rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2013-12-13
rok: 2013
data dokumentu: 2013-12-13
rok: 2013
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO 2775/13
KIO 2775/13
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu
13 grudnia 2013 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 grudnia 2013 r.
przez
wykonawców
wspólnie
ubiegających
się
o
udzielenia
zamówienia:
Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjno-Budowlanych Export-Pribex sp. z o.o. z siedzibą
w Warszawie, UAB „ALKESTA” sp. z o.o. z siedzibą w Alytus na Litwie
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn. Budowa nowych skrzyżowań
dwupoziomowych wraz z infrastrukturą towarzyszącą w obszarze LCS Działdowo, w ramach
Projektu POIiŚ 7.1-41 „Modernizacja linii kolejowej E 65/C-E 65 na odcinku Warszawa -
Gdynia – obszar LCS Działdowo – przetarg 2E (nr postępowania 9090/IRZR/000016/13/P)
prowadzonym przez zamawiającego:
PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z siedzibą
w Warszawie
13 grudnia 2013 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 grudnia 2013 r.
przez
wykonawców
wspólnie
ubiegających
się
o
udzielenia
zamówienia:
Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjno-Budowlanych Export-Pribex sp. z o.o. z siedzibą
w Warszawie, UAB „ALKESTA” sp. z o.o. z siedzibą w Alytus na Litwie
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn. Budowa nowych skrzyżowań
dwupoziomowych wraz z infrastrukturą towarzyszącą w obszarze LCS Działdowo, w ramach
Projektu POIiŚ 7.1-41 „Modernizacja linii kolejowej E 65/C-E 65 na odcinku Warszawa -
Gdynia – obszar LCS Działdowo – przetarg 2E (nr postępowania 9090/IRZR/000016/13/P)
prowadzonym przez zamawiającego:
PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z siedzibą
w Warszawie
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenia zamówienia: Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjno-Budowlanych
Export-Pribex sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, UAB „ALKESTA” sp. z o.o.
z siedzibą w Alytus na Litwie i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego
kwotę
20000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez
tego odwołującego
tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2013 r. poz. 907) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego
Warszawa-Praga w Warszawie.
Przewodniczący:
Sygn. akt KIO 2775/13
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z siedzibą w Warszawie
– prowadzi
w trybie przetargu nieograniczonego, na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. –
Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2013 r. poz. 907; zwanej dalej również
„ustawą pzp” lub „pzp”), postępowanie o udzielenie zamówienia na dostawy pn Budowa
nowych skrzyżowań dwupoziomowych wraz z infrastrukturą towarzyszącą w obszarze LCS
Działdowo, w ramach Projektu POIiŚ 7.1-41 „Modernizacja linii kolejowej E 65/C-E 65
na odcinku Warszawa - Gdynia – obszar LCS Działdowo – przetarg 2E (nr postępowania
9090/IRZR/000016/13/P).
Ogłoszenie o tym zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej z 14 lutego 2013 r. pod nr 2013/S_032-050252
Wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych
na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy pzp.
22 listopada 2013 r. Zamawiający przesłał drogą elektroniczną Odwołującemu –
wykonawcom wspólnie ubiegającym się o udzielenia zamówienia: Przedsiębiorstwu Robót
Inżynieryjno-Budowlanych Export-Pribex sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, UAB „ALKESTA”
sp. z o.o. z siedzibą w Alytus na Litwie {zwanych również dalej w skrócie „Konsorcjum”} –
zawiadomienie o rozstrzygnięciu postępowania: po pierwsze – wykluczeniu Konsorcjum
z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 pzp, po drugie – odrzuceniu oferty
Konsorcjum na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 24 ust. 4 pzp, po trzecie –
unieważnieniu czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, o której Konsorcjum zostało
powiadomione 13 września 2013 r., po czwarte – unieważnieniu postępowania na podstawie
art. 93 ust. 1 pkt 1 pzp.
2 grudnia 2013 r. (pismem z tej daty) Odwołujący wniósł do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej odwołanie (zachowując wymóg przekazania jego kopii Zamawiającemu)
od następujących czynności Zamawiającego:
1. Przystąpienia do ponownego badania złożonych ofert, pomimo uprzednio dokonanego
wyboru oferty Odwołującego, który był już przedmiotem wiążącego badania w toku
postępowania przed Krajową Izbą Odwoławczą (wyrok z 21 października 2013 r.).
2. Wykluczenia Odwołującego z powodu rzekomego niewykazania przez spełnienia
warunków udziału w postępowaniu, pomimo braku ku temu podstaw.
3. Odrzucenia oferty Odwołującego, pomimo braku ku temu podstaw.
4. Unieważnienia czynności wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej.
Sygn. akt KIO 2775/13
5. Unieważnienia postępowania z powodu tego, że rzekomo nie złożono niewadliwej oferty
niepodlegającej odrzuceniu, pomimo iż oferta Odwołującego była niewadliwa oraz brak
było podstaw dla wykluczenia Odwołującego z postępowania.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy
pzp {zarzuty}:
1. Art. 7 ust. 1, art. 8 ust. 1 oraz art. 24 ust. 3 – przez niewskazanie w piśmie z 22 listopada
2013 r. uzasadnienia faktycznego i prawnego przyczyn wykluczenia Odwołującego
z postępowania oraz odrzucenia jego oferty, jak również przez nieodniesienie się
w piśmie do twierdzeń i dowodów przedstawionych przez Odwołującego w piśmie z 30
października 2013 r. na okoliczność doświadczenia zawodowego Pawła Wójcika
i spełnienia przez Odwołującego warunku SIWZ z pkt 8.3.2 oraz do braku podstaw dla
ponownej oceny ofert po dniu zakończenia postępowania.
2. Art. 7 ust. 1, art. 24 ust. 2 pkt 4 i ust. 3 i 4 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 5 i art. 93 ust. 1 pkt 1
–
przez bezpodstawne wykluczenie Odwołującego z postępowania oraz odrzucenia jego
oferty, mimo że Odwołujący złożył dokumenty zgodne z SIWZ, a zatem mimo wykazania
przez Odwołującego spełnienia warunków udziału w postępowaniu, jak również z uwagi
na fakt, że postępowanie przed tym wykluczeniem Odwołującego zostało już
zakończone wskutek wyboru oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej.
3. Art. 7 ust. 1, art. 26 ust. 3 – przez bezpodstawne przyjęcie, że na obecnym etapie
postępowania zachodzą podstawy do ponownego badania oferty Odwołującego,
pomimo uprzedniej trzykrotnej pozytywnej weryfikacji oferty Odwołującego, w tym już z
zastosowaniem trybu art. 26 ust. 3 pzp, a także pomimo uprzedniego wyboru oferty
Odwołującego po jej uznaniu za najkorzystniejszą i po oddaleniu przez KIO odwołania
jednego z wykonawców po tym wyborze.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu
1. Unieważnienia czynności polegających na: wykluczeniu Odwołującego z postępowania
i odrzucenia jego oferty, unieważnieniu czynności Zamawiającego w przedmiocie
wyboru oferty Odwołującego i unieważnieniu postępowania.
2. Powtórzenia czynności badania i oceny oferty Odwołującego w toku postępowania – w
przypadku, w którym będą zachodziły ku temu podstawy.
Odwołujący sprecyzował okoliczności prawne i faktyczne uzasadniające wniesienie
odwołania w trzy następujące zarzuty.
{ad zarzutów 1 i 2}
Odnosząc się do etapu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na jakim
doszło do zaskarżanych odwołaniem czynności Zamawiającego, Odwołujący podsumował,że jego wykluczenie nastąpiło: 1) po trzykrotnym badaniu oferty Odwołującego; 2)
Sygn. akt KIO 2775/13
po dwukrotnym kwestionowaniu wyboru jego oferty przed Izbą ; 3) w sytuacji, którą
poprzedzało oddalenie przez Izbę odwołania w drugim postępowaniu odwoławczym; 4)
po wykluczeniu i odrzuceniu oferty wykonawcy, którego zawiadomienie stanowiło podstawę
dla zaskarżanych odwołaniem czynności Zamawiającego; 4) w sytuacji umożliwiającej
wykonawcy (autora pisma z 22 października 2013 r.) zapoznanie się z ofertą Odwołującego
w sposób czasowo uprzywilejowany; 5) przede wszystkim w momencie, kiedy Odwołujący
zasygnalizował i podniósł w odpowiedzi na pismo Zamawiającego z 30 października 2013 r.
kwestie formalne co do niedopuszczalności działań Zamawiającego. Odnośnie tej ostatniej
okoliczności Odwołujący podał, że Zamawiający wzywając go do wyjaśnień nie wskazał
w jakim trybie miałyby być one złożone.
Zdaniem Odwołującego w powyższych okolicznościach Zamawiający, z uwagi na art.
7 ust. 1, art. 8 ust. 1 oraz art. 24 ust. 3 pzp, nie był uprawniony do podjęcia zaskarżanych
odwołaniem rozstrzygnięć w postępowaniu. Odwołujący zarzucił, że w treści zaskarżonego
postanowienia brak jest uzasadnienia dla podjętych czynności. W opinii Odwołującego
uzasadnienie takie winno dotyczyć przede wszystkim prawnej dopuszczalności i trybu
ponownej oceny oferty Odwołującego, po prawomocnym wyborze jego oferty w toku
postępowania. Zamawiający powinien również uzasadnić na jakiej podstawie faktycznej oraz
prawnej zażądał od Odwołującego, po zakończeniu procedury badania oferty, kolejnych już
wyjaśnień oraz na jakiej podstawie uznał, że pismo podmiotu wykluczonego z postępowania
u udzielenie zamówienia publicznego może stanowić podstawę dla ponownej weryfikacji
złożonych ofert, już po zakończonej procedurze wyboru oferty.
{ad zarzutu 3}
Zdaniem Odwołującego istotne dla oceny tego zarzutu jest precyzyjne i wiążące
ustalenie momentu zakończenia postępowania. W ocenie Odwołującego w momencie, gdy
oddalono odwołanie wykonawcy co do wyboru oferty Odwołującego, postępowanie zostało
już formalnie zakończone, a oferta Odwołującego została skutecznie wybrana. Z tego
względu w postępowaniu nie zachodziła przesłanka warunkująca zastosowanie art. 24 ust. 2
pkt 4 pzp. Brak było zatem podstaw dla zaskarżanej odwołaniem czynności Zamawiającego.
Według
Odwołującego
jego
twierdzenia
korespondują
z
jednoznacznym
stanowiskiem przedstawicieli doktryny prawa zamówień publicznych. Zdaniem jednego
z autorów komentarza do ustawy pzp (S. Babiarza) Wykluczenie może nastąpić do chwili
wyboru najkorzystniejszej oferty (uwaga 2 do art. 24). Inny z przedstawicieli doktryny (E.
Norek) wskazuje również, że (...) ust. 2 dotyczy naruszeń przepisów ustawy w toku
postępowania (uwaga 1 do art. 24). Zdaniem Odwołującego takie stanowisko pozostaje
również w związku z orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej (wyrok Izby z 20 stycznia
2011 r., sygn. akt KIO 31/11): „Jako koniec postępowania ustawa określa wybór oferty
Sygn. akt KIO 2775/13
najkorzystniejszej, przy czym w przypadku wniesienia przez wykonawców odwołań
na czynność badania i oceny ofert, należy brać pod uwagę wybór oferty najkorzystniejszej
dokonany po rozpoznaniu odwołania przez Krajową Izbę Odwoławczą. Odwołujący powołał
się także na pogląd Urzędu Zamówień Publicznych: (...) należy stwierdzić, iż za moment
zakończenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego należy uznać chwilę
dokonania wyboru najkorzystniejszej oferty (...), można ponadto zauważyć, że (...) cel
procedur udzielania zamówień publicznych zostaje osiągnięty już z chwilą dokonania wyboru
najkorzystniejszej oferty (.. .) {www.uzp.gov.pl}.
Odwołujący podniósł, że postępowanie w przedmiocie udzielenia tego zamówienia
zostało zakończone z chwilą wyboru jego oferty i potwierdzenia prawdziwości tej czynności
wyrokiem Izby z 21 października 2013 r., oddalającego odwołanie jednego z wykonawców.
Po tej dacie nie zachodziły podstawy do ponownej oceny oferty Odwołującego oraz
do wykluczenia Odwołującego.
{ad zarzutu 2 co do niewykazania przez Odwołującego warunku udziału w postępowaniu}
Odwołujący podał, że w piśmie z 22 listopada 2013 r. Zamawiający uznał,że Odwołujący nie wykazał doświadczenia Pana P……….. W………. wymaganego w SIWZ,
a zatem nie spełnił wymagań uprawniających do uczestnictwa w postępowaniu.
Zamawiający przyjął, że okres doświadczenia P………. W…….. powinien być liczony
w następujący sposób. Za datę rozpoczęcia pełnienia obowiązków kierownika budowy
przyjęto datę wskazaną przez Odwołującego i niekwestionowaną przez Zamawiającego –
kwiecień 2006 r. W przypadku momentu końcowego pełnienia powyższej funkcji – datę
odbioru ostatecznego prowadzonej przez P…….. W………. budowy, co miało nastąpić 17
kwietnia 2008 r. W konsekwencji według Zamawiającego doświadczenie P…….. W………
związane z pełnieniem przez niego funkcji kierownika budowy na tej budowie może wynosić
wyłącznie 25 miesięcy.
Odwołujący zarzucił, że Zamawiający swojego stanowiska nie uzasadnił w sposób
należyty i podający się kontroli w toku postępowania odwoławczego, w szczególności
Zamawiający nie wykazał podstawy prawnej i faktycznej przyjęcia takiej, a nie innej,
niekorzystnej wykładni przepisów prawa, w tym prawa budowlanego, w zakresie ustaleń
kiedy kierownik budowy kończy pełnić na budowie funkcji kierownika budowy. Zdaniem
Odwołującego ustalenia co do takich dat nie mogą być czynione przez Zamawiającego
w sposób dowolny, ale winny znajdować odzwierciedlenie w obowiązujących przepisach
prawa. Odwołujący podniósł, że ustawa – Prawo budowlane winna być podstawą dla ustaleń
Zamawiającego związanych z oceną doświadczenia na stanowisku kierownika budowy.
Zdaniem Odwołującego krańcowe momenty pełnienia przez kierownika budowy jego
obowiązków wyznaczają następujące przepisy Prawa budowlanego. Art. 41 ust. 4 pkt 1
Sygn. akt KIO 2775/13
odnośnie momentu rozpoczęcia – złożenie oświadczenia o przyjęciu obowiązku kierowania
budową na podstawie. Art. 22 ust. 9 odnośnie momentu zakończenia – złożenie oświadczeń,
o których mowa w art. 57 ust 1 pkt 2 lit. a) i b) Prawa budowlanego, bądź zakończenie
usuwania wad i usterek stwierdzonych podczas odbioru robót – jeśli takie występują.
Zdaniem Odwołującego Zamawiający błędnie obliczył okres pełnienia przez P………
W……….. funkcji kierownika budowy już z tego powodu, że za datę zakończenia pełnienia
funkcji kierownika budowy przyjęto datę odbioru końcowego, a nie datę złożenia
zakończenia usuwania usterek stwierdzonych w toku odbioru robót, czy też datę złożenia
oświadczeń, o których mowa w art. 57 ust. 1 pkt 2 lit. a) i b) Prawa budowlanego. Zdaniem
Odwołującego ponieważ w osnowie protokołu odbioru z 17 kwietnia 2013 r. wskazane
zostało, że roboty zostały wykonane z wadami (vide pkt 15), nie pozwala to na przyjęcie wświetle Prawa budowlanego, że w dacie spisania protokołu doszło do zakończenia pełnienia
funkcji przez kierownika budowy. Odwołujący dodał, że nie może być przy tym
kwestionowane, iż pozwolenie na użytkowanie obwodnicy Międzyrzecza Podlaskiego
wydane zostało dopiero 11 sierpnia 2008 r., a zakończenie usuwania wad (zatytułowanych
usterkami) stwierdzonych w toku odbioru budowy potwierdzone zostało dopiero protokołem
z 31 października 2008 r. Odwołujący przypomniał, że odpis tego protokołu złożył
Zamawiającemu, wraz z oświadczeniem P…….. W………, wraz ze swoim pismem
wyjaśniającym z 6 listopada 2013 r. W treści przywołanego protokołu z 31 października 2008
r. P……. W…….. wskazywany jest w dalszym ciągu jako osoba pełniąca funkcję kierownika
budowy. Zdaniem Odwołującego okoliczność ta uzasadnia naliczanie doświadczenia P……
W……… związane z pełnieniem funkcji kierownika budowy co najmniej do tej daty. W opinii
Odwołującego taki sposób interpretacji stanu faktycznego jest zgodny z dyspozycją art. 22
ust. 9 Prawa budowlanego, który przewiduje, że kierownik budowy odpowiada za usuwania
wad stwierdzonych w robotach w dacie odbioru robót. Odwołujący dodał, że zgodnie z
oświadczeniem P…….. W……….. wykonawca powyższej budowy otrzymał protokół odbioru
ostatecznego przewidziany procedurami FIDIC (które miały zastosowanie na tej budowie)
dopiero na przełomie grudnia 2008 r. i stycznia 2009 r. Według Odwołującego dopiero
powyższy protokół stanowił formalne zakończenie realizacji budowy obwodnicy
Międzyrzecza Podlaskiego, jak również stanowił zakończenie pełnienia funkcji kierownika
budowy przez P……… W………...
Dla Odwołującego nieprzekonujące są rozważania Zamawiającego, że wady, których
usuwanie potwierdzone zostało protokołem z 31 października 2008 r., nie stanowiły wad,
a wyłącznie drobne usterki. W treści protokołu odbioru z 17 kwietnia 2008, w pkt 15
wskazane zostało, że w odbieranych robotach stwierdzono wady, których lista została
wykazana w załączniku nr 1 do protokołu. Zdaniem Odwołującego okoliczność, że w treści
Sygn. akt KIO 2775/13
tego załącznika wady zostały nazwane usterkami, w niczym nie zmienia faktu, iż do czasu
usunięcia owych wad dalsze pełnienie funkcji przez kierownika budowy na budowie było –
zgodnie z przepisami Prawa budowlanego – niezbędne. A ponieważ wady te usunięte
zostały dopiero 31 października 2008 r. (vide protokół z takiej daty), możliwość zaliczenia
doświadczenia w pełnieniu kierownika budowy przez P……… W……….. do takiej daty
kwestionowana być nie może.
Odwołujący podsumował, że odmienna interpretacja dokumentów stanowi
nieuprawnioną próbę pomniejszenia faktycznego doświadczenia P……. W………… przy
sprawowanej przez niego funkcji.
Zamawiający przed rozprawą nie wniósł pisemnie ani ustnie do protokołu odpowiedzi
na odwołanie, nie uznał jednak zarzutów odwołania i oświadczył, że odniesie się do nich
merytorycznie na rozprawie.
Izba ustaliła, że do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej nie wpłynęło żadne
zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego w tej sprawie.
Ponieważ odwołanie nie zawierało braków formalnych i wpis od niego został
uiszczony – podlegało rozpoznaniu przez Izbę.
Wobec ustalenia w toku czynności formalnoprawnych i sprawdzających, że nie
została wypełniona żadna przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania, o których mowa
w art. 189 ust. 2 pzp, i przy braku odmiennych wniosków Stron w tym zakresie – Izba
przeprowadziła rozprawę, podczas której Odwołujący podtrzymał wniesione odwołanie,
a Zamawiający wniósł jego oddalenie, podtrzymując swoje stanowisko o zasadności
wykluczenia Odwołującego z postępowania.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron, uwzględniając zgromadzony materiał
dowodowy, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska Stron zawarte
w odwołaniu, a także wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, Izba
ustaliła i zważyła, co następuje:
Zgodnie z przepisem art. 179 ust. 1 pzp odwołującemu przysługuje legitymacja
do wniesienia odwołania, gdy ma (lub miał) interes w uzyskaniu zamówienia oraz może
ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. W ocenie
składu orzekającego Izby Odwołujący legitymuje się interesem w uzyskaniu przedmiotowego
zamówienia, gdyż złożył ofertę, która pierwotnie została uznana przez Zamawiającego
Sygn. akt KIO 2775/13
za najkorzystniejszą. Jednocześnie wykluczenie Odwołującego z postępowania, a także
unieważnienie postępowania – narażają Odwołującego na szkodę z powodu nieuzyskania
odpłatnego zamówienia publicznego, na co – w przeciwnym razie – mógłby liczyć.
Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania
o zamówienie publiczne, która została również przekazana Izbie w formie kopii
poświadczonej za zgodność z oryginałem przez Zamawiającego, w szczególności zaś
przeprowadziła dowody z: ogłoszenia o zamówieniu, pisma Konsorcjum Plesmar z 22
października 2013 r., pisma Zamawiającego z 30 października 2013 r., pisma Konsorcjum
Pribex z 6 listopada 2013 r., pisma Zamawiającego z 12 listopada 2013 r., pisma GDDKiA
Oddział w Lublinie z 15 listopada 2013 r., a także zawiadomienia o rozstrzygnięciu
postępowania z 22 listopada 2013 r.
Izba wzięła również pod uwagę treść wyroku Izby z 21 października 2013 r. (sygn. akt
KIO 2283/13) dla ustalenia zakresu zarzutów, które zostały rozpatrzone w tej sprawie.
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia
faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu – Izba stwierdziła,że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Na wstępie Izba zważyła, że niezależnie od liczby zarzutów wypunktowanych
w odwołaniu i wskazanych przepisów ustawy pzp, de facto zarzuty sprowadzają się one
do dwóch zasadniczych kwestii: po pierwsze – braku podstaw do dokonania przez
Zamawiającego z własnej inicjatywy {inspirowanej działaniami wykonawcy, który został już
wcześniej wykluczony z postępowania} ponownej oceny spełniania przez Odwołującego
warunków udziału w postępowaniu; po drugie – błędnego ustalenia w wyniku tej czynności,że osoba wskazana przez Odwołującego na stanowisko kierownika budowy nie posiada
wymaganego w treści warunku udziału w postępowaniu doświadczenia. W odwołaniu więcej
uwagi poświęcono pierwszemu zagadnieniu, gdyż Odwołujący zdaje się zakładać,że przesądzenie na jego korzyść pierwszego zagadnienia uczyni bezprzedmiotowym
rozstrzyganie o drugim.
Izba zważyła, że w zakresie zarzutu bezpodstawnego wznowienia przez
Zamawiającego oceny spełnia przez Konsorcjum Pribex warunku udziału w postępowaniu
dotyczącego kierownika budowy, argumentacja odwołania sprowadza się do tezy
o „prawomocnym” zakończeniu postępowania o udzielenie zamówienia, co miałoby nastąpić
z chwilą oddalenia odwołania Konsorcjum Plesnar od wyboru oferty Odwołującego jako
Sygn. akt KIO 2775/13
najkorzystniejszej. Odwołujący przechodzi do porządku dziennego nad tym, że w zakres
rozstrzygnięcia objętego wyrokiem Izby z 21 października 2013 r. w sprawie o sygn. akt KIO
2283/13 nie wchodziła kwestia posiadania przez pana A………. W……. wymaganego okresu
doświadczenia na stanowisku kierownika budowy lub kierownika robót. Izba nie podziela
stanowiska Odwołującego, że w ten sposób doszło do definitywnego zakończenia
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, a w konsekwencji spełnianie przez
Odwołującego warunków udziału w postępowaniu nie może być już przedmiotem badania
prze Zamawiającego. Izba stoi na stanowisku, że ustawa pzp zawiera regulacje dotyczące
sposobu postępowania po złożeniu wykonawcy oświadczenia o wyborze jego oferty,świadczy o tym zarówno treść art. 94, jak i art. 93. Nie można również stwierdzić
jednoznacznie, że postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego kończy się z chwilą
wyboru oferty najkorzystniejszej, gdyż w art. 2 ust. 7a pzp nie określono wprost momentu
zakończenia tego postępowania, ale wskazano na cel tego postępowania tj. wybór
wykonawcy, z którym zostanie zawarta umowa w sprawie zamówienia publicznego.
W ocenie Izby nadal w pełni aktualny i trafny pozostaje pogląd Sądu Najwyższego wyrażony
w uchwale z 17 grudnia 2013 r. (sygn. akt III CZP 103/10), że postępowanie „o udzielenie
zamówienia publicznego” na gruncie ustawy pzp, zgodnie z treścią art. 2 ust. 7a
(w brzmieniu tego przepisu obowiązującym od 29 stycznia 2010 r., Dz. U. z 2009 r. Nr 223,
poz. 1778), da się zdefiniować jako ciąg czynności faktycznych i prawnych rozpoczynający
się z chwilą ogłoszenia o zamówieniu, przesłania zaproszenia do składania ofert albo
przesłania zaproszenia do negocjacji w celu dokonania wyboru oferty wykonawcy. Przepis
nie określa momentu zakończenia tego postępowania, ale treść ustawy nie pozostawia
wątpliwości, że postępowanie to kończy się z chwilą zawarcia umowy w sprawie zamówienia
publicznego. Dodatkowo na zakończenie postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego z chwilą zawarcia umowy znajduje oparcie w treści art. 93 ust. 1 pzp, który nie
zawiera ograniczenia czasowego jego stosowania, a w pkt 4 wprost wskazuje,że unieważnienie postępowania następuje po wyborze oferty najkorzystniejszej, w sytuacji,
gdy cena tej oferty przewyższa kwotę, którą zamawiający zamierzał przeznaczyć
na sfinansowanie zamówienia i gdy zamawiający zwiększyć tej kwoty nie może.
Na możliwość dokonywania przez zamawiającego czynności unieważnienia postępowania
po wyborze oferty najkorzystniejszej świadczy powoływany również art. 94 ust. 3 pzp.
W ocenie Izby podważa to słuszność stanowiska Odwołującego, że zamawiający nie może
dokonywać czynności w postępowaniu po wyborze oferty najkorzystniejszej, chyba że
obowiązek dokonania takich czynności jest konsekwencją wzruszenia czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej na skutek wyroku Krajowej Izby Odwoławczej. Postępowanie
o zamówienie publiczne może zakończyć się w dwojaki sposób, albo przez zawarcie
Sygn. akt KIO 2775/13
zamówienia publicznego, które realizuje cel ustawy, albo przez unieważnienie postępowania,
w sytuacji, gdy ten cel nie może zostać osiągnięty. Z kolei przyznanie zamawiającemu prawa
do korzystania z uprawnienia wynikającego z art. 93 pzp, również w odniesieniu
do poszczególnych czynności, pozostaje w zgodzie z celem postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego. Zgodnie z art. 1 ustawy pzp określa ona zasady i tryb udzielania
zamówień publicznych, a całe postępowanie ma – zgodnie z art. 2 ust. 7a – prowadzić
do zawarcia zamówienia publicznego, a nadto z mocy art. 146 umowa ta ma być ważna.
Jedną zaś z przesłanek nieważności zamówienia publicznego jest dokonanie przez
zamawiającego czynności lub zaniechanie dokonania czynności w postępowaniu
o udzielenie zamówienia, które miało lub mogło mieć wpływ na wynik postępowania.
Również z art. 7 ust. 3 pzp, który stanowi, że zamówienia udziela się wyłącznie wykonawcy
wybranemu zgodnie z przepisami ustawy, a contrario wynika, że nie można udzielić
zamówienia wykonawcy, który został wybrany niezgodnie z przepisami ustawy. Wreszcie art.
93 ust. 1 pkt 7 pzp stanowi o unieważnieniu postępowania w sytuacji, gdy jest ono
obarczone niemożliwą do usunięcia wadą, uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej
unieważnieniu umowy. Zatem unieważnienie postępowania na tej podstawie jest możliwe
tylko wtedy, gdy wady nie można usunąć w drodze czynności zamawiającego, a wada jest
tego rodzaju, że zamówienie publiczne będzie nieważne. Reasumując – dopuszczalne jest
unieważnienie poszczególnej czynności przez zamawiającego samodzielnie, a nie wyłącznie
w wyniku orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej. Takie stanowisko prezentowanej jest
konsekwentnie w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej, wskazać tu można choćby
na wyrok Izby z 21 listopada 2013 r. (sygn. akt: KIO 2591/13 i KIO 2593/13), czy wyrok z 29
lipca 2013 r. (sygn. akt KIO 1718/13), w którym dodatkowo wskazano także na inne
orzeczenia dotyczące powyższej kwestii, wydane począwszy od 2010 r.
Izba zauważa, że dopuszczenie możliwości unieważniania poszczególnych czynności
zamawiającego nie daje zamawiającemu prawa do dowolności dokonywania takiej
czynności, albowiem na straży interesów wykonawców w takim przypadku stoją zarówno
przepisy regulujące środki ochrony prawnej, z mocy których wykonawca ma prawo zaskarżyć
także czynność polegającą na unieważnieniu już dokonanej czynności, a to z tego względu,że wykonawca ma prawo – co do zasady– skarżyć każdą czynność i każde zaniechanie
przez zamawiającego czynności, jeśli naruszają one przepisy ustawy pzp. Stąd zamawiający
przy podejmowaniu swoich czynności podlega kontroli i nie może ich dokonywać arbitralnie.
Nadto zamawiającego ograniczają także zasady postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, w tym przede wszystkim zasada niedyskryminacji i uczciwej konkurencji.
Odwołujący skorzystał z tego prawa do zakwestionowania niekorzystnej dla siebie czynności
Zamawiającego. Nie ma przy tym znaczenia, czy przedmiotowe postępowanie zostało
Sygn. akt KIO 2775/13
wszczęte przed wejściem w życie rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego
2013 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawców,
oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. poz.231), gdyż w § 1 ust. 5 i §
2 ust. 2 jedynie usankcjonowano istniejącą w tym zakresie praktykę. W tej sprawie
Odwołujący przemilcza okoliczność, że Zamawiający nie miał wcześniej podstawy, aby
powziąć wątpliwości co do doświadczenia pana P……… W…….., gdyż działał w zaufaniu
do deklaracji składanych przez Odwołującego. Natomiast po otrzymaniu pisma od innego
wykonawcy Zamawiający zarówno umożliwił Odwołującemu ustosunkowanie się
do twierdzeń w nim zawartych, jak i podjął działania w celu samodzielnego zweryfikowania
u zamawiającego stanu rzeczy w tym zakresie. Z kolei wyniki tej weryfikacji zostały następnie
w pełni odzwierciedlone w przekazanym Odwołującemu zawiadomieniu o wykluczeniu go
z postępowania. Odwołujący bezpodstawnie zarzuca naruszenie art. 7 ust. 1 czy art. 8 ust. 1
pzp, gdyż Zamawiający podał wyczerpujące uzasadnienie faktyczne i prawne decyzji
o wykluczeniu Odwołującego na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 pzp. Izba podziela stanowisko
wyrażone uprzednio m.in. w wyroku z 30 kwietnia 2012 r. (sygn. akt KIO 762/12),że okoliczność powodująca obowiązek wykluczenia wykonawcy z postępowania o udzielenie
zamówienia może pojawić się na każdym etapie postępowania, a Zamawiający w takim
przypadku jest zobowiązany do rzetelnego zbadania powstałych wątpliwości.
Wobec powyższego kluczowe znaczenie dla rozstrzygnięcia odwołania miała kwestia,
czy Zamawiający prawidłowo zweryfikował doświadczenie deklarowane przez Odwołującego
dla pana Adama Wójcika.
Niesporne były w tym zakresie następujące okoliczności. W odniesieniu
do kierownika budowy Zamawiający postawił wymóg posiadania co najmniej 5 lat
doświadczenia, w okresie ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania ofert, na
stanowisku kierownika budowy lub kierownika robót w rozumieniu przepisów Prawa
budowlanego, na robotach związanych z budową lub przebudową obiektów inżynieryjnych,
tj. mostów, wiaduktów lub estakad. Dla wykazania spełniania warunków udziału
w postępowaniu w tym zakresie Odwołujący wskazał w wykazie osób pana A……. W.…….,
przy czym Odwołujący był już wzywany w trybie art. 26 ust. 3 pzp do uzupełnienia
dokumentów w tym zakresie. Doświadczenie pana A…….. W……….. na dwóch pozostałych,
niespornych robotach wynosi łącznie 32 miesiące.
W ocenie Izby Odwołujący bezpodstawnie zarzuca Zamawiającemu, że błędnie ustalił
doświadczenie pana P………. W………… jako kierownika budowy obwodnicy Międzyrzecza
Podlaskiego w wymiarze 25 miesięcy, a nie w wymiarze o co najmniej trzy miesiące
dłuższym {przy czym w wykazie Odwołujący wskazał, że były to aż 34 miesiące},
Sygn. akt KIO 2775/13
co pozwoliłoby na potwierdzenie wymaganego w ramach warunku udziału w postępowaniu
okresu doświadczenia na stanowisku kierownika budowy/kierownika robót.
Wbrew temu, co twierdzi Odwołujący, przywołane przez niego w odwołaniu przepisy
Prawa budowlanego, na które zresztą powoływał się również Zamawiający, nie regulują
wprost w jaki sposób liczyć okres pełnienia funkcji kierownika budowy. W art. 22 Prawa
budowlanego wymienione zostały podstawowe obowiązki kierownika budowy, przy czym
jako pierwszy wskazano protokolarne przejęcie od inwestora terenu budowy, a jako ostatni –
zgłoszenie obiektu budowlanego do odbioru odpowiednim wpisem do dziennika budowy oraz
uczestniczenie w czynnościach odbioru i zapewnienie usunięcia stwierdzonych wad, a także
przekazanie inwestorowi oświadczenia, o którym mowa w art. 57 ust. 1 pkt 2 {czyli
oświadczeń: a) o zgodności wykonania obiektu budowlanego z projektem budowlanym
i warunkami pozwolenia na budowę oraz przepisami, b) o doprowadzeniu do należytego
stanu i porządku terenu budowy}. Oczywiście kolejność tych czynności nie jest przypadkowa,
gdyż niewątpliwie pomiędzy przejęciem terenu budowy od inwestora a odbiorem obiektu
budowlanego przez inwestora trwa budowa, przy której kierownik budowy pełni
nieprzerwanie
swoją
funkcję.
Natomiast
Odwołujący
błędnie
interpretuje
fakt
odpowiedzialności kierownika budowy za usunięcie wad stwierdzonych podczas odbioru jako
okoliczność potwierdzającą dalsze nieprzerwane pełnienie przez niego funkcji, niezależnie
od tego, jaki był rezultat czynności odbioru i czy budowa się zakończyła. W ocenie Izby jeżeli
nastąpiło zakończenie budowy i obiekt został odebrany, a wystąpiła jednocześnie
konieczność usunięcia stwierdzonych podczas tego odbioru wad, czasookres pełnienia
funkcji kierownika budowy wyznacza z faktyczny okres nadzorowania przez niego usunięcia
tych wad.
Izba zważyła, że to na wykonawcy – z mocy art. 26 ust. 2a pzp – ciąży obowiązek
wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Z dowodów przywoływanych przez
Odwołującego wynika natomiast jednoznacznie, że odbiór ostateczny obwodnicy
Międzyrzecza Podlaskiego nastąpił 17 kwietnia 2008 r., a dodatkowo 31 października 2008 r.
pan P………. W……… jako kierownik budowy brał udział w wizji lokalnej w terenie, podczas
której stwierdzono usunięcie usterek wymienionych w protokole odbioru ostatecznego. W
ocenie Izby nie świadczy to o tym, że pomiędzy datą odbioru ostatecznego a datą usunięcia
usterek pan P……… W……… nabywał praktyczne doświadczenie w pełnieniu funkcji
kierownika budowy. Odwołujący wykazał co najwyżej, że ten konkretny dzień poddania
protokołu usunięcia usterek dzień można doliczyć do okresu pełnienia funkcji kierownika
budowy przy powyższej inwestycji. Natomiast Odwołujący nie przedstawił żadnych
okoliczności, ani tym bardziej dowodów, które pozwoliłyby na przyjęcie, że pomiędzy
obiorem budowy przez zamawiającego, co nastąpiło 17 kwietnia 2008 r., a 31 października
Sygn. akt KIO 2775/13
2008 r. pan P……… W……… wykonywał nieprzerwanie czynności związane z
zapewnieniem usunięcia usterek. Odwołujący usiłuje przejść do porządku dziennego nad
tym, co rzeczywiście wynika z protokołu ostatecznego budowy obwodnicy Międzyrzeca
Podlaskiego z 17 kwietnia 2008 r. Tymczasem protokół ten potwierdza, że roboty
budowlane, które trwały od 23 września 2005 r. do 31 października 2007 r., zostały
wykonane zgodnie z dokumentacją projektową i specyfikacjami technicznymi, a utrzymanie
odebranego odcinka drogi krajowej, czyli obwodnicy, od 18 kwietnia 2008 r. należy do
Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Lublinie Rejon w Międzyrzeczu
Podlaskim. Jednocześnie odnotowano stwierdzenie usterek kwalifikujących się do usunięcia,
które w 8 punktach zostały opisane w załączniku nr 1 do tego protokołu. Z kolei protokół
usunięcia usterek z 31 października 2008 r. potwierdza jedynie, że usterki te zostały już
usunięte. Taki stan rzeczy GDDKiA Oddział w Lublinie potwierdziła również w piśmie z 15
listopada 2013 r., w szczególności określając usterki stwierdzone podczas obioru
ostatecznego jako drobne. Co więcej, w piśmie tym inwestor wskazał również, że 8 kwietnia
2008 r. Wojewódzki Inspektorat Nadzoru Budowlanego w Lublinie przeprowadził
obligatoryjną kontrolę obwodnicy, której rezultat był pozytywny, w związku z czym 11
kwietnia 2008 r. została wydane decyzja o pozwoleniu na jej użytkowanie. GDDKiA
podkreśliła również, że w dokumentach kontroli i pozwoleniu na użytkowanie nie stwierdzono
wad lub usterek, których usunięcie skutkowałoby koniecznością pełnienia funkcji kierownika
budowy.
Izba zważyła, że powyższe dowody w żaden sposób nie potwierdzają stanowiska
Odwołującego, że pełnienie przez Pana P…….. W……… funkcji kierownika budowy trwało
nieprzerwanie do 31 października 2008 r., czy nawet dłużej. Na marginesie należy
zauważyć, że brak zdecydowania Odwołującego co do momentu końcowego pełnienia tej
funkcji przeczy jego twierdzeniom, że przepisy Prawa budowlanego wprost to regulują.
Nie sposób również nie dostrzec, że wskazywana w odwołaniu jako niepodważalna data
wydania pozwolenia na użytkowanie obwodnicy Międzyrzecza Podlaskiego (11 sierpnia
2008 r.), nie znalazła potwierdzenia w dowodach przeprowadzonych podczas rozprawy. Przy
czym Odwołujący nie przedstawił w tym zakresie żadnych dowodów, a jedynie własne
twierdzenia (wprost przeniesione ze swojego pisma z 5 listopada 2013 r. przesłanego
Zamawiającemu), natomiast Zamawiający przedstawił powyższy dowód w postaci
pisemnego oświadczenia GDDKiA Oddział w Lublinie.
Mając powyższe na uwadze, Izba – działając na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 ustawy
pzp – orzekła, jak w pkt 1 sentencji.
Sygn. akt KIO 2775/13
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku
na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy pzp w zw. z § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu
od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238) – obciążając Odwołującego kosztami tego postępowania,
na które złożył się uiszczony przez niego wpis.
Przewodniczący:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenia zamówienia: Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjno-Budowlanych
Export-Pribex sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, UAB „ALKESTA” sp. z o.o.
z siedzibą w Alytus na Litwie i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego
kwotę
20000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez
tego odwołującego
tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2013 r. poz. 907) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego
Warszawa-Praga w Warszawie.
Przewodniczący:
Sygn. akt KIO 2775/13
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z siedzibą w Warszawie
– prowadzi
w trybie przetargu nieograniczonego, na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. –
Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2013 r. poz. 907; zwanej dalej również
„ustawą pzp” lub „pzp”), postępowanie o udzielenie zamówienia na dostawy pn Budowa
nowych skrzyżowań dwupoziomowych wraz z infrastrukturą towarzyszącą w obszarze LCS
Działdowo, w ramach Projektu POIiŚ 7.1-41 „Modernizacja linii kolejowej E 65/C-E 65
na odcinku Warszawa - Gdynia – obszar LCS Działdowo – przetarg 2E (nr postępowania
9090/IRZR/000016/13/P).
Ogłoszenie o tym zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej z 14 lutego 2013 r. pod nr 2013/S_032-050252
Wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych
na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy pzp.
22 listopada 2013 r. Zamawiający przesłał drogą elektroniczną Odwołującemu –
wykonawcom wspólnie ubiegającym się o udzielenia zamówienia: Przedsiębiorstwu Robót
Inżynieryjno-Budowlanych Export-Pribex sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, UAB „ALKESTA”
sp. z o.o. z siedzibą w Alytus na Litwie {zwanych również dalej w skrócie „Konsorcjum”} –
zawiadomienie o rozstrzygnięciu postępowania: po pierwsze – wykluczeniu Konsorcjum
z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 pzp, po drugie – odrzuceniu oferty
Konsorcjum na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 24 ust. 4 pzp, po trzecie –
unieważnieniu czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, o której Konsorcjum zostało
powiadomione 13 września 2013 r., po czwarte – unieważnieniu postępowania na podstawie
art. 93 ust. 1 pkt 1 pzp.
2 grudnia 2013 r. (pismem z tej daty) Odwołujący wniósł do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej odwołanie (zachowując wymóg przekazania jego kopii Zamawiającemu)
od następujących czynności Zamawiającego:
1. Przystąpienia do ponownego badania złożonych ofert, pomimo uprzednio dokonanego
wyboru oferty Odwołującego, który był już przedmiotem wiążącego badania w toku
postępowania przed Krajową Izbą Odwoławczą (wyrok z 21 października 2013 r.).
2. Wykluczenia Odwołującego z powodu rzekomego niewykazania przez spełnienia
warunków udziału w postępowaniu, pomimo braku ku temu podstaw.
3. Odrzucenia oferty Odwołującego, pomimo braku ku temu podstaw.
4. Unieważnienia czynności wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej.
Sygn. akt KIO 2775/13
5. Unieważnienia postępowania z powodu tego, że rzekomo nie złożono niewadliwej oferty
niepodlegającej odrzuceniu, pomimo iż oferta Odwołującego była niewadliwa oraz brak
było podstaw dla wykluczenia Odwołującego z postępowania.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy
pzp {zarzuty}:
1. Art. 7 ust. 1, art. 8 ust. 1 oraz art. 24 ust. 3 – przez niewskazanie w piśmie z 22 listopada
2013 r. uzasadnienia faktycznego i prawnego przyczyn wykluczenia Odwołującego
z postępowania oraz odrzucenia jego oferty, jak również przez nieodniesienie się
w piśmie do twierdzeń i dowodów przedstawionych przez Odwołującego w piśmie z 30
października 2013 r. na okoliczność doświadczenia zawodowego Pawła Wójcika
i spełnienia przez Odwołującego warunku SIWZ z pkt 8.3.2 oraz do braku podstaw dla
ponownej oceny ofert po dniu zakończenia postępowania.
2. Art. 7 ust. 1, art. 24 ust. 2 pkt 4 i ust. 3 i 4 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 5 i art. 93 ust. 1 pkt 1
–
przez bezpodstawne wykluczenie Odwołującego z postępowania oraz odrzucenia jego
oferty, mimo że Odwołujący złożył dokumenty zgodne z SIWZ, a zatem mimo wykazania
przez Odwołującego spełnienia warunków udziału w postępowaniu, jak również z uwagi
na fakt, że postępowanie przed tym wykluczeniem Odwołującego zostało już
zakończone wskutek wyboru oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej.
3. Art. 7 ust. 1, art. 26 ust. 3 – przez bezpodstawne przyjęcie, że na obecnym etapie
postępowania zachodzą podstawy do ponownego badania oferty Odwołującego,
pomimo uprzedniej trzykrotnej pozytywnej weryfikacji oferty Odwołującego, w tym już z
zastosowaniem trybu art. 26 ust. 3 pzp, a także pomimo uprzedniego wyboru oferty
Odwołującego po jej uznaniu za najkorzystniejszą i po oddaleniu przez KIO odwołania
jednego z wykonawców po tym wyborze.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu
1. Unieważnienia czynności polegających na: wykluczeniu Odwołującego z postępowania
i odrzucenia jego oferty, unieważnieniu czynności Zamawiającego w przedmiocie
wyboru oferty Odwołującego i unieważnieniu postępowania.
2. Powtórzenia czynności badania i oceny oferty Odwołującego w toku postępowania – w
przypadku, w którym będą zachodziły ku temu podstawy.
Odwołujący sprecyzował okoliczności prawne i faktyczne uzasadniające wniesienie
odwołania w trzy następujące zarzuty.
{ad zarzutów 1 i 2}
Odnosząc się do etapu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na jakim
doszło do zaskarżanych odwołaniem czynności Zamawiającego, Odwołujący podsumował,że jego wykluczenie nastąpiło: 1) po trzykrotnym badaniu oferty Odwołującego; 2)
Sygn. akt KIO 2775/13
po dwukrotnym kwestionowaniu wyboru jego oferty przed Izbą ; 3) w sytuacji, którą
poprzedzało oddalenie przez Izbę odwołania w drugim postępowaniu odwoławczym; 4)
po wykluczeniu i odrzuceniu oferty wykonawcy, którego zawiadomienie stanowiło podstawę
dla zaskarżanych odwołaniem czynności Zamawiającego; 4) w sytuacji umożliwiającej
wykonawcy (autora pisma z 22 października 2013 r.) zapoznanie się z ofertą Odwołującego
w sposób czasowo uprzywilejowany; 5) przede wszystkim w momencie, kiedy Odwołujący
zasygnalizował i podniósł w odpowiedzi na pismo Zamawiającego z 30 października 2013 r.
kwestie formalne co do niedopuszczalności działań Zamawiającego. Odnośnie tej ostatniej
okoliczności Odwołujący podał, że Zamawiający wzywając go do wyjaśnień nie wskazał
w jakim trybie miałyby być one złożone.
Zdaniem Odwołującego w powyższych okolicznościach Zamawiający, z uwagi na art.
7 ust. 1, art. 8 ust. 1 oraz art. 24 ust. 3 pzp, nie był uprawniony do podjęcia zaskarżanych
odwołaniem rozstrzygnięć w postępowaniu. Odwołujący zarzucił, że w treści zaskarżonego
postanowienia brak jest uzasadnienia dla podjętych czynności. W opinii Odwołującego
uzasadnienie takie winno dotyczyć przede wszystkim prawnej dopuszczalności i trybu
ponownej oceny oferty Odwołującego, po prawomocnym wyborze jego oferty w toku
postępowania. Zamawiający powinien również uzasadnić na jakiej podstawie faktycznej oraz
prawnej zażądał od Odwołującego, po zakończeniu procedury badania oferty, kolejnych już
wyjaśnień oraz na jakiej podstawie uznał, że pismo podmiotu wykluczonego z postępowania
u udzielenie zamówienia publicznego może stanowić podstawę dla ponownej weryfikacji
złożonych ofert, już po zakończonej procedurze wyboru oferty.
{ad zarzutu 3}
Zdaniem Odwołującego istotne dla oceny tego zarzutu jest precyzyjne i wiążące
ustalenie momentu zakończenia postępowania. W ocenie Odwołującego w momencie, gdy
oddalono odwołanie wykonawcy co do wyboru oferty Odwołującego, postępowanie zostało
już formalnie zakończone, a oferta Odwołującego została skutecznie wybrana. Z tego
względu w postępowaniu nie zachodziła przesłanka warunkująca zastosowanie art. 24 ust. 2
pkt 4 pzp. Brak było zatem podstaw dla zaskarżanej odwołaniem czynności Zamawiającego.
Według
Odwołującego
jego
twierdzenia
korespondują
z
jednoznacznym
stanowiskiem przedstawicieli doktryny prawa zamówień publicznych. Zdaniem jednego
z autorów komentarza do ustawy pzp (S. Babiarza) Wykluczenie może nastąpić do chwili
wyboru najkorzystniejszej oferty (uwaga 2 do art. 24). Inny z przedstawicieli doktryny (E.
Norek) wskazuje również, że (...) ust. 2 dotyczy naruszeń przepisów ustawy w toku
postępowania (uwaga 1 do art. 24). Zdaniem Odwołującego takie stanowisko pozostaje
również w związku z orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej (wyrok Izby z 20 stycznia
2011 r., sygn. akt KIO 31/11): „Jako koniec postępowania ustawa określa wybór oferty
Sygn. akt KIO 2775/13
najkorzystniejszej, przy czym w przypadku wniesienia przez wykonawców odwołań
na czynność badania i oceny ofert, należy brać pod uwagę wybór oferty najkorzystniejszej
dokonany po rozpoznaniu odwołania przez Krajową Izbę Odwoławczą. Odwołujący powołał
się także na pogląd Urzędu Zamówień Publicznych: (...) należy stwierdzić, iż za moment
zakończenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego należy uznać chwilę
dokonania wyboru najkorzystniejszej oferty (...), można ponadto zauważyć, że (...) cel
procedur udzielania zamówień publicznych zostaje osiągnięty już z chwilą dokonania wyboru
najkorzystniejszej oferty (.. .) {www.uzp.gov.pl}.
Odwołujący podniósł, że postępowanie w przedmiocie udzielenia tego zamówienia
zostało zakończone z chwilą wyboru jego oferty i potwierdzenia prawdziwości tej czynności
wyrokiem Izby z 21 października 2013 r., oddalającego odwołanie jednego z wykonawców.
Po tej dacie nie zachodziły podstawy do ponownej oceny oferty Odwołującego oraz
do wykluczenia Odwołującego.
{ad zarzutu 2 co do niewykazania przez Odwołującego warunku udziału w postępowaniu}
Odwołujący podał, że w piśmie z 22 listopada 2013 r. Zamawiający uznał,że Odwołujący nie wykazał doświadczenia Pana P……….. W………. wymaganego w SIWZ,
a zatem nie spełnił wymagań uprawniających do uczestnictwa w postępowaniu.
Zamawiający przyjął, że okres doświadczenia P………. W…….. powinien być liczony
w następujący sposób. Za datę rozpoczęcia pełnienia obowiązków kierownika budowy
przyjęto datę wskazaną przez Odwołującego i niekwestionowaną przez Zamawiającego –
kwiecień 2006 r. W przypadku momentu końcowego pełnienia powyższej funkcji – datę
odbioru ostatecznego prowadzonej przez P…….. W………. budowy, co miało nastąpić 17
kwietnia 2008 r. W konsekwencji według Zamawiającego doświadczenie P…….. W………
związane z pełnieniem przez niego funkcji kierownika budowy na tej budowie może wynosić
wyłącznie 25 miesięcy.
Odwołujący zarzucił, że Zamawiający swojego stanowiska nie uzasadnił w sposób
należyty i podający się kontroli w toku postępowania odwoławczego, w szczególności
Zamawiający nie wykazał podstawy prawnej i faktycznej przyjęcia takiej, a nie innej,
niekorzystnej wykładni przepisów prawa, w tym prawa budowlanego, w zakresie ustaleń
kiedy kierownik budowy kończy pełnić na budowie funkcji kierownika budowy. Zdaniem
Odwołującego ustalenia co do takich dat nie mogą być czynione przez Zamawiającego
w sposób dowolny, ale winny znajdować odzwierciedlenie w obowiązujących przepisach
prawa. Odwołujący podniósł, że ustawa – Prawo budowlane winna być podstawą dla ustaleń
Zamawiającego związanych z oceną doświadczenia na stanowisku kierownika budowy.
Zdaniem Odwołującego krańcowe momenty pełnienia przez kierownika budowy jego
obowiązków wyznaczają następujące przepisy Prawa budowlanego. Art. 41 ust. 4 pkt 1
Sygn. akt KIO 2775/13
odnośnie momentu rozpoczęcia – złożenie oświadczenia o przyjęciu obowiązku kierowania
budową na podstawie. Art. 22 ust. 9 odnośnie momentu zakończenia – złożenie oświadczeń,
o których mowa w art. 57 ust 1 pkt 2 lit. a) i b) Prawa budowlanego, bądź zakończenie
usuwania wad i usterek stwierdzonych podczas odbioru robót – jeśli takie występują.
Zdaniem Odwołującego Zamawiający błędnie obliczył okres pełnienia przez P………
W……….. funkcji kierownika budowy już z tego powodu, że za datę zakończenia pełnienia
funkcji kierownika budowy przyjęto datę odbioru końcowego, a nie datę złożenia
zakończenia usuwania usterek stwierdzonych w toku odbioru robót, czy też datę złożenia
oświadczeń, o których mowa w art. 57 ust. 1 pkt 2 lit. a) i b) Prawa budowlanego. Zdaniem
Odwołującego ponieważ w osnowie protokołu odbioru z 17 kwietnia 2013 r. wskazane
zostało, że roboty zostały wykonane z wadami (vide pkt 15), nie pozwala to na przyjęcie wświetle Prawa budowlanego, że w dacie spisania protokołu doszło do zakończenia pełnienia
funkcji przez kierownika budowy. Odwołujący dodał, że nie może być przy tym
kwestionowane, iż pozwolenie na użytkowanie obwodnicy Międzyrzecza Podlaskiego
wydane zostało dopiero 11 sierpnia 2008 r., a zakończenie usuwania wad (zatytułowanych
usterkami) stwierdzonych w toku odbioru budowy potwierdzone zostało dopiero protokołem
z 31 października 2008 r. Odwołujący przypomniał, że odpis tego protokołu złożył
Zamawiającemu, wraz z oświadczeniem P…….. W………, wraz ze swoim pismem
wyjaśniającym z 6 listopada 2013 r. W treści przywołanego protokołu z 31 października 2008
r. P……. W…….. wskazywany jest w dalszym ciągu jako osoba pełniąca funkcję kierownika
budowy. Zdaniem Odwołującego okoliczność ta uzasadnia naliczanie doświadczenia P……
W……… związane z pełnieniem funkcji kierownika budowy co najmniej do tej daty. W opinii
Odwołującego taki sposób interpretacji stanu faktycznego jest zgodny z dyspozycją art. 22
ust. 9 Prawa budowlanego, który przewiduje, że kierownik budowy odpowiada za usuwania
wad stwierdzonych w robotach w dacie odbioru robót. Odwołujący dodał, że zgodnie z
oświadczeniem P…….. W……….. wykonawca powyższej budowy otrzymał protokół odbioru
ostatecznego przewidziany procedurami FIDIC (które miały zastosowanie na tej budowie)
dopiero na przełomie grudnia 2008 r. i stycznia 2009 r. Według Odwołującego dopiero
powyższy protokół stanowił formalne zakończenie realizacji budowy obwodnicy
Międzyrzecza Podlaskiego, jak również stanowił zakończenie pełnienia funkcji kierownika
budowy przez P……… W………...
Dla Odwołującego nieprzekonujące są rozważania Zamawiającego, że wady, których
usuwanie potwierdzone zostało protokołem z 31 października 2008 r., nie stanowiły wad,
a wyłącznie drobne usterki. W treści protokołu odbioru z 17 kwietnia 2008, w pkt 15
wskazane zostało, że w odbieranych robotach stwierdzono wady, których lista została
wykazana w załączniku nr 1 do protokołu. Zdaniem Odwołującego okoliczność, że w treści
Sygn. akt KIO 2775/13
tego załącznika wady zostały nazwane usterkami, w niczym nie zmienia faktu, iż do czasu
usunięcia owych wad dalsze pełnienie funkcji przez kierownika budowy na budowie było –
zgodnie z przepisami Prawa budowlanego – niezbędne. A ponieważ wady te usunięte
zostały dopiero 31 października 2008 r. (vide protokół z takiej daty), możliwość zaliczenia
doświadczenia w pełnieniu kierownika budowy przez P……… W……….. do takiej daty
kwestionowana być nie może.
Odwołujący podsumował, że odmienna interpretacja dokumentów stanowi
nieuprawnioną próbę pomniejszenia faktycznego doświadczenia P……. W………… przy
sprawowanej przez niego funkcji.
Zamawiający przed rozprawą nie wniósł pisemnie ani ustnie do protokołu odpowiedzi
na odwołanie, nie uznał jednak zarzutów odwołania i oświadczył, że odniesie się do nich
merytorycznie na rozprawie.
Izba ustaliła, że do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej nie wpłynęło żadne
zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego w tej sprawie.
Ponieważ odwołanie nie zawierało braków formalnych i wpis od niego został
uiszczony – podlegało rozpoznaniu przez Izbę.
Wobec ustalenia w toku czynności formalnoprawnych i sprawdzających, że nie
została wypełniona żadna przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania, o których mowa
w art. 189 ust. 2 pzp, i przy braku odmiennych wniosków Stron w tym zakresie – Izba
przeprowadziła rozprawę, podczas której Odwołujący podtrzymał wniesione odwołanie,
a Zamawiający wniósł jego oddalenie, podtrzymując swoje stanowisko o zasadności
wykluczenia Odwołującego z postępowania.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron, uwzględniając zgromadzony materiał
dowodowy, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska Stron zawarte
w odwołaniu, a także wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, Izba
ustaliła i zważyła, co następuje:
Zgodnie z przepisem art. 179 ust. 1 pzp odwołującemu przysługuje legitymacja
do wniesienia odwołania, gdy ma (lub miał) interes w uzyskaniu zamówienia oraz może
ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. W ocenie
składu orzekającego Izby Odwołujący legitymuje się interesem w uzyskaniu przedmiotowego
zamówienia, gdyż złożył ofertę, która pierwotnie została uznana przez Zamawiającego
Sygn. akt KIO 2775/13
za najkorzystniejszą. Jednocześnie wykluczenie Odwołującego z postępowania, a także
unieważnienie postępowania – narażają Odwołującego na szkodę z powodu nieuzyskania
odpłatnego zamówienia publicznego, na co – w przeciwnym razie – mógłby liczyć.
Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania
o zamówienie publiczne, która została również przekazana Izbie w formie kopii
poświadczonej za zgodność z oryginałem przez Zamawiającego, w szczególności zaś
przeprowadziła dowody z: ogłoszenia o zamówieniu, pisma Konsorcjum Plesmar z 22
października 2013 r., pisma Zamawiającego z 30 października 2013 r., pisma Konsorcjum
Pribex z 6 listopada 2013 r., pisma Zamawiającego z 12 listopada 2013 r., pisma GDDKiA
Oddział w Lublinie z 15 listopada 2013 r., a także zawiadomienia o rozstrzygnięciu
postępowania z 22 listopada 2013 r.
Izba wzięła również pod uwagę treść wyroku Izby z 21 października 2013 r. (sygn. akt
KIO 2283/13) dla ustalenia zakresu zarzutów, które zostały rozpatrzone w tej sprawie.
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia
faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu – Izba stwierdziła,że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Na wstępie Izba zważyła, że niezależnie od liczby zarzutów wypunktowanych
w odwołaniu i wskazanych przepisów ustawy pzp, de facto zarzuty sprowadzają się one
do dwóch zasadniczych kwestii: po pierwsze – braku podstaw do dokonania przez
Zamawiającego z własnej inicjatywy {inspirowanej działaniami wykonawcy, który został już
wcześniej wykluczony z postępowania} ponownej oceny spełniania przez Odwołującego
warunków udziału w postępowaniu; po drugie – błędnego ustalenia w wyniku tej czynności,że osoba wskazana przez Odwołującego na stanowisko kierownika budowy nie posiada
wymaganego w treści warunku udziału w postępowaniu doświadczenia. W odwołaniu więcej
uwagi poświęcono pierwszemu zagadnieniu, gdyż Odwołujący zdaje się zakładać,że przesądzenie na jego korzyść pierwszego zagadnienia uczyni bezprzedmiotowym
rozstrzyganie o drugim.
Izba zważyła, że w zakresie zarzutu bezpodstawnego wznowienia przez
Zamawiającego oceny spełnia przez Konsorcjum Pribex warunku udziału w postępowaniu
dotyczącego kierownika budowy, argumentacja odwołania sprowadza się do tezy
o „prawomocnym” zakończeniu postępowania o udzielenie zamówienia, co miałoby nastąpić
z chwilą oddalenia odwołania Konsorcjum Plesnar od wyboru oferty Odwołującego jako
Sygn. akt KIO 2775/13
najkorzystniejszej. Odwołujący przechodzi do porządku dziennego nad tym, że w zakres
rozstrzygnięcia objętego wyrokiem Izby z 21 października 2013 r. w sprawie o sygn. akt KIO
2283/13 nie wchodziła kwestia posiadania przez pana A………. W……. wymaganego okresu
doświadczenia na stanowisku kierownika budowy lub kierownika robót. Izba nie podziela
stanowiska Odwołującego, że w ten sposób doszło do definitywnego zakończenia
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, a w konsekwencji spełnianie przez
Odwołującego warunków udziału w postępowaniu nie może być już przedmiotem badania
prze Zamawiającego. Izba stoi na stanowisku, że ustawa pzp zawiera regulacje dotyczące
sposobu postępowania po złożeniu wykonawcy oświadczenia o wyborze jego oferty,świadczy o tym zarówno treść art. 94, jak i art. 93. Nie można również stwierdzić
jednoznacznie, że postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego kończy się z chwilą
wyboru oferty najkorzystniejszej, gdyż w art. 2 ust. 7a pzp nie określono wprost momentu
zakończenia tego postępowania, ale wskazano na cel tego postępowania tj. wybór
wykonawcy, z którym zostanie zawarta umowa w sprawie zamówienia publicznego.
W ocenie Izby nadal w pełni aktualny i trafny pozostaje pogląd Sądu Najwyższego wyrażony
w uchwale z 17 grudnia 2013 r. (sygn. akt III CZP 103/10), że postępowanie „o udzielenie
zamówienia publicznego” na gruncie ustawy pzp, zgodnie z treścią art. 2 ust. 7a
(w brzmieniu tego przepisu obowiązującym od 29 stycznia 2010 r., Dz. U. z 2009 r. Nr 223,
poz. 1778), da się zdefiniować jako ciąg czynności faktycznych i prawnych rozpoczynający
się z chwilą ogłoszenia o zamówieniu, przesłania zaproszenia do składania ofert albo
przesłania zaproszenia do negocjacji w celu dokonania wyboru oferty wykonawcy. Przepis
nie określa momentu zakończenia tego postępowania, ale treść ustawy nie pozostawia
wątpliwości, że postępowanie to kończy się z chwilą zawarcia umowy w sprawie zamówienia
publicznego. Dodatkowo na zakończenie postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego z chwilą zawarcia umowy znajduje oparcie w treści art. 93 ust. 1 pzp, który nie
zawiera ograniczenia czasowego jego stosowania, a w pkt 4 wprost wskazuje,że unieważnienie postępowania następuje po wyborze oferty najkorzystniejszej, w sytuacji,
gdy cena tej oferty przewyższa kwotę, którą zamawiający zamierzał przeznaczyć
na sfinansowanie zamówienia i gdy zamawiający zwiększyć tej kwoty nie może.
Na możliwość dokonywania przez zamawiającego czynności unieważnienia postępowania
po wyborze oferty najkorzystniejszej świadczy powoływany również art. 94 ust. 3 pzp.
W ocenie Izby podważa to słuszność stanowiska Odwołującego, że zamawiający nie może
dokonywać czynności w postępowaniu po wyborze oferty najkorzystniejszej, chyba że
obowiązek dokonania takich czynności jest konsekwencją wzruszenia czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej na skutek wyroku Krajowej Izby Odwoławczej. Postępowanie
o zamówienie publiczne może zakończyć się w dwojaki sposób, albo przez zawarcie
Sygn. akt KIO 2775/13
zamówienia publicznego, które realizuje cel ustawy, albo przez unieważnienie postępowania,
w sytuacji, gdy ten cel nie może zostać osiągnięty. Z kolei przyznanie zamawiającemu prawa
do korzystania z uprawnienia wynikającego z art. 93 pzp, również w odniesieniu
do poszczególnych czynności, pozostaje w zgodzie z celem postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego. Zgodnie z art. 1 ustawy pzp określa ona zasady i tryb udzielania
zamówień publicznych, a całe postępowanie ma – zgodnie z art. 2 ust. 7a – prowadzić
do zawarcia zamówienia publicznego, a nadto z mocy art. 146 umowa ta ma być ważna.
Jedną zaś z przesłanek nieważności zamówienia publicznego jest dokonanie przez
zamawiającego czynności lub zaniechanie dokonania czynności w postępowaniu
o udzielenie zamówienia, które miało lub mogło mieć wpływ na wynik postępowania.
Również z art. 7 ust. 3 pzp, który stanowi, że zamówienia udziela się wyłącznie wykonawcy
wybranemu zgodnie z przepisami ustawy, a contrario wynika, że nie można udzielić
zamówienia wykonawcy, który został wybrany niezgodnie z przepisami ustawy. Wreszcie art.
93 ust. 1 pkt 7 pzp stanowi o unieważnieniu postępowania w sytuacji, gdy jest ono
obarczone niemożliwą do usunięcia wadą, uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej
unieważnieniu umowy. Zatem unieważnienie postępowania na tej podstawie jest możliwe
tylko wtedy, gdy wady nie można usunąć w drodze czynności zamawiającego, a wada jest
tego rodzaju, że zamówienie publiczne będzie nieważne. Reasumując – dopuszczalne jest
unieważnienie poszczególnej czynności przez zamawiającego samodzielnie, a nie wyłącznie
w wyniku orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej. Takie stanowisko prezentowanej jest
konsekwentnie w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej, wskazać tu można choćby
na wyrok Izby z 21 listopada 2013 r. (sygn. akt: KIO 2591/13 i KIO 2593/13), czy wyrok z 29
lipca 2013 r. (sygn. akt KIO 1718/13), w którym dodatkowo wskazano także na inne
orzeczenia dotyczące powyższej kwestii, wydane począwszy od 2010 r.
Izba zauważa, że dopuszczenie możliwości unieważniania poszczególnych czynności
zamawiającego nie daje zamawiającemu prawa do dowolności dokonywania takiej
czynności, albowiem na straży interesów wykonawców w takim przypadku stoją zarówno
przepisy regulujące środki ochrony prawnej, z mocy których wykonawca ma prawo zaskarżyć
także czynność polegającą na unieważnieniu już dokonanej czynności, a to z tego względu,że wykonawca ma prawo – co do zasady– skarżyć każdą czynność i każde zaniechanie
przez zamawiającego czynności, jeśli naruszają one przepisy ustawy pzp. Stąd zamawiający
przy podejmowaniu swoich czynności podlega kontroli i nie może ich dokonywać arbitralnie.
Nadto zamawiającego ograniczają także zasady postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, w tym przede wszystkim zasada niedyskryminacji i uczciwej konkurencji.
Odwołujący skorzystał z tego prawa do zakwestionowania niekorzystnej dla siebie czynności
Zamawiającego. Nie ma przy tym znaczenia, czy przedmiotowe postępowanie zostało
Sygn. akt KIO 2775/13
wszczęte przed wejściem w życie rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego
2013 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawców,
oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. poz.231), gdyż w § 1 ust. 5 i §
2 ust. 2 jedynie usankcjonowano istniejącą w tym zakresie praktykę. W tej sprawie
Odwołujący przemilcza okoliczność, że Zamawiający nie miał wcześniej podstawy, aby
powziąć wątpliwości co do doświadczenia pana P……… W…….., gdyż działał w zaufaniu
do deklaracji składanych przez Odwołującego. Natomiast po otrzymaniu pisma od innego
wykonawcy Zamawiający zarówno umożliwił Odwołującemu ustosunkowanie się
do twierdzeń w nim zawartych, jak i podjął działania w celu samodzielnego zweryfikowania
u zamawiającego stanu rzeczy w tym zakresie. Z kolei wyniki tej weryfikacji zostały następnie
w pełni odzwierciedlone w przekazanym Odwołującemu zawiadomieniu o wykluczeniu go
z postępowania. Odwołujący bezpodstawnie zarzuca naruszenie art. 7 ust. 1 czy art. 8 ust. 1
pzp, gdyż Zamawiający podał wyczerpujące uzasadnienie faktyczne i prawne decyzji
o wykluczeniu Odwołującego na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 pzp. Izba podziela stanowisko
wyrażone uprzednio m.in. w wyroku z 30 kwietnia 2012 r. (sygn. akt KIO 762/12),że okoliczność powodująca obowiązek wykluczenia wykonawcy z postępowania o udzielenie
zamówienia może pojawić się na każdym etapie postępowania, a Zamawiający w takim
przypadku jest zobowiązany do rzetelnego zbadania powstałych wątpliwości.
Wobec powyższego kluczowe znaczenie dla rozstrzygnięcia odwołania miała kwestia,
czy Zamawiający prawidłowo zweryfikował doświadczenie deklarowane przez Odwołującego
dla pana Adama Wójcika.
Niesporne były w tym zakresie następujące okoliczności. W odniesieniu
do kierownika budowy Zamawiający postawił wymóg posiadania co najmniej 5 lat
doświadczenia, w okresie ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania ofert, na
stanowisku kierownika budowy lub kierownika robót w rozumieniu przepisów Prawa
budowlanego, na robotach związanych z budową lub przebudową obiektów inżynieryjnych,
tj. mostów, wiaduktów lub estakad. Dla wykazania spełniania warunków udziału
w postępowaniu w tym zakresie Odwołujący wskazał w wykazie osób pana A……. W.…….,
przy czym Odwołujący był już wzywany w trybie art. 26 ust. 3 pzp do uzupełnienia
dokumentów w tym zakresie. Doświadczenie pana A…….. W……….. na dwóch pozostałych,
niespornych robotach wynosi łącznie 32 miesiące.
W ocenie Izby Odwołujący bezpodstawnie zarzuca Zamawiającemu, że błędnie ustalił
doświadczenie pana P………. W………… jako kierownika budowy obwodnicy Międzyrzecza
Podlaskiego w wymiarze 25 miesięcy, a nie w wymiarze o co najmniej trzy miesiące
dłuższym {przy czym w wykazie Odwołujący wskazał, że były to aż 34 miesiące},
Sygn. akt KIO 2775/13
co pozwoliłoby na potwierdzenie wymaganego w ramach warunku udziału w postępowaniu
okresu doświadczenia na stanowisku kierownika budowy/kierownika robót.
Wbrew temu, co twierdzi Odwołujący, przywołane przez niego w odwołaniu przepisy
Prawa budowlanego, na które zresztą powoływał się również Zamawiający, nie regulują
wprost w jaki sposób liczyć okres pełnienia funkcji kierownika budowy. W art. 22 Prawa
budowlanego wymienione zostały podstawowe obowiązki kierownika budowy, przy czym
jako pierwszy wskazano protokolarne przejęcie od inwestora terenu budowy, a jako ostatni –
zgłoszenie obiektu budowlanego do odbioru odpowiednim wpisem do dziennika budowy oraz
uczestniczenie w czynnościach odbioru i zapewnienie usunięcia stwierdzonych wad, a także
przekazanie inwestorowi oświadczenia, o którym mowa w art. 57 ust. 1 pkt 2 {czyli
oświadczeń: a) o zgodności wykonania obiektu budowlanego z projektem budowlanym
i warunkami pozwolenia na budowę oraz przepisami, b) o doprowadzeniu do należytego
stanu i porządku terenu budowy}. Oczywiście kolejność tych czynności nie jest przypadkowa,
gdyż niewątpliwie pomiędzy przejęciem terenu budowy od inwestora a odbiorem obiektu
budowlanego przez inwestora trwa budowa, przy której kierownik budowy pełni
nieprzerwanie
swoją
funkcję.
Natomiast
Odwołujący
błędnie
interpretuje
fakt
odpowiedzialności kierownika budowy za usunięcie wad stwierdzonych podczas odbioru jako
okoliczność potwierdzającą dalsze nieprzerwane pełnienie przez niego funkcji, niezależnie
od tego, jaki był rezultat czynności odbioru i czy budowa się zakończyła. W ocenie Izby jeżeli
nastąpiło zakończenie budowy i obiekt został odebrany, a wystąpiła jednocześnie
konieczność usunięcia stwierdzonych podczas tego odbioru wad, czasookres pełnienia
funkcji kierownika budowy wyznacza z faktyczny okres nadzorowania przez niego usunięcia
tych wad.
Izba zważyła, że to na wykonawcy – z mocy art. 26 ust. 2a pzp – ciąży obowiązek
wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Z dowodów przywoływanych przez
Odwołującego wynika natomiast jednoznacznie, że odbiór ostateczny obwodnicy
Międzyrzecza Podlaskiego nastąpił 17 kwietnia 2008 r., a dodatkowo 31 października 2008 r.
pan P………. W……… jako kierownik budowy brał udział w wizji lokalnej w terenie, podczas
której stwierdzono usunięcie usterek wymienionych w protokole odbioru ostatecznego. W
ocenie Izby nie świadczy to o tym, że pomiędzy datą odbioru ostatecznego a datą usunięcia
usterek pan P……… W……… nabywał praktyczne doświadczenie w pełnieniu funkcji
kierownika budowy. Odwołujący wykazał co najwyżej, że ten konkretny dzień poddania
protokołu usunięcia usterek dzień można doliczyć do okresu pełnienia funkcji kierownika
budowy przy powyższej inwestycji. Natomiast Odwołujący nie przedstawił żadnych
okoliczności, ani tym bardziej dowodów, które pozwoliłyby na przyjęcie, że pomiędzy
obiorem budowy przez zamawiającego, co nastąpiło 17 kwietnia 2008 r., a 31 października
Sygn. akt KIO 2775/13
2008 r. pan P……… W……… wykonywał nieprzerwanie czynności związane z
zapewnieniem usunięcia usterek. Odwołujący usiłuje przejść do porządku dziennego nad
tym, co rzeczywiście wynika z protokołu ostatecznego budowy obwodnicy Międzyrzeca
Podlaskiego z 17 kwietnia 2008 r. Tymczasem protokół ten potwierdza, że roboty
budowlane, które trwały od 23 września 2005 r. do 31 października 2007 r., zostały
wykonane zgodnie z dokumentacją projektową i specyfikacjami technicznymi, a utrzymanie
odebranego odcinka drogi krajowej, czyli obwodnicy, od 18 kwietnia 2008 r. należy do
Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Lublinie Rejon w Międzyrzeczu
Podlaskim. Jednocześnie odnotowano stwierdzenie usterek kwalifikujących się do usunięcia,
które w 8 punktach zostały opisane w załączniku nr 1 do tego protokołu. Z kolei protokół
usunięcia usterek z 31 października 2008 r. potwierdza jedynie, że usterki te zostały już
usunięte. Taki stan rzeczy GDDKiA Oddział w Lublinie potwierdziła również w piśmie z 15
listopada 2013 r., w szczególności określając usterki stwierdzone podczas obioru
ostatecznego jako drobne. Co więcej, w piśmie tym inwestor wskazał również, że 8 kwietnia
2008 r. Wojewódzki Inspektorat Nadzoru Budowlanego w Lublinie przeprowadził
obligatoryjną kontrolę obwodnicy, której rezultat był pozytywny, w związku z czym 11
kwietnia 2008 r. została wydane decyzja o pozwoleniu na jej użytkowanie. GDDKiA
podkreśliła również, że w dokumentach kontroli i pozwoleniu na użytkowanie nie stwierdzono
wad lub usterek, których usunięcie skutkowałoby koniecznością pełnienia funkcji kierownika
budowy.
Izba zważyła, że powyższe dowody w żaden sposób nie potwierdzają stanowiska
Odwołującego, że pełnienie przez Pana P…….. W……… funkcji kierownika budowy trwało
nieprzerwanie do 31 października 2008 r., czy nawet dłużej. Na marginesie należy
zauważyć, że brak zdecydowania Odwołującego co do momentu końcowego pełnienia tej
funkcji przeczy jego twierdzeniom, że przepisy Prawa budowlanego wprost to regulują.
Nie sposób również nie dostrzec, że wskazywana w odwołaniu jako niepodważalna data
wydania pozwolenia na użytkowanie obwodnicy Międzyrzecza Podlaskiego (11 sierpnia
2008 r.), nie znalazła potwierdzenia w dowodach przeprowadzonych podczas rozprawy. Przy
czym Odwołujący nie przedstawił w tym zakresie żadnych dowodów, a jedynie własne
twierdzenia (wprost przeniesione ze swojego pisma z 5 listopada 2013 r. przesłanego
Zamawiającemu), natomiast Zamawiający przedstawił powyższy dowód w postaci
pisemnego oświadczenia GDDKiA Oddział w Lublinie.
Mając powyższe na uwadze, Izba – działając na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 ustawy
pzp – orzekła, jak w pkt 1 sentencji.
Sygn. akt KIO 2775/13
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku
na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy pzp w zw. z § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu
od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238) – obciążając Odwołującego kosztami tego postępowania,
na które złożył się uiszczony przez niego wpis.
Przewodniczący:
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
