rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2013-11-07
rok: 2013
data dokumentu: 2013-11-07
rok: 2013
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO 2484/13
KIO 2484/13
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 7 listopada 2013 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23 października 2013 r. przez
Odwołującego – konsorcjum firm: SUBOPOL sp. z o.o., Zakład Produkcyjno- Handlowo-
Usługowy „POLMET” mgr inż. Henryk K. Zakład Pracy Chronionej, ul. Wyrska 15A, 43-173
Łaziska Górne, w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego - Południowy Koncern
Węglowy S.A., ul. Grunwaldzka 37, 43-600 Jaworzno.
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23 października 2013 r. przez
Odwołującego – konsorcjum firm: SUBOPOL sp. z o.o., Zakład Produkcyjno- Handlowo-
Usługowy „POLMET” mgr inż. Henryk K. Zakład Pracy Chronionej, ul. Wyrska 15A, 43-173
Łaziska Górne, w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego - Południowy Koncern
Węglowy S.A., ul. Grunwaldzka 37, 43-600 Jaworzno.
orzeka:
1. oddala odwołanie.
2. kosztami postępowania obciąża Odwołującego – konsorcjum firm: SUBOPOL sp.
z o.o., Zakład Produkcyjno- Handlowo- Usługowy „POLMET” mgr inż. Henryk K. Zakład
Pracy Chronionej, ul. Wyrska 15A, 43-173 Łaziska Górne, i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego –
konsorcjum firm: SUBOPOL sp. z o.o., Zakład Produkcyjno- Handlowo- Usługowy „POLMET”
mgr inż. Henryk K. Zakład Pracy Chronionej, ul. Wyrska 15A, 43-173 Łaziska Górne, tytułem
wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Odwołującego – konsorcjum firm: SUBOPOL sp. z o.o., Zakład
Produkcyjno- Handlowo- Usługowy „POLMET” mgr inż. Henryk K. Zakład Pracy Chronionej,
ul. Wyrska 15A, 43-173 Łaziska Górne, na rzecz Zamawiającego - Południowy Koncern
Węglowy S.A., ul. Grunwaldzka 37, 43-600 Jaworzno, kwotę 3.600 zł 00 gr (słownie: trzy
tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego
poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2013 r., poz. 907) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Katowicach.
Przewodniczący:…………………..
Sygn. akt: KIO 2484/13
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający: Południowy Koncern Węglowy S.A. Wydział Zamówień Publicznych, ul.
Grunwaldzka 37, 43-600 Jaworzno wszczął postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego na „Dostawy okładziny
stalowej profilowanej pełnej dla Południowego Koncernu Węglowego S.A.“
Ogłoszenie o zamówieniu ukazało się w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej dnia
31 sierpnia 2013 r. pod nr 293946-2013-PL i w tym samym dniu Zamawiający zamieścił na
swojej stronie internetowej treść Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia.
Zamawiający w dniu 14 października 2013 r. przekazał Odwołującym pisemną
informację, iż w przedmiotowym postępowaniu nie dokonano wykluczenia Wykonawców, jak
również nie odrzucono żadnych ofert.
Nie zgadzając się z powyższą czynnością Zamawiającego Odwołujący: Wykonawcy
ubiegający się wspólnie o udzielenie zamówienia: SUBOPOL so. z Zoo. ul. Wyrska 15a, 43-
173 Łaziska Górne i Henryk K., prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Zakład
Produkcyjno-Handlowo-Usługowy „POLMET" mgr inż. Henryk K. Zakład Pracy Chronionej ul.
Krasickiego 7, 83-200 Starogard Gdański wniósł w dniu 23 października 2013r. odwołanie do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej od niezgodnego z przepisami ustawy zaniechania
Zamawiającego - Południowego Koncernu Węglowego S.A. w Jaworznie, polegającego –
zdaniem Odwołujacego - na niedokonaniu wykluczenia z udziału w postępowaniu
Wykonawcy Profi M Tec B. sp. j. w Pszczynie (określany dalej jako Profi M Tec) mimo
niewykazania przez tego Wykonawcę spełniania warunku udziału w postępowaniu w
zakresie posiadania wiedzy i doświadczenia, wskutek czego Odwołujący, który ma interes w
uzyskaniu zamówienia w niniejszym postępowaniu, został w wyniku naruszenia przez
Zamawiającego przepisów ustawy narażony na poniesienie szkody przejawiającej się w
utracie korzyści, jaką uzyskałby wykonując zamówienie.
Podniósł, iż jego pisemna oferta Odwołujących jest najkorzystniejsza, zaś wymagane
przez prawo w niniejszym stanie faktycznym wykluczenie Wykonawcy Profi M Tec z udziału
w postępowaniu skutkować będzie nieprzeprowadzeniem przez Zamawiającego aukcji
elektronicznej.
Zarzucił, że zaniechanie Zamawiającego stanowi naruszenie następujących
przepisów ustawy:
1.
art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 907), zwanej dalej ustawą Pzp., jako że wykonawca
Profi M Tec nie wykazał spełniania przez siebie warunku udziału w postępowaniu w postaci
posiadania stosownej wiedzy i doświadczenia, co powinno skutkować jego wykluczeniem z
udziału w postępowaniu, czego Zamawiający zaniechał,
2.
art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, jako że w celu wykazania spełniania warunku
udziału w postępowaniu wykonawca Profi M Tec złożył nieprawdziwe oświadczenie co do
wykonanych przez siebie dostaw, co powinno skutkować jego wykluczeniem z udziału w
postępowaniu, czego Zamawiający zaniechał,
3.
art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, jako że zaniechanie wykluczenia wykonawcy, co do
którego istnieją przepisane ku temu przez prawo przesłanki stanowi naruszenie zasady
równego traktowania Wykonawców.
W związku z powyższymi zarzutami, wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie
Zamawiającemu powtórzenia czynności badania ofert, z uwzględnieniem konieczności
wykluczenia Wykonawcy Profi M Tec z udziału w postępowaniu.
W pierwszej kolejności zwrócił uwagę, że zarówno ogłoszenie (pkt III.2.3), jak i SIWZ
(pkt II. Ad. B) zawierały w swej treści opis sposobu dokonania oceny spełnienia przez
wykonawców warunku posiadania niezbędnej wiedzy i doświadczenia, zgodnie z którym:
Zamawiający uzna, że Wykonawca spełnia warunki udziału w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego w zakresie posiadania wiedzy i doświadczenia, jeżeli Wykonawca
wykaże się w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli
okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, należytą realizacją dostaw
okładzin stalowych do obudowy chodnikowej lub strzemion do łączenia elementów obudowy
chodnikowej lub kształtowników do obudów i obudów chodnikowych lub rozpór do obudowy
chodnikowej lub siatki okładzinowej zgrzewanej i cięto-ciągnionej do obudowy chodnikowej
lub stóp podporowych do obudowy chodnikowej, których łączna wartość brutto jest nie
mniejsza niż: 2 400 000,00 zł.
Jednoczesnie wskazał, że Zamawiający oczekiwał od wykonawców złożenia wraz z
ofertą wykazu rzeczonych dostaw, z dokumentami potwierdzającymi, że dostawy te zostały
wykonane lub są wykonywane należycie (poświadczeniami).
Zaznaczył przy tym, że z udostępnionej Odwołującym przez Zamawiającego
dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wynika że, Zamawiający
zwrócił się do Wykonawcy Profi M Tec z opartym o przepis art. 26 ust. 3 ustawy Pzp
wezwaniem do uzupełnienia oświadczeń idokumentów potwierdzających spełnianie
warunków udziału w postępowaniu.
Zauważył także, że w wykonaniu tego wezwania Wykonawca Profi M Tec za pismem
z dnia 9 października 2013 r. złożył między innymi dokumenty określone przez siebie jako
Prawidłowy wykaz wykonanych dostaw wraz z dokumentami potwierdzającymi, że te
dostawy zostały wykonane należycie.
Z powyższego Odwołujący wnioskował, iż dokumentacja w tym zakresie, złożona
wraz z ofertą tego wykonawcy, nie spełniała wymogów SIWZ oraz ustawy. Zdaniem
Odwołującego pismo Wykonawcy Profi M Tec z dnia 9 października 2013 r. oraz załączniki
do niego jednoznacznie dowodzą, iż Wykonawca ten nadal nie wykazał, jakoby spełniał
warunki udziału w postępowaniu, wskutek czego Zamawiający powinien podjąć decyzję o
wykluczeniu go z udziału w postępowaniu.
W związku z powyższym wskazał, że złożony przez wykonawcę Profi M Tec wykaz
dostaw wraz z dowodem ich należytego wykonania nie potwierdza spełniania przez tego
wykonawcę warunku posiadania wiedzy i doświadczenia.
Poza tym podniósł, że Zamawiający w punkcie II. Ad. B Specyfikacji Istotnych
Warunków Zamówienia określił, iż uzna ten warunek za spełniony w odniesieniu do
wykonawców, którzy wykażą się należytą realizacją dostaw, których przedmiotem były:
1.
okładziny stalowe do obudowy chodnikowej, lub
2.
strzemiona do łączenia elementów obudowy chodnikowej, lub
3.
kształtowniki do obudów i obudów chodnikowych, lub
4.
rozpory do obudowy chodnikowej, lub
5.
siatka okładzinowa zgrzewana i cięto-ciągniona do obudowy chodnikowej, lub
6.
stopy podporowe do obudowy chodnikowej.
Według Odwołującego tak ukształtowany katalog wymienia powiązane ze sobą
funkcjonalnie rodzaje produktów, których dostarczanie uznane zostało przez Zamawiającego
za skutkujące uzyskaniem wiedzy i doświadczenia gwarantujących należyte wykonanie
niniejszego zamówienia.
W ocenie Odwołującego katalog ten ma charakter zamknięty, co oznacza, że
Zamawiający nie dopuścił potwierdzania wiedzy i doświadczenia wykonawców poprzez
wykazywanie dostaw innego rodzaju materiałów.
Taki kształt SIWZ nie został zakwestionowany przez żadnego z Wykonawców, co
oznacza – w opinii Odwołującego, że pozostaje on wiążący dla wszystkich uczestników
postępowania, a zatem wykonawca winien więc na potwierdzenie spełniania warunku
posiadania wiedzy i doświadczenia wykazać realizację dostaw obejmujących wyłącznie
produkty wymieniane w punkcie II. Ad. B SIWZ i załączyć poświadczenia, dokumentujące ich
należyte wykonanie.
Zarzucił, że wykaz dostaw złożony przez Wykonawcę Profi M Tec za pismem z dnia 9
października 2013 r. jako przedmiot jedynego zamówienia wymienionego w jego treści
wskazuje okładzinę stalową do obudowy chodnikowej innych elementów obudowy wyrobisk
korytarzowych, co z uwagi na swoją niepoprawność stylistyczną pozostaje niezrozumiałe.
Wywodził, że jego interpretacja staje się możliwa po zestawieniu go z treścią
poświadczenia, sporządzonego dnia 24 września 2013 r. przez odbiorcę dostaw, firmę M
Profil w Węgierskiej Górce, które wskazuje, że Wykonawca Profi M Tec jest dostawcą
okładzin stalowych do obudowy chodnikowej i innych elementów obudowy wyrobisk
korytarzowych.
Według Odwołującego pomimo błędu w treści samego wykazu jest oczywistym, że
Wykonawca Profi M Tec usiłuje udowodnić spełnienie przez siebie warunku posiadania
wiedzy i doświadczenia poprzez wykazanie dostawy okładzin stalowych do obudowy
chodnikowej i innych elementów obudowy wyrobisk korytarzowych.
W opinii Odwołującego uznać trzeba w takiej sytuacji, że wykonawca ten nie wykazał
spełnienia tego warunku udziału w postępowaniu i to mimo wezwania go przez
Zamawiającego w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp do uzupełnienia oświadczeń i dokumentów
w tym zakresie.
Zdaniem Odwołującego na podstawie złożonego wykazu dostaw i poświadczenia
Zamawiający nie jest bowiem w stanie zweryfikować:
1)
jaki odsetek w łącznej wartości dostaw stanowiły okładziny stalowe do
obudowy chodnikowej a jaki inne elementy obudowy wyrobisk korytarzowych,
2)
jakiego rodzaju inne elementy obudowy wyrobisk korytarzowych były
przedmiotem dostaw co powoduje, że pozytywna weryfikacja spełniania przez Profi M Tec
warunku posiadania wiedzy i doświadczenia nie jest możliwa.
Jednocześnie podniósł, że określenie innych elementów obudowy wyrobisk
korytarzowych jest zbyt ogólnikowe, aby móc z całą pewnością uznać, że mieszczą się w
nim wyłącznie produkty wymienione pod numerami od 2 do 6 w katalogu zamieszczonym
poniżej i nie jest jasne, czy w ogóle dostawami były objęte tego rodzaju produkty.
Nadto
zauważył,że
obudowy
wyrobisk
korytarzowych
zbudowane
są z bardzo licznych elementów różnych rodzajów - bynajmniej nie wyłącznie z tych, które
Zamawiający wymienił enumeratywnie w punkcie II. Ad. B SIWZ.
Powołał sie na informację przedstawioną przez Katedrę Geomechaniki, Budownictwa
Podziemnego i Zarządzania Ochroną Powierzchni Wydziału Górnictwa i Geologii PolitechnikiŚląskiej wyrażoną w piśmie z dnia 22 października 2013 r., l. dz. 78/RGU/2013, z której
wynika, że do podstawowych części składowych obudów wyrobisk korytarzowych należą:
1)
odrzwia stalowe,
2)
strzemiona łączące odcinki kształtowników,
3)
rozpory stalowe stabilizowane,
4)
okładziny (żelbetowe, stalowe lub z siatek zgrzewanych),
5)
stopy podporowe,
6)
stojaki podporowe (typu SV lub typu Valent) i inne wzmacniające konstrukcje
obudowy,
7)
podciągi stalowe (z kształtowników korytkowych lub z szyn),
8)
kotwie stalowe (prętowe lub strunowe),
9)
kaszty drewniane, stojaki drewniane, stropnice drewniane i inne elementy z
drewna.
Podkreślił przy tym, że Zamawiający w treści SIWZ i ogłoszenia o zamówieniu nie
stawiał w żadnym miejscu wymogu wykazania się dostawami jakichkolwiek elementów
obudowy wyrobisk korytarzowych i wymienił on jedynie sześć rodzajów takich elementów, a
wyłącznie ich dostawy mogą być uznawane za potwierdzające spełnianie warunku udział w
postępowaniu.
Na podstawie złożonego przez Wykonawcę Profi M Tec wykazu dostaw oraz
poświadczenia pochodzącego od firmy M Profil w Węgierskiej Górce Zamawiający nie jest w
stanie zweryfikować – w ocenie Odwołującego, czy Wykonawca ten spełnia warunek udziału
w postępowaniu w postaci posiadania wiedzy i doświadczenia. Dokumenty te nie pozwalają
bowiem na ustalenie, jakiej wartości dostawy dotyczyły przedmiotów wymienionych
enumeratywnie w treści punktu II. Ad. B SIWZ.
Spełnienie warunku udziału w postępowaniu wymaga – według Odwołującego -
wykazania dostaw wyłącznie elementów wymienionych w przytoczonym zapisie SIWZ,
czemu wykonawca Profi M Tec nie podołał, co musi skutkować wykluczeniem go z udziału w
postępowaniu.
Stwierdził również że, nie jest możliwe ponowne wezwanie Wykonawcy Profi M Tec
do przedstawienia prawidłowego wykazu dostaw i dowodów ich należytego wykonania.
Ponadto, nawet gdyby w toku postępowania odwoławczego wykonawca ten starał się
wykazać, iż w istocie spełnia warunek udziału w postępowaniu w postaci posiadania wiedzy i
doświadczenia, wyjaśnienia w tym zakresie także nie powinny być brane pod uwagę.
W ocenie Odwołującego fakt niewykazania spełniania tego warunku mimo
wystosowania przez Zamawiającego stosownego wezwania w trybie art. 26 ust. 3 ustawy
Pzp powinien przesądzać o konieczności zastosowania sankcji wykluczenia z udziału w
postępowaniu,
a
zaniechanie
tej
czynności
przez
Zamawiającego
stanowi
naruszenie przepisu art. 24 ust. 2 pkt.4 ustawy Pzp, uzasadniające wniesienie niniejszego
odwołania.
Niezależnie od wyżej opisanej przestanki wykluczenia Wykonawcy Profi M Tec z
udziału w postępowaniu, spełnieniu w istniejącym stanie faktycznym ulega – według
zapatrywania Odwołującego - także odrębna przesłanka wykluczenia, polegająca na złożeniu
nieprawdziwych informacji mogących mieć wpływ na wynik prowadzonego postępowania.
Zgłaszając powyższy zarzut argumentował, że okładziny stalowe profilowane są
produktem o wyjątkowo wąskim zakresie zastosowania, używanym wyłącznie w
podziemnych wyrobiskach korytarzowych przez zakłady górnicze zajmujące się
wydobywaniem węgla kamiennego i tylko w sytuacjach, gdy wymagają tego specyficzne
warunki geologiczne (nadmiernie miękkie stropy wyrobisk), a wydobycie węgla kamiennego
jest działalnością koncesjonowaną w rozumieniu przepisów o swobodzie działalności
gospodarczej.
Wskazał,że
na
terenie
Polski
działa
jedynie
kilka
podmiotów
prowadzących zakłady górnicze i wydobywających węgiel kamienny (Kompania Węglowa
S.A. w Katowicach, Jastrzębska Spółka Węglowa S.A. w Jastrzębiu-Zdroju, Katowicki
Holding Węglowy S.A. w Katowicach, Południowy Koncern Węglowy S.A. w Jaworznie -
Zamawiający w niniejszym postępowaniu, Lubelski Węgiel „Bogdanka" S.A. w Bogdance,
Przedsiębiorstwo Górnicze Silesia S.A. w Czechowicach-Dziedzicach, Kazimierz-Juliusz sp.
z o.o. w Sosnowcu, Zakład Górniczy „Siltech" sp. z o.o. w Zabrzu, a z całą pewnością nie
prowadzi
wydobycia
węgla
kamiennego
firma
M
Profil
w
Węgierskiej
Górce, której przeważająca działalność gospodarcza, zgodnie z wpisem do Centralnej
Ewidencji i Informacji o Działalności Gospodarczej obejmuje sprzedaż hurtową metali i rud
metali.
Według Odwołującego powyższe oznacza, że jeżeli Wykonawca Profi M Tec
faktycznie
dostarczał
tej
firmie
okładziny
stalowe
do
obudowy
chodnikowej i inne elementy obudowy wyrobisk korytarzowych, to musiało to mieć miejsce
wyłącznie w celu dalszej odsprzedaży, do jednego z przedsiębiorstw rzeczywiście
prowadzących działalność w zakresie wydobycia węgla kamiennego i przejawiających
faktyczne zapotrzebowanie w tym zakresie.
Zwrócił uwagę, że zgodnie z art. 132 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp w związku z art. 3 ust. 1
pkt 4 ustawy podmioty wydobywające węgiel kamienny należą do grona tzw. zamawiających
sektorowych, dokonywane przez nich zakupy regulowane są przepisami p.z.p., a
postępowania zakupowe, których wartość przekracza 400.000 euro dokumentowane są
także w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej.
Wyjaśnił, że System TED (Tenders Electronic Daily) zawiera dane jedenastu
postępowań, w których zamówienie publiczne zostało udzielone firmie M-Profil Magdalena
Polak w Węgierskiej Górce i żadne z nich nie dotyczy okładzin, ani innych elementów
obudowy wyrobisk korytarzowych.
Natomiast wskazał, że wszystkie obejmowały przenośniki lub części przenośników,
czyli maszyny górnicze, stanowiące zupełnie inny rodzaj sprzętu.
Zaznaczył także, że zakupy elementów obudowy wyrobisk korytarzowych zawierają
co do zasady opis okładzina, siatka metalowa, rozporki górnicze.
Powołując się na wydruki z systemu TED stwierdził, że system ten nie wykazuje
także, aby okładziny, czy też inne elementy obudowy wyrobisk korytarzowych, dostarczał w
trybie zamówień publicznych wykonawca Profi M Tec lub producent oferowanych przez niego
wyrobów.
Powyższe okoliczności – zdaniem Odwołującego - powodują uzasadnione
wątpliwości co do prawdziwości oświadczenia złożonego przez Wykonawcę Profi M Tec w
treści wykazu dostaw, które stają się tym bardziej uzasadnione, gdy dokonuje się badania
treści dołączonego do oferty certyfikatu uprawniającego do oznaczenia wyrobu znakiem
bezpieczeństwa, który został wydany dnia 22 lipca 2013 r. przez Ośrodek Badań, Atestacji i
Certyfikacji sp. z o.o. w Gliwicach (OBAC) pod nr OBAC/0367/CB/13, na rzecz Profi M Tec
Mateusz Ż. (a więc podmiotu odrębnego od wykonawcy w niniejszym postępowaniu), a który
został załączony do oferty wykonawcy Profi M Tec.
Podniósł także, że z informacji uzyskanej od OBAC w piśmie z dnia 18 października
2013 r., znak sprawy OBAC/3004/PB/13 przed wydaniem certyfikatu nr OBAC/0367/CB/13
ośrodek ten nie wydawał dla firmy Profi M Tec Mariusz Ż. certyfikatu, który dotyczyłby
okładziny stalowej profilowanej.
Wskazując na powszechnie dostępne na stronach internetowych wykazy certyfikatów
wydawanych przez pozostałe dwie jednostki akredytowane w tym zakresie, to jest Główny
Instytut Górnictwa w Katowicach oraz Instytut Techniki Górniczej KOMAG w Gliwicach,
stwierdził, że także one nie wydawały dla tego producenta certyfikatu obejmującego
okładziny stalowe.
Podniósł przy tym, że certyfikat uprawniający do oznaczania wyrobu znakiem
bezpieczeństwa jest w praktyce obrotu materiałami używanymi w podziemnych wyrobiskach
górniczych dokumentem potwierdzającym spełnianie wymagań prawnych wynikających
przede wszystkim z:
-
ustawy z dnia 9 czerwca 2011 r. - Prawo geologiczne i górnicze (Dz. U. nr
163, poz. 98 z późn.zm.),
-
ustawy z dnia 12 grudnia 2003 r. o ogólnym bezpieczeństwie produktów (Dz.
U. nr 229, poz. 2275 z późn. zm.),
-
rozporządzenia Ministra Gospodarki z dnia 28.06.2002 r. w sprawie
bezpieczeństwa i higieny pracy, prowadzenia ruchu oraz specjalistycznego zabezpieczenia
przeciwpożarowego w podziemnych zakładach górniczych.
Argumentował, że bez legitymowania się certyfikatem dostawca nie jest w praktyce w
stanie wykonywać dostaw na rzecz przedsiębiorców prowadzących wydobycie węgla
kamiennego, co potwierdza także końcowy fragment przywołanego wyżej pisma PolitechnikiŚląskiej z dnia 22 października 2013 r.
Poza tym twierdził, że brak certyfikatu wydanego na rzecz firmy Profi M Tec MariuszŻ. (producenta oferowanych wyrobów) przed dniem 22 lipca 2013 r. powoduje, że za
nieprawdziwe należy uznać oświadczenie Wykonawcy Profi M Tec zawarte w wykazie
dostaw, jakoby dostarczał on wyroby wskazane w wykazie już od dnia 1.01.2012 r.
Reasumując uzasadnienie tego zarzutu odwołania, wskazał, że skoro:
1. firma M-Profil w Węgierskiej Górce nie może być odbiorcą końcowym okładzin
stalowych do obudowy chodnikowej i innych elementów obudowy wyrobisk
korytarzowych, jako że nie prowadzi działalności w zakresie wydobycia węgla
kamiennego,
2. zgodnie z informacjami zawartymi w archiwach systemu TED firma ta nie
odsprzedawała tych produkty przedsiębiorcom prowadzącym działalność w
zakresie wydobycia węgla kamiennego,
3. przed dniem 22 lipca 2013 r. producent okładzin stalowych oferowanych przez
Wykonawcę Profi M Tec nie dysponował certyfikatem uprawniającym go do
oznaczania tego produktu znakiem bezpieczeństwa, uzasadnione jest
twierdzenie, że Wykonawca Profi M Tec złożył nieprawdziwe informacje w
zakresie swego oświadczenia zawartego w wykazie dostaw.
W opinii Odwołującego złożenie tych informacji ma wpływ na wynik
prowadzonego postępowania, ponieważ poprzez ich złożenie wykonawca ten stara się
wykazać spełnianie warunków udziału w postępowaniu i potencjalnie doprowadzić (po
przeprowadzeniu aukcji elektronicznej) do uznania jego oferty za najkorzystniejszą.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje.
Na podstawie zebranego w sprawie materiału dowodowego, a w szczególności w
oparciu o treść dokumentacji postępowania przetargowego, w tym ogłoszenia i Specyfikacji
Istotnych Warunków Zamówienia (SIWZ), oferty wykonawcy Profi M Tec B. sp.j., pisma z
dnia 14 października 2013r., odpowiedzi na odwołanie z dnia 7 listopada 2013r., jak również
na podstawie złożonych na rozprawie przez strony wyjaśnień i pism Izba postanowiła
odwołanie oddalić.
Odwołanie nie zawierało braków formalnych, wpis został przez Odwołującego
uiszczony, zatem odwołanie podlegało rozpoznaniu. Izba nie stwierdziła przesłanek do jego
odrzucenia.
Po przeprowadzeniu postępowania odwoławczego Izba nie doszukała się w
działaniach Zamawiającego naruszenia przepisów art.7 ust.1, art.24 ust.2 pkt.3 i 4 ustawy
Pzp.
Jednym z zagadnień wymagających rozstrzygnięcia w przedmiotowej sprawie była
kwestia oceny czy wykonawca Profi M Tec B. sp.j. spełniał podmiotowe warunki udziału w
przedmiotowym przetargu w zakresie wiedzy i doświadczenia oraz czy wykonawca ten złożył
nieprawdziwe informacje mające lub mogące mieć wpływ na wynik prowadzonego
postępowania.
Izba uznała, że wykonawca Profi M Tec B. sp.j. przedłożył poprawny wykaz i
referencję odpowiadającą postawionym przez Zamawiającego warunkom udziału w
postępowaniu.
Izba ustaliła, że stosownie do rozdziału II SIWZ - warunki udziału w postępowaniu
oraz opis sposobu dokonywania oceny spełnienia tych warunków o udzielenie zamówienia
publicznego mogą ubiegać się wykonawcy, którzy spełniają warunki dotyczące: B posiadania
wiedzy i doświadczenia.
W ad. B rozdziału II SIWZ zawarto postanowienie zgodnie, z którym Zamawiający
uzna, że Wykonawca spełnia warunki udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego w zakresie posiadania wiedzy i doświadczenia, jeżeli Wykonawca wykaże się w
okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres
prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, należytą realizacją dostaw okładzin
stalowych do obudowy chodnikowej lub strzemion do łączenia elementów obudowy
chodnikowej lub kształtowników do obudów i obudów chodnikowych lub rozpór do obudowy
chodnikowej lub siatki okładzinowej zgrzewanej i cięto-ciągnionej do obudowy chodnikowej
lub stóp podporowych do obudowy chodnikowej, których łączna wartość brutto jest nie
mniejsza niż: 2 400 000,00 zł.
Jednocześnie Izba stwierdziła, że na stronie 51 oferty w wykazie dostaw w pozycji 1
dotyczącej przedmiotu zamówienia wykonawca Prof. M Tec B. sp.j. wpisał „okładziny
stalowe”, co – zdaniem Izby – mieści się w warunku realizacji dostawy okładzin stalowych do
obudowy chodnikowej.
Poza tym na stronie 52 oferty wykonawca ten załączył list referencyjny z dnia 20
września 2013r. wskazujący na należyte wykonanie dostawy okładzin stalowych w
wymaganym okresie i na kwotę wyższą niż ta przewidziana w rozdziale II B.
Nadto Izba doszła do przekonania, że załączone w wyniku postępowania
wyjaśniającego dokumenty przez Odwołującego nie mają charakteru uzupełnienia, o którym
mowa, w art.26 ust.3 ustawy Pzp, lecz mogą być potraktowane jedynie, jako wyjaśnienia, co
odpowiada formule, w jakiej występował Zamawiający w piśmie z dnia 2 października 2013r.
zmierzając jedynie do wyjaśnienia czy w istocie chodzi o okładziny stalowe do obudowy
chodnikowej czy też o inny produkt.
Jako, że wykonawca Profi M Tec B. sp.j. doprecyzował w następstwie powyższej
procedury wyjaśniającej, że w ramach przedmiotu zamówienia realizowanej dostawy
mieściło się dostarczenie zaproponowanych okładzin stalowych do obudowy chodnikowej, co
nie mogło już budzić wątpliwości Zamawiającego w zakresie zgodności z wyżej
wymienionym warunkiem z rozdziału II B SIWZ, nie można uznać za trafną argumentacji
Odwołującego w tym zakresie.
Wymaga również wskazania, że Zamawiający nie wprowadził w SIWZ jakiejkolwiek
sztywnej formuły dokumentowania przedmiotu zamówienia w rubryce powołanego wyżej
wykazu, co nie może skutkować wykluczeniem wykonawcy z przetargu, skoro przedłożył onżądany treścią SIWZ wykaz wraz z listem referencyjnym z dnia 20 września 2013r.
W odniesieniu do drugiego zarzutu, to według zapatrywania Izby zgłoszony zarzut
podania nieprawdziwych informacji mających lub mogących mieć wpływ na wynik
postępowania wymaga przeprowadzenia skutecznego dowodzenia.
Zdaniem Izby Odwołujący nie udowodnił podania przez wykonawcę nieprawdziwych
informacji. Szczególnie nie można uznać za taki wiarygodny materiał przedłożonych przez
Odwołującego wydruków z Internetu, które mogą, co najwyżej potwierdzać zamówienia
publiczne, których wartość zamówienia przekraczała kwotę 400 000 euro czy brak
posiadania w okresie wykonania zobowiązania certyfikatu niemającego obligatoryjnego
charakteru.
W ocenie Izby wykazanie przesłanki podania nieprawdziwych informacji może
nastąpić jedynie w oparciu o bardzo mocne dowody, na podstawie, których można przypisać
wykonawcy celowe zachowanie zmierzające do wprowadzenia Zamawiającego w błąd w
zamiarze uzyskania zamówienia.
Wszelkie
zaś
domysły
Odwołującego
i
jego
przypuszczenia
oraz
uprawdopodobnienia nie stanowią – w ocenie Izby - dostatecznego materiału dającego
podstawę do przypisania konkurentowi winy w działaniu polegającej na podaniu
nieprawdziwych informacji mających lub mogących mieć wpływ na wynik postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego.
W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp postanowiła
oddalić odwołanie.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem
przepisów rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:…………………..
1. oddala odwołanie.
2. kosztami postępowania obciąża Odwołującego – konsorcjum firm: SUBOPOL sp.
z o.o., Zakład Produkcyjno- Handlowo- Usługowy „POLMET” mgr inż. Henryk K. Zakład
Pracy Chronionej, ul. Wyrska 15A, 43-173 Łaziska Górne, i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego –
konsorcjum firm: SUBOPOL sp. z o.o., Zakład Produkcyjno- Handlowo- Usługowy „POLMET”
mgr inż. Henryk K. Zakład Pracy Chronionej, ul. Wyrska 15A, 43-173 Łaziska Górne, tytułem
wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Odwołującego – konsorcjum firm: SUBOPOL sp. z o.o., Zakład
Produkcyjno- Handlowo- Usługowy „POLMET” mgr inż. Henryk K. Zakład Pracy Chronionej,
ul. Wyrska 15A, 43-173 Łaziska Górne, na rzecz Zamawiającego - Południowy Koncern
Węglowy S.A., ul. Grunwaldzka 37, 43-600 Jaworzno, kwotę 3.600 zł 00 gr (słownie: trzy
tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego
poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2013 r., poz. 907) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Katowicach.
Przewodniczący:…………………..
Sygn. akt: KIO 2484/13
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający: Południowy Koncern Węglowy S.A. Wydział Zamówień Publicznych, ul.
Grunwaldzka 37, 43-600 Jaworzno wszczął postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego na „Dostawy okładziny
stalowej profilowanej pełnej dla Południowego Koncernu Węglowego S.A.“
Ogłoszenie o zamówieniu ukazało się w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej dnia
31 sierpnia 2013 r. pod nr 293946-2013-PL i w tym samym dniu Zamawiający zamieścił na
swojej stronie internetowej treść Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia.
Zamawiający w dniu 14 października 2013 r. przekazał Odwołującym pisemną
informację, iż w przedmiotowym postępowaniu nie dokonano wykluczenia Wykonawców, jak
również nie odrzucono żadnych ofert.
Nie zgadzając się z powyższą czynnością Zamawiającego Odwołujący: Wykonawcy
ubiegający się wspólnie o udzielenie zamówienia: SUBOPOL so. z Zoo. ul. Wyrska 15a, 43-
173 Łaziska Górne i Henryk K., prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Zakład
Produkcyjno-Handlowo-Usługowy „POLMET" mgr inż. Henryk K. Zakład Pracy Chronionej ul.
Krasickiego 7, 83-200 Starogard Gdański wniósł w dniu 23 października 2013r. odwołanie do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej od niezgodnego z przepisami ustawy zaniechania
Zamawiającego - Południowego Koncernu Węglowego S.A. w Jaworznie, polegającego –
zdaniem Odwołujacego - na niedokonaniu wykluczenia z udziału w postępowaniu
Wykonawcy Profi M Tec B. sp. j. w Pszczynie (określany dalej jako Profi M Tec) mimo
niewykazania przez tego Wykonawcę spełniania warunku udziału w postępowaniu w
zakresie posiadania wiedzy i doświadczenia, wskutek czego Odwołujący, który ma interes w
uzyskaniu zamówienia w niniejszym postępowaniu, został w wyniku naruszenia przez
Zamawiającego przepisów ustawy narażony na poniesienie szkody przejawiającej się w
utracie korzyści, jaką uzyskałby wykonując zamówienie.
Podniósł, iż jego pisemna oferta Odwołujących jest najkorzystniejsza, zaś wymagane
przez prawo w niniejszym stanie faktycznym wykluczenie Wykonawcy Profi M Tec z udziału
w postępowaniu skutkować będzie nieprzeprowadzeniem przez Zamawiającego aukcji
elektronicznej.
Zarzucił, że zaniechanie Zamawiającego stanowi naruszenie następujących
przepisów ustawy:
1.
art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 907), zwanej dalej ustawą Pzp., jako że wykonawca
Profi M Tec nie wykazał spełniania przez siebie warunku udziału w postępowaniu w postaci
posiadania stosownej wiedzy i doświadczenia, co powinno skutkować jego wykluczeniem z
udziału w postępowaniu, czego Zamawiający zaniechał,
2.
art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, jako że w celu wykazania spełniania warunku
udziału w postępowaniu wykonawca Profi M Tec złożył nieprawdziwe oświadczenie co do
wykonanych przez siebie dostaw, co powinno skutkować jego wykluczeniem z udziału w
postępowaniu, czego Zamawiający zaniechał,
3.
art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, jako że zaniechanie wykluczenia wykonawcy, co do
którego istnieją przepisane ku temu przez prawo przesłanki stanowi naruszenie zasady
równego traktowania Wykonawców.
W związku z powyższymi zarzutami, wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie
Zamawiającemu powtórzenia czynności badania ofert, z uwzględnieniem konieczności
wykluczenia Wykonawcy Profi M Tec z udziału w postępowaniu.
W pierwszej kolejności zwrócił uwagę, że zarówno ogłoszenie (pkt III.2.3), jak i SIWZ
(pkt II. Ad. B) zawierały w swej treści opis sposobu dokonania oceny spełnienia przez
wykonawców warunku posiadania niezbędnej wiedzy i doświadczenia, zgodnie z którym:
Zamawiający uzna, że Wykonawca spełnia warunki udziału w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego w zakresie posiadania wiedzy i doświadczenia, jeżeli Wykonawca
wykaże się w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli
okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, należytą realizacją dostaw
okładzin stalowych do obudowy chodnikowej lub strzemion do łączenia elementów obudowy
chodnikowej lub kształtowników do obudów i obudów chodnikowych lub rozpór do obudowy
chodnikowej lub siatki okładzinowej zgrzewanej i cięto-ciągnionej do obudowy chodnikowej
lub stóp podporowych do obudowy chodnikowej, których łączna wartość brutto jest nie
mniejsza niż: 2 400 000,00 zł.
Jednoczesnie wskazał, że Zamawiający oczekiwał od wykonawców złożenia wraz z
ofertą wykazu rzeczonych dostaw, z dokumentami potwierdzającymi, że dostawy te zostały
wykonane lub są wykonywane należycie (poświadczeniami).
Zaznaczył przy tym, że z udostępnionej Odwołującym przez Zamawiającego
dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wynika że, Zamawiający
zwrócił się do Wykonawcy Profi M Tec z opartym o przepis art. 26 ust. 3 ustawy Pzp
wezwaniem do uzupełnienia oświadczeń idokumentów potwierdzających spełnianie
warunków udziału w postępowaniu.
Zauważył także, że w wykonaniu tego wezwania Wykonawca Profi M Tec za pismem
z dnia 9 października 2013 r. złożył między innymi dokumenty określone przez siebie jako
Prawidłowy wykaz wykonanych dostaw wraz z dokumentami potwierdzającymi, że te
dostawy zostały wykonane należycie.
Z powyższego Odwołujący wnioskował, iż dokumentacja w tym zakresie, złożona
wraz z ofertą tego wykonawcy, nie spełniała wymogów SIWZ oraz ustawy. Zdaniem
Odwołującego pismo Wykonawcy Profi M Tec z dnia 9 października 2013 r. oraz załączniki
do niego jednoznacznie dowodzą, iż Wykonawca ten nadal nie wykazał, jakoby spełniał
warunki udziału w postępowaniu, wskutek czego Zamawiający powinien podjąć decyzję o
wykluczeniu go z udziału w postępowaniu.
W związku z powyższym wskazał, że złożony przez wykonawcę Profi M Tec wykaz
dostaw wraz z dowodem ich należytego wykonania nie potwierdza spełniania przez tego
wykonawcę warunku posiadania wiedzy i doświadczenia.
Poza tym podniósł, że Zamawiający w punkcie II. Ad. B Specyfikacji Istotnych
Warunków Zamówienia określił, iż uzna ten warunek za spełniony w odniesieniu do
wykonawców, którzy wykażą się należytą realizacją dostaw, których przedmiotem były:
1.
okładziny stalowe do obudowy chodnikowej, lub
2.
strzemiona do łączenia elementów obudowy chodnikowej, lub
3.
kształtowniki do obudów i obudów chodnikowych, lub
4.
rozpory do obudowy chodnikowej, lub
5.
siatka okładzinowa zgrzewana i cięto-ciągniona do obudowy chodnikowej, lub
6.
stopy podporowe do obudowy chodnikowej.
Według Odwołującego tak ukształtowany katalog wymienia powiązane ze sobą
funkcjonalnie rodzaje produktów, których dostarczanie uznane zostało przez Zamawiającego
za skutkujące uzyskaniem wiedzy i doświadczenia gwarantujących należyte wykonanie
niniejszego zamówienia.
W ocenie Odwołującego katalog ten ma charakter zamknięty, co oznacza, że
Zamawiający nie dopuścił potwierdzania wiedzy i doświadczenia wykonawców poprzez
wykazywanie dostaw innego rodzaju materiałów.
Taki kształt SIWZ nie został zakwestionowany przez żadnego z Wykonawców, co
oznacza – w opinii Odwołującego, że pozostaje on wiążący dla wszystkich uczestników
postępowania, a zatem wykonawca winien więc na potwierdzenie spełniania warunku
posiadania wiedzy i doświadczenia wykazać realizację dostaw obejmujących wyłącznie
produkty wymieniane w punkcie II. Ad. B SIWZ i załączyć poświadczenia, dokumentujące ich
należyte wykonanie.
Zarzucił, że wykaz dostaw złożony przez Wykonawcę Profi M Tec za pismem z dnia 9
października 2013 r. jako przedmiot jedynego zamówienia wymienionego w jego treści
wskazuje okładzinę stalową do obudowy chodnikowej innych elementów obudowy wyrobisk
korytarzowych, co z uwagi na swoją niepoprawność stylistyczną pozostaje niezrozumiałe.
Wywodził, że jego interpretacja staje się możliwa po zestawieniu go z treścią
poświadczenia, sporządzonego dnia 24 września 2013 r. przez odbiorcę dostaw, firmę M
Profil w Węgierskiej Górce, które wskazuje, że Wykonawca Profi M Tec jest dostawcą
okładzin stalowych do obudowy chodnikowej i innych elementów obudowy wyrobisk
korytarzowych.
Według Odwołującego pomimo błędu w treści samego wykazu jest oczywistym, że
Wykonawca Profi M Tec usiłuje udowodnić spełnienie przez siebie warunku posiadania
wiedzy i doświadczenia poprzez wykazanie dostawy okładzin stalowych do obudowy
chodnikowej i innych elementów obudowy wyrobisk korytarzowych.
W opinii Odwołującego uznać trzeba w takiej sytuacji, że wykonawca ten nie wykazał
spełnienia tego warunku udziału w postępowaniu i to mimo wezwania go przez
Zamawiającego w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp do uzupełnienia oświadczeń i dokumentów
w tym zakresie.
Zdaniem Odwołującego na podstawie złożonego wykazu dostaw i poświadczenia
Zamawiający nie jest bowiem w stanie zweryfikować:
1)
jaki odsetek w łącznej wartości dostaw stanowiły okładziny stalowe do
obudowy chodnikowej a jaki inne elementy obudowy wyrobisk korytarzowych,
2)
jakiego rodzaju inne elementy obudowy wyrobisk korytarzowych były
przedmiotem dostaw co powoduje, że pozytywna weryfikacja spełniania przez Profi M Tec
warunku posiadania wiedzy i doświadczenia nie jest możliwa.
Jednocześnie podniósł, że określenie innych elementów obudowy wyrobisk
korytarzowych jest zbyt ogólnikowe, aby móc z całą pewnością uznać, że mieszczą się w
nim wyłącznie produkty wymienione pod numerami od 2 do 6 w katalogu zamieszczonym
poniżej i nie jest jasne, czy w ogóle dostawami były objęte tego rodzaju produkty.
Nadto
zauważył,że
obudowy
wyrobisk
korytarzowych
zbudowane
są z bardzo licznych elementów różnych rodzajów - bynajmniej nie wyłącznie z tych, które
Zamawiający wymienił enumeratywnie w punkcie II. Ad. B SIWZ.
Powołał sie na informację przedstawioną przez Katedrę Geomechaniki, Budownictwa
Podziemnego i Zarządzania Ochroną Powierzchni Wydziału Górnictwa i Geologii PolitechnikiŚląskiej wyrażoną w piśmie z dnia 22 października 2013 r., l. dz. 78/RGU/2013, z której
wynika, że do podstawowych części składowych obudów wyrobisk korytarzowych należą:
1)
odrzwia stalowe,
2)
strzemiona łączące odcinki kształtowników,
3)
rozpory stalowe stabilizowane,
4)
okładziny (żelbetowe, stalowe lub z siatek zgrzewanych),
5)
stopy podporowe,
6)
stojaki podporowe (typu SV lub typu Valent) i inne wzmacniające konstrukcje
obudowy,
7)
podciągi stalowe (z kształtowników korytkowych lub z szyn),
8)
kotwie stalowe (prętowe lub strunowe),
9)
kaszty drewniane, stojaki drewniane, stropnice drewniane i inne elementy z
drewna.
Podkreślił przy tym, że Zamawiający w treści SIWZ i ogłoszenia o zamówieniu nie
stawiał w żadnym miejscu wymogu wykazania się dostawami jakichkolwiek elementów
obudowy wyrobisk korytarzowych i wymienił on jedynie sześć rodzajów takich elementów, a
wyłącznie ich dostawy mogą być uznawane za potwierdzające spełnianie warunku udział w
postępowaniu.
Na podstawie złożonego przez Wykonawcę Profi M Tec wykazu dostaw oraz
poświadczenia pochodzącego od firmy M Profil w Węgierskiej Górce Zamawiający nie jest w
stanie zweryfikować – w ocenie Odwołującego, czy Wykonawca ten spełnia warunek udziału
w postępowaniu w postaci posiadania wiedzy i doświadczenia. Dokumenty te nie pozwalają
bowiem na ustalenie, jakiej wartości dostawy dotyczyły przedmiotów wymienionych
enumeratywnie w treści punktu II. Ad. B SIWZ.
Spełnienie warunku udziału w postępowaniu wymaga – według Odwołującego -
wykazania dostaw wyłącznie elementów wymienionych w przytoczonym zapisie SIWZ,
czemu wykonawca Profi M Tec nie podołał, co musi skutkować wykluczeniem go z udziału w
postępowaniu.
Stwierdził również że, nie jest możliwe ponowne wezwanie Wykonawcy Profi M Tec
do przedstawienia prawidłowego wykazu dostaw i dowodów ich należytego wykonania.
Ponadto, nawet gdyby w toku postępowania odwoławczego wykonawca ten starał się
wykazać, iż w istocie spełnia warunek udziału w postępowaniu w postaci posiadania wiedzy i
doświadczenia, wyjaśnienia w tym zakresie także nie powinny być brane pod uwagę.
W ocenie Odwołującego fakt niewykazania spełniania tego warunku mimo
wystosowania przez Zamawiającego stosownego wezwania w trybie art. 26 ust. 3 ustawy
Pzp powinien przesądzać o konieczności zastosowania sankcji wykluczenia z udziału w
postępowaniu,
a
zaniechanie
tej
czynności
przez
Zamawiającego
stanowi
naruszenie przepisu art. 24 ust. 2 pkt.4 ustawy Pzp, uzasadniające wniesienie niniejszego
odwołania.
Niezależnie od wyżej opisanej przestanki wykluczenia Wykonawcy Profi M Tec z
udziału w postępowaniu, spełnieniu w istniejącym stanie faktycznym ulega – według
zapatrywania Odwołującego - także odrębna przesłanka wykluczenia, polegająca na złożeniu
nieprawdziwych informacji mogących mieć wpływ na wynik prowadzonego postępowania.
Zgłaszając powyższy zarzut argumentował, że okładziny stalowe profilowane są
produktem o wyjątkowo wąskim zakresie zastosowania, używanym wyłącznie w
podziemnych wyrobiskach korytarzowych przez zakłady górnicze zajmujące się
wydobywaniem węgla kamiennego i tylko w sytuacjach, gdy wymagają tego specyficzne
warunki geologiczne (nadmiernie miękkie stropy wyrobisk), a wydobycie węgla kamiennego
jest działalnością koncesjonowaną w rozumieniu przepisów o swobodzie działalności
gospodarczej.
Wskazał,że
na
terenie
Polski
działa
jedynie
kilka
podmiotów
prowadzących zakłady górnicze i wydobywających węgiel kamienny (Kompania Węglowa
S.A. w Katowicach, Jastrzębska Spółka Węglowa S.A. w Jastrzębiu-Zdroju, Katowicki
Holding Węglowy S.A. w Katowicach, Południowy Koncern Węglowy S.A. w Jaworznie -
Zamawiający w niniejszym postępowaniu, Lubelski Węgiel „Bogdanka" S.A. w Bogdance,
Przedsiębiorstwo Górnicze Silesia S.A. w Czechowicach-Dziedzicach, Kazimierz-Juliusz sp.
z o.o. w Sosnowcu, Zakład Górniczy „Siltech" sp. z o.o. w Zabrzu, a z całą pewnością nie
prowadzi
wydobycia
węgla
kamiennego
firma
M
Profil
w
Węgierskiej
Górce, której przeważająca działalność gospodarcza, zgodnie z wpisem do Centralnej
Ewidencji i Informacji o Działalności Gospodarczej obejmuje sprzedaż hurtową metali i rud
metali.
Według Odwołującego powyższe oznacza, że jeżeli Wykonawca Profi M Tec
faktycznie
dostarczał
tej
firmie
okładziny
stalowe
do
obudowy
chodnikowej i inne elementy obudowy wyrobisk korytarzowych, to musiało to mieć miejsce
wyłącznie w celu dalszej odsprzedaży, do jednego z przedsiębiorstw rzeczywiście
prowadzących działalność w zakresie wydobycia węgla kamiennego i przejawiających
faktyczne zapotrzebowanie w tym zakresie.
Zwrócił uwagę, że zgodnie z art. 132 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp w związku z art. 3 ust. 1
pkt 4 ustawy podmioty wydobywające węgiel kamienny należą do grona tzw. zamawiających
sektorowych, dokonywane przez nich zakupy regulowane są przepisami p.z.p., a
postępowania zakupowe, których wartość przekracza 400.000 euro dokumentowane są
także w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej.
Wyjaśnił, że System TED (Tenders Electronic Daily) zawiera dane jedenastu
postępowań, w których zamówienie publiczne zostało udzielone firmie M-Profil Magdalena
Polak w Węgierskiej Górce i żadne z nich nie dotyczy okładzin, ani innych elementów
obudowy wyrobisk korytarzowych.
Natomiast wskazał, że wszystkie obejmowały przenośniki lub części przenośników,
czyli maszyny górnicze, stanowiące zupełnie inny rodzaj sprzętu.
Zaznaczył także, że zakupy elementów obudowy wyrobisk korytarzowych zawierają
co do zasady opis okładzina, siatka metalowa, rozporki górnicze.
Powołując się na wydruki z systemu TED stwierdził, że system ten nie wykazuje
także, aby okładziny, czy też inne elementy obudowy wyrobisk korytarzowych, dostarczał w
trybie zamówień publicznych wykonawca Profi M Tec lub producent oferowanych przez niego
wyrobów.
Powyższe okoliczności – zdaniem Odwołującego - powodują uzasadnione
wątpliwości co do prawdziwości oświadczenia złożonego przez Wykonawcę Profi M Tec w
treści wykazu dostaw, które stają się tym bardziej uzasadnione, gdy dokonuje się badania
treści dołączonego do oferty certyfikatu uprawniającego do oznaczenia wyrobu znakiem
bezpieczeństwa, który został wydany dnia 22 lipca 2013 r. przez Ośrodek Badań, Atestacji i
Certyfikacji sp. z o.o. w Gliwicach (OBAC) pod nr OBAC/0367/CB/13, na rzecz Profi M Tec
Mateusz Ż. (a więc podmiotu odrębnego od wykonawcy w niniejszym postępowaniu), a który
został załączony do oferty wykonawcy Profi M Tec.
Podniósł także, że z informacji uzyskanej od OBAC w piśmie z dnia 18 października
2013 r., znak sprawy OBAC/3004/PB/13 przed wydaniem certyfikatu nr OBAC/0367/CB/13
ośrodek ten nie wydawał dla firmy Profi M Tec Mariusz Ż. certyfikatu, który dotyczyłby
okładziny stalowej profilowanej.
Wskazując na powszechnie dostępne na stronach internetowych wykazy certyfikatów
wydawanych przez pozostałe dwie jednostki akredytowane w tym zakresie, to jest Główny
Instytut Górnictwa w Katowicach oraz Instytut Techniki Górniczej KOMAG w Gliwicach,
stwierdził, że także one nie wydawały dla tego producenta certyfikatu obejmującego
okładziny stalowe.
Podniósł przy tym, że certyfikat uprawniający do oznaczania wyrobu znakiem
bezpieczeństwa jest w praktyce obrotu materiałami używanymi w podziemnych wyrobiskach
górniczych dokumentem potwierdzającym spełnianie wymagań prawnych wynikających
przede wszystkim z:
-
ustawy z dnia 9 czerwca 2011 r. - Prawo geologiczne i górnicze (Dz. U. nr
163, poz. 98 z późn.zm.),
-
ustawy z dnia 12 grudnia 2003 r. o ogólnym bezpieczeństwie produktów (Dz.
U. nr 229, poz. 2275 z późn. zm.),
-
rozporządzenia Ministra Gospodarki z dnia 28.06.2002 r. w sprawie
bezpieczeństwa i higieny pracy, prowadzenia ruchu oraz specjalistycznego zabezpieczenia
przeciwpożarowego w podziemnych zakładach górniczych.
Argumentował, że bez legitymowania się certyfikatem dostawca nie jest w praktyce w
stanie wykonywać dostaw na rzecz przedsiębiorców prowadzących wydobycie węgla
kamiennego, co potwierdza także końcowy fragment przywołanego wyżej pisma PolitechnikiŚląskiej z dnia 22 października 2013 r.
Poza tym twierdził, że brak certyfikatu wydanego na rzecz firmy Profi M Tec MariuszŻ. (producenta oferowanych wyrobów) przed dniem 22 lipca 2013 r. powoduje, że za
nieprawdziwe należy uznać oświadczenie Wykonawcy Profi M Tec zawarte w wykazie
dostaw, jakoby dostarczał on wyroby wskazane w wykazie już od dnia 1.01.2012 r.
Reasumując uzasadnienie tego zarzutu odwołania, wskazał, że skoro:
1. firma M-Profil w Węgierskiej Górce nie może być odbiorcą końcowym okładzin
stalowych do obudowy chodnikowej i innych elementów obudowy wyrobisk
korytarzowych, jako że nie prowadzi działalności w zakresie wydobycia węgla
kamiennego,
2. zgodnie z informacjami zawartymi w archiwach systemu TED firma ta nie
odsprzedawała tych produkty przedsiębiorcom prowadzącym działalność w
zakresie wydobycia węgla kamiennego,
3. przed dniem 22 lipca 2013 r. producent okładzin stalowych oferowanych przez
Wykonawcę Profi M Tec nie dysponował certyfikatem uprawniającym go do
oznaczania tego produktu znakiem bezpieczeństwa, uzasadnione jest
twierdzenie, że Wykonawca Profi M Tec złożył nieprawdziwe informacje w
zakresie swego oświadczenia zawartego w wykazie dostaw.
W opinii Odwołującego złożenie tych informacji ma wpływ na wynik
prowadzonego postępowania, ponieważ poprzez ich złożenie wykonawca ten stara się
wykazać spełnianie warunków udziału w postępowaniu i potencjalnie doprowadzić (po
przeprowadzeniu aukcji elektronicznej) do uznania jego oferty za najkorzystniejszą.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje.
Na podstawie zebranego w sprawie materiału dowodowego, a w szczególności w
oparciu o treść dokumentacji postępowania przetargowego, w tym ogłoszenia i Specyfikacji
Istotnych Warunków Zamówienia (SIWZ), oferty wykonawcy Profi M Tec B. sp.j., pisma z
dnia 14 października 2013r., odpowiedzi na odwołanie z dnia 7 listopada 2013r., jak również
na podstawie złożonych na rozprawie przez strony wyjaśnień i pism Izba postanowiła
odwołanie oddalić.
Odwołanie nie zawierało braków formalnych, wpis został przez Odwołującego
uiszczony, zatem odwołanie podlegało rozpoznaniu. Izba nie stwierdziła przesłanek do jego
odrzucenia.
Po przeprowadzeniu postępowania odwoławczego Izba nie doszukała się w
działaniach Zamawiającego naruszenia przepisów art.7 ust.1, art.24 ust.2 pkt.3 i 4 ustawy
Pzp.
Jednym z zagadnień wymagających rozstrzygnięcia w przedmiotowej sprawie była
kwestia oceny czy wykonawca Profi M Tec B. sp.j. spełniał podmiotowe warunki udziału w
przedmiotowym przetargu w zakresie wiedzy i doświadczenia oraz czy wykonawca ten złożył
nieprawdziwe informacje mające lub mogące mieć wpływ na wynik prowadzonego
postępowania.
Izba uznała, że wykonawca Profi M Tec B. sp.j. przedłożył poprawny wykaz i
referencję odpowiadającą postawionym przez Zamawiającego warunkom udziału w
postępowaniu.
Izba ustaliła, że stosownie do rozdziału II SIWZ - warunki udziału w postępowaniu
oraz opis sposobu dokonywania oceny spełnienia tych warunków o udzielenie zamówienia
publicznego mogą ubiegać się wykonawcy, którzy spełniają warunki dotyczące: B posiadania
wiedzy i doświadczenia.
W ad. B rozdziału II SIWZ zawarto postanowienie zgodnie, z którym Zamawiający
uzna, że Wykonawca spełnia warunki udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego w zakresie posiadania wiedzy i doświadczenia, jeżeli Wykonawca wykaże się w
okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres
prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, należytą realizacją dostaw okładzin
stalowych do obudowy chodnikowej lub strzemion do łączenia elementów obudowy
chodnikowej lub kształtowników do obudów i obudów chodnikowych lub rozpór do obudowy
chodnikowej lub siatki okładzinowej zgrzewanej i cięto-ciągnionej do obudowy chodnikowej
lub stóp podporowych do obudowy chodnikowej, których łączna wartość brutto jest nie
mniejsza niż: 2 400 000,00 zł.
Jednocześnie Izba stwierdziła, że na stronie 51 oferty w wykazie dostaw w pozycji 1
dotyczącej przedmiotu zamówienia wykonawca Prof. M Tec B. sp.j. wpisał „okładziny
stalowe”, co – zdaniem Izby – mieści się w warunku realizacji dostawy okładzin stalowych do
obudowy chodnikowej.
Poza tym na stronie 52 oferty wykonawca ten załączył list referencyjny z dnia 20
września 2013r. wskazujący na należyte wykonanie dostawy okładzin stalowych w
wymaganym okresie i na kwotę wyższą niż ta przewidziana w rozdziale II B.
Nadto Izba doszła do przekonania, że załączone w wyniku postępowania
wyjaśniającego dokumenty przez Odwołującego nie mają charakteru uzupełnienia, o którym
mowa, w art.26 ust.3 ustawy Pzp, lecz mogą być potraktowane jedynie, jako wyjaśnienia, co
odpowiada formule, w jakiej występował Zamawiający w piśmie z dnia 2 października 2013r.
zmierzając jedynie do wyjaśnienia czy w istocie chodzi o okładziny stalowe do obudowy
chodnikowej czy też o inny produkt.
Jako, że wykonawca Profi M Tec B. sp.j. doprecyzował w następstwie powyższej
procedury wyjaśniającej, że w ramach przedmiotu zamówienia realizowanej dostawy
mieściło się dostarczenie zaproponowanych okładzin stalowych do obudowy chodnikowej, co
nie mogło już budzić wątpliwości Zamawiającego w zakresie zgodności z wyżej
wymienionym warunkiem z rozdziału II B SIWZ, nie można uznać za trafną argumentacji
Odwołującego w tym zakresie.
Wymaga również wskazania, że Zamawiający nie wprowadził w SIWZ jakiejkolwiek
sztywnej formuły dokumentowania przedmiotu zamówienia w rubryce powołanego wyżej
wykazu, co nie może skutkować wykluczeniem wykonawcy z przetargu, skoro przedłożył onżądany treścią SIWZ wykaz wraz z listem referencyjnym z dnia 20 września 2013r.
W odniesieniu do drugiego zarzutu, to według zapatrywania Izby zgłoszony zarzut
podania nieprawdziwych informacji mających lub mogących mieć wpływ na wynik
postępowania wymaga przeprowadzenia skutecznego dowodzenia.
Zdaniem Izby Odwołujący nie udowodnił podania przez wykonawcę nieprawdziwych
informacji. Szczególnie nie można uznać za taki wiarygodny materiał przedłożonych przez
Odwołującego wydruków z Internetu, które mogą, co najwyżej potwierdzać zamówienia
publiczne, których wartość zamówienia przekraczała kwotę 400 000 euro czy brak
posiadania w okresie wykonania zobowiązania certyfikatu niemającego obligatoryjnego
charakteru.
W ocenie Izby wykazanie przesłanki podania nieprawdziwych informacji może
nastąpić jedynie w oparciu o bardzo mocne dowody, na podstawie, których można przypisać
wykonawcy celowe zachowanie zmierzające do wprowadzenia Zamawiającego w błąd w
zamiarze uzyskania zamówienia.
Wszelkie
zaś
domysły
Odwołującego
i
jego
przypuszczenia
oraz
uprawdopodobnienia nie stanowią – w ocenie Izby - dostatecznego materiału dającego
podstawę do przypisania konkurentowi winy w działaniu polegającej na podaniu
nieprawdziwych informacji mających lub mogących mieć wpływ na wynik postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego.
W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp postanowiła
oddalić odwołanie.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem
przepisów rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:…………………..
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
