rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2014-02-21
rok: 2014
data dokumentu: 2014-02-21
rok: 2014
Powiązane tematy:
- dokumenty potwierdzające że oferowane dostawy, usługi, roboty budowlane odpowiadają wymaganiom określonym przez Zamawiającego (tzw. dokumenty przedmiotowe)
- dokumenty w języku obcym
- oferta - niezgodna z treścią Specyfikacji istotnych warunków zamówienia lub z ustawą
- uzupełnianie oświadczeń, dokumentów, pełnomocnictw
sygnatury akt.:
KIO 251/14
KIO 251/14
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 21 lutego 2014 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 11 lutego 2014 r. przez
wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum -
ASSECO Poland S.A.,
VIATELECOME Sp. z o.o., ul. Olchowa 14, 35-322 Rzeszów w postępowaniu
prowadzonym przez
zamawiającego - Gminę Zagórz, ul. 3 Maja 2, 38-540 Zagórz,
przy udziale wykonawcy
STIMO N………… Sp. J., ul. Sikorskiego 11a, 38-400 Krosno,
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 11 lutego 2014 r. przez
wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum -
ASSECO Poland S.A.,
VIATELECOME Sp. z o.o., ul. Olchowa 14, 35-322 Rzeszów w postępowaniu
prowadzonym przez
zamawiającego - Gminę Zagórz, ul. 3 Maja 2, 38-540 Zagórz,
przy udziale wykonawcy
STIMO N………… Sp. J., ul. Sikorskiego 11a, 38-400 Krosno,
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,
orzeka:
1. oddala odwołanie;
2. kosztami postępowania obciąża
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia Konsorcjum -
ASSECO Poland S.A., VIATELECOME Sp. z o.o., ul. Olchowa
14, 35-322 Rzeszów i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
10 000 zł 00 gr
(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy)) uiszczoną przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
ASSECO Poland S.A.,
VIATELECOME Sp. z o.o., ul. Olchowa 14, 35-322 Rzeszów tytułem wpisu od
odwołania,
2.2. zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
ASSECO Poland S.A., VIATELECOME Sp. z o.o., ul. Olchowa 14, 35-322
Rzeszów na rzecz Gminy Zagórz, ul. 3 Maja 2, 38-540 Zagórz kwotę 3 600 zł 00
gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Krośnie.
Przewodniczący: …………………………….
Sygn. akt: KIO 251/14
Uzasadnienie
Postępowanie prowadzone jest przez Zamawiającego – Gminę Zagórz na podstawie ustawy
z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.)
[ustawa Pzp), w trybie przetargu nieograniczonego, którego przedmiotem jest realizacja
projektu pod nazwą „Eliminacja wykluczenia cyfrowego w Gminie Zagórz.”
Wnoszący odwołanie wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia -
Konsorcjum firm - ASSECO Poland S.A. (Lider Konsorcjum) z Rzeszowa oraz
VIATELECOME Sp. z o.o. z Wrocławia [Odwołujący lub Konsorcjum] podnieśli zarzut
zaniechania badania spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz oceny ofert, a w ich
wyniku bezpodstawne odrzucenie oferty Odwołującego jak również wykluczenie jego z
postępowania oraz wybór oferty STIMO N……….. Sp. j. z siedzibą w Krośnie, jako oferty
najkorzystniejszej.
Powyższe czynności, zdaniem Odwołującego, naruszają art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp w
zw. z art. 22 ust. 1 pkt 2 tej ustawy oraz art. 24 ust. 4 ustawy Pzp z uwagi na niewłaściwe
zastosowanie przepisów i niezasadne wykluczenie wykonawcy z postępowania oraz
odrzucenie jego oferty z naruszeniem art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, a także art. 87 ust. 1
oraz art. 87 ust. 2 pkt 3) ustawy Pzp oraz art. 7 ustawy Pzp, a ponadto art. 26 ust. 3 ustawy
Pzp.
Wskazując na powyższe Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie
Zamawiającemu unieważnienie czynności oceny ofert oraz badania spełniania warunków
udziału w postępowaniu, nakazanie uznania oferty Odwołującego za zgodną z treścią SIWZ i
podlegającą ocenie, nakazanie wezwanie Odwołującego do uzupełnienia ewentualnie
brakujących dokumentów potwierdzających spełnienie przez Odwołującego warunków
udziału w postępowaniu oraz, że oferowane dostawy odpowiadają wymaganiom określonym
w SIWZ, alternatywnie - nakazanie Zamawiającemu uznania oferty Odwołującego, jako
najkorzystniejszej oraz jej wybór w tym postępowaniu. Z ostrożności, Odwołujący wniósł o
unieważnienie postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1) ustawy Pzp, albowiem - jeżeli
uznać – zdaniem wykonawcy, że oferta Odwołującego podlegała odrzuceniu – to nie złożonożadnej oferty niepodlegającej odrzuceniu, gdyż oferta uznana za najkorzystniejszą zawiera
analogiczne błędy, które stanowiły przyczynę do odrzucenia oferty Odwołującego. W tym
miejscu podał, że analogiczne błędy w tej ofercie Odwołujący wskaże w trakcie rozprawy.
Zdaniem Odwołującego takie działanie Zamawiającego narusza zasadę równego
traktowania wykonawców, a zatem zasługuje na ochronę w myśl postanowień przepisu art.
179 ust. 1 ustawy Pzp, jako że Odwołujący poniósł szkodę w wyniku naruszenia przez
Zamawiającego przepisów ustawy Pzp.
W uzasadnieniu odwołania wykonawca podał, że w informacji o wyniku badania i oceny
ofert, został poinformowany o odrzuceniu jego oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz
art. 24 ust. 4 ustawy Pzp w zw. z wykluczeniem wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4
ustawy Pzp.
Odwołujący nie zgadzając się z decyzją, jak również z argumentacją Zamawiającego
podniósł, że w tej sprawie oferta Odwołującego została odrzucona z powodu określonych
okoliczności, przy czym oferta konkurencyjnego, zawierająca tożsame „błędy”, została przez
Zamawiającego uznana za najkorzystniejszą.
Odwołujący stwierdził także, że (…) Jakkolwiek przepis art. 180 ust. 2 ustawy Pzp nie
umożliwia składania odwołania na zaniechanie czynności (zaniechanie odrzucenia ofert
konkurencji), to jednak w myśl postanowień przepisu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, każdy
uczestnik postępowania przetargowego ma prawo żądać przestrzegania elementarnej
zasady równego traktowania wykonawców, czego wyrazem jest niniejsze odwołanie. Dalej
podniósł, że celem wszczęcia i prowadzenia każdego postępowania o zamówienie publiczne
jest zawarcie ważnej oraz niepodlegającej unieważnieniu umowy. Wskazując na
orzecznictwo stwierdził, że w przypadku, gdy Zamawiający dostrzeże nieprawidłowości oferty
(przykładowo jej niezgodność z SIWZ) nie może przejść nad tym do porządku, choćby
wcześniej traktował w tym zakresie ofertę za poprawną, niezależnie czy dostrzeżenie tych
niedoskonałości jest wynikiem rozstrzygnięcia odwołania przez Izbę, czy też dostrzeżenia ich
przez samego zamawiającego..
W świetle powyższego, Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu przestrzeganie
zasady równego traktowania wykonawców i analogicznego traktowania jego oferty, jak oferty
STIMO N…………. Sp. j. z Krosna.
Koncentrując się na meritum zagadnienia Odwołujący wskazał, że oferta wykonawcy została
odrzucona, albowiem Zamawiający wskazał na niezgodności z postanowieniami SIWZ m.in.
parametrów routera brzegowego, z czym Odwołujący się nie zgadza.
Dalej podał, że Zamawiający powołał się na ustalenia dokonane w wyniku korespondencji z
Cisco Systems Poland Sp. z o.o. Zdaniem Odwołującego, w przypadku wątpliwości
dotyczących oferty Odwołującego, w pierwszej kolejności Zamawiający powinien skorzystać
z dyspozycji przepisu art. 87 ust. 1 ustawy Pzp i wyjaśnić treść oferty z jej autorem, a nie
podmiotem, który po pierwsze, może być handlowo związany z konkurencją Odwołującego,
a po drugie, nie jest podmiotem uprawnionym do występowania w imieniu producenta
urządzeń Cisco, a wyłącznie w imieniu własnym.
Odwołujący stwierdził, że korzysta z innego kanału dystrybucyjnego niż Cisco Systems
Poland Sp. z o.o., więc naturalnym jest, że nie leży w interesie tegoż podmiotu potwierdzanie
jakichkolwiek informacji prowadzących, czy przyczyniających się do wyboru oferty
Odwołującego. Ponadto firma Cisco Systems Poland Sp. z o.o. nie posiada monopolu na
wyrażanie oświadczeń w imieniu producenta produktów Cisco. Cisco Systems Poland Sp. z
o.o. jest jednym z wielu dystrybutorów urządzeń Cisco, przy czym nie jest to dystrybutor z
pośrednictwa którego korzysta Odwołujący.
Wnoszącego odwołanie podkreślił, że Zamawiający w żaden sposób nie starał się rozwiać
powziętych wątpliwości u składającego ofertę, czy nawet u dystrybutora, z którym
współpracuje w tym postępowaniu Odwołujący.
Odwołujący wskazał także, że zgodnie z orzecznictwem, z charakteru przepis art. 87 ust. 1
ustawy Pzp wynika nie tylko możliwość dokonania przez Zamawiającego wyjaśnień treści
złożonej oferty, ale wobec faktu, że to na Zamawiającym leży ciężar prawidłowego badania
oraz oceny złożonych oferty, obowiązkiem Zamawiającego jest skorzystanie z dyspozycji
przepisu art. 87 ust 1 ustawy Pzp w przypadku pojawienia się wątpliwości dotyczących treści
złożonej oferty. Adresatem wyjaśnienia powinien być jednak sam zainteresowany, który dane
oświadczenie złożył (Odwołujący), a nie jakikolwiek inny podmiot, a już zapewne nie
podmiot, który nie posiada wiedzy w przedmiotowym (treści oferty) zakresie.
Odwołujący podkreślił, że zgodnie z ugruntowaną linią orzeczniczą zarówno sądów jak i
Krajowej Izby Odwoławczej czynność odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy Pzp powinno poprzedzić wezwanie do złożenia wyjaśnień w trybie art. 87 ust. 1 tej
ustawy. Wyjaśnienia takie stanowią oświadczenie wykonawcy, którym jest on związany na
równi ze złożoną ofertą, a ponadto zamawiający jest zobligowany do prowadzenia
postępowania z należytą starannością i dlatego nie może pozostawić żadnych elementów
treści oferty do końca niewyjaśnionych. Wobec tego zamawiający, u którego zrodziły się
jakiekolwiek wątpliwości, co do treści oferty jest wprost zobowiązany (ze względu na regułę
należytej staranności), a nie tylko uprawniony, do żądania wyjaśnień.
Wnoszący odwołanie stwierdził także, że analogiczna argumentacja odnosi się do pkt 2)
uzasadnienia odrzucenia oferty Odwołującego. W tym przypadku Zamawiający prowadził z
Hewlett-Packard Polska Sp. z o.o., który to podmiot nie jest umocowany do składania
oświadczeń w imieniu wszystkich dystrybutorów sprzętu Hewlett-Packard na Polskę.
Hewlett-Packard Polska Sp. z o.o. (podobnie jak Cisco Systems Poland Sp. z o.o.) może
posiadać wyłącznie wiedzę w zakresie standardowych rozwiązań dotyczących produktów
Hewlett-Packard, natomiast nie ma wiedzy, co do umów handlowych dotyczących
Odwołującego i dystrybutorów sprzętu Hewlett-Packard, w tym również wiedzy na temat
niestandardowych rozwiązań w oferowanych produktach. Podkreślił, że Zamawiający o
wyjaśnienie treści oferty Odwołującego wystąpił do podmiotu (Hewlett-Packard Polska Sp. z
o.o.), który w rzeczonym zakresie (rzekomej niezgodności oferty z treścią SIWZ) nie ma
najmniejszej wiedzy, bowiem sporny parametr (klucze szyfrowania) nie jest domeną
producenta sprzętu (komputera), a producenta oprogramowania.
Odwołujący podkreślił, że żaden z argumentów Zamawiającego nie znajduje
odzwierciedlenia w faktach, a złożona przez Odwołującego oferta jest ważna. Celem
potwierdzenia powyższego oświadczenia (zgodnego z oświadczeniem złożonym wraz z
ofertą) stwierdził, że przedstawi w trakcie rozprawy stosowne dokumenty podmiotów
trzecich.
Zdaniem Odwołującego, kolejnym ważnym aspektem w sprawie, jest fakt, że Zamawiający
wezwał wykonawcę (na podstawie przepisu art. 26 ust. 3 ustawy Pzp) do uzupełnienia
szeregu dokumentów potwierdzających spełnienie przez Odwołującego warunków udziału w
postępowaniu oraz, że oferowane dostawy odpowiadają wymaganiom określonym w SIWZ.
Jego zdaniem, wezwanie wynikające z postanowienia przepisu art. 26 ust. 3 ustawy Pzp jest
czynnością fakultatywną, bowiem w przypadku, gdy oferta wykonawcy podlega odrzuceniu
(co twierdzi sam Zamawiający) lub konieczne byłoby unieważnienie postępowania,
Zamawiający nie ma uprawnienia wezwania wykonawcy do uzupełnienia dokumentów.
Odwołujący podniósł, że Zamawiający, zamiast - w ślad za własnym twierdzeniem - odrzucić
ofertę Odwołującego (ze skutkiem ewentualnego postępowania odwoławczego w tym
zakresie) postanowił go „ponadmiarowo” wezwać do uzupełnienia dokumentów
niepotrzebnych na ówczesnym etapie badania ofert. Takie działanie Zamawiającego nie
znajduje umocowania w przepisach ustawy Pzp i stanowi naruszenie przepisu art. 26 ust. 3
ustawy Pzp.
W konsekwencji, w ocenie Odwołującego, jeżeli nawet uznać ewentualne braki w zakresie
dokumentów potwierdzających spełnienie przez Odwołującego warunków udziału w
postępowaniu, jak również, że oferowane dostawy odpowiadają wymaganiom określonym w
SIWZ, czynność uzupełnienia dokumentów powinna być konwalidowana w świetle przepisu
art. 58 § 1 kc w zw. z art. 14 ustawy Pzp bowiem dotychczasowe wezwanie Zamawiającego
- jako niezgodne z przepisami ustawy Pzp było nieważne.
Odwołujący podkreślił, że w dacie udzielania odpowiedzi, nie miał świadomości, że
Zamawiający prowadzi jakąkolwiek korespondencję z podmiotami trzecimi i zamierza
odrzucić jego ofertę. W konkluzji Odwołujący stwierdził, że spełnia warunki udziału w
postępowaniu.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie, w pierwszej kolejności stwierdził, że w
niniejszej sprawie ma zastosowanie przepis art. 180 ust. 2 ustawy Pzp, a zatem zarzuty
naruszenia art. 87 ust.1 oraz art. 26 ust.3 i art. 93 ust.1 pkt 1 ustawy Pzp powinny być przez
Izbę pominięte. Co do pozostałych zarzutów wniósł o ich oddalenie, wskazując w
szczególności, że (…) Odwołujący w żaden sposób nie wykazał, aby zaoferowane przez
niego urządzenia spełniają wymagania określone w PFU. Cała argumentacja odwołania
sprowadza się po pierwsze do podkreślania, że Zamawiający winien zwrócić się do
Odwołującego o wyjaśnienie treści oferty, po drugie - do dezawuowania informacji
otrzymanych odpowiednio od Cisco Systems Poland Sp. z o.o. oraz Hewlett-Packard Polska
Sp. z o.o. Tymczasem Odwołujący winien przede wszystkim wykazać, że treść jego oferty
odpowiada treści SIWZ, czego bez wątpienia nie uczynił”.
Odnośnie zarzutu zaniechania wyjaśnienia u Odwołującego treści jego oferty podał, że w
jego ocenie nie było i nie ma żadnych podstaw do tego, aby skorzystać z dyspozycji przepisu
art. 87 ust. 1 ustawy Pzp i zwracać się do Odwołującego o takie wyjaśnienia w sytuacji, gdy
(…) Zamawiający nie miał żadnych wątpliwości, co do treści oferty Odwołującego. Treść ta
była i jest jasna i zrozumiała, tzn. w ofercie jasno i wyraźnie wskazano, jaki sprzęt i czyjej
produkcji został Zamawiającemu zaoferowany, odpowiednio w przypadku routera
brzegowego - router CISCO ISR G2 2921 produkowany przez firmę Cisco, w przypadku
komputera przenośnego opisanego w pkt 5.2. PFU - komputer HP Probook 450G1,
produkowany przez firmę HP. Nie wiadomo zatem w jakim zakresie Zamawiający miałby się
zwrócić do Odwołującego o wyjaśnienie treści oferty, skoro treść ta żadnych wątpliwości
Zamawiającego nie budziła - zaoferowane urządzenia zostały w niej jednoznacznie
określone, są to urządzenia produkowane przez wskazanych powyżej producentów i
sprzedawane pod nazwami podanymi w ofercie Odwołującego, Zamawiający nie miał zatemżadnych trudności z ustaleniem tego, co faktycznie zostało mu zaoferowane”.
Zamawiający podał także, że (…) prowadząc niniejsze postępowanie konsekwentnie zwracał
się do wykonawców o wyjaśnienia wtedy, kiedy treść oferty fatycznie budziła jego
wątpliwości. Przykładowo, Zamawiający odnośnie oferty Odwołującego [pismem z dnia 24
stycznia 2014 r.] zwrócił się o wyjaśnienia, co do producenta zaoferowanego przez
Odwołującego oprogramowania Open Office PL, ponieważ w tym zakresie oferta
Odwołującego była niejasna. Takiej niejasności, jak i żadnej innej, nie było natomiast w
przypadku zaoferowanych przez Odwołującego routera CISCO ISR G2 2921 oraz komputera
HP Probook 450G1”.
W odniesieniu do wyjaśnianych kwestii z przedstawicielami producentów podał, że
wątpliwości dotyczyły (…) czy faktycznie zaoferowane przez Odwołującego urządzenia
spełniają wymagania PFU, stanowiącego załącznik nr 7 do SIWZ. Zamawiający, dokładając
najwyższej staranności, samodzielnie zweryfikował czy urządzenia zaoferowane przez
Odwołującego posiadają właściwości wymagane w PFU, słusznie zakładając, że Odwołujący
nie będzie miał żadnego interesu w przyznaniu, iż zaoferował sprzęt niespełniający
wymagań PFU, a tym samym że treść jego oferty nie odpowiada treści SIWZ. Dlatego też
Zamawiający najpierw skonfrontował wymagania PFU z ogólnodostępnymi materiałami
technicznymi producentów urządzeń zaoferowanych przez Odwołującego, tj. odpowiednio
Cisco i HP, a gdy okazało się, że w świetle tych materiałów ww. urządzenia nie spełniają
wymagań PFU Zamawiający zwrócił się do polskich spółek - córek ww. producentów z
prośbą o zweryfikowanie jego ustaleń. Zamawiający uczynił to przede wszystkim w celu
uniknięcia pomyłki, gdyż dostępne mu materiały techniczne producentów urządzeń
zaoferowanych przez Odwołującego mogły się okazać nieaktualne, a Zamawiającemu
zależało na obiektywnym ustaleniu czy treść oferty Odwołującego odpowiada treści SIWZ.
Wobec jednoznacznego potwierdzenia odpowiednio przez Cisco Systems Poland Sp. z o.o.
oraz Hewlett-Packard Polska Sp. z o.o., że urządzenia zaoferowane przez Odwołującego nie
spełniają wymagań PFU, niezgodność treści oferty Odwołującego z treścią SIWZ nie budziłażadnych wątpliwości Zamawiającego”. Na potwierdzenie powyższego Zamawiający -
wnosząc o dopuszczenie jako dowodu - przedłożył pisma Cisco Systems Poland Sp. z o.o. z
dnia 22 stycznia 2014 r. oraz pisma Hewlett-Packard Polska Sp. z o.o. z dnia 11 lutego 2014
r. wraz z jego zapytaniami. Podał również, że o traktowaniu ww. spółek odpowiednio przez
Cisco i HP, jako swoich oddziałów w Polsce świadczy również to, że są one wymienione w
Certyfikatach ISO 9001: 2008 posiadanych przez ww. producentów. Na potwierdzenie
powyższego Zamawiający przedłożył – wnosząc także o dopuszczenie jako dowodu -
certyfikat 9001: 2008 dla producenta Cisco oraz certyfikat 9001: 2008 dla producenta HP
wraz z tłumaczeniami.
Powołując się na orzecznictwo, Zamawiający stwierdził, że w przypadku, gdy wykonawca
oferuje urządzenia inne (zmodyfikowane) niż wynika z oznaczeń modeli, które podaje w
ofercie, powinien wyraźnie zaznaczyć to i udokumentować w treści oferty. Jego zdaniem, W
przeciwnym wypadku, tzn. gdy z treści oferty (tu: oznaczenia modelu) wynikają informacje
dowodzące niezgodne z wymaganiami siwz parametry dostawy, stwierdzić należy
sprzeczność oferty z siwz. Podkreślił, że w ofercie Odwołującego brak jest jakiejkolwiek
informacji, choćby sugerującej, że zaoferowane przez niego produkty, tj. router CISCO ISR
G2 2921 oraz komputer HP Probook 450G1 posiadają inną konfigurację niż standardowa, a
nazwy, którymi posłużył się Odwołujący w ofercie, wskazują na konkretne urządzenia o
konkretnych parametrach czy właściwościach, przy czym te parametry, czy właściwości nie
spełniają wymagań SIWZ.
Odnośnie zarzutu zastosowania art. 26 ust. 3 - 4 ustawy Pzp podał, że (…) Dopiero po
uzupełnieniu dokumentów i złożeniu wyjaśnień, Zamawiający podjął decyzję o odrzuceniu
oferty Odwołującego. Podkreślił, że w dniu, w którym wezwał Odwołującego do uzupełnienia
dokumentów nie wykrył jeszcze niezgodności treści oferty Odwołującego z treścią SIWZ, z
niezgodności tej zdał sobie sprawę dopiero później. Powyższe wynika chociażby z
zestawienia daty pisma zawierającego wezwanie do uzupełnienia, kierowanego do
Odwołującego (pismo z dnia 07 stycznia 2014 r.) z datą pism skierowanych przez
Zamawiającego do Hewlett-Packard Polska Sp. z o.o. oraz Cisco Systems Poland Sp. z o.o.
(oba pisma z dnia 16 stycznia 2014 r.). Nie było zatem tak, jak twierdzi Odwołujący, że
Zamawiający „postanowił ponadwymiarowo” wezwać do uzupełnienia dokumentów
niepotrzebnych na ówczesnym etapie badania ofert. Nieprawdziwe są też sugestie
Odwołującego, jakoby „w dacie udzielania odpowiedzi Zamawiającemu Odwołujący nie miałświadomości, że Zamawiający prowadzi jakąkolwiek korespondencję z podmiotami trzecimi i
zamierza odrzucić ofertę Odwołującego", w rzeczywistości bowiem Zamawiający żadnej
korespondencji wówczas nie prowadził, a z konieczności odrzucenia oferty Odwołującego
zdał sobie sprawę później.
Zamawiający, co do konwalidacji czynności wezwania na podstawie art. 26 ust.3 ustawy Pzp
w związku z art. 58 § 1 kc stwierdził, że wskazany przepis kodeksu cywilnego ma przede
wszystkim zastosowanie do czynności prawnych, a nie do czynności faktycznych. Wezwanie
do uzupełnienia w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp nie jest czynnością prawną, nie zawiera
bowiem jakiegokolwiek oświadczenia woli Zamawiającego, a jedynie oświadczenie jego
wiedzy, tj. wskazanie jakich dokumentów w jego ocenie w ofercie brakuje, tudzież z jakich
względów dokumenty złożone wraz z oferta, są wadliwe i wymagają uzupełnienia. W tym
przypadku podkreślił, że (…) Skoro zatem wezwanie Odwołującego do uzupełnienia nie
zawierało oświadczenia woli Zamawiającego, to nie było czynnością prawną i nie może być
dotknięte sankcją nieważności bezwzględnej, o której mowa w art. 58 § 1 kc. Generalnie w
przypadku czynności Zamawiającego podejmowanych w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego ustawodawca przyjął inną konstrukcję prawną, tj. nie bezwzględną
nieważność, lecz ich podważenie poprzez wniesienie odwołania, oczywiście z zachowaniem
ustawowego terminu. Powyższe wynika w sposób oczywisty z treści art. 180 ust. 1 ustawy,
zgodnie z którym Odwołanie przysługuje wyłącznie od niezgodnej z przepisami ustawy
czynności zamawiającego podjętej w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub zaniechania
czynności, do której zamawiający jest zobowiązany na podstawie ustawy Pzp”.
Zamawiający podkreślił, że stawiając zarzut naruszenia art. 26 ust. 3 ustawy Pzp Odwołujący
de facto dąży do wymuszenia na Zamawiającym dokonania kolejnego już wezwania do
uzupełnienia i tym samym uzyskania kolejnej szansy na uzupełnienie braków w swojej
ofercie. Powyższe dążenia Odwołującego oceniać należy jako niedopuszczalne, sprzeczne z
zasadą jednokrotności wezwania do uzupełniania, jak i z wyrażoną w art. 7 ust. 1 ustawy
zasadą uczciwej konkurencji oraz równego traktowanie wykonawców. Odwołujący był już
wzywany do uzupełnienia brakujących dokumentów, wezwanie to było precyzyjne,
jednoznaczne i prawidłowe.
W konkluzji stwierdził, że przepis art. 26 ust. 3 ustawy Pzp ten nie daje podstawy do
ponownego wezwania do uzupełnienia dokumentów dotyczących spełniania tego samego
warunku udziału w postępowaniu. Przeciwnie, wielokrotne korzystanie z tej procedury,
według uznania Zamawiającego, mogłoby stać w sprzeczności z zasadą równego
traktowania wykonawców.") i wszelkie negatywne skutki nieuzupełnienia przez
Odwołującego wraz z dokumentami ich tłumaczeń na język polski, tudzież uzupełnienia
przez Odwołującego dokumentów samodzielnie, bez wezwania ze strony Zamawiającego
obciążają wyłącznie Odwołującego.
Zamawiający stwierdził, że Odwołujący kwestionując dopuszczalność wezwania do
uzupełnienia w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, całkowicie pominął, że jedną z przyczyn
wykluczenia go z postępowania była negatywna ocena zobowiązania do udostępnienia
zasobów przez Teleoptics Sp. z o.o., które to zobowiązanie Odwołujący uzupełnił
samodzielnie, bez jakiegokolwiek wezwania ze strony Zamawiającego. Zamawiający,
uzasadniając wykluczenie Odwołującego z postępowania, jasno i wyraźnie wskazał, że w
jego ocenie nie jest możliwe wezwanie Odwołującego do uzupełnienia zobowiązania
Teleoptics Sp. z o.o.. Takie wezwanie stanowiłoby bowiem naruszenie art. 26 ust. 3 ustawy
Pzp. Zamawiający, co prawda nie wzywał Odwołującego do uzupełnienia zobowiązania
Teleoptics sp. z .o.o., jednak Odwołujący odpowiadając na wezwanie Zamawiającego z dnia
07 stycznia 2014 r. samodzielnie zobowiązanie to uzupełnił. Bez wiedzy i doświadczenia
udostępnionych przez Teleoptics Sp. z o.o. Odwołujący nie spełnia warunków udziału w
postępowaniu, a uzupełnienie zobowiązania Teleoptics Sp. z o.o., nie jest możliwe ze
względów wskazanych powyżej, wykluczenie Odwołującego z postępowania było w pełni
uzasadnione i dopuszczalne. Zamawiający podkreślił, że Odwołujący w żaden sposób nie
zanegował prawidłowości wykluczenia go z postępowania ze względu na wskazane powyżej
okoliczności, ograniczając wywody do zarzucenia Zamawiającemu, że naruszył art. 24 ust. 2
pkt 4 ustawy w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp oraz do lakonicznego stwierdzenia, że
„Odwołujący spełnia warunki udziału w postępowaniu"
Podsumowując, Zamawiający stwierdził, że Odwołujący w żaden sposób nie podważył
prawidłowości wykluczenia go z postępowania oraz odrzucenia jego oferty. Co więcej, do
niektórych ze wskazanych przez Zamawiającego podstaw wykluczenia i odrzucenia
Odwołujący w swoim odwołaniu w ogóle się nie odniósł i nie próbował nawet podważyć ich
zasadności. Jego zdaniem odwołanie zostało wniesione nie w celu uzyskania przez
Odwołującego zamówienia, ale wyłącznie po to, aby wymusić na Izbie ocenę zgodności
treści oferty Przystępującego z treścią SIWZ i w rezultacie unieważnienie postępowania. Ze
względu na przepis art. 180 ust. 2 ustawy Pzp powyższy ceł nie może zostać osiągnięty,
odwołanie powinno zostać oddalone z przyczyn wskazanych szczegółowo.
Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpił
wykonawca STIMO N…………. Sp. j. z Krosna, wnosząc także o oddalenie odwołania i
podkreślając, że Odwołujący wbrew ciążącemu na podstawie art. 6 kc. obowiązkowi nie
wykazał, że treść jego oferty odpowiada treści specyfikacji oraz, że przepis art. 26 ust.3
ustawy Pzp nie przewiduje sankcji w postaci nieważności tej czynności w sytuacji gdy
wezwanie o uzupełnienie dokumentów zostało skierowane do wykonawcy, którego oferta
podlega odrzuceniu. Także zdaniem Przystępującego zarzuty skierowane do jego oferty są
niezasadne merytorycznie, a w związku z art. 180 ust.2 ustawy Pzp nie mogą być skutecznie
podnoszone w odwołaniu.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Odwołanie podlega oddaleniu w związku z art. 179 ust.1 ustawy Pzp.
Tak jak ustaliła Izba, przedmiotem tego zamówienia, są roboty budowlane [obejmujące także
dostawę sprzętu i szkolenia] związane z realizacją projektu pod nazwą „Eliminacja
wykluczenia cyfrowego w Gminie Zagórz, „ których wartość nie przekraczała [na dzień
wszczęcia postępowania] kwoty ustalonej przepisami rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 23 grudnia 2009 r. w sprawie kwot wartości zamówień oraz konkursów, od
których jest uzależniony obowiązek przekazywania ogłoszeń Urzędowi Oficjalnych Publikacji
Wspólnot [stanowi kwotę 5.742.293,59 zł, co stanowi równowartość 1.428.573,39 euro].
Tym samym w niniejszej sprawie ma zastosowanie art. 180 ust. 2 ustawy Pzp, zgodnie z
którym w postępowaniach o wskazanej wartości odwołanie przysługuje wyłącznie wobec
czynności: (1) wyboru trybu negocjacji bez ogłoszenia, zamówienia z wolnej reki lub
zapytania o cenę; (2) opisu sposobu dokonywania oceny spełniania warunków udziału w
postępowaniu; (3) wykluczenia odwołującego z postępowania o udzielenie zamówienia; oraz
wobec (4) odrzucenia oferty odwołującego.
Czynnością zaskarżoną, w odwołaniu jest odrzucenie oferty Odwołującego z naruszeniem
art. 89 ust.1 pkt 2 ustawy Pzp oraz wykluczenie wykonawcy z udziału w postępowaniu z
naruszeniem art. 24 ust.2 pkt 4 ustawy Pzp. W odwołaniu podniesiono także zarzut
naruszenia art. 87 ust.1 oraz art. 87 ust.2 pkt 3 ustawy Pzp z uwagi na jego niezastosowanie
oraz art. 26 ust.3 ustawy Pzp z kolei z uwagi na jego niezasadne zastosowanie, a także
zarzut naruszenie art. 7 ust.1 ustawy Pzp z uwagi na nieuwzględnienie w ofercie uznanej za
najkorzystniejszą analogicznych, zdaniem Odwołującego, jak w ofercie wykonawcy błędów.
Z ostrożności wykonawca wskazał także zarzut naruszenia art. 93 ust.1 pkt 1 ustawy Pzp, w
związku z naruszeniem art. 7 ust.1 tej ustawy, co powinno skutkować w konsekwencji
unieważnieniem tego postępowania.
Wobec treści przepisu art. 180 ust.2 ustawy Pzp rozpoznaniu przez Izbę mógł podlegać
wyłącznie zarzut związany z wykluczeniem Odwołującego z postępowania oraz zarzut
dotyczący odrzucenia jego oferty.
W tym miejscu Izba podkreśla, że w szczególności nie mogły podlegać rozpoznaniu przez
Izbę zarzuty dotyczące oferty konkurencyjnej oraz podnoszony z ostrożności zarzut
naruszenia art. 93 ust.1 pkt 1 ustawy Pzp. Izba stwierdziła także, że wobec argumentacji
faktycznej nie mógł być także przedmiotem rozpoznania samodzielnie podnoszone zarzuty
naruszenia art. 87 ust.1 i art. 87 ust.2 pkt 3 ustawy Pzp oraz naruszenia art. 26 ust.3 ustawy
Pzp.
Na marginesie Izba stwierdza, że w okolicznościach niniejszej sprawy należy zgodzić się z
Zamawiającym, że zapytania skierowane do producentów urządzeń [Cisco i HP] nie
naruszało przepisu art. 87 ust.1 ustawy Pzp. W tym przypadku Izba stwierdza, że
zastosowanie procedury z art. 87 ust.1 ustawy Pzp i skierowanie wezwania do złożenia
wyjaśnień ma miejsce wówczas, gdy faktycznie zachodzą wątpliwości do treści oferty. W
niniejszej sprawie, jak wynika z treści oferty Odwołującego, wykonawca jednoznacznie
wskazał sprzęt i producenta oferowanego urządzenia [router CISCO ISR G2 2921 oraz
komputer przenośny HP Probook 450G1]. Dokonując oceny przy dołożeniu należytej
staranności Zamawiający samodzielnie zweryfikował wymagane wg PFU parametry,
konfrontując te wymagania z ogólnodostępnymi materiałami technicznymi producentów i w
wyniku tego uzyskał informacje, że te urządzenia w dostępnym standardzie nie spełniają
tych wymagań. Izba stwierdziła również, że w ofercie wnoszącego odwołanie nie zawartożadnych informacji dowodzących że zaoferowane urządzenia posiadają inną niż
standardowa, a wymaganą konfigurację. Skierowanie zatem zapytania o treści technicznej
do uprawnionego przedstawiciela producenta w okolicznościach niniejszej sprawy [bez
ujawniania firmy oferenta] z pewnością nie może być postrzegane jako naruszenie art. 87
ust.1 ustawy Pzp i brak jest podstaw do kwestionowania rzetelności oraz bezstronności
uzyskanych danych. Izba dodatkowo zwraca uwagę, że Odwołujący na rozprawie przedłożył
oświadczenia dystrybutora Sputnik Software sp. z o.o. z Poznania nie wykazując
jednocześnie, że ta firma jest uprawniona do składania w imieniu producentów oświadczeń,
co do możliwych modyfikacji parametrów przez tego dostawcę oraz, co do zachowania praw
z gwarancji.
Odnośnie zarzutu naruszenia art. 87 ust.2 pkt 3 ustawy Pzp Izba stwierdza, że w zakresie
tego zarzutu odwołanie nie odpowiada wymaganiu z art. 180 ust.3 ustawy Pzp, zgodnie z
którym wnoszący odwołanie wykonawca zobowiązany jest wskazać nie tylko podstawę
prawną [przepis] ale i podstawę faktyczną [okoliczności] zarzutu. W tym przypadku
wykonawca nie podał, która to omyłka z oferty nieodpowiadająca treści specyfikacji,
aczkolwiek niemająca wpływu na wynik postępowania, podlegała poprawieniu w tym trybie.
Nie przedstawiono również żądań w zakresie tego zarzutu.
Izba stwierdza także, że w okolicznościach faktycznych sprawy nie można zgodzić się z
poglądem wnoszącego odwołanie, co do naruszenia art. 26 ust.3 ustawy Pzp. Przede
wszystkim wezwanie o uzupełnienie dokumentów zostało skierowane w dniu 7.01.2014 r., a
zapytania do producentów odnośnie oferowanych urządzeń – po analizie ofert i po ich
skonfrontowaniu z ogólnodostępnymi materiałami technicznymi producentów - zostały
skierowanie w dniu 16.01.2014 r. Ponadto – tak jak słusznie zauważył Zamwiający –
wezwanie do uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26 ust.3 ustawy Pzp nie jest czynnością
prawną, nie zawiera bowiem oświadczenia woli zamawiającego, a oświadczenie wiedzy i
dotyczy wskazania dokumentów, które z uwagi na ich brak lub wadliwość wymagają
uzupełnienia. Zatem do tej czynności nie ma zastosowania, odnoszący się do czynności
prawnych [nie faktycznych] przepis art. 58 § 1 kc. i tym samym nawet hipotetycznie wadliwe
zastosowanie art. 26 ust.3 ustawy Pzp nie może wywoływać nieważności bezwględnej
czynności takiego wezwania i w konsekwencji skutkować konwalidacją takiej czynności w
dalszym toku postępownaia.
Izba, rozpoznając następnie odwołanie w zakresie zarzutu naruszenia art. 24 ust.2 pkt 2
ustawy Pzp oraz art. 89 ust.1 tej ustawy w pierwszej kolejności stwierdziła, że podstawą
skutecznego wniesienia odwołania jest wypełnienie przez wnoszącego odwołanie
materialno-prawnej przesłanki, o której stanowi przepis art. 179 ust.1 ustawy Pzp. Zgodnie
ze wskazanym przepisem, środki ochrony prawnej na gruncie ustawy Pzp przysługują m.in.
temu wykonawcy, który ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia i który poniósł
lub może ponieść szkodę w wyniku domniemanego naruszenia. Powyższe przesłanki muszą
być spełnione łącznie. Analogiczne uregulowanie wynika także z art. 1 ust. 3 dyrektywy Rady
92/13/EWG. Posiadanie legitymacji czynnej przez wnoszącego odwołanie podlega badaniu
przez Krajową Izbę Odwoławczą z urzędu w celu ustalenia dopuszczalności wniesienia
odwołania. Brak możliwości wykazania adekwatnego związku pomiędzy zarzucanym
naruszeniem prawa a naruszeniem interesu odwołującego się podmiotu i/lub brak możliwości
wykazania szkody, będącej skutkiem takiego naruszenia powoduje oddalenie odwołania bez
merytorycznego rozpoznawania podniesionych w nim zarzutów.
Izba ustaliła, że w zawiadomieniu z dnia 6 lutego 2014 r. Zamawiający podał, że oferta
Odwołującego zostaje odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp a ponadto
uznana została za odrzuconą na podstawie art. 24 ust. 4 ustawy z uwagi na wykluczenie
wykonawcy z postępowania na podstawie art. 24 ust.2 pkt 4 ustawy Pzp.
Zamawiający, powołując się na art. 89 ust.1 pkt 2 ustawy Pzp [pkt III zawiadomienia]
wskazał:
1. na Program Funkcjonalno-Użytkowym („PFU"), stanowiący załącznik nr 7 do SIWZ i na
punkt (1) pkt 3.3.9. wymagając w spornym zakresie dla routera brzegowego, aby zgodnie
z pkt 2. urządzenie było wyposażone w co najmniej 3 porty Gigabit Ethernet, z czego dwa
z nich muszą być portami podwójnego przeznaczenia 10/100/1000BaseTX lub z
możliwością instalacji wkładek SFP, a zgodnie z pkt 12, aby wydajność urządzenia była
na poziomie co najmniej 830 tys. pakietów na sekundę oraz 420 Mbps" oraz na pkt 5.2. i
wymaganie dotyczące komputerów przenośnych, podając m.in., że „Komputer musi
posiadać: (...) - dedykowany układ sprzętowy służący do tworzenia i zarządzania
wygenerowanymi przez komputer kluczami szyfrowania (zabezpieczenie to musi
posiadać możliwość szyfrowania poufnych dokumentów przechowywanych na dysku
twardym przy użyciu klucza sprzętowego)"
2. na rozdział I. 7.2. siwz [Pozostałe dokumenty i oświadczenia w zakresie sprzętu],
wymagając dokumentów – wyników testów - dla potwierdzenia wymaganych wg PFU
parametrów, które zgodnie z pkt 7 rozdziału XI [Opis sposobu przygotowania oferty], jeżeli
zostały sporządzone w języku obcym wymagały tłumaczenia na język polski.
W uzasadnieniu decyzji o odrzuceniu oferty Zamawiający stwierdził, że w świetle informacji
otrzymanych od Cisco Systems Poland Sp. z o.o. i Hewlett-Packard Polska Sp. z o.o.
oferowany router CISCO ISR G2 2921 produkowany przez firmę Cisco, oraz komputer
przenośny HP Probook 450G1, produkowany przez firmę HP nie spełniają wymagań
określonych w PFU. Odnośnie przedstawionych testów Zamawiający podał, że zgodnie z
art. 9 ust.2 i 3 ustawy postępowanie o udzielenie zamówienia prowadzi się w języku polskim,
zaznaczając, że nie wyraził zgody na składanie dokumentów w innym języku [bez
tłumaczenia na język polski]. Do oferty Odwołującego takie dokumenty nie zostały
dołączone, a w wyniku wezwania z dnia 07 stycznia 2014 r. na podstawie art. 26 ust.3
ustawy Pzp zostały złożone dokumenty w języku angielskim bez ich tłumaczenia na język
polski. W konkluzji uzasadnienia do decyzji o odrzuceniu oferty wykonawcy na podstawie art.
89 ust.1 ustawy Pzp Zamawiający stwierdził, że treść oferty konsorcjum Asseco Poland S.A.
- VIATELECOME Sp. z o.o. nie odpowiada w tym zakresie treści SIWZ.
Zamawiający powołując się na art. 24 ust.2 pkt 4 ustawy Pzp [pkt IV zawiadomienia] podał w
szczególności, że zgodnie z rozdziałem I pkt V ppkt 2.1 lit. a) i c) SIWZ wymagano
przedłożenia wykazu robót budowlanych. W wykazie tym wymieniono zamówienie
zrealizowane dla Urzędu Gminy w Zawadach i załączono list referencyjny, z którego
wynikało, że wykonawcą tego zamówienia była spółka Teleoptics Sp. z o.o. która to spółka
nie była członkiem Konsorcjum Asseco Poland S.A. - VIATELECOME Sp. z o.o.,
wykonawców wspólnie ubiegających się o to zamówienie. Do oferty tego Konsorcjum
[Odwołującego] nie zostało dołączone pisemne zobowiązanie Teleoptics Sp. z o.o. o oddaniu
do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonaniu
zamówienia, zgodnie z art. 26 ust. 2b ustawy. Ze względu na powyższe Zamawiający
pismem z dnia 07 stycznia 2014 r. wezwał Odwołującego do złożenia wykazu wykonanych
zamówień, spełniających warunki określone pod lit. a) i c) powyżej. W odpowiedzi na
wezwanie Konsorcjum nie uzupełniło wykazu, natomiast poinformowało, że w jego ocenie
wykaz załączony do oferty, spełnia wymagania Specyfikacji i jednocześnie wykonawca
oświadczając o korzystaniu z potencjału podmiotu trzeciego przedłożył zobowiązanie
Teleoptics Sp. z o.o. do udostępnienia potencjału, gdzie wskazano, że takie udostępnienie
będzie polegało na sprawowaniu nadzoru nad przeprowadzanymi pracami, udostępnieniu
know-how spółki oraz udostępnieniu odpowiedniej kadry, która będzie uczestniczyła przy
wykonaniu niniejszego zamówienia. W zawiadomieniu o wykluczeniu z postępowania
Zamawiający, stwierdził, że nie może tego zobowiązania uznać za dowód, że konsorcjum
faktycznie będzie dysponowało zasobem cudzej wiedzy i doświadczenia przy realizacji
zamówienia, podając przede wszystkim, że przedmiotem niniejszego zamówienia są m.in.
roboty budowlane polegające na zaprojektowaniu i budowie wież i/lub masztów antenowych
oraz konstrukcji wsporczych pod anteny, oraz na zaprojektowaniu i budowie sieciświatłowodowej, w tym infrastruktury sieci światłowodowej (zaprojektowanie i budowa
infrastruktury pasywnej sieci optotelekomunikacyjnej) i dlatego też zobowiązanie do
udostępnienia zasobów powinno być zobowiązaniem rzeczywistym, potwierdzającym udział
firmy, która posiada odpowiednie doświadczenie, w realizacji tego typu prac na etapie
wykonania zamówienia w charakterze podwykonawcy, a nie jedynie ograniczeniem się do
bliżej nieokreślonego udziału w charakterze konsultanta oraz udostępnienia swojego know-
how i pracowników. W konkluzji, stwierdzając brak możliwości ponownego wezwania
wykonawcy na podstawie art. 26 ust.3 ustawy Pzp stwierdził, że wykonawca nie potwierdził
spełnienia warunku i tym samym podlega wykluczeniu na podstawie art. 24 ust.2 pkt 4
ustawy Pzp.
Izba stwierdziła, że odwołanie de facto dotyczy wyłącznie tylko dwóch podstaw odrzucenia
odwołania, a mianowicie co do pkt 3.3.9. PFU związanego z routerem brzegowym oraz pkt
5.2 PFU związanego z komputerem przenośnym. W pozostałym zakresie stwierdzając
naruszenie procedury wezwania z art. 26 ust.3 ustawy Pzp wykonawca zmierzał do
konwalidacji tej czynności, nie wykazując jednocześnie, że spełnia wymagania i nie
kwestionując podstaw odrzucenia oferty z powodu braku dokumentów w języku polskim
[bądź ich tłumaczenia] oraz wykluczenia wykonawcy z postępowania. W toku rozprawy, w
odniesieniu do podstaw odrzucenia i wykluczenia przedstawiał argumentację i dowody,
jednakże brak takich zarzutów w odwołaniu powodował brak możliwości ich rozpoznania
przez Izbę.
Izba stwierdza dodatkowo, że w odniesieniu do przedłożonych dokumentów w języku
angielskim potwierdził fakt ich złożenia bez tłumaczenia, zaznaczając tylko, że podobnie te
dokumenty w języku angielskim złożył w ofercie uznanej za najkorzystniejszą wykonawca
STIMO N………… Sp. j. z Krosna.
Rozpoznając zatem zarzuty z odwołania Izba miała na uwadze dyrektywę zawartą art. 192
ust.7 ustawy Pzp, zgodnie, z którą Krajowa Izba Odwoławcza może orzekać tylko w
granicach zarzutów podniesionych w odwołaniu. Tym samym w odniesieniu do wskazanych
dwóch zarzutów decyzja Zamawiającego, co do wykluczenia wykonawcy z postępowania
oraz odrzucenia jego oferty stała się ostateczna i tym samym wnosząc odwołanie w
pozostałym zakresie, co do dwóch pozostałych podstaw odrzucenia z art. 89 ust.1 pkt 2
ustawy Pzp, Odwołujący nie mógł skutecznie powoływać się na legitymację procesową z art.
179 ust.1 ustawy Pzp wymaganą dla skutecznego wniesienia odwołania.
W konkluzji Izba stwierdza, że w każdym rozpatrywanym przypadku, co już podkreślano,
zobowiązana jest do badania z urzędu przesłanek wskazanych w art. 179 ust. 1 Pzp, a
mianowicie interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniesienia lub możliwości
poniesienia szkody na skutek naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp. Są to
przesłanki materialno—prawne i ich nie wykazanie powoduje brak legitymacji do
skutecznego wniesienia odwołania i tak jak w niniejszej sprawie, co wskazano powyżej,
skutkuje oddaleniem odwołania bez merytorycznego rozpatrywania podnoszonych w nim
zarzutów.
W tym stanie rzeczy, Izba orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku sprawy na
podstawie przepisu art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp, uwzględniając przepisy rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
…………………………………………………………
1. oddala odwołanie;
2. kosztami postępowania obciąża
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia Konsorcjum -
ASSECO Poland S.A., VIATELECOME Sp. z o.o., ul. Olchowa
14, 35-322 Rzeszów i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
10 000 zł 00 gr
(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy)) uiszczoną przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
ASSECO Poland S.A.,
VIATELECOME Sp. z o.o., ul. Olchowa 14, 35-322 Rzeszów tytułem wpisu od
odwołania,
2.2. zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
ASSECO Poland S.A., VIATELECOME Sp. z o.o., ul. Olchowa 14, 35-322
Rzeszów na rzecz Gminy Zagórz, ul. 3 Maja 2, 38-540 Zagórz kwotę 3 600 zł 00
gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Krośnie.
Przewodniczący: …………………………….
Sygn. akt: KIO 251/14
Uzasadnienie
Postępowanie prowadzone jest przez Zamawiającego – Gminę Zagórz na podstawie ustawy
z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.)
[ustawa Pzp), w trybie przetargu nieograniczonego, którego przedmiotem jest realizacja
projektu pod nazwą „Eliminacja wykluczenia cyfrowego w Gminie Zagórz.”
Wnoszący odwołanie wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia -
Konsorcjum firm - ASSECO Poland S.A. (Lider Konsorcjum) z Rzeszowa oraz
VIATELECOME Sp. z o.o. z Wrocławia [Odwołujący lub Konsorcjum] podnieśli zarzut
zaniechania badania spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz oceny ofert, a w ich
wyniku bezpodstawne odrzucenie oferty Odwołującego jak również wykluczenie jego z
postępowania oraz wybór oferty STIMO N……….. Sp. j. z siedzibą w Krośnie, jako oferty
najkorzystniejszej.
Powyższe czynności, zdaniem Odwołującego, naruszają art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp w
zw. z art. 22 ust. 1 pkt 2 tej ustawy oraz art. 24 ust. 4 ustawy Pzp z uwagi na niewłaściwe
zastosowanie przepisów i niezasadne wykluczenie wykonawcy z postępowania oraz
odrzucenie jego oferty z naruszeniem art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, a także art. 87 ust. 1
oraz art. 87 ust. 2 pkt 3) ustawy Pzp oraz art. 7 ustawy Pzp, a ponadto art. 26 ust. 3 ustawy
Pzp.
Wskazując na powyższe Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie
Zamawiającemu unieważnienie czynności oceny ofert oraz badania spełniania warunków
udziału w postępowaniu, nakazanie uznania oferty Odwołującego za zgodną z treścią SIWZ i
podlegającą ocenie, nakazanie wezwanie Odwołującego do uzupełnienia ewentualnie
brakujących dokumentów potwierdzających spełnienie przez Odwołującego warunków
udziału w postępowaniu oraz, że oferowane dostawy odpowiadają wymaganiom określonym
w SIWZ, alternatywnie - nakazanie Zamawiającemu uznania oferty Odwołującego, jako
najkorzystniejszej oraz jej wybór w tym postępowaniu. Z ostrożności, Odwołujący wniósł o
unieważnienie postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1) ustawy Pzp, albowiem - jeżeli
uznać – zdaniem wykonawcy, że oferta Odwołującego podlegała odrzuceniu – to nie złożonożadnej oferty niepodlegającej odrzuceniu, gdyż oferta uznana za najkorzystniejszą zawiera
analogiczne błędy, które stanowiły przyczynę do odrzucenia oferty Odwołującego. W tym
miejscu podał, że analogiczne błędy w tej ofercie Odwołujący wskaże w trakcie rozprawy.
Zdaniem Odwołującego takie działanie Zamawiającego narusza zasadę równego
traktowania wykonawców, a zatem zasługuje na ochronę w myśl postanowień przepisu art.
179 ust. 1 ustawy Pzp, jako że Odwołujący poniósł szkodę w wyniku naruszenia przez
Zamawiającego przepisów ustawy Pzp.
W uzasadnieniu odwołania wykonawca podał, że w informacji o wyniku badania i oceny
ofert, został poinformowany o odrzuceniu jego oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz
art. 24 ust. 4 ustawy Pzp w zw. z wykluczeniem wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4
ustawy Pzp.
Odwołujący nie zgadzając się z decyzją, jak również z argumentacją Zamawiającego
podniósł, że w tej sprawie oferta Odwołującego została odrzucona z powodu określonych
okoliczności, przy czym oferta konkurencyjnego, zawierająca tożsame „błędy”, została przez
Zamawiającego uznana za najkorzystniejszą.
Odwołujący stwierdził także, że (…) Jakkolwiek przepis art. 180 ust. 2 ustawy Pzp nie
umożliwia składania odwołania na zaniechanie czynności (zaniechanie odrzucenia ofert
konkurencji), to jednak w myśl postanowień przepisu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, każdy
uczestnik postępowania przetargowego ma prawo żądać przestrzegania elementarnej
zasady równego traktowania wykonawców, czego wyrazem jest niniejsze odwołanie. Dalej
podniósł, że celem wszczęcia i prowadzenia każdego postępowania o zamówienie publiczne
jest zawarcie ważnej oraz niepodlegającej unieważnieniu umowy. Wskazując na
orzecznictwo stwierdził, że w przypadku, gdy Zamawiający dostrzeże nieprawidłowości oferty
(przykładowo jej niezgodność z SIWZ) nie może przejść nad tym do porządku, choćby
wcześniej traktował w tym zakresie ofertę za poprawną, niezależnie czy dostrzeżenie tych
niedoskonałości jest wynikiem rozstrzygnięcia odwołania przez Izbę, czy też dostrzeżenia ich
przez samego zamawiającego..
W świetle powyższego, Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu przestrzeganie
zasady równego traktowania wykonawców i analogicznego traktowania jego oferty, jak oferty
STIMO N…………. Sp. j. z Krosna.
Koncentrując się na meritum zagadnienia Odwołujący wskazał, że oferta wykonawcy została
odrzucona, albowiem Zamawiający wskazał na niezgodności z postanowieniami SIWZ m.in.
parametrów routera brzegowego, z czym Odwołujący się nie zgadza.
Dalej podał, że Zamawiający powołał się na ustalenia dokonane w wyniku korespondencji z
Cisco Systems Poland Sp. z o.o. Zdaniem Odwołującego, w przypadku wątpliwości
dotyczących oferty Odwołującego, w pierwszej kolejności Zamawiający powinien skorzystać
z dyspozycji przepisu art. 87 ust. 1 ustawy Pzp i wyjaśnić treść oferty z jej autorem, a nie
podmiotem, który po pierwsze, może być handlowo związany z konkurencją Odwołującego,
a po drugie, nie jest podmiotem uprawnionym do występowania w imieniu producenta
urządzeń Cisco, a wyłącznie w imieniu własnym.
Odwołujący stwierdził, że korzysta z innego kanału dystrybucyjnego niż Cisco Systems
Poland Sp. z o.o., więc naturalnym jest, że nie leży w interesie tegoż podmiotu potwierdzanie
jakichkolwiek informacji prowadzących, czy przyczyniających się do wyboru oferty
Odwołującego. Ponadto firma Cisco Systems Poland Sp. z o.o. nie posiada monopolu na
wyrażanie oświadczeń w imieniu producenta produktów Cisco. Cisco Systems Poland Sp. z
o.o. jest jednym z wielu dystrybutorów urządzeń Cisco, przy czym nie jest to dystrybutor z
pośrednictwa którego korzysta Odwołujący.
Wnoszącego odwołanie podkreślił, że Zamawiający w żaden sposób nie starał się rozwiać
powziętych wątpliwości u składającego ofertę, czy nawet u dystrybutora, z którym
współpracuje w tym postępowaniu Odwołujący.
Odwołujący wskazał także, że zgodnie z orzecznictwem, z charakteru przepis art. 87 ust. 1
ustawy Pzp wynika nie tylko możliwość dokonania przez Zamawiającego wyjaśnień treści
złożonej oferty, ale wobec faktu, że to na Zamawiającym leży ciężar prawidłowego badania
oraz oceny złożonych oferty, obowiązkiem Zamawiającego jest skorzystanie z dyspozycji
przepisu art. 87 ust 1 ustawy Pzp w przypadku pojawienia się wątpliwości dotyczących treści
złożonej oferty. Adresatem wyjaśnienia powinien być jednak sam zainteresowany, który dane
oświadczenie złożył (Odwołujący), a nie jakikolwiek inny podmiot, a już zapewne nie
podmiot, który nie posiada wiedzy w przedmiotowym (treści oferty) zakresie.
Odwołujący podkreślił, że zgodnie z ugruntowaną linią orzeczniczą zarówno sądów jak i
Krajowej Izby Odwoławczej czynność odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy Pzp powinno poprzedzić wezwanie do złożenia wyjaśnień w trybie art. 87 ust. 1 tej
ustawy. Wyjaśnienia takie stanowią oświadczenie wykonawcy, którym jest on związany na
równi ze złożoną ofertą, a ponadto zamawiający jest zobligowany do prowadzenia
postępowania z należytą starannością i dlatego nie może pozostawić żadnych elementów
treści oferty do końca niewyjaśnionych. Wobec tego zamawiający, u którego zrodziły się
jakiekolwiek wątpliwości, co do treści oferty jest wprost zobowiązany (ze względu na regułę
należytej staranności), a nie tylko uprawniony, do żądania wyjaśnień.
Wnoszący odwołanie stwierdził także, że analogiczna argumentacja odnosi się do pkt 2)
uzasadnienia odrzucenia oferty Odwołującego. W tym przypadku Zamawiający prowadził z
Hewlett-Packard Polska Sp. z o.o., który to podmiot nie jest umocowany do składania
oświadczeń w imieniu wszystkich dystrybutorów sprzętu Hewlett-Packard na Polskę.
Hewlett-Packard Polska Sp. z o.o. (podobnie jak Cisco Systems Poland Sp. z o.o.) może
posiadać wyłącznie wiedzę w zakresie standardowych rozwiązań dotyczących produktów
Hewlett-Packard, natomiast nie ma wiedzy, co do umów handlowych dotyczących
Odwołującego i dystrybutorów sprzętu Hewlett-Packard, w tym również wiedzy na temat
niestandardowych rozwiązań w oferowanych produktach. Podkreślił, że Zamawiający o
wyjaśnienie treści oferty Odwołującego wystąpił do podmiotu (Hewlett-Packard Polska Sp. z
o.o.), który w rzeczonym zakresie (rzekomej niezgodności oferty z treścią SIWZ) nie ma
najmniejszej wiedzy, bowiem sporny parametr (klucze szyfrowania) nie jest domeną
producenta sprzętu (komputera), a producenta oprogramowania.
Odwołujący podkreślił, że żaden z argumentów Zamawiającego nie znajduje
odzwierciedlenia w faktach, a złożona przez Odwołującego oferta jest ważna. Celem
potwierdzenia powyższego oświadczenia (zgodnego z oświadczeniem złożonym wraz z
ofertą) stwierdził, że przedstawi w trakcie rozprawy stosowne dokumenty podmiotów
trzecich.
Zdaniem Odwołującego, kolejnym ważnym aspektem w sprawie, jest fakt, że Zamawiający
wezwał wykonawcę (na podstawie przepisu art. 26 ust. 3 ustawy Pzp) do uzupełnienia
szeregu dokumentów potwierdzających spełnienie przez Odwołującego warunków udziału w
postępowaniu oraz, że oferowane dostawy odpowiadają wymaganiom określonym w SIWZ.
Jego zdaniem, wezwanie wynikające z postanowienia przepisu art. 26 ust. 3 ustawy Pzp jest
czynnością fakultatywną, bowiem w przypadku, gdy oferta wykonawcy podlega odrzuceniu
(co twierdzi sam Zamawiający) lub konieczne byłoby unieważnienie postępowania,
Zamawiający nie ma uprawnienia wezwania wykonawcy do uzupełnienia dokumentów.
Odwołujący podniósł, że Zamawiający, zamiast - w ślad za własnym twierdzeniem - odrzucić
ofertę Odwołującego (ze skutkiem ewentualnego postępowania odwoławczego w tym
zakresie) postanowił go „ponadmiarowo” wezwać do uzupełnienia dokumentów
niepotrzebnych na ówczesnym etapie badania ofert. Takie działanie Zamawiającego nie
znajduje umocowania w przepisach ustawy Pzp i stanowi naruszenie przepisu art. 26 ust. 3
ustawy Pzp.
W konsekwencji, w ocenie Odwołującego, jeżeli nawet uznać ewentualne braki w zakresie
dokumentów potwierdzających spełnienie przez Odwołującego warunków udziału w
postępowaniu, jak również, że oferowane dostawy odpowiadają wymaganiom określonym w
SIWZ, czynność uzupełnienia dokumentów powinna być konwalidowana w świetle przepisu
art. 58 § 1 kc w zw. z art. 14 ustawy Pzp bowiem dotychczasowe wezwanie Zamawiającego
- jako niezgodne z przepisami ustawy Pzp było nieważne.
Odwołujący podkreślił, że w dacie udzielania odpowiedzi, nie miał świadomości, że
Zamawiający prowadzi jakąkolwiek korespondencję z podmiotami trzecimi i zamierza
odrzucić jego ofertę. W konkluzji Odwołujący stwierdził, że spełnia warunki udziału w
postępowaniu.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie, w pierwszej kolejności stwierdził, że w
niniejszej sprawie ma zastosowanie przepis art. 180 ust. 2 ustawy Pzp, a zatem zarzuty
naruszenia art. 87 ust.1 oraz art. 26 ust.3 i art. 93 ust.1 pkt 1 ustawy Pzp powinny być przez
Izbę pominięte. Co do pozostałych zarzutów wniósł o ich oddalenie, wskazując w
szczególności, że (…) Odwołujący w żaden sposób nie wykazał, aby zaoferowane przez
niego urządzenia spełniają wymagania określone w PFU. Cała argumentacja odwołania
sprowadza się po pierwsze do podkreślania, że Zamawiający winien zwrócić się do
Odwołującego o wyjaśnienie treści oferty, po drugie - do dezawuowania informacji
otrzymanych odpowiednio od Cisco Systems Poland Sp. z o.o. oraz Hewlett-Packard Polska
Sp. z o.o. Tymczasem Odwołujący winien przede wszystkim wykazać, że treść jego oferty
odpowiada treści SIWZ, czego bez wątpienia nie uczynił”.
Odnośnie zarzutu zaniechania wyjaśnienia u Odwołującego treści jego oferty podał, że w
jego ocenie nie było i nie ma żadnych podstaw do tego, aby skorzystać z dyspozycji przepisu
art. 87 ust. 1 ustawy Pzp i zwracać się do Odwołującego o takie wyjaśnienia w sytuacji, gdy
(…) Zamawiający nie miał żadnych wątpliwości, co do treści oferty Odwołującego. Treść ta
była i jest jasna i zrozumiała, tzn. w ofercie jasno i wyraźnie wskazano, jaki sprzęt i czyjej
produkcji został Zamawiającemu zaoferowany, odpowiednio w przypadku routera
brzegowego - router CISCO ISR G2 2921 produkowany przez firmę Cisco, w przypadku
komputera przenośnego opisanego w pkt 5.2. PFU - komputer HP Probook 450G1,
produkowany przez firmę HP. Nie wiadomo zatem w jakim zakresie Zamawiający miałby się
zwrócić do Odwołującego o wyjaśnienie treści oferty, skoro treść ta żadnych wątpliwości
Zamawiającego nie budziła - zaoferowane urządzenia zostały w niej jednoznacznie
określone, są to urządzenia produkowane przez wskazanych powyżej producentów i
sprzedawane pod nazwami podanymi w ofercie Odwołującego, Zamawiający nie miał zatemżadnych trudności z ustaleniem tego, co faktycznie zostało mu zaoferowane”.
Zamawiający podał także, że (…) prowadząc niniejsze postępowanie konsekwentnie zwracał
się do wykonawców o wyjaśnienia wtedy, kiedy treść oferty fatycznie budziła jego
wątpliwości. Przykładowo, Zamawiający odnośnie oferty Odwołującego [pismem z dnia 24
stycznia 2014 r.] zwrócił się o wyjaśnienia, co do producenta zaoferowanego przez
Odwołującego oprogramowania Open Office PL, ponieważ w tym zakresie oferta
Odwołującego była niejasna. Takiej niejasności, jak i żadnej innej, nie było natomiast w
przypadku zaoferowanych przez Odwołującego routera CISCO ISR G2 2921 oraz komputera
HP Probook 450G1”.
W odniesieniu do wyjaśnianych kwestii z przedstawicielami producentów podał, że
wątpliwości dotyczyły (…) czy faktycznie zaoferowane przez Odwołującego urządzenia
spełniają wymagania PFU, stanowiącego załącznik nr 7 do SIWZ. Zamawiający, dokładając
najwyższej staranności, samodzielnie zweryfikował czy urządzenia zaoferowane przez
Odwołującego posiadają właściwości wymagane w PFU, słusznie zakładając, że Odwołujący
nie będzie miał żadnego interesu w przyznaniu, iż zaoferował sprzęt niespełniający
wymagań PFU, a tym samym że treść jego oferty nie odpowiada treści SIWZ. Dlatego też
Zamawiający najpierw skonfrontował wymagania PFU z ogólnodostępnymi materiałami
technicznymi producentów urządzeń zaoferowanych przez Odwołującego, tj. odpowiednio
Cisco i HP, a gdy okazało się, że w świetle tych materiałów ww. urządzenia nie spełniają
wymagań PFU Zamawiający zwrócił się do polskich spółek - córek ww. producentów z
prośbą o zweryfikowanie jego ustaleń. Zamawiający uczynił to przede wszystkim w celu
uniknięcia pomyłki, gdyż dostępne mu materiały techniczne producentów urządzeń
zaoferowanych przez Odwołującego mogły się okazać nieaktualne, a Zamawiającemu
zależało na obiektywnym ustaleniu czy treść oferty Odwołującego odpowiada treści SIWZ.
Wobec jednoznacznego potwierdzenia odpowiednio przez Cisco Systems Poland Sp. z o.o.
oraz Hewlett-Packard Polska Sp. z o.o., że urządzenia zaoferowane przez Odwołującego nie
spełniają wymagań PFU, niezgodność treści oferty Odwołującego z treścią SIWZ nie budziłażadnych wątpliwości Zamawiającego”. Na potwierdzenie powyższego Zamawiający -
wnosząc o dopuszczenie jako dowodu - przedłożył pisma Cisco Systems Poland Sp. z o.o. z
dnia 22 stycznia 2014 r. oraz pisma Hewlett-Packard Polska Sp. z o.o. z dnia 11 lutego 2014
r. wraz z jego zapytaniami. Podał również, że o traktowaniu ww. spółek odpowiednio przez
Cisco i HP, jako swoich oddziałów w Polsce świadczy również to, że są one wymienione w
Certyfikatach ISO 9001: 2008 posiadanych przez ww. producentów. Na potwierdzenie
powyższego Zamawiający przedłożył – wnosząc także o dopuszczenie jako dowodu -
certyfikat 9001: 2008 dla producenta Cisco oraz certyfikat 9001: 2008 dla producenta HP
wraz z tłumaczeniami.
Powołując się na orzecznictwo, Zamawiający stwierdził, że w przypadku, gdy wykonawca
oferuje urządzenia inne (zmodyfikowane) niż wynika z oznaczeń modeli, które podaje w
ofercie, powinien wyraźnie zaznaczyć to i udokumentować w treści oferty. Jego zdaniem, W
przeciwnym wypadku, tzn. gdy z treści oferty (tu: oznaczenia modelu) wynikają informacje
dowodzące niezgodne z wymaganiami siwz parametry dostawy, stwierdzić należy
sprzeczność oferty z siwz. Podkreślił, że w ofercie Odwołującego brak jest jakiejkolwiek
informacji, choćby sugerującej, że zaoferowane przez niego produkty, tj. router CISCO ISR
G2 2921 oraz komputer HP Probook 450G1 posiadają inną konfigurację niż standardowa, a
nazwy, którymi posłużył się Odwołujący w ofercie, wskazują na konkretne urządzenia o
konkretnych parametrach czy właściwościach, przy czym te parametry, czy właściwości nie
spełniają wymagań SIWZ.
Odnośnie zarzutu zastosowania art. 26 ust. 3 - 4 ustawy Pzp podał, że (…) Dopiero po
uzupełnieniu dokumentów i złożeniu wyjaśnień, Zamawiający podjął decyzję o odrzuceniu
oferty Odwołującego. Podkreślił, że w dniu, w którym wezwał Odwołującego do uzupełnienia
dokumentów nie wykrył jeszcze niezgodności treści oferty Odwołującego z treścią SIWZ, z
niezgodności tej zdał sobie sprawę dopiero później. Powyższe wynika chociażby z
zestawienia daty pisma zawierającego wezwanie do uzupełnienia, kierowanego do
Odwołującego (pismo z dnia 07 stycznia 2014 r.) z datą pism skierowanych przez
Zamawiającego do Hewlett-Packard Polska Sp. z o.o. oraz Cisco Systems Poland Sp. z o.o.
(oba pisma z dnia 16 stycznia 2014 r.). Nie było zatem tak, jak twierdzi Odwołujący, że
Zamawiający „postanowił ponadwymiarowo” wezwać do uzupełnienia dokumentów
niepotrzebnych na ówczesnym etapie badania ofert. Nieprawdziwe są też sugestie
Odwołującego, jakoby „w dacie udzielania odpowiedzi Zamawiającemu Odwołujący nie miałświadomości, że Zamawiający prowadzi jakąkolwiek korespondencję z podmiotami trzecimi i
zamierza odrzucić ofertę Odwołującego", w rzeczywistości bowiem Zamawiający żadnej
korespondencji wówczas nie prowadził, a z konieczności odrzucenia oferty Odwołującego
zdał sobie sprawę później.
Zamawiający, co do konwalidacji czynności wezwania na podstawie art. 26 ust.3 ustawy Pzp
w związku z art. 58 § 1 kc stwierdził, że wskazany przepis kodeksu cywilnego ma przede
wszystkim zastosowanie do czynności prawnych, a nie do czynności faktycznych. Wezwanie
do uzupełnienia w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp nie jest czynnością prawną, nie zawiera
bowiem jakiegokolwiek oświadczenia woli Zamawiającego, a jedynie oświadczenie jego
wiedzy, tj. wskazanie jakich dokumentów w jego ocenie w ofercie brakuje, tudzież z jakich
względów dokumenty złożone wraz z oferta, są wadliwe i wymagają uzupełnienia. W tym
przypadku podkreślił, że (…) Skoro zatem wezwanie Odwołującego do uzupełnienia nie
zawierało oświadczenia woli Zamawiającego, to nie było czynnością prawną i nie może być
dotknięte sankcją nieważności bezwzględnej, o której mowa w art. 58 § 1 kc. Generalnie w
przypadku czynności Zamawiającego podejmowanych w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego ustawodawca przyjął inną konstrukcję prawną, tj. nie bezwzględną
nieważność, lecz ich podważenie poprzez wniesienie odwołania, oczywiście z zachowaniem
ustawowego terminu. Powyższe wynika w sposób oczywisty z treści art. 180 ust. 1 ustawy,
zgodnie z którym Odwołanie przysługuje wyłącznie od niezgodnej z przepisami ustawy
czynności zamawiającego podjętej w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub zaniechania
czynności, do której zamawiający jest zobowiązany na podstawie ustawy Pzp”.
Zamawiający podkreślił, że stawiając zarzut naruszenia art. 26 ust. 3 ustawy Pzp Odwołujący
de facto dąży do wymuszenia na Zamawiającym dokonania kolejnego już wezwania do
uzupełnienia i tym samym uzyskania kolejnej szansy na uzupełnienie braków w swojej
ofercie. Powyższe dążenia Odwołującego oceniać należy jako niedopuszczalne, sprzeczne z
zasadą jednokrotności wezwania do uzupełniania, jak i z wyrażoną w art. 7 ust. 1 ustawy
zasadą uczciwej konkurencji oraz równego traktowanie wykonawców. Odwołujący był już
wzywany do uzupełnienia brakujących dokumentów, wezwanie to było precyzyjne,
jednoznaczne i prawidłowe.
W konkluzji stwierdził, że przepis art. 26 ust. 3 ustawy Pzp ten nie daje podstawy do
ponownego wezwania do uzupełnienia dokumentów dotyczących spełniania tego samego
warunku udziału w postępowaniu. Przeciwnie, wielokrotne korzystanie z tej procedury,
według uznania Zamawiającego, mogłoby stać w sprzeczności z zasadą równego
traktowania wykonawców.") i wszelkie negatywne skutki nieuzupełnienia przez
Odwołującego wraz z dokumentami ich tłumaczeń na język polski, tudzież uzupełnienia
przez Odwołującego dokumentów samodzielnie, bez wezwania ze strony Zamawiającego
obciążają wyłącznie Odwołującego.
Zamawiający stwierdził, że Odwołujący kwestionując dopuszczalność wezwania do
uzupełnienia w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, całkowicie pominął, że jedną z przyczyn
wykluczenia go z postępowania była negatywna ocena zobowiązania do udostępnienia
zasobów przez Teleoptics Sp. z o.o., które to zobowiązanie Odwołujący uzupełnił
samodzielnie, bez jakiegokolwiek wezwania ze strony Zamawiającego. Zamawiający,
uzasadniając wykluczenie Odwołującego z postępowania, jasno i wyraźnie wskazał, że w
jego ocenie nie jest możliwe wezwanie Odwołującego do uzupełnienia zobowiązania
Teleoptics Sp. z o.o.. Takie wezwanie stanowiłoby bowiem naruszenie art. 26 ust. 3 ustawy
Pzp. Zamawiający, co prawda nie wzywał Odwołującego do uzupełnienia zobowiązania
Teleoptics sp. z .o.o., jednak Odwołujący odpowiadając na wezwanie Zamawiającego z dnia
07 stycznia 2014 r. samodzielnie zobowiązanie to uzupełnił. Bez wiedzy i doświadczenia
udostępnionych przez Teleoptics Sp. z o.o. Odwołujący nie spełnia warunków udziału w
postępowaniu, a uzupełnienie zobowiązania Teleoptics Sp. z o.o., nie jest możliwe ze
względów wskazanych powyżej, wykluczenie Odwołującego z postępowania było w pełni
uzasadnione i dopuszczalne. Zamawiający podkreślił, że Odwołujący w żaden sposób nie
zanegował prawidłowości wykluczenia go z postępowania ze względu na wskazane powyżej
okoliczności, ograniczając wywody do zarzucenia Zamawiającemu, że naruszył art. 24 ust. 2
pkt 4 ustawy w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp oraz do lakonicznego stwierdzenia, że
„Odwołujący spełnia warunki udziału w postępowaniu"
Podsumowując, Zamawiający stwierdził, że Odwołujący w żaden sposób nie podważył
prawidłowości wykluczenia go z postępowania oraz odrzucenia jego oferty. Co więcej, do
niektórych ze wskazanych przez Zamawiającego podstaw wykluczenia i odrzucenia
Odwołujący w swoim odwołaniu w ogóle się nie odniósł i nie próbował nawet podważyć ich
zasadności. Jego zdaniem odwołanie zostało wniesione nie w celu uzyskania przez
Odwołującego zamówienia, ale wyłącznie po to, aby wymusić na Izbie ocenę zgodności
treści oferty Przystępującego z treścią SIWZ i w rezultacie unieważnienie postępowania. Ze
względu na przepis art. 180 ust. 2 ustawy Pzp powyższy ceł nie może zostać osiągnięty,
odwołanie powinno zostać oddalone z przyczyn wskazanych szczegółowo.
Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpił
wykonawca STIMO N…………. Sp. j. z Krosna, wnosząc także o oddalenie odwołania i
podkreślając, że Odwołujący wbrew ciążącemu na podstawie art. 6 kc. obowiązkowi nie
wykazał, że treść jego oferty odpowiada treści specyfikacji oraz, że przepis art. 26 ust.3
ustawy Pzp nie przewiduje sankcji w postaci nieważności tej czynności w sytuacji gdy
wezwanie o uzupełnienie dokumentów zostało skierowane do wykonawcy, którego oferta
podlega odrzuceniu. Także zdaniem Przystępującego zarzuty skierowane do jego oferty są
niezasadne merytorycznie, a w związku z art. 180 ust.2 ustawy Pzp nie mogą być skutecznie
podnoszone w odwołaniu.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Odwołanie podlega oddaleniu w związku z art. 179 ust.1 ustawy Pzp.
Tak jak ustaliła Izba, przedmiotem tego zamówienia, są roboty budowlane [obejmujące także
dostawę sprzętu i szkolenia] związane z realizacją projektu pod nazwą „Eliminacja
wykluczenia cyfrowego w Gminie Zagórz, „ których wartość nie przekraczała [na dzień
wszczęcia postępowania] kwoty ustalonej przepisami rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 23 grudnia 2009 r. w sprawie kwot wartości zamówień oraz konkursów, od
których jest uzależniony obowiązek przekazywania ogłoszeń Urzędowi Oficjalnych Publikacji
Wspólnot [stanowi kwotę 5.742.293,59 zł, co stanowi równowartość 1.428.573,39 euro].
Tym samym w niniejszej sprawie ma zastosowanie art. 180 ust. 2 ustawy Pzp, zgodnie z
którym w postępowaniach o wskazanej wartości odwołanie przysługuje wyłącznie wobec
czynności: (1) wyboru trybu negocjacji bez ogłoszenia, zamówienia z wolnej reki lub
zapytania o cenę; (2) opisu sposobu dokonywania oceny spełniania warunków udziału w
postępowaniu; (3) wykluczenia odwołującego z postępowania o udzielenie zamówienia; oraz
wobec (4) odrzucenia oferty odwołującego.
Czynnością zaskarżoną, w odwołaniu jest odrzucenie oferty Odwołującego z naruszeniem
art. 89 ust.1 pkt 2 ustawy Pzp oraz wykluczenie wykonawcy z udziału w postępowaniu z
naruszeniem art. 24 ust.2 pkt 4 ustawy Pzp. W odwołaniu podniesiono także zarzut
naruszenia art. 87 ust.1 oraz art. 87 ust.2 pkt 3 ustawy Pzp z uwagi na jego niezastosowanie
oraz art. 26 ust.3 ustawy Pzp z kolei z uwagi na jego niezasadne zastosowanie, a także
zarzut naruszenie art. 7 ust.1 ustawy Pzp z uwagi na nieuwzględnienie w ofercie uznanej za
najkorzystniejszą analogicznych, zdaniem Odwołującego, jak w ofercie wykonawcy błędów.
Z ostrożności wykonawca wskazał także zarzut naruszenia art. 93 ust.1 pkt 1 ustawy Pzp, w
związku z naruszeniem art. 7 ust.1 tej ustawy, co powinno skutkować w konsekwencji
unieważnieniem tego postępowania.
Wobec treści przepisu art. 180 ust.2 ustawy Pzp rozpoznaniu przez Izbę mógł podlegać
wyłącznie zarzut związany z wykluczeniem Odwołującego z postępowania oraz zarzut
dotyczący odrzucenia jego oferty.
W tym miejscu Izba podkreśla, że w szczególności nie mogły podlegać rozpoznaniu przez
Izbę zarzuty dotyczące oferty konkurencyjnej oraz podnoszony z ostrożności zarzut
naruszenia art. 93 ust.1 pkt 1 ustawy Pzp. Izba stwierdziła także, że wobec argumentacji
faktycznej nie mógł być także przedmiotem rozpoznania samodzielnie podnoszone zarzuty
naruszenia art. 87 ust.1 i art. 87 ust.2 pkt 3 ustawy Pzp oraz naruszenia art. 26 ust.3 ustawy
Pzp.
Na marginesie Izba stwierdza, że w okolicznościach niniejszej sprawy należy zgodzić się z
Zamawiającym, że zapytania skierowane do producentów urządzeń [Cisco i HP] nie
naruszało przepisu art. 87 ust.1 ustawy Pzp. W tym przypadku Izba stwierdza, że
zastosowanie procedury z art. 87 ust.1 ustawy Pzp i skierowanie wezwania do złożenia
wyjaśnień ma miejsce wówczas, gdy faktycznie zachodzą wątpliwości do treści oferty. W
niniejszej sprawie, jak wynika z treści oferty Odwołującego, wykonawca jednoznacznie
wskazał sprzęt i producenta oferowanego urządzenia [router CISCO ISR G2 2921 oraz
komputer przenośny HP Probook 450G1]. Dokonując oceny przy dołożeniu należytej
staranności Zamawiający samodzielnie zweryfikował wymagane wg PFU parametry,
konfrontując te wymagania z ogólnodostępnymi materiałami technicznymi producentów i w
wyniku tego uzyskał informacje, że te urządzenia w dostępnym standardzie nie spełniają
tych wymagań. Izba stwierdziła również, że w ofercie wnoszącego odwołanie nie zawartożadnych informacji dowodzących że zaoferowane urządzenia posiadają inną niż
standardowa, a wymaganą konfigurację. Skierowanie zatem zapytania o treści technicznej
do uprawnionego przedstawiciela producenta w okolicznościach niniejszej sprawy [bez
ujawniania firmy oferenta] z pewnością nie może być postrzegane jako naruszenie art. 87
ust.1 ustawy Pzp i brak jest podstaw do kwestionowania rzetelności oraz bezstronności
uzyskanych danych. Izba dodatkowo zwraca uwagę, że Odwołujący na rozprawie przedłożył
oświadczenia dystrybutora Sputnik Software sp. z o.o. z Poznania nie wykazując
jednocześnie, że ta firma jest uprawniona do składania w imieniu producentów oświadczeń,
co do możliwych modyfikacji parametrów przez tego dostawcę oraz, co do zachowania praw
z gwarancji.
Odnośnie zarzutu naruszenia art. 87 ust.2 pkt 3 ustawy Pzp Izba stwierdza, że w zakresie
tego zarzutu odwołanie nie odpowiada wymaganiu z art. 180 ust.3 ustawy Pzp, zgodnie z
którym wnoszący odwołanie wykonawca zobowiązany jest wskazać nie tylko podstawę
prawną [przepis] ale i podstawę faktyczną [okoliczności] zarzutu. W tym przypadku
wykonawca nie podał, która to omyłka z oferty nieodpowiadająca treści specyfikacji,
aczkolwiek niemająca wpływu na wynik postępowania, podlegała poprawieniu w tym trybie.
Nie przedstawiono również żądań w zakresie tego zarzutu.
Izba stwierdza także, że w okolicznościach faktycznych sprawy nie można zgodzić się z
poglądem wnoszącego odwołanie, co do naruszenia art. 26 ust.3 ustawy Pzp. Przede
wszystkim wezwanie o uzupełnienie dokumentów zostało skierowane w dniu 7.01.2014 r., a
zapytania do producentów odnośnie oferowanych urządzeń – po analizie ofert i po ich
skonfrontowaniu z ogólnodostępnymi materiałami technicznymi producentów - zostały
skierowanie w dniu 16.01.2014 r. Ponadto – tak jak słusznie zauważył Zamwiający –
wezwanie do uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26 ust.3 ustawy Pzp nie jest czynnością
prawną, nie zawiera bowiem oświadczenia woli zamawiającego, a oświadczenie wiedzy i
dotyczy wskazania dokumentów, które z uwagi na ich brak lub wadliwość wymagają
uzupełnienia. Zatem do tej czynności nie ma zastosowania, odnoszący się do czynności
prawnych [nie faktycznych] przepis art. 58 § 1 kc. i tym samym nawet hipotetycznie wadliwe
zastosowanie art. 26 ust.3 ustawy Pzp nie może wywoływać nieważności bezwględnej
czynności takiego wezwania i w konsekwencji skutkować konwalidacją takiej czynności w
dalszym toku postępownaia.
Izba, rozpoznając następnie odwołanie w zakresie zarzutu naruszenia art. 24 ust.2 pkt 2
ustawy Pzp oraz art. 89 ust.1 tej ustawy w pierwszej kolejności stwierdziła, że podstawą
skutecznego wniesienia odwołania jest wypełnienie przez wnoszącego odwołanie
materialno-prawnej przesłanki, o której stanowi przepis art. 179 ust.1 ustawy Pzp. Zgodnie
ze wskazanym przepisem, środki ochrony prawnej na gruncie ustawy Pzp przysługują m.in.
temu wykonawcy, który ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia i który poniósł
lub może ponieść szkodę w wyniku domniemanego naruszenia. Powyższe przesłanki muszą
być spełnione łącznie. Analogiczne uregulowanie wynika także z art. 1 ust. 3 dyrektywy Rady
92/13/EWG. Posiadanie legitymacji czynnej przez wnoszącego odwołanie podlega badaniu
przez Krajową Izbę Odwoławczą z urzędu w celu ustalenia dopuszczalności wniesienia
odwołania. Brak możliwości wykazania adekwatnego związku pomiędzy zarzucanym
naruszeniem prawa a naruszeniem interesu odwołującego się podmiotu i/lub brak możliwości
wykazania szkody, będącej skutkiem takiego naruszenia powoduje oddalenie odwołania bez
merytorycznego rozpoznawania podniesionych w nim zarzutów.
Izba ustaliła, że w zawiadomieniu z dnia 6 lutego 2014 r. Zamawiający podał, że oferta
Odwołującego zostaje odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp a ponadto
uznana została za odrzuconą na podstawie art. 24 ust. 4 ustawy z uwagi na wykluczenie
wykonawcy z postępowania na podstawie art. 24 ust.2 pkt 4 ustawy Pzp.
Zamawiający, powołując się na art. 89 ust.1 pkt 2 ustawy Pzp [pkt III zawiadomienia]
wskazał:
1. na Program Funkcjonalno-Użytkowym („PFU"), stanowiący załącznik nr 7 do SIWZ i na
punkt (1) pkt 3.3.9. wymagając w spornym zakresie dla routera brzegowego, aby zgodnie
z pkt 2. urządzenie było wyposażone w co najmniej 3 porty Gigabit Ethernet, z czego dwa
z nich muszą być portami podwójnego przeznaczenia 10/100/1000BaseTX lub z
możliwością instalacji wkładek SFP, a zgodnie z pkt 12, aby wydajność urządzenia była
na poziomie co najmniej 830 tys. pakietów na sekundę oraz 420 Mbps" oraz na pkt 5.2. i
wymaganie dotyczące komputerów przenośnych, podając m.in., że „Komputer musi
posiadać: (...) - dedykowany układ sprzętowy służący do tworzenia i zarządzania
wygenerowanymi przez komputer kluczami szyfrowania (zabezpieczenie to musi
posiadać możliwość szyfrowania poufnych dokumentów przechowywanych na dysku
twardym przy użyciu klucza sprzętowego)"
2. na rozdział I. 7.2. siwz [Pozostałe dokumenty i oświadczenia w zakresie sprzętu],
wymagając dokumentów – wyników testów - dla potwierdzenia wymaganych wg PFU
parametrów, które zgodnie z pkt 7 rozdziału XI [Opis sposobu przygotowania oferty], jeżeli
zostały sporządzone w języku obcym wymagały tłumaczenia na język polski.
W uzasadnieniu decyzji o odrzuceniu oferty Zamawiający stwierdził, że w świetle informacji
otrzymanych od Cisco Systems Poland Sp. z o.o. i Hewlett-Packard Polska Sp. z o.o.
oferowany router CISCO ISR G2 2921 produkowany przez firmę Cisco, oraz komputer
przenośny HP Probook 450G1, produkowany przez firmę HP nie spełniają wymagań
określonych w PFU. Odnośnie przedstawionych testów Zamawiający podał, że zgodnie z
art. 9 ust.2 i 3 ustawy postępowanie o udzielenie zamówienia prowadzi się w języku polskim,
zaznaczając, że nie wyraził zgody na składanie dokumentów w innym języku [bez
tłumaczenia na język polski]. Do oferty Odwołującego takie dokumenty nie zostały
dołączone, a w wyniku wezwania z dnia 07 stycznia 2014 r. na podstawie art. 26 ust.3
ustawy Pzp zostały złożone dokumenty w języku angielskim bez ich tłumaczenia na język
polski. W konkluzji uzasadnienia do decyzji o odrzuceniu oferty wykonawcy na podstawie art.
89 ust.1 ustawy Pzp Zamawiający stwierdził, że treść oferty konsorcjum Asseco Poland S.A.
- VIATELECOME Sp. z o.o. nie odpowiada w tym zakresie treści SIWZ.
Zamawiający powołując się na art. 24 ust.2 pkt 4 ustawy Pzp [pkt IV zawiadomienia] podał w
szczególności, że zgodnie z rozdziałem I pkt V ppkt 2.1 lit. a) i c) SIWZ wymagano
przedłożenia wykazu robót budowlanych. W wykazie tym wymieniono zamówienie
zrealizowane dla Urzędu Gminy w Zawadach i załączono list referencyjny, z którego
wynikało, że wykonawcą tego zamówienia była spółka Teleoptics Sp. z o.o. która to spółka
nie była członkiem Konsorcjum Asseco Poland S.A. - VIATELECOME Sp. z o.o.,
wykonawców wspólnie ubiegających się o to zamówienie. Do oferty tego Konsorcjum
[Odwołującego] nie zostało dołączone pisemne zobowiązanie Teleoptics Sp. z o.o. o oddaniu
do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonaniu
zamówienia, zgodnie z art. 26 ust. 2b ustawy. Ze względu na powyższe Zamawiający
pismem z dnia 07 stycznia 2014 r. wezwał Odwołującego do złożenia wykazu wykonanych
zamówień, spełniających warunki określone pod lit. a) i c) powyżej. W odpowiedzi na
wezwanie Konsorcjum nie uzupełniło wykazu, natomiast poinformowało, że w jego ocenie
wykaz załączony do oferty, spełnia wymagania Specyfikacji i jednocześnie wykonawca
oświadczając o korzystaniu z potencjału podmiotu trzeciego przedłożył zobowiązanie
Teleoptics Sp. z o.o. do udostępnienia potencjału, gdzie wskazano, że takie udostępnienie
będzie polegało na sprawowaniu nadzoru nad przeprowadzanymi pracami, udostępnieniu
know-how spółki oraz udostępnieniu odpowiedniej kadry, która będzie uczestniczyła przy
wykonaniu niniejszego zamówienia. W zawiadomieniu o wykluczeniu z postępowania
Zamawiający, stwierdził, że nie może tego zobowiązania uznać za dowód, że konsorcjum
faktycznie będzie dysponowało zasobem cudzej wiedzy i doświadczenia przy realizacji
zamówienia, podając przede wszystkim, że przedmiotem niniejszego zamówienia są m.in.
roboty budowlane polegające na zaprojektowaniu i budowie wież i/lub masztów antenowych
oraz konstrukcji wsporczych pod anteny, oraz na zaprojektowaniu i budowie sieciświatłowodowej, w tym infrastruktury sieci światłowodowej (zaprojektowanie i budowa
infrastruktury pasywnej sieci optotelekomunikacyjnej) i dlatego też zobowiązanie do
udostępnienia zasobów powinno być zobowiązaniem rzeczywistym, potwierdzającym udział
firmy, która posiada odpowiednie doświadczenie, w realizacji tego typu prac na etapie
wykonania zamówienia w charakterze podwykonawcy, a nie jedynie ograniczeniem się do
bliżej nieokreślonego udziału w charakterze konsultanta oraz udostępnienia swojego know-
how i pracowników. W konkluzji, stwierdzając brak możliwości ponownego wezwania
wykonawcy na podstawie art. 26 ust.3 ustawy Pzp stwierdził, że wykonawca nie potwierdził
spełnienia warunku i tym samym podlega wykluczeniu na podstawie art. 24 ust.2 pkt 4
ustawy Pzp.
Izba stwierdziła, że odwołanie de facto dotyczy wyłącznie tylko dwóch podstaw odrzucenia
odwołania, a mianowicie co do pkt 3.3.9. PFU związanego z routerem brzegowym oraz pkt
5.2 PFU związanego z komputerem przenośnym. W pozostałym zakresie stwierdzając
naruszenie procedury wezwania z art. 26 ust.3 ustawy Pzp wykonawca zmierzał do
konwalidacji tej czynności, nie wykazując jednocześnie, że spełnia wymagania i nie
kwestionując podstaw odrzucenia oferty z powodu braku dokumentów w języku polskim
[bądź ich tłumaczenia] oraz wykluczenia wykonawcy z postępowania. W toku rozprawy, w
odniesieniu do podstaw odrzucenia i wykluczenia przedstawiał argumentację i dowody,
jednakże brak takich zarzutów w odwołaniu powodował brak możliwości ich rozpoznania
przez Izbę.
Izba stwierdza dodatkowo, że w odniesieniu do przedłożonych dokumentów w języku
angielskim potwierdził fakt ich złożenia bez tłumaczenia, zaznaczając tylko, że podobnie te
dokumenty w języku angielskim złożył w ofercie uznanej za najkorzystniejszą wykonawca
STIMO N………… Sp. j. z Krosna.
Rozpoznając zatem zarzuty z odwołania Izba miała na uwadze dyrektywę zawartą art. 192
ust.7 ustawy Pzp, zgodnie, z którą Krajowa Izba Odwoławcza może orzekać tylko w
granicach zarzutów podniesionych w odwołaniu. Tym samym w odniesieniu do wskazanych
dwóch zarzutów decyzja Zamawiającego, co do wykluczenia wykonawcy z postępowania
oraz odrzucenia jego oferty stała się ostateczna i tym samym wnosząc odwołanie w
pozostałym zakresie, co do dwóch pozostałych podstaw odrzucenia z art. 89 ust.1 pkt 2
ustawy Pzp, Odwołujący nie mógł skutecznie powoływać się na legitymację procesową z art.
179 ust.1 ustawy Pzp wymaganą dla skutecznego wniesienia odwołania.
W konkluzji Izba stwierdza, że w każdym rozpatrywanym przypadku, co już podkreślano,
zobowiązana jest do badania z urzędu przesłanek wskazanych w art. 179 ust. 1 Pzp, a
mianowicie interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniesienia lub możliwości
poniesienia szkody na skutek naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp. Są to
przesłanki materialno—prawne i ich nie wykazanie powoduje brak legitymacji do
skutecznego wniesienia odwołania i tak jak w niniejszej sprawie, co wskazano powyżej,
skutkuje oddaleniem odwołania bez merytorycznego rozpatrywania podnoszonych w nim
zarzutów.
W tym stanie rzeczy, Izba orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku sprawy na
podstawie przepisu art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp, uwzględniając przepisy rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
…………………………………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
