona publicznie, co do której przedsiębiorca podjął
niezbędne działania w celu zachowania ich poufności.
W ocenie Izby przesłanki te nie zostały spełnione w odniesieniu do przedmiotowych
parametrów, których odtajnienia domagał się Odwołujący.
Izba ustaliła, że parametry stanowiły część dokumentacji, która podlegała utajnieniu przez
wszystkich wykonawców biorących udział w postępowaniu. W załączniku nr 3 wykonawcy
dokonali opisu rozwiązań technologicznych przy realizacji zamówienia. Parametry, których
odtajnienia żądał Odwołujący stanowiły część utajnionej dokumentacji. Nie jest sporne, że
dokumentacja w załączniku nr 3 podlegała utajnieniu i Odwołujący nie kwestionował faktu, że
utajnienie dokumentacji jest zasadne.
Izba miała na uwadze także fakt, że również Odwołujący dokonał zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa w zakresie dokumentacji w załączniku nr 3, w tym także przedmiotowych
parametrów. Odwołujący nie odtajnił dokumentacji w dniu składania ofert, ani w dniu
rozstrzygnięcia postępowania przez Zamawiającego, jak również w dniu złożenia odwołania.
Odwołujący zdecydował się na odtajnienie parametrów dwa dni po złożeniu odwołania.
Należy podkreślić, że Odwołujący nie odtajnił całości dokumentu stanowiącego załącznik nr
3 do oferty.
Nie zostało udowodnione, że odtajnienie żądanych przez odwołującego parametrów nie
wskaże całości rozwiązań zaoferowanych przez Wykonawców.
Izba dała wiarę wyjaśnieniom, że dane bilansowe pokazują aktualne rozwiązanie obiegu
cieplnego oraz sprawności zastosowanych urządzeń sposób, w jaki obieg jest
zaprojektowany i zoptymalizowany, co skutkuje zróżnicowanymi rozwiązaniami lub
udoskonaleniami. Ujawnienie wskazanych danych umożliwi doświadczonemu inżynierowi,
poznanie procesu myślowego i wiedzy Uczestnika. Przystępujący wskazał także, że należy
zaprzeczyć, jakoby dane te były jedynie danymi wyjściowymi, których podanie wymaga
jedynie kontaktu z producentem. Dane te są rezultatem długiego procesu myślowego
Uczestnika, który następnie te dane przekazał producentowi, który zaoferował odpowiednie
dla Postepowania urządzenia.
W ocenie Izby dowód przedłożony przez Odwołującego nie potwierdza, aby przedmiotowe
parametry i dane techniczne były ujawnione publicznie.
W pierwszej kolejności należy zauważyć, że Odwołujący przedstawił wydruk ze strony
internetowej w języku angielskim. Nie wiadomo, czego dotyczy wydruk. Izba zauważa, że
stosownie do art. 19 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie regulaminu
postepowania przy rozpoznawaniu odwołań, postępowanie przed Krajową Izbą Odwoławczą
toczy się w języku polskim, zaś dokumenty przedstawia się w języku polskim wraz z ich
tłumaczeniem. W przedstawionym wydruku dopisano wprawdzie (odręcznie i mało czytelnie)
polskie odpowiedniki angielskich nazw parametrów, dotyczy to jednak zaledwie czterech
parametrów. Pozostała treść wydruku nie została przetłumaczona na język polski. Nadto w
ocenie Izby nie wiadomo, czego, jakich rozwiązań dotyczą informacje w tym wydruku, a
ponadto, czy rzeczywiście jest to całościowe rozwiązanie jednej z firm, czy też jedynie tylko
określone urządzenie, które dopiero w połączeniu z innymi da określone rozwiązanie, które
stanowiłoby koncepcje przewidziane przez wykonawców w ofertach. Z tego względu Izba
uznała, że wydruk, który przedstawił Odwołujący, nie stanowi potwierdzenia okoliczności, że
wszystkie parametry zastosowane przez wykonawców w ofertach są powszechnie dostępne
na stronach internetowych. Nie została więc dowiedziona okoliczność, że powyższa
informacja została ujawniona publicznie.
Należy także zauważyć, że w odniesieniu do powyższych informacji przedsiębiorcy podjęli
niezbędne działania w celu zachowania ich poufności. Odwołujący w piśmie dotyczącym
zachowania poufności treści ujętych w załączniku nr 3 do oferty napisał: „wymiana informacji
pomiędzy podmiotami tworzącymi ofertę tj. Rafako S.A., General Electric International Inc,
Cockerill Maintenance & Ingenierie, Siemens, odbywa się na zasadach zachowania
poufności, do czego poszczególne strony zobowiązane są na podstawie podpisanych umów
o współpracy. Informujemy także, że dane zawarte w naszej ofercie nie zostały ujawnione
publicznie.” Zatem Odwołujący sam wskazał na istnienie umów pomiędzy podmiotami, które
zobowiązują do zachowania w poufności przyjętych rozwiązań. Tym samym, w ocenie Izby,
sam Odwołujący wskazał, że nie są bezpodstawne twierdzenia Wykonawców
Przystępujących, którzy również zastrzegli poufność w swoich pismach o zastrzeżeniu
poufności informacji zawartych w ofertach oraz w wyjaśnieniach złożonych na rozprawie i
wskazali, że są związani poufnymi umowami o współpracy. Z powyższego wynika, że
wykonawcy podjęli czynności, które miały na celu zachowanie poufności treści wskazanych
w załączniku nr 3 i 6 do oferty, w tym także przedmiotowych parametrów.
Izba dała wiarę twierdzeniom Przystępujących do postępowania odwoławczego, że nie jest
prawdą twierdzenie Odwołującego, jakoby dla celów postępowania koniecznym było
uzyskanie pozwolenia zintegrowanego. Przystępujący Konsorcjum GE, Abener Energia SA
przedstawił jako dowód decyzję Marszałka Województwa Zachodniopomorskiego z dnia 15
kwietnia 2011 roku. Decyzja ta określa ogólnie parametry techniczne kogeneracyjnego bloku
gazowo – parowego, nie przywołując w żadnym miejscu danych, do których odnosił się
Odwołujący. Przystępujący wskazał także, że nie jest prawdą, że całość postępowania o
udzielenie pozwolenia zintegrowanego jest jawna. Zgodnie z ustawą z dnia 3 października
2008 roku o udostępnianiu informacji o środowisku i jego ochronie oraz o ocenach
oddziaływania na środowisko, udostępnieniu podlegają informacje inne niż te, których
ujawnienia domagał się Odwołujący. Skoro przedmiotem udostepnienia nie są dane, których
ujawnienia żądał Odwołujący, to należy uznać, że nie została wypełniona przesłanka, na
którą powoływał się w Odwołujący, że przedmiotowe parametry zostaną podane do
wiadomości publicznej, a tym samym nie została wypełniona przesłanka, o której mowa w
art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania.
Na podstawie § 5 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w
sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r., Nr 41, poz. 238) do
kosztów postępowania odwoławczego Izba zaliczyła w całości uiszczony wpis, zgodnie z § 3
pkt 1 rozporządzenia.
Przewodniczący:
………………………………
1. oddala odwołanie.
2. kosztami postępowania obciąża
Odwołującego - RAFAKO S.A., ul. Łąkowa 33, 47-400
Racibórz, i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
20.000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez
Odwołującego -
RAFAKO S.A., ul. Łąkowa 33, 47-400 Racibórz, tytułem wpisu od odwołania,
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Piotrkowie Trybunalskim.
Przewodniczący: ……………
Sygn. akt: KIO 598/14
UZASADNIENIE
Zamawiający PGE Górnictwo i Energetyka Konwencjonalna S.A. prowadzi postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego w trybie negocjacji z ogłoszeniem, na
„Budowę gazowo - parowego bloku kogeneracyjnego w PGE GiEK S.A. Oddział Zespół
Elektrowni Dolna Odra - Elektrownia Pomorzany”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało
opublikowane w dniu 29.12.2011 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej Nr 2011/S
250- 408721.
Odwołujący RAFAKO S.A, wniósł odwołanie od czynności Zamawiającego polegającej na
utajnieniu informacji w ofertach złożonych przez Wykonawców biorących udział w
postępowaniu tj. Konsorcjum General Electr
ic International Jnc, - Abener Energia SA (dalej
"Konsorcjum GE" lub "GE"), Konsorcjum Polimex-Mostostal S.A, - Ansafdo Energia SpA
(dalej "Konsorcjum Polimex" lub "Polimex"), Konsorcjum SNC-Lavalin Polska Sp. z o,o, oraz
SNC-Lavalln Inc. (dalej “Konsorcjum SNC" lub "SNC"), które nie stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 roku o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji (t. j.: Dz. U. 2003 r, Nr 153 poz, 1503 ze zm
.) (dalej „uznk"), a co za
tym idzie, które powinny być
jawne mając na uwadze generalną zasadę jawności
powstępowania o udzielenie zamówienia publicznego zawartą w treści art, 8 ust, 1 upzp
.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów prawa:
art. 8 ust.
1 upzp, poprzez utajnienie parametrów odnośnie każdego z trzech gwarantowanych punktów
pracy (które zostały określone w tabeli 4.4-1 Załącznika nr 6 Parametry Gwarantowane), a
zastrzeżonych przez Konsorcjum GE, Konsorcjum Pollmex 1 Konsorcjum SNC tj,:
parametrów spalin na wylocie z turbiny (strumień, temperatura ciśnienie), temperatury gazu
do turbiny gazowej wraz z ilością gazu, sprawności brutto turbiny gazowej, mocy elektrycznej
(brutto) turbiny gazowej, parametrów pary z kotła odzyskowego (strumienie, temperatury,
ciśnienia), temperatury wody na wylocie z odgazowywacza, temperatury wody
wlotowej/wylotowej do/z ostatnich dwóch powierzchni grzewczych kotła (tj. podgrzewacza
kondensatu i podgrzewacza wody sieciowej), temperatury spalin za kotłem, parametrów pary
upustowej z turbiny parowej (strumienie, temperatury, ciśnienia), parametrów pary do
kondensatora turbiny parowej (strumień, ciśnienie, entalpia), mocy elektrycznej (brutto)
turbiny parowej, mocy cieplnych wymienników ciepłowniczych, mocy cieplnej oddawanej do
sieci SEC, potrzeb własnych elektrycznych bloku zgodnie z definicja przedstawioną w
Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, zapotrzebowania mocy przez system
antyoblodzeniowy turbiny gazowej, a także poprzez utajnienie Załącznika nr 6 Parametry
Gwarantowane, w zakresie oferty Konsorcjum GE oraz Konsorcjum Polimex pomimo że
informacje te, nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisu art. 11 ust. 4
uznk, art. 7 ust, 1 upzp poprzez prowadzenie Postępowania w sposób nie zapewniający
zachowania zasad uczciwej konkurencji, uniemożliwiający Odwołującemu zapoznanie się z
ofertami pozostałych Wykonawców J zweryfikowanie poprawności i realności podanych
przez nich parametrów będących podstawą oceny ofert.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu
odtajnienia l udostępnienia Odwołującemu każdego z 15 parametrów wskazanych w punkcie
I zarzutów, odnośnie każdego z gwarantowanych punktów pracy określonych w Załączniku
nr 6 Parametry Gwarantowane tj. parametrów o których mowa w punkcie I zarzutów dla
punktu Sezon Grzewczy Praca - Ciepłownicza, Sezon Letni - Praca Kondensacyjna 100%
obciążenie oraz Sezon Letni - Praca Kondensacyjna 50% obciążenie, a więc łącznie 45
parametrów oraz wypełnionego Załącznika nr 6 do Kontraktu, zasądzenie od Zamawiającego
na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego według norm przypisanych, w
tym kosztów zastępstwa procesowego w maksymalnej wysokości określonej przepisami
prawa, tj, 3 600 zł w oparciu o fakturę przedstawioną na rozprawie.
W dniu 10 marca 2014 roku Odwołujący wniósł o możliwość zapoznania się z ofertami
pozostałych uczestników Postępowania. Z otrzymanych przez Odwołującego skanów ofert
wynika że każdy z Wykonawców tj. Konsorcjum GE, Konsorcjum Polimex oraz Konsorcjum
SNC utajnili część techniczną swoich ofert wskazując, że stanowią one tajemnicę
przedsiębiorstwa, dodatkowo Konsorcjum GE oraz Konsorcjum Polimex utajniły Załącznik nr
6 do
Kontraktu - Parametry Gwarantowane.
Odwołujący podkreślał, że zgodnie z
art. 8 ust. 1 upzp postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego jest jawne. Możliwość ograniczenia jawności występuje tylko w
określonych przez ustawę przypadkach. Przypadkiem takim jest sytuacja, w której
zastrzeżona informacja stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Odwołujący wnosił o odtajnienie parametrów odnośnie każdego z trzech gwarantowanych
punktów pracy (1. Sezon Grzewczy Praca - Ciepłownicza, 2. Sezon Letni - Praca
Kondensacyjna 100% obciążenie oraz 3. Sezon Letni - Praca Kondensacyjna 50%
obciążenie); tj. parametrów spalin na wylocie z turbiny (strumień, temperatura ciśnienie),
temperatury gazu do turbiny gazowej wraz z ilością gazu, sprawności brutto turbiny gazowej,
mocy elektrycznej (brutto) turbiny gazowej, parametrów pary z kotła odzyskowego
(strumienie, temperatury, ciśnienia), temperatury wody na wylocie z odgazowywacza,
temperatury wody wlotowej/wylotowej do/z ostatnich dwóch powierzchni grzewczych kotła (tj.
podgrzewacza kondensatu i podgrzewacza wody sieciowej), temperatury spalin za kotłem,
parametrów pary upustowej z turbiny parowej (strumienie, temperatury, ciśnienia),
parametrów pary do kondensatora turbiny parowej (strumień, ciśnienie, entalpia), 1 l mocy
elektrycznej (brutto) turbiny parowej, mocy cieplnych wymienników ciepłowniczych, mocy
cieplnej oddawanej do sieci SEC, potrzeb własnych elektrycznych bloku zgodnie z definicja
przedstawioną w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, zapotrzebowania mocy
przez system antyoblodzenlowy turbiny gazowej, a także treści Załącznika nr 6 do Kontraktu
(w przypadku oferty Konsorcjum GE i Konsorcjum Polimex).
W ocenie Odwołującego, doszło do sytuacji, w której uczestnicy postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego ukrywają istotne części swoich ofert jako tajemnicę
przedsiębiorstwa, mimo iż tajemnicą przedsiębiorstwa informacje te nie są, jedynie w celu
utrudnienia konkurencji weryfikacji poprawności sporządzenia ofert.
Odwołujący wskazał, że ujawnienie powyżej wskazanych informacji jest konieczne do
weryfikacji ujawnionych informacji podanych w formularzu ofertowym. W Załączniku nr 2 do
części I SIWZ, pt. „Formuła obliczenia wskaźnika efektywności ekonomicznej NPVR dla
oceny ofert" zawarto kryterium wyboru najkorzystniejszej oferty. Jest ono oparte o wskaźnik
wartości bieżącej netto (Net Present Value Ratio) oraz podstawowe parametry ekonomiczne
i techniczne. W Załączniku nr 2 Zamawiający skonkretyzował, iż przy ocenie ofert brane
będą pod uwagę moc netto bloku energetycznego, sprawność netto bloku energetycznego,
cena ofertowa brutto za budowę BGP, cena ofertowa brutto za realizację 12-letniej umowy
serwisowej dla TG.
Wszyscy Wykonawcy ubiegający się o uzyskanie zamówienia zobowiązani byli podać
wartości sprawności i mocy bloku oraz wynagrodzenia z tytułu wykonania przedmiotu
Kontraktu i realizacje Umowy Serwisowej w Formularzu Oferty, stanowiącym Załącznik 1 do
części I SIWZ. Wartości te mają wpływ na ocenę ofert, a co za tym idzie na wybór oferty
najkorzystniejszej.
W ocenie Odwołującego osiągnięcie wartości znacznie przekraczającej poziom sprawności
85,05% jest wątpliwe. Wedle najlepszej wiedzy Odwołującego, posiadającego bogate
doświadczenie w realizacji tego typu zamówień, mogło dojść do błędu obliczeniowego w
ofertach pozostałych Wykonawców, bądź do sporządzenia oferty niezgodnie z treścią SIWZ.
Uzyskanie danych i wartości, których odtajnienia domaga się Odwołujący, służyć ma
sprawdzeniu ich poprawności która w sposób oczywisty może wpływać na odrzucenie ofert
niektórych Wykonawców i ostateczny wybór najkorzystniejszej oferty. Odwołujący podkreślał,że nie domaga się odtajnienia procesu myślowego, który doprowadził każdego z pozostałych
Wykonawców do uzyskania takich, a nie innych wyników, a jedynie wartości wyjściowych,
którymi się posługiwali. Wartości te są pochodną wartości występujących w urządzeniach
wchodzących w skład instalacji powszechnie dostępnych na rynku które wykorzystują
Wykonawcy w swoich pracach, tak więc Ich ujawnienie nie może stanowić naruszenia
tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu art, 11 ust. 4 uznk. Odwołujący podkreślił, że
pojedyncze dane podane w formularzu oferty jedynie na potrzeby konkretnego postępowania
nie mogą stanowić tajemnicy przedsiębiorstwa, jeśli nie mogą nadawać się do wykorzystania
poza tym konkretnym postępowaniem.
Odwołujący twierdził, że dane których ujawnienia żąda, nie mają charakteru technicznego,
technologicznego, handlowego tub organizacyjnego przedsiębiorstwa, co powoduje, że nie
została spełniona pierwsza z przesłanek pozwalających uznać je za tajemnice
przedsiębiorstwa,
W ocenie Odwołującego, nie zachodzi także druga z przesłanek określonych w art. 11 ust, 4
uznk tj. brak publicznego ujawnienia żądanych do ujawnienia danych. Dla instalacji, która ma
powstać w wyniku przedmiotowego postępowania konieczne będzie uzyskanie pozwolenia
zintegrowanego w rozumieniu przepisów o ochronie środowiska. W celu uzyskania tego
pozwolenia konieczne będzie złożenie stosownego wniosku, który zgodnie z treścią art. 184
ust. 2 ustawy o ochronie środowiska powinien zawierać między Innymi: Informacje o rodzaju
instalacji stosowanych urządzeniach i technologiach oraz charakterystykę techniczną źródeł
powstawania i miejsc emisji opis zakładanych wariantów funkcjonowania instalacji blokowy
(ogólny) schemat technologiczny wraz z bilansem masowym i rodzajami wykorzystywanych
materiałów, surowców i paliw, istotnych z punktu widzenia wymagań ochrony środowiska,
informację o energii wykorzystywanej lub wytwarzanej przez instalację, wielkość I źródła
powstawania albo miejsca emisji - aktualnych i proponowanych - w trakcie normalnej
eksploatacji instalacji oraz w warunkach odbiegających od normalnych, w szczególności
takich jak rozruch i wyłączenia. Dla podania powyższych danych konieczne będzie
ujawnienie we wniosku co najmniej następujących danych, które zostały zastrzeżone w
ofertach Wykonawców Konsorcjum GE, Konsorcjum Polimex i Konsorcjum SNC.
Postępowanie o wydanie pozwolenia zintegrowanego jest co do zasady jawne, tak więc
każdy zainteresowany podmiot będzie miał do tych danych dostęp.
Odwołujący argumentował także, że co do ostatniej z przesłanek tj. działań podjętych przez
Wykonawców w celu zachowania poufności utajnionych danych, żaden z Wykonawców nie
wykazał, że jakiekolwiek kroki zostały w tym celu podjęte, a co za tym idzie należy uznać, że
także i ta przesłanka nie została spełniona.
Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia odwołania.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia, stanowiska i
dowody Stron złożone w trakcie rozprawy, Izba ustaliła i zważyła, co następuje.
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do
wniesienia odwołania, zgodnie z art. 179 ust. 1 Pzp. Brak umożliwienia Odwołującemu
zapoznania się z częścią ofert pozostałych Wykonawców wskazanych w zarzutach może
spowodować pozbawienie go rzeczywistej możliwości weryfikacji ich prawidłowości, a także
weryfikacji zgodności z przepisami upzp czynności podjętych przez Zamawiającego
polegających na sprawdzeniu zgodności tych ofert z SIWZ.
W ocenie Izby zarzut bezpodstawnego braku odtajnienia wskazanych w treści odwołania
parametrów jest bezzasadny.
Jak zostało to wielokrotnie wskazane w orzecznictwie dla uznania danej informacji za
tajemnicę przedsiębiorstwa konieczne jest spełnienie trzech przesłanek, o których mowa w
art, 11 ust. 4 uznk. Informacja mogąca zostać zakwalifikowana Jako tajemnica
przedsiębiorstwa powinna być Informacja, która ma charakter techniczny, technologiczny,
organizacyjny przedsiębiorstwa lub stanowiący inne Informacje posiadające wartość
gospodarczą, która nie została ujawniona publicznie, co do której przedsiębiorca podjął
niezbędne działania w celu zachowania ich poufności.
W ocenie Izby przesłanki te nie zostały spełnione w odniesieniu do przedmiotowych
parametrów, których odtajnienia domagał się Odwołujący.
Izba ustaliła, że parametry stanowiły część dokumentacji, która podlegała utajnieniu przez
wszystkich wykonawców biorących udział w postępowaniu. W załączniku nr 3 wykonawcy
dokonali opisu rozwiązań technologicznych przy realizacji zamówienia. Parametry, których
odtajnienia żądał Odwołujący stanowiły część utajnionej dokumentacji. Nie jest sporne, że
dokumentacja w załączniku nr 3 podlegała utajnieniu i Odwołujący nie kwestionował faktu, że
utajnienie dokumentacji jest zasadne.
Izba miała na uwadze także fakt, że również Odwołujący dokonał zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa w zakresie dokumentacji w załączniku nr 3, w tym także przedmiotowych
parametrów. Odwołujący nie odtajnił dokumentacji w dniu składania ofert, ani w dniu
rozstrzygnięcia postępowania przez Zamawiającego, jak również w dniu złożenia odwołania.
Odwołujący zdecydował się na odtajnienie parametrów dwa dni po złożeniu odwołania.
Należy podkreślić, że Odwołujący nie odtajnił całości dokumentu stanowiącego załącznik nr
3 do oferty.
Nie zostało udowodnione, że odtajnienie żądanych przez odwołującego parametrów nie
wskaże całości rozwiązań zaoferowanych przez Wykonawców.
Izba dała wiarę wyjaśnieniom, że dane bilansowe pokazują aktualne rozwiązanie obiegu
cieplnego oraz sprawności zastosowanych urządzeń sposób, w jaki obieg jest
zaprojektowany i zoptymalizowany, co skutkuje zróżnicowanymi rozwiązaniami lub
udoskonaleniami. Ujawnienie wskazanych danych umożliwi doświadczonemu inżynierowi,
poznanie procesu myślowego i wiedzy Uczestnika. Przystępujący wskazał także, że należy
zaprzeczyć, jakoby dane te były jedynie danymi wyjściowymi, których podanie wymaga
jedynie kontaktu z producentem. Dane te są rezultatem długiego procesu myślowego
Uczestnika, który następnie te dane przekazał producentowi, który zaoferował odpowiednie
dla Postepowania urządzenia.
W ocenie Izby dowód przedłożony przez Odwołującego nie potwierdza, aby przedmiotowe
parametry i dane techniczne były ujawnione publicznie.
W pierwszej kolejności należy zauważyć, że Odwołujący przedstawił wydruk ze strony
internetowej w języku angielskim. Nie wiadomo, czego dotyczy wydruk. Izba zauważa, że
stosownie do art. 19 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie regulaminu
postepowania przy rozpoznawaniu odwołań, postępowanie przed Krajową Izbą Odwoławczą
toczy się w języku polskim, zaś dokumenty przedstawia się w języku polskim wraz z ich
tłumaczeniem. W przedstawionym wydruku dopisano wprawdzie (odręcznie i mało czytelnie)
polskie odpowiedniki angielskich nazw parametrów, dotyczy to jednak zaledwie czterech
parametrów. Pozostała treść wydruku nie została przetłumaczona na język polski. Nadto w
ocenie Izby nie wiadomo, czego, jakich rozwiązań dotyczą informacje w tym wydruku, a
ponadto, czy rzeczywiście jest to całościowe rozwiązanie jednej z firm, czy też jedynie tylko
określone urządzenie, które dopiero w połączeniu z innymi da określone rozwiązanie, które
stanowiłoby koncepcje przewidziane przez wykonawców w ofertach. Z tego względu Izba
uznała, że wydruk, który przedstawił Odwołujący, nie stanowi potwierdzenia okoliczności, że
wszystkie parametry zastosowane przez wykonawców w ofertach są powszechnie dostępne
na stronach internetowych. Nie została więc dowiedziona okoliczność, że powyższa
informacja została ujawniona publicznie.
Należy także zauważyć, że w odniesieniu do powyższych informacji przedsiębiorcy podjęli
niezbędne działania w celu zachowania ich poufności. Odwołujący w piśmie dotyczącym
zachowania poufności treści ujętych w załączniku nr 3 do oferty napisał: „wymiana informacji
pomiędzy podmiotami tworzącymi ofertę tj. Rafako S.A., General Electric International Inc,
Cockerill Maintenance & Ingenierie, Siemens, odbywa się na zasadach zachowania
poufności, do czego poszczególne strony zobowiązane są na podstawie podpisanych umów
o współpracy. Informujemy także, że dane zawarte w naszej ofercie nie zostały ujawnione
publicznie.” Zatem Odwołujący sam wskazał na istnienie umów pomiędzy podmiotami, które
zobowiązują do zachowania w poufności przyjętych rozwiązań. Tym samym, w ocenie Izby,
sam Odwołujący wskazał, że nie są bezpodstawne twierdzenia Wykonawców
Przystępujących, którzy również zastrzegli poufność w swoich pismach o zastrzeżeniu
poufności informacji zawartych w ofertach oraz w wyjaśnieniach złożonych na rozprawie i
wskazali, że są związani poufnymi umowami o współpracy. Z powyższego wynika, że
wykonawcy podjęli czynności, które miały na celu zachowanie poufności treści wskazanych
w załączniku nr 3 i 6 do oferty, w tym także przedmiotowych parametrów.
Izba dała wiarę twierdzeniom Przystępujących do postępowania odwoławczego, że nie jest
prawdą twierdzenie Odwołującego, jakoby dla celów postępowania koniecznym było
uzyskanie pozwolenia zintegrowanego. Przystępujący Konsorcjum GE, Abener Energia SA
przedstawił jako dowód decyzję Marszałka Województwa Zachodniopomorskiego z dnia 15
kwietnia 2011 roku. Decyzja ta określa ogólnie parametry techniczne kogeneracyjnego bloku
gazowo – parowego, nie przywołując w żadnym miejscu danych, do których odnosił się
Odwołujący. Przystępujący wskazał także, że nie jest prawdą, że całość postępowania o
udzielenie pozwolenia zintegrowanego jest jawna. Zgodnie z ustawą z dnia 3 października
2008 roku o udostępnianiu informacji o środowisku i jego ochronie oraz o ocenach
oddziaływania na środowisko, udostępnieniu podlegają informacje inne niż te, których
ujawnienia domagał się Odwołujący. Skoro przedmiotem udostepnienia nie są dane, których
ujawnienia żądał Odwołujący, to należy uznać, że nie została wypełniona przesłanka, na
którą powoływał się w Odwołujący, że przedmiotowe parametry zostaną podane do
wiadomości publicznej, a tym samym nie została wypełniona przesłanka, o której mowa w
art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania.
Na podstawie § 5 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w
sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r., Nr 41, poz. 238) do
kosztów postępowania odwoławczego Izba zaliczyła w całości uiszczony wpis, zgodnie z § 3
pkt 1 rozporządzenia.
Przewodniczący:
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
