rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2014-02-10
rok: 2014
data dokumentu: 2014-02-10
rok: 2014
sygnatury akt.:
KIO 105/14
KIO 105/14
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Dagmara Gałczewska - Romek, Magdalena Grabarczyk, Marek Koleśnikow Protokolant: Cyprian Świś
Przewodniczący: Dagmara Gałczewska - Romek, Magdalena Grabarczyk, Marek Koleśnikow Protokolant: Cyprian Świś
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu
6 lutego 2014 r. w Warszawie odwołania z dnia 22
stycznia 2014 r. wniesionego przez wykonawcę B……. C……… prowadzącą działalność
gospodarczą po firmą Giardino B……… C………., ul. Welecka 4, 72-006 Mierzyn w
postępowaniu prowadzonym
przez zamawiającego Zakład Usług Komunalnych, ul. Ku
Słońcu 125a, 71-080 Szczecin,
przy udziale
wykonawcy Firma Handlowo-Usługowa „Thomas” Sp. z o.o. z siedzibą w Mierzynie, ul.
Lubieszyńska 34, 72-006 Mierzyn zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego
6 lutego 2014 r. w Warszawie odwołania z dnia 22
stycznia 2014 r. wniesionego przez wykonawcę B……. C……… prowadzącą działalność
gospodarczą po firmą Giardino B……… C………., ul. Welecka 4, 72-006 Mierzyn w
postępowaniu prowadzonym
przez zamawiającego Zakład Usług Komunalnych, ul. Ku
Słońcu 125a, 71-080 Szczecin,
przy udziale
wykonawcy Firma Handlowo-Usługowa „Thomas” Sp. z o.o. z siedzibą w Mierzynie, ul.
Lubieszyńska 34, 72-006 Mierzyn zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę
B…….. C………. prowadzącą działalność
gospodarczą po firmą Giardino B……… C………, ul. Welecka 4, 72-006 Mierzyn
i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości
7 500 zł 00 gr
(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczone przez wykonawcę
B………. C……… prowadzącą działalność gospodarczą po firmą Giardino
B…….. C………, ul. Welecka 4, 72-006 Mierzyn, tytułem kosztów postępowania
odwoławczego;
2) dokonać wpłaty kwoty
3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero
groszy) przez wykonawcę
B……… C…….. prowadzącą działalność gospodarczą
po firmą Giardino B…….. C………., ul. Welecka 4, 72-006 Mierzyn na rzecz
zamawiającego
Zakład Usług Komunalnych, ul. Ku Słońcu 125a, 71-080
Szczecin stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu kosztów
wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907, poz. 984 i poz. 1047) na niniejszy wyrok – w terminie
7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w
Szczecinie.
Przewodniczący …………………
Członkowie
…………………
…………………
Sygn. akt: KIO 105/14
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający
Gmina Miasto Szczecin Zakład Usług Komunalnych, ul. Ku Słońcu 125
A, 71-080 Szczecin wszczął postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego pod nazwą
»Wycinka drzew i krzewów w ramach zadania inwestycyjnego Gminy Miasto Szczecin pn.
Doprowadzenie niezbędnej infrastruktury technicznej do stref inwestycyjnych Trzebusza i
Dunikowa przeznaczonych pod funkcje przemysłowo-składowe«.
Zamawiający zamieścił ogłoszenie o zamówieniu
23.12.2013 r. w Biuletynie Zamówień
Publicznych pod nrem
534492-2013 .
Postępowanie jest prowadzone zgodnie z przepisami ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907, poz. 984 i poz. 1047) zwanej
dalej w skrócie Pzp lub ustawą bez bliższego określenia.
Zamawiający zawiadomił
17.01.2014 r. o:
1) wyborze najkorzystniejszej oferty wykonawcy Firma Handlowo-Usługowa THOMAS
sp. z o.o. z siedzibą w Mierzynie, ul. Lubieszyńska 34, 72-006 Mierzyn;
2) wykluczeniu wykonawcy i odrzuceniu oferty wykonawcy
B……….. C………
prowadząca działalność gospodarczą pod firmą Cliardino B…….. C……… ul.
Welecka 4, 72-006 Mierzyn, na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 1a Pzp.
Wykonawca
B………. C…….. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą
Cliardino B…….. C……….. ul. Welecka 4, 72-006 Mierzyn, zgodnie z art. 182 ust. 1 pkt 2
Pzp, wniosła
22.01.2014 r. do Prezesa KIO odwołanie na:
1) wykluczenie odwołującego na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 1a Pzp;
2) uznaniu oferty odwołującego za odrzuconą zgodnie z art. 24 ust. 4 Pzp.
Zdaniem odwołującego zamawiający naruszył:
1) art. 24 ust. 1 pkt 1a Pzp przez jego błędne zastosowanie tj. wykluczenie
odwołującego z udziału w postępowaniu, pomimo że wobec odwołującego nie
zachodzi przesłanka przewidziana w tym przepisie;
2) art. 7 ust. 1 i 2 Pzp przez prowadzenie postępowania w sposób niezapewniający
zachowania zasad uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców;
3) art. 92 ust. 1 pkt 3 Pzp przez zaniechanie przedstawienia uzasadniania faktycznego
i prawnego wykluczenia odwołującego.
Odwołujący wniósł o:
1) nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności polegającej na wykluczeniu
odwołującego z postępowania o udzielenie zamówienia;
2) nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności uznania oferty odwołującego
za odrzuconą;
3) nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty wykonawcy
Firma Handlowo-Usługowa THOMAS sp. z o.o. z siedzibą w Mierzynie, ul.
Lubieszyńska 34, 72-006 Mierzyn jako najkorzystniejszej;
4) nakazanie zamawiającemu dokonania ponownej oceny ofert;
5) zasądzenie od zmawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania według
norm przepisanych.
Argumentacja odwołującego
17 stycznia 2014 r. odwołujący został zawiadomiony o wykluczeniu z postępowania na
podstawie
art. 24 ust. 1 pkt 1a Pzp. W zawiadomieniu zamawiający przywołał wyłącznie
treści przepisu ustawy nie przedstawiając uzasadnienia faktycznego i prawnego.
Dowód: pismo zamawiającego z 17 stycznia 2014 r.
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie, bo czynność zamawiającego narusza przepisy
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych w sposób mający istotny
wpływ na wynik postępowania. Odwołujący w ostatnich latach realizował i realizuje szereg
umów zawartych z zamawiającym w trybie ustawy. W związku z brakiem uzasadnienia
prawnego i faktycznego wykluczenia z udziału w postępowaniu odwołujący może się jedynie
domyślać, że podstawę faktyczną takiego rozstrzygnięcia stanowi oświadczenie z 9 grudnia
2013 r. o odstąpieniu od umowy nr WZ/Iz/60/2013 r. z 8 listopada 2013 r. na realizację
zadania pn. „Pielęgnacja wycinka i nasadzenia drzew i krzewów na terenie Gminy Miasto
Szczecin administrowanych przez Wydział Gospodarki Nieruchomościami i ZBILK w
Szczecinie” z powodu „wycinki niewłaściwego drzewa bez decyzji administracyjnej
zezwalającej na jego wycinkę”.
Dowód:
umowa nr WZ/Iz/60/2013;
pismo z 9 grudnia 2013 r.
W § 5 ust. 3 wyżej wskazanej umowy przewidziano uprawnienie zamawiającego do
odstąpienia od umowy, jeżeli „wykonawca realizuje przedmiot umowy niezgodnie z umową”.
W orzecznictwie utrwalone jest już stanowisko, że przesłanką umownego zastrzeżenia
odstąpienia od umowy jest określenie terminu, w którym może to nastąpić, co stosuje się do
każdego wypadku takiego zastrzeżenia (wyrok SN z 6 maja 2004 r., II CK 261/03. niepubl.)
Przesłanką umownego zastrzeżenia odstąpienia od umowy jest określenie terminu, w którym
może to nastąpić, co stosuje się do każdego wypadku takiego zastrzeżenia. Brak stosownej
wzmianki w umowie wyklucza możliwość przyjęcia, że strony zastrzegły umowne prawo
odstąpienia (wyrok SN z 13 czerwca 2013 r., V CSK 668/12).
W związku z faktem, że wyżej wskazana umowa nie określa terminu w jakim
zamawiający będzie uprawniony do odstąpienia od umowy, zastrzeżenie prawa odstąpienia
jest w świetle treści
art. 395 Kc w zw. z art. 58 § 1 i 3 Kc nieważne, a co za tym idzie
oświadczenie zamawiającego o dostąpieniu do umowy jest bezskuteczne.
Oświadczenie zamawiającego o odstąpieniu od umowy jest bezskuteczne również z
uwagi na inne okoliczności.
Bezsporne jest, że zamawiający złożył wyżej opisane oświadczenie. Po otrzymaniu
oświadczenia zamawiającego, odwołujący (pismem z 12 grudnia 2013 r.) udzielił odpowiedzi
wskazując na bezskuteczność oświadczenia.
Bezsporne jest, że doszło do wycinki drzewa na działce nr 10 obrębu 1064. Problem
jednak w tym, że doszło do tej wycinki bez winy wykonawcy.
Drzewa przeznaczone do wycinki były oznaczane w obecności przedstawiciela
zamawiającego. Jak wynika z dokumentacji fotograficznej przesłanej zamawiającemu
przedmiotowe drzewo zostało oznaczone jako przeznaczone do wycinki.
Oznaczenie drzewa jako przeznaczonego do wycinki w powiazaniu z faktem, że jest to
wierzba (która nie jest gatunkiem wartościowym a poza tym kwalifikowała się do wycinki)
oraz faktem, że została wydana decyzja administracyjna zezwalająca na wycinkę wierzby na
działce nr 10 obrębu 1064, a żadne inne drzewo na tej działce nie zostało oznaczone jako
przeznaczone do wycinki, prowadzi do wniosku, że pracownicy wykonawcy nie mieli podstaw
do powzięcia jakichkolwiek wątpliwości w tym zakresie. Z tego względu do wycięcia drzewa
doszło na skutek okoliczności, z które wykonawca nie ponosi odpowiedzialności.
Zlecenie usunięcia drzewa na działce nr 10 obrębu 1064 nie zostało dokonane w
ramach umowy nr Wz/Iz/60/2013 z 8 listopada 2013 r., ale w ramach umowy nr
WZ/Iz/06/2013, którą na dzień złożenia przez zmawiającego oświadczenia o odstąpieniu od
umowy została wykonana w całości. Zlecenie to zostało przekazane w lipcu 2013 r. a więc
jeszcze przed zawarciem umowy z 8 listopada 2013 r. i nawet w przypadku jego
nienależytego wykonania (co jak już wcześniej wskazano wykonawca kwestionuje) nie
zachodzą podstawy do odstąpienia od umowy z 8 listopada 2013 r.
Zamawiający dwukrotnie zlecał wykonanie prac w ramach umowy z 8 listopada 2013 r.,
przy czym zlecenie z 14 listopada 2013 r. dotyczyło prac w ramach obu wyżej wskazanych
umów. W żadnym z tych zleceń nie zostało ujęte drzewo na działce nr 10 obrębu 1064.
Dowód:
Pismo z 12 grudnia 2013 r. wraz z załącznikami.
Umowa nr WZ/Iz/06/2013.
Protokół odbioru prac z 10 stycznia 2014 r.
Zlecenie z 14 listopada 2013 r.
Zlecenie z 29 listopada 2013 r.
Kosztorys powykonawczy.
Przesłuchanie w charakterze świadka T……. C………. (wezwanie na adres
odwołującego).
Przesłuchanie w charakterze świadka T……. C….. (wezwanie na adres odwołującego).
Przesłuchanie w charakterze świadka W.……… S……. (wezwanie na adres
odwołującego) na okoliczność przyczyn i okoliczności wycięcia wierzby na
działce nr 10 obrębu 1064, braku winy i rażącego niedbalstwa po stronie
wykonawcy, faktu, że zlecenie wycinki drzewa na działce 10 obrębu 1064 i jego
wycinka nie nastąpiły w ramach umowy nr WZ/Iz/60/2013, braku podstaw do
odstąpienia
od
umowy
WZ/Iz/60/2013,
zakresu
wykonania
umowy
WZ/Iz/06/2013 przez odwołującą.
Zgodnie z
art. 24 ust. 1 pkt 1a Pzp z postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego wyklucza się wykonawców, z którymi dany zamawiający rozwiązał albo
wypowiedział umowę w sprawie zamówienia publicznego albo odstąpił od umowy w sprawie
zamówienia publicznego, z powodu okoliczności, za które wykonawca ponosi
odpowiedzialność, jeżeli rozwiązanie albo wypowiedzenie umowy albo odstąpienie od niej
nastąpiło w okresie 3 lat przed wszczęciem postępowania, a wartość niezrealizowanego
zamówienia wyniosła co najmniej 5% wartości umowy.
W świetle wyroku ETS, zamawiający każdorazowo zobowiązany jest badać wystąpienie
indywidualnych okoliczności niewykonania lub nienależytego wykonania umowy przez
wykonawcę, stanowiących podstawę wykluczenia wykonawcy. Ponadto wykluczenie
wykonawcy możliwe jest w przypadku, gdy niewykonanie lub nienależyte wykonanie umowy
przez wykonawcę spowodowane jest stwierdzonym przez zamawiającego, co najmniej
rażącym niedbalstwem wykonawcy. W rozpoznawanej sprawie taka podstawa wykluczenia
wykonawcy z postępowania nie wystąpiła z przyczyn wyżej wskazanych.
Odwołujący dołożył należytej staranności w celu wykonania zamówienia i dokonał
wycinki drzewa, które zostało oznaczone jako przeznaczone do wycinki. Podkreślić przy tym
należy, że wykluczając odwołującego zamawiający nie badał stopnia zawinienia
odwołującego przy niewykonaniu zamówienia, a zgodnie z wyrokiem ETS-u okoliczność ta
ma istotne znaczenie dla ustalenia, czy zachodzi przesłanka wykluczenia wykonawcy na
podstawie
art. 24 ust. 1 pkt 1a Pzp.
Nie bez znaczenia pozostaje również fakt, że zamawiający współpracował z odwołują-
cym przy wykonaniu innych zamówień i swojej ocenie jakości prac wykonywanych przez
odwołującego dawał wyraz w wystawianych referencjach. Trudno więc uznać, aby odwołują-
cy nie był starannym kontrahentem i aby świadomie dążył do niewykonania zamówienia.
Zgodnie z ugruntowanym stanowiskiem judykatury uzasadnienie faktyczne czynności
zamawiającego polegającej na wykluczeniu wykonawcy powinno zawierać wskazanie
faktów, które zamawiający uznał za udowodnione, mające jednoznacznie potwierdzać, że
odstąpienie umowy było zasadne i wynikało wyłącznie z winy odwołującego, a nadto
potwierdzające, że wykonawca realizując umowę dopuścił się poważnego wykroczenia
zawodowego, a nie tylko braku solidności w działaniu.
Natomiast uzasadnienie prawne powinno oprócz przytoczenia przepisów prawa
zawierać także wyjaśnienie zastosowanej podstawy prawnej, zarówno do odstąpienia od
umowy, jak i możliwości odniesienia tej sytuacji do wykluczenia wykonawcy z postępowania
w oparciu o
art. 24 ust. 1 pkt 1a Pzp, przy równoczesnym uwzględnieniu, że wskazane tam
przesłanki wykluczenia muszą zaistnieć kumulatywnie.
Podejmując decyzję o wykluczeniu, zamawiający podając uzasadnienie faktyczne i
prawne powinien mieć na względzie
art. 6 Kc, zgodnie z którym ciężar udowodnienia faktu
spoczywa na osobie, która z faktu tego wywodzi skutki prawne.
W przypadku wykluczenia wykonawcy lub odrzucenia jego oferty ciężar udowodnienia
zasadności podjętych czynności w tym zakresie, spoczywa na zamawiającym.
Art. 6 Kc,
wskazujący na kim spoczywa ciężar udowodnienia faktu, należy rozumieć nie tylko, jako
obarczenie strony postępowania obowiązkiem przekonania Izby dowodami o słuszności
swoich twierdzeń, ale przede wszystkim jako nakaz obciążenia jej konsekwencjami
poniechania realizacji tego obowiązku lub jego nieskuteczności. Tą konsekwencją jest
zazwyczaj niekorzystny dla strony wynik postępowania odwoławczego (podobnie SN w
uzasadnieniu wyroku z 7 listopada 2007 r. sygn. akt II CSK 293/07).
Natomiast omawiane zawiadomienie o wykluczeniu praktycznie pozbawione jest takich
uzasadnień. Wagę obowiązków zamawiającego w tym zakresie potwierdza
art. 45 ust. 2 lit
d dyrektywy klasycznej, zgodnie z którym z udziału w zamówieniu można wykluczyć
każdego wykonawcę, który jest winny poważnego wykroczenia zawodowego
udowodnionego przez instytucie zamawiające.
Tak więc to zamawiający obowiązany jest do wykazania, że odwołujący w ogóle
naruszył umowę nr WZ/Iz/60/2013, że uczynił to w sposób zawiniony, że zamawiający
skutecznie odstąpił od tej umowy oraz że wartość niewykonanego zamówienia przekracza
5% wartości tej umowy.
Konkludując odwołujący stwierdza:
1) zamawiający nie przedstawił uzasadnienia faktycznego i prawnego decyzji o
wykluczeniu odwołującego z postępowania;
2) umowa nr WZ/Iz/60/2013, na odstąpienie od której powołuje się zamawiający nie
zawiera ważnego postanowienia umożliwiającego mu odstąpienie od umowy;
3) zlecenie, którego wykonanie było przyczyną złożenia oświadczenia o
odstąpieniu od umowy nr Wz/Iz/60/2013 nie było realizowane w ramach tej umowy, ale
umowy nr WZ/Iz/06/2013, którą odwołujący wykonał niemal w całości, a niewykonanie
prawidłowej wycinki drzewa na działce nr 10 stanowiło nie więcej niż 1% zamówienia;
4) wycięcie przedmiotowego drzewa nie było spowodowane poważnym przekroczeniem
zawodowym odwołującego i nastąpiło w sposób niezawiniony.
Odwołujący przesłał w terminie kopię odwołania zamawiającemu
21.01.2014 r. (art. 180
ust. 5 i art. 182 ust. 1-4 Pzp).
Zamawiający przesłał w terminie 2 dni kopię odwołania innym wykonawcom
23.01.2014
r. (art. 185 ust. 1 in initio Pzp).
27.01.2014 r. (poniedziałek) wykonawca Firma Handlowo-Usługowa THOMAS sp. z
o.o. z siedzibą w Mierzynie, ul. Lubieszyńska 34, 72-006 Mierzyn złożył (1) Prezesowi KIO, z
kopiami dla (2) zamawiającego i (3) odwołującego, pismo o zgłoszeniu przystąpienia po
stronie zamawiającego do postępowania toczącego się w wyniku wniesienia odwołania (art.
185 ust. 2 Pzp). Pismo zostało złożone po upływie terminu 3 dni od powiadomienia o
wniesieniu odwołania, czyli wykonawca nie mógł stać się uczestnikiem postępowania
odwoławczego.
Zamawiający wniósł odpowiedź na odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy
05.02.2014
r. (art. 186 ust. 1 Pzp) i wniósł o oddalenia odwołania.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron, na podstawie dokumentacji
postępowania, wyjaśnień oraz stanowisk stron zaprezentowanych podczas rozprawy,
a także dowodu złożonego przez zamawiającego (dowód nr 1) plik pism i fotografii
wraz z załącznikami, z których zamawiający wywodzi naruszenie umowy 60/Iz/2013
przez wycinkę spornego drzewa – Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co
następuje:
Skład orzekający Izby stwierdził, że odwołanie nie jest zasadne.
W ocenie Izby zostały wypełnione łącznie przesłanki zawarte w art. 179 ust. 1 Pzp, to
jest posiadania interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz wystąpienia możliwości
poniesienia szkody przez odwołującego.
Izba postanowiła dopuścić, jako dowód, dokumentację postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego przekazaną przez zamawiającego, potwierdzoną za zgodność z
oryginałem.
Izba ustaliła, że stan faktyczny postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
(postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz informacje zawarte w
ogłoszeniu o zamówieniu) nie jest sporny.
W ocenie składu orzekającego Izby, zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 1a Pzp – przez
jego błędne zastosowanie tj. wykluczenie odwołującego z udziału w postępowaniu, pomimoże wobec odwołującego nie zachodzi przesłanka przewidziana w tym przepisie – nie
zasługuje na uwzględnienie.
Skład orzekający Izby ustalił, że zamawiającego i odwołującego łączyły dwie umowy z
WZ/Iz/06/2013 z początku 2013 r. i WZ/Iz/60/2013 z 08.11.2013 r. Wobec wykonania umowy
WZ/Iz/06/2013 cyt. z odwołania „nieomal w całości” strony zawarły nową umowę
WZ/Iz/60/2013.
Celem zawarcia nowej umowy (na w zasadzie ten sam przedmiot i czas wykonani) nie
jest kontynuowanie starej umowy, ale stosowanie nowej umowy do nowych zdarzeń. Z
doświadczenia życiowego wynika, że stara umowa może być kontynuowana, jeżeli strony
zawrą takie postanowienie w nowej umowie lub istnieją takie postanowienia w innym
dokumencie między stronami. Istnienia takiego dokumentu nie wykazał odwołujący. W
związku z tym skład orzekający Izby ustala, że należy przyjąć, że nowa umowa obejmuje
wszystkie zdarzenia zaistniałe podczas obowiązywania nowej umowy, a więc po 8 listopada
2013 r. Tym bardziej takie przekonanie może się zrodzić wobec prawie całkowitego
wykonania starej umowy, co stwierdził sam odwołujący bez wnikania w precyzyjniejsze
obliczania zakresów zrealizowanej części umowy i część umowy pozostającej do spełnienia
[cyt. „
umowy nr WZ/IŻ/06/2013, którą odwołująca wykonała niemal w całości” –
pisownia oryginalna].
Zamawiający zastosował się do przepisu art. 24 ust. 1 pkt 1a Pzp, który brzmi, cyt. „Z
postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się [...] wykonawców, z którymi dany
zamawiający rozwiązał albo wypowiedział umowę w sprawie zamówienia publicznego albo
odstąpił od umowy w sprawie zamówienia publicznego, z powodu okoliczności, za które
wykonawca ponosi odpowiedzialność, jeżeli rozwiązanie albo wypowiedzenie umowy albo
odstąpienie od niej nastąpiło w okresie 3 lat przed wszczęciem postępowania, a wartość
niezrealizowanego zamówienia wyniosła co najmniej 5% wartości umowy”.
Skład orzekający Izby podkreśla, że do zastosowania tego przepisu, czyli wykluczenia
wykonawcy, muszą zajść w rozpoznawanym przypadku łącznie 4 przesłanki:
1) zamawiający odstąpił od umowy w sprawie zamówienia publicznego;
2) powodem odstąpienia były okoliczności, za które ponosi odpowiedzialność
wykonawca;
3) odstąpienie od umowy nastąpiło w okresie 3 lat przed wszczęciem nowego
postępowania;
4) wartość niewłaściwie zrealizowanego [niezrealizowanego] zamówienia wyniosła co
najmniej 5% wartości umowy.
Zamawiający prawidłowo zastosował się do przepisu art. 24 ust. 1 pkt 1a Pzp, gdyż w
rozpoznawanej sprawie wykluczenia odwołującego z postępowania zaistniały jednocześnie
wszystkie czynniki ustanowione w tym przepisie:
Ad 1. Zamawiający odstąpił od umowy wystosowując do odwołującego 9 grudnia 2013 r.
pismo informujące o odstąpieniu od umowy. Skład orzekający Izby stwierdza, że
rozwiązanie, wypowiedzenie umowy w sprawie zamówienia publicznego lub odstąpienie od
takiej umowy, o czym mowa w art. 24 ust. 1 pkt 1a Pzp, może zostać dokonane bez względu
na zamieszczenie w umowie klauzuli o uprawnieniach do odstąpienia od umowy czy
rozwiązania bądź wypowiedzenia umowy.
Ad 2. Powodem odstąpienia od umowy były okoliczności, za które ponosi
odpowiedzialność odwołujący, gdyż dokonał on samodzielnie identyfikacji drzewa i wyciął je.
Odwołujący wskazywał na fakt, że to zamawiający oznakował wycięte drzewo, aby to ono
podlegało wycięciu, jednak nie przedstawił na to dowodów, a przywołane kolejnychświadków nie byłoby niczym innym jak przeciwstawianiem słów zamawiającego przeciw
słowom odwołującego. Natomiast z dokumentacji fotograficznej nie wynika, że na wyciętym
drzewie (wierzba egzotyczna) istniał jakikolwiek znak. Ponadto z fotografii nie wynika, aby
przedmiotowe drzewo było schorowane, miało konary mogące grozić złamaniem czy nawet
w grudniu (termin wycięcia drzewa) nie miało liści.
Nawet w przypadku zlecenia do wycinki zdrowego drzewa, wykonawca powinien
zareagować wskazując zamawiającemu na omyłkę czy żądając zlecenia na piśmie odnośnie
drzewa, które nie ma oznak choroby czy zagrażania komukolwiek w jakikolwiek sposób.
Dlatego skład orzekający Izby stwierdza, że przyczyny odstąpienia od umowy leżą po
stronie wykonawcy, który bez należytej staranności wybrał drzewo do wycięcia i wyciął je
mimo braku po temu przesłanek (złe zidentyfikowanie miejsca, drzewo bez cech
schorowania lub martwości oraz drzewo bez zagrażania jakiemukolwiek innemu dobru).
Ad 3. Odstąpienie od umowy nastąpiło w okresie 3 lat przed wszczęciem nowego
postępowania, bo, jak stwierdza skład orzekający Izby, a strony to również przyznają,
odstąpienie nastąpiło w 9 grudnia 2013 r., a nowe postępowanie zostało wszczęte 23
grudnia 2013 r., czyli odstęp czasowy między tymi dwoma wydarzeniami zawierał się w
ciągu jednego miesiąca, a nie tylko 3 lat, jak stanowi przepis.
Ad 4. Skład orzekający Izby stwierdza, że umowa opiewała na kilka – kilkanaście drzew,
a więc wycinka jednego drzewa to więcej niż wycięcie jednego drzewa z dwudziestu drew,
czyli 5%.
W ocenie składu orzekającego Izby, zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 1a Pzp nie
zasługuje na uwzględnienie.
W ocenie składu orzekającego Izby, zarzut naruszenia art. 92 ust. 1 pkt 3 Pzp przez
zaniechanie
przedstawienia
uzasadniania
faktycznego
i
prawnego
wykluczenia
odwołującego – nie miał wpływu ani nie mógł mieć istotnego wpływu na wynik postępowania
o udzielenie zamówienia. W związku z tym Izba nie może uwzględnić odwołania na
podstawie art. 182 ust. 2 Pzp, który brzmi, cyt. „Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi
naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik
postępowania o udzielenie zamówienia”.
W ocenie składu orzekającego Izby, zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 i 2 Pzp przez
prowadzenie postępowania w sposób niezapewniający zachowania zasad uczciwej
konkurencji oraz równego traktowania wykonawców – nie zasługuje na uwzględnienie, gdyż
odwołujący nie wykazał żadnego naruszenia tego przepisu przez zamawiającego.
Zamawiający – podczas prowadzenia postępowania – nie naruszył wskazanych przez
odwołującego przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych.
Skład orzekający Izby wziął pod uwagę dowody złożone przez strony i stwierdza, że
przytoczone orzecznictwo nie przystaje do stanu faktycznego rozpoznawanej sprawy.
Z powyższych względów oddalono odwołanie, jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania uznając za uzasadnione koszty
wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego w kwocie 3 600, 00 zł zgodnie z § 3 pkt 1 i pkt
2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący …………………
Członkowie
…………………
…………………
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę
B…….. C………. prowadzącą działalność
gospodarczą po firmą Giardino B……… C………, ul. Welecka 4, 72-006 Mierzyn
i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości
7 500 zł 00 gr
(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczone przez wykonawcę
B………. C……… prowadzącą działalność gospodarczą po firmą Giardino
B…….. C………, ul. Welecka 4, 72-006 Mierzyn, tytułem kosztów postępowania
odwoławczego;
2) dokonać wpłaty kwoty
3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero
groszy) przez wykonawcę
B……… C…….. prowadzącą działalność gospodarczą
po firmą Giardino B…….. C………., ul. Welecka 4, 72-006 Mierzyn na rzecz
zamawiającego
Zakład Usług Komunalnych, ul. Ku Słońcu 125a, 71-080
Szczecin stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu kosztów
wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907, poz. 984 i poz. 1047) na niniejszy wyrok – w terminie
7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w
Szczecinie.
Przewodniczący …………………
Członkowie
…………………
…………………
Sygn. akt: KIO 105/14
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający
Gmina Miasto Szczecin Zakład Usług Komunalnych, ul. Ku Słońcu 125
A, 71-080 Szczecin wszczął postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego pod nazwą
»Wycinka drzew i krzewów w ramach zadania inwestycyjnego Gminy Miasto Szczecin pn.
Doprowadzenie niezbędnej infrastruktury technicznej do stref inwestycyjnych Trzebusza i
Dunikowa przeznaczonych pod funkcje przemysłowo-składowe«.
Zamawiający zamieścił ogłoszenie o zamówieniu
23.12.2013 r. w Biuletynie Zamówień
Publicznych pod nrem
534492-2013 .
Postępowanie jest prowadzone zgodnie z przepisami ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907, poz. 984 i poz. 1047) zwanej
dalej w skrócie Pzp lub ustawą bez bliższego określenia.
Zamawiający zawiadomił
17.01.2014 r. o:
1) wyborze najkorzystniejszej oferty wykonawcy Firma Handlowo-Usługowa THOMAS
sp. z o.o. z siedzibą w Mierzynie, ul. Lubieszyńska 34, 72-006 Mierzyn;
2) wykluczeniu wykonawcy i odrzuceniu oferty wykonawcy
B……….. C………
prowadząca działalność gospodarczą pod firmą Cliardino B…….. C……… ul.
Welecka 4, 72-006 Mierzyn, na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 1a Pzp.
Wykonawca
B………. C…….. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą
Cliardino B…….. C……….. ul. Welecka 4, 72-006 Mierzyn, zgodnie z art. 182 ust. 1 pkt 2
Pzp, wniosła
22.01.2014 r. do Prezesa KIO odwołanie na:
1) wykluczenie odwołującego na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 1a Pzp;
2) uznaniu oferty odwołującego za odrzuconą zgodnie z art. 24 ust. 4 Pzp.
Zdaniem odwołującego zamawiający naruszył:
1) art. 24 ust. 1 pkt 1a Pzp przez jego błędne zastosowanie tj. wykluczenie
odwołującego z udziału w postępowaniu, pomimo że wobec odwołującego nie
zachodzi przesłanka przewidziana w tym przepisie;
2) art. 7 ust. 1 i 2 Pzp przez prowadzenie postępowania w sposób niezapewniający
zachowania zasad uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców;
3) art. 92 ust. 1 pkt 3 Pzp przez zaniechanie przedstawienia uzasadniania faktycznego
i prawnego wykluczenia odwołującego.
Odwołujący wniósł o:
1) nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności polegającej na wykluczeniu
odwołującego z postępowania o udzielenie zamówienia;
2) nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności uznania oferty odwołującego
za odrzuconą;
3) nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty wykonawcy
Firma Handlowo-Usługowa THOMAS sp. z o.o. z siedzibą w Mierzynie, ul.
Lubieszyńska 34, 72-006 Mierzyn jako najkorzystniejszej;
4) nakazanie zamawiającemu dokonania ponownej oceny ofert;
5) zasądzenie od zmawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania według
norm przepisanych.
Argumentacja odwołującego
17 stycznia 2014 r. odwołujący został zawiadomiony o wykluczeniu z postępowania na
podstawie
art. 24 ust. 1 pkt 1a Pzp. W zawiadomieniu zamawiający przywołał wyłącznie
treści przepisu ustawy nie przedstawiając uzasadnienia faktycznego i prawnego.
Dowód: pismo zamawiającego z 17 stycznia 2014 r.
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie, bo czynność zamawiającego narusza przepisy
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych w sposób mający istotny
wpływ na wynik postępowania. Odwołujący w ostatnich latach realizował i realizuje szereg
umów zawartych z zamawiającym w trybie ustawy. W związku z brakiem uzasadnienia
prawnego i faktycznego wykluczenia z udziału w postępowaniu odwołujący może się jedynie
domyślać, że podstawę faktyczną takiego rozstrzygnięcia stanowi oświadczenie z 9 grudnia
2013 r. o odstąpieniu od umowy nr WZ/Iz/60/2013 r. z 8 listopada 2013 r. na realizację
zadania pn. „Pielęgnacja wycinka i nasadzenia drzew i krzewów na terenie Gminy Miasto
Szczecin administrowanych przez Wydział Gospodarki Nieruchomościami i ZBILK w
Szczecinie” z powodu „wycinki niewłaściwego drzewa bez decyzji administracyjnej
zezwalającej na jego wycinkę”.
Dowód:
umowa nr WZ/Iz/60/2013;
pismo z 9 grudnia 2013 r.
W § 5 ust. 3 wyżej wskazanej umowy przewidziano uprawnienie zamawiającego do
odstąpienia od umowy, jeżeli „wykonawca realizuje przedmiot umowy niezgodnie z umową”.
W orzecznictwie utrwalone jest już stanowisko, że przesłanką umownego zastrzeżenia
odstąpienia od umowy jest określenie terminu, w którym może to nastąpić, co stosuje się do
każdego wypadku takiego zastrzeżenia (wyrok SN z 6 maja 2004 r., II CK 261/03. niepubl.)
Przesłanką umownego zastrzeżenia odstąpienia od umowy jest określenie terminu, w którym
może to nastąpić, co stosuje się do każdego wypadku takiego zastrzeżenia. Brak stosownej
wzmianki w umowie wyklucza możliwość przyjęcia, że strony zastrzegły umowne prawo
odstąpienia (wyrok SN z 13 czerwca 2013 r., V CSK 668/12).
W związku z faktem, że wyżej wskazana umowa nie określa terminu w jakim
zamawiający będzie uprawniony do odstąpienia od umowy, zastrzeżenie prawa odstąpienia
jest w świetle treści
art. 395 Kc w zw. z art. 58 § 1 i 3 Kc nieważne, a co za tym idzie
oświadczenie zamawiającego o dostąpieniu do umowy jest bezskuteczne.
Oświadczenie zamawiającego o odstąpieniu od umowy jest bezskuteczne również z
uwagi na inne okoliczności.
Bezsporne jest, że zamawiający złożył wyżej opisane oświadczenie. Po otrzymaniu
oświadczenia zamawiającego, odwołujący (pismem z 12 grudnia 2013 r.) udzielił odpowiedzi
wskazując na bezskuteczność oświadczenia.
Bezsporne jest, że doszło do wycinki drzewa na działce nr 10 obrębu 1064. Problem
jednak w tym, że doszło do tej wycinki bez winy wykonawcy.
Drzewa przeznaczone do wycinki były oznaczane w obecności przedstawiciela
zamawiającego. Jak wynika z dokumentacji fotograficznej przesłanej zamawiającemu
przedmiotowe drzewo zostało oznaczone jako przeznaczone do wycinki.
Oznaczenie drzewa jako przeznaczonego do wycinki w powiazaniu z faktem, że jest to
wierzba (która nie jest gatunkiem wartościowym a poza tym kwalifikowała się do wycinki)
oraz faktem, że została wydana decyzja administracyjna zezwalająca na wycinkę wierzby na
działce nr 10 obrębu 1064, a żadne inne drzewo na tej działce nie zostało oznaczone jako
przeznaczone do wycinki, prowadzi do wniosku, że pracownicy wykonawcy nie mieli podstaw
do powzięcia jakichkolwiek wątpliwości w tym zakresie. Z tego względu do wycięcia drzewa
doszło na skutek okoliczności, z które wykonawca nie ponosi odpowiedzialności.
Zlecenie usunięcia drzewa na działce nr 10 obrębu 1064 nie zostało dokonane w
ramach umowy nr Wz/Iz/60/2013 z 8 listopada 2013 r., ale w ramach umowy nr
WZ/Iz/06/2013, którą na dzień złożenia przez zmawiającego oświadczenia o odstąpieniu od
umowy została wykonana w całości. Zlecenie to zostało przekazane w lipcu 2013 r. a więc
jeszcze przed zawarciem umowy z 8 listopada 2013 r. i nawet w przypadku jego
nienależytego wykonania (co jak już wcześniej wskazano wykonawca kwestionuje) nie
zachodzą podstawy do odstąpienia od umowy z 8 listopada 2013 r.
Zamawiający dwukrotnie zlecał wykonanie prac w ramach umowy z 8 listopada 2013 r.,
przy czym zlecenie z 14 listopada 2013 r. dotyczyło prac w ramach obu wyżej wskazanych
umów. W żadnym z tych zleceń nie zostało ujęte drzewo na działce nr 10 obrębu 1064.
Dowód:
Pismo z 12 grudnia 2013 r. wraz z załącznikami.
Umowa nr WZ/Iz/06/2013.
Protokół odbioru prac z 10 stycznia 2014 r.
Zlecenie z 14 listopada 2013 r.
Zlecenie z 29 listopada 2013 r.
Kosztorys powykonawczy.
Przesłuchanie w charakterze świadka T……. C………. (wezwanie na adres
odwołującego).
Przesłuchanie w charakterze świadka T……. C….. (wezwanie na adres odwołującego).
Przesłuchanie w charakterze świadka W.……… S……. (wezwanie na adres
odwołującego) na okoliczność przyczyn i okoliczności wycięcia wierzby na
działce nr 10 obrębu 1064, braku winy i rażącego niedbalstwa po stronie
wykonawcy, faktu, że zlecenie wycinki drzewa na działce 10 obrębu 1064 i jego
wycinka nie nastąpiły w ramach umowy nr WZ/Iz/60/2013, braku podstaw do
odstąpienia
od
umowy
WZ/Iz/60/2013,
zakresu
wykonania
umowy
WZ/Iz/06/2013 przez odwołującą.
Zgodnie z
art. 24 ust. 1 pkt 1a Pzp z postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego wyklucza się wykonawców, z którymi dany zamawiający rozwiązał albo
wypowiedział umowę w sprawie zamówienia publicznego albo odstąpił od umowy w sprawie
zamówienia publicznego, z powodu okoliczności, za które wykonawca ponosi
odpowiedzialność, jeżeli rozwiązanie albo wypowiedzenie umowy albo odstąpienie od niej
nastąpiło w okresie 3 lat przed wszczęciem postępowania, a wartość niezrealizowanego
zamówienia wyniosła co najmniej 5% wartości umowy.
W świetle wyroku ETS, zamawiający każdorazowo zobowiązany jest badać wystąpienie
indywidualnych okoliczności niewykonania lub nienależytego wykonania umowy przez
wykonawcę, stanowiących podstawę wykluczenia wykonawcy. Ponadto wykluczenie
wykonawcy możliwe jest w przypadku, gdy niewykonanie lub nienależyte wykonanie umowy
przez wykonawcę spowodowane jest stwierdzonym przez zamawiającego, co najmniej
rażącym niedbalstwem wykonawcy. W rozpoznawanej sprawie taka podstawa wykluczenia
wykonawcy z postępowania nie wystąpiła z przyczyn wyżej wskazanych.
Odwołujący dołożył należytej staranności w celu wykonania zamówienia i dokonał
wycinki drzewa, które zostało oznaczone jako przeznaczone do wycinki. Podkreślić przy tym
należy, że wykluczając odwołującego zamawiający nie badał stopnia zawinienia
odwołującego przy niewykonaniu zamówienia, a zgodnie z wyrokiem ETS-u okoliczność ta
ma istotne znaczenie dla ustalenia, czy zachodzi przesłanka wykluczenia wykonawcy na
podstawie
art. 24 ust. 1 pkt 1a Pzp.
Nie bez znaczenia pozostaje również fakt, że zamawiający współpracował z odwołują-
cym przy wykonaniu innych zamówień i swojej ocenie jakości prac wykonywanych przez
odwołującego dawał wyraz w wystawianych referencjach. Trudno więc uznać, aby odwołują-
cy nie był starannym kontrahentem i aby świadomie dążył do niewykonania zamówienia.
Zgodnie z ugruntowanym stanowiskiem judykatury uzasadnienie faktyczne czynności
zamawiającego polegającej na wykluczeniu wykonawcy powinno zawierać wskazanie
faktów, które zamawiający uznał za udowodnione, mające jednoznacznie potwierdzać, że
odstąpienie umowy było zasadne i wynikało wyłącznie z winy odwołującego, a nadto
potwierdzające, że wykonawca realizując umowę dopuścił się poważnego wykroczenia
zawodowego, a nie tylko braku solidności w działaniu.
Natomiast uzasadnienie prawne powinno oprócz przytoczenia przepisów prawa
zawierać także wyjaśnienie zastosowanej podstawy prawnej, zarówno do odstąpienia od
umowy, jak i możliwości odniesienia tej sytuacji do wykluczenia wykonawcy z postępowania
w oparciu o
art. 24 ust. 1 pkt 1a Pzp, przy równoczesnym uwzględnieniu, że wskazane tam
przesłanki wykluczenia muszą zaistnieć kumulatywnie.
Podejmując decyzję o wykluczeniu, zamawiający podając uzasadnienie faktyczne i
prawne powinien mieć na względzie
art. 6 Kc, zgodnie z którym ciężar udowodnienia faktu
spoczywa na osobie, która z faktu tego wywodzi skutki prawne.
W przypadku wykluczenia wykonawcy lub odrzucenia jego oferty ciężar udowodnienia
zasadności podjętych czynności w tym zakresie, spoczywa na zamawiającym.
Art. 6 Kc,
wskazujący na kim spoczywa ciężar udowodnienia faktu, należy rozumieć nie tylko, jako
obarczenie strony postępowania obowiązkiem przekonania Izby dowodami o słuszności
swoich twierdzeń, ale przede wszystkim jako nakaz obciążenia jej konsekwencjami
poniechania realizacji tego obowiązku lub jego nieskuteczności. Tą konsekwencją jest
zazwyczaj niekorzystny dla strony wynik postępowania odwoławczego (podobnie SN w
uzasadnieniu wyroku z 7 listopada 2007 r. sygn. akt II CSK 293/07).
Natomiast omawiane zawiadomienie o wykluczeniu praktycznie pozbawione jest takich
uzasadnień. Wagę obowiązków zamawiającego w tym zakresie potwierdza
art. 45 ust. 2 lit
d dyrektywy klasycznej, zgodnie z którym z udziału w zamówieniu można wykluczyć
każdego wykonawcę, który jest winny poważnego wykroczenia zawodowego
udowodnionego przez instytucie zamawiające.
Tak więc to zamawiający obowiązany jest do wykazania, że odwołujący w ogóle
naruszył umowę nr WZ/Iz/60/2013, że uczynił to w sposób zawiniony, że zamawiający
skutecznie odstąpił od tej umowy oraz że wartość niewykonanego zamówienia przekracza
5% wartości tej umowy.
Konkludując odwołujący stwierdza:
1) zamawiający nie przedstawił uzasadnienia faktycznego i prawnego decyzji o
wykluczeniu odwołującego z postępowania;
2) umowa nr WZ/Iz/60/2013, na odstąpienie od której powołuje się zamawiający nie
zawiera ważnego postanowienia umożliwiającego mu odstąpienie od umowy;
3) zlecenie, którego wykonanie było przyczyną złożenia oświadczenia o
odstąpieniu od umowy nr Wz/Iz/60/2013 nie było realizowane w ramach tej umowy, ale
umowy nr WZ/Iz/06/2013, którą odwołujący wykonał niemal w całości, a niewykonanie
prawidłowej wycinki drzewa na działce nr 10 stanowiło nie więcej niż 1% zamówienia;
4) wycięcie przedmiotowego drzewa nie było spowodowane poważnym przekroczeniem
zawodowym odwołującego i nastąpiło w sposób niezawiniony.
Odwołujący przesłał w terminie kopię odwołania zamawiającemu
21.01.2014 r. (art. 180
ust. 5 i art. 182 ust. 1-4 Pzp).
Zamawiający przesłał w terminie 2 dni kopię odwołania innym wykonawcom
23.01.2014
r. (art. 185 ust. 1 in initio Pzp).
27.01.2014 r. (poniedziałek) wykonawca Firma Handlowo-Usługowa THOMAS sp. z
o.o. z siedzibą w Mierzynie, ul. Lubieszyńska 34, 72-006 Mierzyn złożył (1) Prezesowi KIO, z
kopiami dla (2) zamawiającego i (3) odwołującego, pismo o zgłoszeniu przystąpienia po
stronie zamawiającego do postępowania toczącego się w wyniku wniesienia odwołania (art.
185 ust. 2 Pzp). Pismo zostało złożone po upływie terminu 3 dni od powiadomienia o
wniesieniu odwołania, czyli wykonawca nie mógł stać się uczestnikiem postępowania
odwoławczego.
Zamawiający wniósł odpowiedź na odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy
05.02.2014
r. (art. 186 ust. 1 Pzp) i wniósł o oddalenia odwołania.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron, na podstawie dokumentacji
postępowania, wyjaśnień oraz stanowisk stron zaprezentowanych podczas rozprawy,
a także dowodu złożonego przez zamawiającego (dowód nr 1) plik pism i fotografii
wraz z załącznikami, z których zamawiający wywodzi naruszenie umowy 60/Iz/2013
przez wycinkę spornego drzewa – Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co
następuje:
Skład orzekający Izby stwierdził, że odwołanie nie jest zasadne.
W ocenie Izby zostały wypełnione łącznie przesłanki zawarte w art. 179 ust. 1 Pzp, to
jest posiadania interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz wystąpienia możliwości
poniesienia szkody przez odwołującego.
Izba postanowiła dopuścić, jako dowód, dokumentację postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego przekazaną przez zamawiającego, potwierdzoną za zgodność z
oryginałem.
Izba ustaliła, że stan faktyczny postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
(postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz informacje zawarte w
ogłoszeniu o zamówieniu) nie jest sporny.
W ocenie składu orzekającego Izby, zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 1a Pzp – przez
jego błędne zastosowanie tj. wykluczenie odwołującego z udziału w postępowaniu, pomimoże wobec odwołującego nie zachodzi przesłanka przewidziana w tym przepisie – nie
zasługuje na uwzględnienie.
Skład orzekający Izby ustalił, że zamawiającego i odwołującego łączyły dwie umowy z
WZ/Iz/06/2013 z początku 2013 r. i WZ/Iz/60/2013 z 08.11.2013 r. Wobec wykonania umowy
WZ/Iz/06/2013 cyt. z odwołania „nieomal w całości” strony zawarły nową umowę
WZ/Iz/60/2013.
Celem zawarcia nowej umowy (na w zasadzie ten sam przedmiot i czas wykonani) nie
jest kontynuowanie starej umowy, ale stosowanie nowej umowy do nowych zdarzeń. Z
doświadczenia życiowego wynika, że stara umowa może być kontynuowana, jeżeli strony
zawrą takie postanowienie w nowej umowie lub istnieją takie postanowienia w innym
dokumencie między stronami. Istnienia takiego dokumentu nie wykazał odwołujący. W
związku z tym skład orzekający Izby ustala, że należy przyjąć, że nowa umowa obejmuje
wszystkie zdarzenia zaistniałe podczas obowiązywania nowej umowy, a więc po 8 listopada
2013 r. Tym bardziej takie przekonanie może się zrodzić wobec prawie całkowitego
wykonania starej umowy, co stwierdził sam odwołujący bez wnikania w precyzyjniejsze
obliczania zakresów zrealizowanej części umowy i część umowy pozostającej do spełnienia
[cyt. „
umowy nr WZ/IŻ/06/2013, którą odwołująca wykonała niemal w całości” –
pisownia oryginalna].
Zamawiający zastosował się do przepisu art. 24 ust. 1 pkt 1a Pzp, który brzmi, cyt. „Z
postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się [...] wykonawców, z którymi dany
zamawiający rozwiązał albo wypowiedział umowę w sprawie zamówienia publicznego albo
odstąpił od umowy w sprawie zamówienia publicznego, z powodu okoliczności, za które
wykonawca ponosi odpowiedzialność, jeżeli rozwiązanie albo wypowiedzenie umowy albo
odstąpienie od niej nastąpiło w okresie 3 lat przed wszczęciem postępowania, a wartość
niezrealizowanego zamówienia wyniosła co najmniej 5% wartości umowy”.
Skład orzekający Izby podkreśla, że do zastosowania tego przepisu, czyli wykluczenia
wykonawcy, muszą zajść w rozpoznawanym przypadku łącznie 4 przesłanki:
1) zamawiający odstąpił od umowy w sprawie zamówienia publicznego;
2) powodem odstąpienia były okoliczności, za które ponosi odpowiedzialność
wykonawca;
3) odstąpienie od umowy nastąpiło w okresie 3 lat przed wszczęciem nowego
postępowania;
4) wartość niewłaściwie zrealizowanego [niezrealizowanego] zamówienia wyniosła co
najmniej 5% wartości umowy.
Zamawiający prawidłowo zastosował się do przepisu art. 24 ust. 1 pkt 1a Pzp, gdyż w
rozpoznawanej sprawie wykluczenia odwołującego z postępowania zaistniały jednocześnie
wszystkie czynniki ustanowione w tym przepisie:
Ad 1. Zamawiający odstąpił od umowy wystosowując do odwołującego 9 grudnia 2013 r.
pismo informujące o odstąpieniu od umowy. Skład orzekający Izby stwierdza, że
rozwiązanie, wypowiedzenie umowy w sprawie zamówienia publicznego lub odstąpienie od
takiej umowy, o czym mowa w art. 24 ust. 1 pkt 1a Pzp, może zostać dokonane bez względu
na zamieszczenie w umowie klauzuli o uprawnieniach do odstąpienia od umowy czy
rozwiązania bądź wypowiedzenia umowy.
Ad 2. Powodem odstąpienia od umowy były okoliczności, za które ponosi
odpowiedzialność odwołujący, gdyż dokonał on samodzielnie identyfikacji drzewa i wyciął je.
Odwołujący wskazywał na fakt, że to zamawiający oznakował wycięte drzewo, aby to ono
podlegało wycięciu, jednak nie przedstawił na to dowodów, a przywołane kolejnychświadków nie byłoby niczym innym jak przeciwstawianiem słów zamawiającego przeciw
słowom odwołującego. Natomiast z dokumentacji fotograficznej nie wynika, że na wyciętym
drzewie (wierzba egzotyczna) istniał jakikolwiek znak. Ponadto z fotografii nie wynika, aby
przedmiotowe drzewo było schorowane, miało konary mogące grozić złamaniem czy nawet
w grudniu (termin wycięcia drzewa) nie miało liści.
Nawet w przypadku zlecenia do wycinki zdrowego drzewa, wykonawca powinien
zareagować wskazując zamawiającemu na omyłkę czy żądając zlecenia na piśmie odnośnie
drzewa, które nie ma oznak choroby czy zagrażania komukolwiek w jakikolwiek sposób.
Dlatego skład orzekający Izby stwierdza, że przyczyny odstąpienia od umowy leżą po
stronie wykonawcy, który bez należytej staranności wybrał drzewo do wycięcia i wyciął je
mimo braku po temu przesłanek (złe zidentyfikowanie miejsca, drzewo bez cech
schorowania lub martwości oraz drzewo bez zagrażania jakiemukolwiek innemu dobru).
Ad 3. Odstąpienie od umowy nastąpiło w okresie 3 lat przed wszczęciem nowego
postępowania, bo, jak stwierdza skład orzekający Izby, a strony to również przyznają,
odstąpienie nastąpiło w 9 grudnia 2013 r., a nowe postępowanie zostało wszczęte 23
grudnia 2013 r., czyli odstęp czasowy między tymi dwoma wydarzeniami zawierał się w
ciągu jednego miesiąca, a nie tylko 3 lat, jak stanowi przepis.
Ad 4. Skład orzekający Izby stwierdza, że umowa opiewała na kilka – kilkanaście drzew,
a więc wycinka jednego drzewa to więcej niż wycięcie jednego drzewa z dwudziestu drew,
czyli 5%.
W ocenie składu orzekającego Izby, zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 1a Pzp nie
zasługuje na uwzględnienie.
W ocenie składu orzekającego Izby, zarzut naruszenia art. 92 ust. 1 pkt 3 Pzp przez
zaniechanie
przedstawienia
uzasadniania
faktycznego
i
prawnego
wykluczenia
odwołującego – nie miał wpływu ani nie mógł mieć istotnego wpływu na wynik postępowania
o udzielenie zamówienia. W związku z tym Izba nie może uwzględnić odwołania na
podstawie art. 182 ust. 2 Pzp, który brzmi, cyt. „Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi
naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik
postępowania o udzielenie zamówienia”.
W ocenie składu orzekającego Izby, zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 i 2 Pzp przez
prowadzenie postępowania w sposób niezapewniający zachowania zasad uczciwej
konkurencji oraz równego traktowania wykonawców – nie zasługuje na uwzględnienie, gdyż
odwołujący nie wykazał żadnego naruszenia tego przepisu przez zamawiającego.
Zamawiający – podczas prowadzenia postępowania – nie naruszył wskazanych przez
odwołującego przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych.
Skład orzekający Izby wziął pod uwagę dowody złożone przez strony i stwierdza, że
przytoczone orzecznictwo nie przystaje do stanu faktycznego rozpoznawanej sprawy.
Z powyższych względów oddalono odwołanie, jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania uznając za uzasadnione koszty
wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego w kwocie 3 600, 00 zł zgodnie z § 3 pkt 1 i pkt
2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący …………………
Członkowie
…………………
…………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
