rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2013-09-13
rok: 2013
data dokumentu: 2013-09-13
rok: 2013
Powiązane tematy:
- oferta - ocena oferty
- podwykonawca
- unieważnienie postępowania
- warunki udziału w postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego - doświadczenie
- warunki udziału w postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego - poleganie na wiedzy i doświadczeniu, potencjale technicznym, osobach zdolnych do wykonania zamówienia lub zdolnościach finansowych innych podmiotów (art. 26 ust. 2b)
sygnatury akt.:
KIO 2104/13
KIO 2104/13
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Emil Kuriata, Izabela Kuciak, Sylwester Kuchnio Protokolant: Rafał Komoń
Przewodniczący: Emil Kuriata, Izabela Kuciak, Sylwester Kuchnio Protokolant: Rafał Komoń
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 13 września 2013 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 30 sierpnia 2013 r. przez
wykonawcę
Zakład Wierceń, Kotwienia i Usług Górniczych „BPW” Sp. z o.o., ul. Hagera
41, 41-800 Zabrze w postępowaniu prowadzonym przez Kompanię Węglową S.A.,
ul. Powstańców 30, 40-039 Katowice
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 30 sierpnia 2013 r. przez
wykonawcę
Zakład Wierceń, Kotwienia i Usług Górniczych „BPW” Sp. z o.o., ul. Hagera
41, 41-800 Zabrze w postępowaniu prowadzonym przez Kompanię Węglową S.A.,
ul. Powstańców 30, 40-039 Katowice
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża
Zakład Wierceń, Kotwienia i Usług Górniczych „BPW”
Sp. z o.o., ul. Hagera 41, 41-800 Zabrze i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez
Zakład Wierceń,
Kotwienia i Usług Górniczych „BPW” Sp. z o.o., ul. Hagera 41, 41-800 Zabrze
tytułem wpisu od odwołania,
2.2.
zasądza od
Zakładu Wierceń, Kotwienia i Usług Górniczych „BPW” Sp. z o.o., ul.
Hagera
41,
41-800
Zabrze
na
rzecz
Kompanii
Węglowej
S.A.,
ul. Powstańców 30, 40-039 Katowice kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące
sześćset złotych, zero gorszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego
poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w
Katowicach.
Przewodniczący: …………………………
…………………………
…………………………
Sygn. akt: KIO 2104/13
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający prowadzi, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego
przedmiotem jest: „Drążenie chodnika kamiennego nr 11 dla udostępnienia pokładów 325/1 i
326, wraz z przebudową chodnika badawczego nr 505 w Oddziale KWK „Bolesław Śmiały”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 25 stycznia 2013 r. w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2013/S 018-026662.
W niniejszym postępowaniu Odwołujący wniósł odwołanie wobec czynności
wykluczenia z postępowania Odwołującego i odrzucenia jego oferty oraz unieważnienia
postępowania. W związku z powyższym Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 93 ust. 3 ustawy Pzp poprzez brak wskazania uzasadnienia faktycznego dla
unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt. 1 i 6 ustawy Pzp, w
szczególności poprzez brak wskazania uzasadnienia faktycznego dla wykluczenia
Odwołującego z postępowania i w konsekwencji odrzucenia jego oferty,
2. art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp w zw. z art. 26 ust. 2b ustawy Pzp i w zw. z art. 89 ust.
1 pkt 5 ustawy Pzp, polegające na wykluczeniu Odwołującego z postępowania i w
konsekwencji odrzuceniu jego oferty, z uwagi na rzekomy brak złożenia przez
Odwołującego pisemnego zobowiązania podmiotu trzeciego oddającego niezbędne
zasoby na okres korzystania z nich przy wykonywaniu zamówienia, podczas gdy
pisemne zobowiązanie podmiotu trzeciego, tj. Przedsiębiorstwa Robót Górniczych
Bytom Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w Chorzowie o udzieleniu
niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonywaniu zamówienia
zostało złożone Zamawiającemu,
3. art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, polegające na nieprawidłowym uznaniu, iż nie złożono
w postępowaniu żadnej oferty niepodlegającej odrzuceniu i w konsekwencji
unieważnieniu postępowania, podczas gdy oferta Odwołującego nie podlegała
odrzuceniu,
4. art. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp, polegające na unieważnienia postępowania w
powołaniu na „wprowadzenie przez Zamawiającego programu oszczędnościowego
polegającego między innymi na utrzymaniu miejsc pracy poprzez angażowanie do
robót górniczych załogi własnej zamiast wykonawców zewnętrznych”, podczas gdy
okoliczność ta (podana przez Zamawiającego) nie wskazuje na wystąpienie istotnej
zmiany okoliczności powodującej, że prowadzenie postępowania lub wykonanie
zamówienia nie leży w interesie publicznym, czego nie można było wcześniej
przewidzieć.
5. z ostrożności Odwołujący podniósł zarzut naruszenia art. 26 ust. 4 ustawy Pzp oraz
art. 87 ust. 1 ustawy Pzp poprzez ich niezastosowanie polegające na braku
wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień, co do roli P.R.G. Bytom Sp. z o.o.
przy wykonywaniu zamówienia objętego postępowaniem, w sytuacji powzięcia przez
Zamawiającego ewentualnych wątpliwości w tym przedmiocie,
6. art. 24 ust. 2 pkt. 4 ustawy Pzp w. zw. z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 26 ust.
2b ustawy Pzp poprzez nieprawidłowe przyjęcie, iż Odwołujący nie wykazał
spełnienia warunków udziału w postępowaniu, w sytuacji, gdy Zamawiający nie
wzywał Odwołującego w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp do uzupełnienia
dokumentów wykazujących spełnienie warunków udziału w postępowaniu. W
szczególności Zamawiający nie wzywał do wykazania, iż Odwołujący będzie
dysponował zasobami podmiotów trzecich do realizacji zamówienia, albowiem
wezwanie Zamawiającego do złożenia li tylko pisemnego zobowiązania podmiotu
trzeciego do udzielenia zasobów Odwołującemu w sposób nieprawidłowy ogranicza
możliwość
wykazania
dysponowania
zasobami
pomiotu
trzeciego
przez
Odwołującego.
7. art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez nierówne traktowanie wykonawców przejawiające się
w różnym podejściu Zamawiającego do poszczególnych wykonawców, w
szczególności poprzez wielokrotne wzywanie innych wykonawców do wykazania
spełnienia warunków udziału w postępowaniu szczegółowo wskazując powódżądania a pomijanie takich działań w przypadku Odwołującego.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: 1. unieważnienia czynności
wykluczenia z postępowania Odwołującego, 2. unieważnienia czynności odrzucenia oferty
Odwołującego, 3. unieważniania czynności unieważnienia postępowania, 4. dokonania
ponownego badania i oceny ofert z uwzględnieniem ofert Odwołującego, 5. dokonania
wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej oraz 6. zasądzenie od Zamawiającego
na rzecz Odwołującego zwrotu kosztów postępowania.
W uzasadnieniu swojego stanowiska Odwołujący podniósł, że Zamawiający
lakonicznie wskazał na powody unieważnienia postępowania i wykluczenia Odwołującego i
odrzucenia jego oferty. Zdaniem Odwołującego, Zamawiający nie uzasadnił zupełnie
swojego stwierdzenia o niezłożeniu przedmiotowego zobowiązania podmiotu trzeciego. Taki
brak uzasadnienia jest, zdaniem Odwołującego, niezrozumiały albowiem rzeczone
oświadczenie (zobowiązanie) zostało ponad wszelką wątpliwość złożone.
Podobnie, zdaniem Odwołującego, przedstawia się kwestia braku uzasadnienia
rozstrzygnięcia unieważnienia postępowania w oparciu o art. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp.
Poza nic niemówiącym stwierdzeniem zawartym w pkt 6 pisma Zamawiającego z dnia
21.08.2013 r., zdaniem Odwołującego, nie wiadomo, w jaki sposób przytoczona okoliczność
ma wypełniać przesłanki wskazane w art. 93 ust. 1 pkt. 6 ustawy Pzp. Mając powyższe na
uwadze, kontrola rozstrzygnięcia Zamawiającego jest bardzo utrudniona a wręcz
niemożliwa.
Zdaniem Odwołującego, stanowisko Zamawiającego w przedmiocie wykluczenia
Odwołującego z postępowania i odrzucenia jego oferty jest błędne, a co więcej zupełnie
niezrozumiałe. W aktach postępowania znajduje się bowiem zobowiązanie złożone przez
Przedsiębiorstwo Robót Górniczych Bytom Sp. z o.o. w Chorzowie (dalej także P.R.G.
Bytom Sp. z o.o. bądź Udostępniający) do udzielenia Odwołującemu zasobów w postaci
wiedzy i doświadczenia (zobowiązanie z dnia 12 lutego 2013 r.) oraz zobowiązanie tego
samego podmiotu do udziału P.R.G. Bytom Sp. z o.o. jako podwykonawcy Odwołującego
przy wykonywaniu zamówienia objętego niniejszym postępowaniem (zobowiązanie z dnia 7
lutego 2013 r.). Oba wyżej wymienione zobowiązania P.R.G. Bytom Sp. z o.o. zostały
złożone przez Odwołującego w formie określonej przez Zamawiającego w SIWZ w pkt VI.4
in fine oraz XI.7. Jedynym logicznym uzasadnieniem stanowiska Zamawiającego, w ocenie
Odwołującego, jest uznanie, iż rzeczone oświadczenia (zobowiązania) P.R.G. Bytom Sp. z
o.o. uległy zagubieniu.
Odwołujący podniósł, iż zobowiązanie P.R.G Bytom Sp. z o.o. z dnia 7 lutego 2013 r.
do współpracy z Odwołującym (jako podmiotu biorącego udział w realizacji zamówienia)
zostało złożone wraz z ofertą. W zakresie zobowiązania P.R.G. Bytom Sp. z o.o. z dnia 12
lutego 2013 r. do udzielenia Odwołującemu zasobów w postaci wiedzy i doświadczenia
Odwołujący wyjaśnił, iż zobowiązanie (oświadczenie) to zostało złożone w dniu 9 maja 2013
r. za pismem przewodnim datowanym na dzień 8 maja 2013 r., w odpowiedzi na pismo
Zamawiającego z dnia 7 maja 2013 r. Oświadczenie P.R.G. Bytom Sp. z o.o. z dnia 12
lutego 2013 r. zostało złożono w terminie wyznaczonym pismem Zamawiającego i zawiera
wszystkie elementy wymagane przepisem art. 26 ust. 2b ustawy Pzp, zostało podpisane
przez osoby uprawnione do reprezentowania tej spółki. Zobowiązanie P.R.G. Bytom Sp. z
o.o. z dnia 12 lutego 2013 r. w pełni koresponduje z treścią złożonego przez Odwołującego
(wg wzoru jak w załączniku nr 3 do S1WZ) Wykazu wykonanych/wykonywanych usług oraz
referencjami dla wskazywanych prac.
Odwołujący wyjaśnił, że podmiot udzielający Odwołującemu zasobów w postaci
wiedzy i doświadczenia, tj. P.R.G. Bytom Sp. z o.o. będzie również podwykonawcą
Odwołującego w zakresie wykonywania prac objętych niniejszym postępowaniem.
Okoliczność powyższa wynika jednoznacznie z treści oświadczenia (zobowiązania) P.R.G.
Bytom Sp. z o.o. z dnia 7 lutego 2013 r. oraz wykazu części zamówienia, jakie wykonawca
zamierza powierzyć do wykonania podwykonawcom, które to dokumenty złożono wraz z
ofertą. Odwołujący i P.R.G Bytom Sp. z o.o. jednoznacznie wskazali, iż P.R.G. Bytom Sp. z
o.o. będzie bezpośrednio zapewniał robociznę przy wykonywaniu zamówienia objętego
niniejszym postępowaniem. W konsekwencji Odwołujący wskazał, iż udział podmiotu
udzielającego mu zasobów w postaci wiedzy i doświadczenia będzie w pełni zapewniony,
albowiem nie ma pełniejszego i bardziej komplementarnego sposobu na udzielenie zasobów
niż bezpośredni udziału udzielającego w wykonywaniu prac objętych zamówieniem jako
podwykonawcy.
Odwołujący podniósł, iż stanowisko Zamawiającego jest o tyle niezrozumiałe, że już
po wezwaniu Zamawiającego z dnia 7 maja 2012 r. i złożeniu przez Odwołującego pisma z
dnia 8 maja 2013 r., Zamawiający zaprosił Odwołującego do udziału w aukcji elektronicznej
nr A-722-2013, która to aukcja odbyła się w dniu 14 maja 2013 r. (aukcję unieważniono na
skutek orzeczenia KIO, sygn. akt 1188/13).
Zdaniem Odwołującego, gdyby Zamawiający miał jakiekolwiek wątpliwości co do
zobowiązania P.R.G. Bytom Sp. z o.o. do udzielenia Odwołującemu zasobów, winien był
skorzystać z procedury przewidzianej w art. 26 ust. 4 ustawy Pzp bądź art. 87 ust. 1 ustawy
Pzp, z których to przepisów Zamawiający nad wyraz aktywnie korzystał w przypadku innego
wykonawcy, tj. Bytomskiego Przedsiębiorstwa Wielobranżowego „Ar-Go” Sp. z o.o. z
Bytomia.
Odwołujący podniósł, że hipotetycznie przyjmując, iż rzeczywiście Odwołujący nie
złożył przedmiotowego oświadczenia (zobowiązania) to sam fakt braku takowego
oświadczenia (zobowiązania) nie może prowadzić do wniosku, iż Odwołujący ostatecznie nie
wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Gdyby bowiem Zamawiający miał
jakiekolwiek wątpliwości co do wykazania przez Odwołującego spełnienia warunków udziału
w postępowaniu, to Zamawiający miał obowiązek wzywać Odwołującego, w trybie art. 26
ust. 3 ustawy Pzp, do uzupełnienia dokumentów wykazujących spełnienie warunków udziału
w postępowaniu. Za takie wezwanie nie można uznać pisma z dnia 7 maja 2013 r., albowiem
pismo to nie wzywa do wykazania dysponowania zasobami pomiotu trzeciego przez
Odwołującego, lecz li tylko do złożenia pisemnego zobowiązania podmiotu trzeciego do
udzielenia zasobów Odwołującemu. Co zresztą Odwołujący uczynił. Oczywistym bowiem
jest, iż katalog sposobów wykazania, iż wykonawca będzie dysponował zasobami podmiotu
trzeciego nie ogranicza się jedynie do pisemnego oświadczenia tegoż podmiotu lecz może
być wykazany innymi okolicznościami przez wykonawcę.
W konsekwencji, zdaniem Odwołującego, w sytuacji braku podstaw do wykluczenia
Odwołującego z postępowania i odrzucenia oferty Odwołującego, unieważnienie
postępowania przez Zamawiającego w powołaniu na art. 93. ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, czyli ze
względu na brak złożenia oferty niepodlegającej odrzuceniu, nie było zasadne.
W dalszej części Odwołujący podniósł, że mając na uwadze treść art. 93 ust. 1 pkt 6
ustawy Pzp należy uznać, że okoliczność wskazana przez Zamawiającego nie mogła
stanowić
przyczyny
unieważnienia
postępowania.
Treść
wymienionej
podstawy
unieważnienia postępowania pozwala uznać, że Zamawiający rozpoczął samodzielne
wykonywanie wszelkich robót górniczych, w tym robót stanowiących przedmiot
postępowania, albowiem nastąpiło wprowadzenie programu polegającego na angażowaniu
do robót górniczych załogi własnej zamiast wykonawców zewnętrznych. To oznacza, że jest
on zainteresowany zarówno wykonaniem przedmiotowego zamówienia, jak i prowadzeniem
postępowania o jego udzielenie. Zatem, tak wykonanie zamówienia, jak i prowadzenie
postępowania o jego udzielenie nadal leżą w interesie publicznym (podobnie wyrok KIO z
dnia 21 kwietnia 2011 r., sygnatura akt KIO/734/11).
Nadto
Odwołujący
podniósł,że
rozpoczynając
wykonywanie
przedmiotu
postępowania za pomocą własnej załogi zamiast wykonawców zewnętrznych, Zamawiający
dokonał jedynie zmiany sposobu wykonania przedmiotowego zamówienia a nie zaniechania
w ogóle jego realizacji. Taka okoliczność nie może zaś stanowić podstawy do uznania, że
prowadzenie postępowania lub wykonanie zamówienia nie leży w interesie publicznym
(wyrok KIO z dnia 13 lutego 2013 r., sygnatura akt: KIO 304/13). Odwołujący powołał się
również na wyrok KIO z dnia 18 kwietnia 2013 r., sygnatura akt: KIO 764/13, w którym Izba
wskazała, że „dyspozycja art. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp, nie przewiduje jako przyczyny
unieważnienia postępowania zamiaru zamawiającego powierzenia zadań objętych
postępowaniem innemu podmiotowi
niż wyłonionemu w trybie procedury ustawy Prawo
zamówień publicznych”.
Odwołujący podniósł, iż z treści pisma Zamawiającego z dnia 21 sierpnia 2013 r.
wynika, że przesłankę „istotnej zmiany okoliczności”, o której mowa w art. 93 ust. 1 pkt 6
ustawy Pzp, miało stanowić wprowadzenie programu oszczędnościowego. W dniu 22
września 2009 r. Sąd Okręgowy w Nowym Sączu wydał wyrok, w którego uzasadnieniu
wyraźnie podał, że „możliwość zmniejszenia wydatków przez zamawiającego nie świadczy
jeszcze o tym, że wykonanie zamówienia nie leży w interesie publicznym. Nie można
bowiem utożsamiać interesu publicznego z interesem ekonomicznym zamawiającego (...)”
(sygn. akt III Ca 418/09). Pogląd ten został, jak wskazuje Odwołujący, podzielony przez
Krajową Izbę Odwoławczą w wyroku wydanym w dniu 27 października 2010 r., sygnatura
akt: KIO 2228/10, KIO 2245/10 (wskazany wyrok Krajowej Izby Odwoławczej został wydany
w toku postępowania odwoławczego, którego stroną była również Kompania Węglowa S.A.)
Na marginesie Odwołujący podniósł, że w dniu 10 kwietnia 2013 r. w Suplemencie do
Dziennika Urzędowego Unii Europejskiej pod numerem 2013/S 070-116929, zostało
opublikowane ogłoszenie Zamawiającego o zamówieniu na „Drążenie wyrobisk górniczych w
KW S.A. Oddział KWK Sośnica – Makoszowy”. W dniu 31 lipca 2013 r. w Suplemencie do
Dziennika Urzędowego Unii Europejskiej, pod numerem 2013/S 147-256499, zostało z kolei
opublikowane ogłoszenie Zamawiającego o udzieleniu tego zamówienia. Na najwyższą
uwagę, zdaniem Odwołującego, zasługuje jednak fakt, że w dniu 19 lipca 2013 r. w
Suplemencie do Dziennika Urzędowego Unii Europejskiej, pod numerem 2013/S 139-
242648, zostało opublikowane ogłoszenie Zamawiającego o zamówieniu na „Drążenie
chodnika kamiennego nr 3a dla udostępnienia pokładu 326, wraz z przebudową odcinka
chodnika badawczego nr 325 w Oddziale KWK Bolesław Śmiały”. Treść zarówno wyżej
wymienionych ogłoszeń o zamówieniach, jak i SIWZ udostępnianych przez Zamawiającego
w postępowaniach wszczętych na skutek opublikowania tych ogłoszeń pozwala uznać, że
przedmiot tychże postępowań, w szczególności zaś postępowania na „Drążenie chodnika
kamiennego nr 3a dla udostępnienia pokładu 326, wraz z przebudową odcinka chodnika
badawczego nr 325 w Oddziale KWK Bolesław Śmiały” jest bardzo podobny, jeżeli nie wręcz
tożsamy z przedmiotem niniejszego postępowania.
W tym stanie rzeczy Odwołujący stwierdził, że wprowadzenie programu
oszczędnościowego przez Zamawiającego nie stanowiło żadnej przeszkody dla wszczęcia i
prowadzenia przez Zamawiającego innych postępowań o udzielenie zamówień, co istotne o
przedmiotach bardzo podobnych do przedmiotu niniejszego postępowania. Co więcej, nawet
gdyby przyjąć, że wprowadzenie programu oszczędnościowego było następstwem
znalezienia się przez Zamawiającego w złej sytuacji finansowej, to Odwołujący wskazuje na
wyrok wydany przez Krajową Izbę Odwoławczą w dniu 27 października 2010 r. (sygn. akt:
KIO 2228/10, KIO 2245/10). Z treści uzasadnienia tego orzeczenia wyraźnie wynika, że
powoływanie się przez zamawiającego na złą sytuację finansową, która miała by
uniemożliwiać prowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia w przypadku, gdy
zamawiający prowadzi jednocześnie inne postępowania o udzielenie zamówienia w
przedmiocie zbliżonym do postępowania, które zostało unieważnione, nie może stanowić
podstawy do unieważnienia postępowania w oparciu o treść art. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp.
Zdaniem Odwołującego, przesłanka „istotnej zmiany okoliczności” może zostać
uznana za spełnioną wyłącznie wtedy, gdy taka zmiana okoliczności ma charakter
obiektywny, całkowicie niezależny od woli zamawiającego. Powyższe znajduje pełne
potwierdzenie w treści uzasadnienia wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 21 kwietnia
2011 r. (sygnatura akt KIO/734/11). Treść pisma Zamawiającego z dnia 21 sierpnia 2013 r.
jednoznacznie zaś pozwala stwierdzić, że zaistnienie zmiany okoliczności, w postaci
pojawienia się „programu oszczędnościowego”, było skutkiem zachowania Zamawiającego.
Program ten został bowiem wprowadzony przez Zamawiającego.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje:
Do oferty Odwołującego został dołączony Wykaz wykonanych usług, w którym
wskazano dwie usługi referencyjne, wykonane przez Przedsiębiorstwo Robót Górniczych
Bytom sp. z o.o. Nadto, załączono również Zobowiązanie do współpracy z dnia 7 lutego
2013 r., z którego treści wynika, że Przedsiębiorstwo Robót Górniczych Bytom sp. z o.o.
zobowiązało się do udziału w charakterze podwykonawcy w realizacji niniejszego
zamówienia, w zakresie opisanym w ofercie. Zaś, z Wykazu części zamówienia jakie
wykonawca zamierza powierzyć do wykonania podwykonawcom, załączonego do oferty,
wynika, że wykonawca ten będzie uczestniczyć w realizacji niniejszego zamówienia „poprzez
zapewnienie robocizny.”
Pismem z dnia 7 maja 2013 r. Zamawiający wezwał Odwołującego, w trybie przepisu
art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, „do uzupełnienia złożonej oferty o pisemne oświadczenie
podmiotu, to jest Przedsiębiorstwa Robót Górniczych Bytom sp. z o.o. zawierające
zobowiązanie do oddania do dyspozycji Waszej firmie niezbędnych zasobów dotyczących
wiedzy i doświadczenia które zostały wskazane w wykazie – strona nr 26 oferty.”
W odpowiedzi (pismo z dnia 8 maja 2013 r.) Odwołujący przedłożył Zobowiązanie do
oddania do dyspozycji Wykonawcy niezbędnych zasobów dotyczących wiedzy i
doświadczenia, pochodzące od Przedsiębiorstwa Robót Górniczych Bytom sp. z o.o.
Zobowiązanie zostało przedłożone w kopii potwierdzonej za zgodność z oryginałem.
Pismem z dnia 21 sierpnia 2013 r. Zamawiający poinformował Odwołującego m.in. o
wykluczeniu Odwołującego z postępowania, na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp, „w
związku z niespełnieniem art. 26 ust. 2b polegającym na braku pisemnego zobowiązania
podmiotu trzeciego oddającego niezbędne zasoby na okres korzystania z nich przy
wykonywaniu zamówienia, w związku z art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Prawo zamówień
publicznych odrzuca się ofertę tego Wykonawcy.” Nadto, Zamawiający poinformował, że
unieważnia postępowanie na podstawie przepisu art. 93 ust. 1 pkt 1 i 6 ustawy Pzp, „ze
względu na fakt, iż nie złożono oferty niepodlegającej odrzuceniu oraz z powodu
wprowadzenia przez Zamawiającego programu oszczędnościowego polegającego między
innymi na utrzymaniu miejsc pracy poprzez angażowanie do robót górniczych załogi własnej
zamiast wykonawców zewnętrznych.”
Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje:
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Zarzut naruszenia przepisu art. 93 ust. 3 ustawy Pzp, zdaniem Izby, okazał się
nieuzasadniony. Odwołujący swoje stanowisko opiera na twierdzeniu, że przedstawione
przez Zamawiającego uzasadnienie jest bardzo lakoniczne. Jednakże powyższe nie możeświadczyć o trafności sformułowanego zarzutu. Wskazany przepis nakłada na
zamawiającego obowiązek podania uzasadnienia prawnego i faktycznego podjętej decyzji,
nie określa zaś zakresu informacji, jakie należy w uzasadnieniu wskazać. Zresztą trudno
wyobrazić sobie, żeby tego rodzaju regulacja była możliwa. Stąd też zdaniem Izby, jedynie
zupełny brak uzasadnienia albo wskazanie okoliczności, z których nie można wywieść, jaki w
istocie jest powód podjęcia określonej decyzji, może świadczyć o naruszeniu
przedmiotowego przepisu.
W okolicznościach niniejszej sprawy, nie budzi wątpliwości, że Zamawiający podał
uzasadnienie faktyczne decyzji o wykluczeniu Odwołującego z postępowania i unieważnieniu
postępowania, które z pewnością nie było rozbudowane, ale odnosiło się do istoty sprawy.
Jakkolwiek uzasadnienie podstaw wykluczenia Odwołującego z postępowania nie zostało
zręcznie sformułowane, biorąc pod uwagę treść normy wysłowionej w przepisie art. 26 ust.
2b ustawy Pzp i odwołanie się do niej bezpośrednio w uzasadnieniu podjętej decyzji,
niemniej jednak w istocie okoliczność powołana w hipotezie przepisu art. 26 ust. 2b ustawy
Pzp legła u podstaw wykluczenia Odwołującego z postępowania. Jednocześnie z treści
uzasadnienia, wbrew twierdzeniom Odwołującego, nie wynika, że Odwołujący nie złożył w
ogóle zobowiązania podmiotu trzeciego, ale że nie złożył pisemnego zobowiązania.
Pominięcie tej okoliczności doprowadziło Odwołującego do fałszywych wniosków.
Co się zaś tyczy powodów unieważnienia postępowania, stwierdzić należy, iż
analogiczne jak w przypadku wykluczenia Odwołującego z postępowania, przyczyny te
podane są w sposób oszczędny, niemniej jednak nie budzi wątpliwości, jaka okoliczność
stanowiła podstawę podjętej decyzji. Zdaniem Izby, w świetle przepisu art. 93 ust. 3 ustawy
Pzp, okoliczności przytoczone przez Zamawiającego należy uznać za wystarczające dla
uznania, że obowiązek podania przez zamawiającego uzasadnienia faktycznego został
zrealizowany.
Natomiast za uzasadniony Izba uznała zarzut naruszenia przepisów art. 24 ust. 2 pkt
4 ustawy Pzp w zw. z art. 26 ust. 2b ustawy Pzp oraz art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. W
ocenie Izby, w okolicznościach niniejszej sprawy Odwołujący wykazał spełnianie warunków
udziału w postępowaniu i to już na etapie składania ofert. Analiza dokumentów załączonych
do oferty prowadzi do wniosku, że Odwołujący dla wykazania spełniania warunku w zakresie
wiedzy i doświadczenia skorzystał z potencjału podmiotu trzeciego - Przedsiębiorstwa Robót
Górniczych Bytom sp. z o.o. W Wykazie wykonanych usług powołał się na doświadczenie
tegoż Wykonawcy. Jednocześnie, ze zobowiązania do współpracy wynika, że podmiot
udostępniający wiedzę i doświadczenie będzie podwykonawcą Odwołującego przy realizacji
niniejszego zamówienia. W ramach podwykonawstwa będzie wykonywał bezpośrednio
roboty, stanowiące przedmiot niniejszego zamówienia (robocizna), zaś Odwołujący zapewni
narzędzia i sprzęt, co z kolei jednoznacznie wynika z Wykazu części zamówienia jakie
wykonawca zamierza powierzyć do wykonania podwykonawcom.
Zdaniem Izby, wobec powołanych okoliczności, za absolutnie nieuzasadnione należy
uznać stanowisko, że z dokumentu z dnia 7 lutego 2013 r. nie wynikał fakt udostępnienia
potencjału w postaci wiedzy i doświadczenia. W pierwszej kolejności należy bowiem
zauważyć, że z mocy przepisu art. 26 ust. 2b ustawy Pzp, jeśli wykonawca powołuje się na
potencjał podmiotu trzeciego jest zobowiązany udowodnić zamawiającemu, że będzie
dysponował zasobami niezbędnymi do realizacji przedmiotu zamówienia. Zatem, z
uprawnieniem do skorzystania z zasobów podmiotu trzeciego wiąże się obowiązek
wykazania, że w ramach realizacji konkretnego zamówienia potencjał tego podmiotu będzie
mógł być wykorzystany. Nie chodzi bowiem tylko o blankietową zgodę na udostępnienie
zasobów dla wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu, ale również o
zapewnienie możliwości skorzystania z tegoż potencjału w ramach realizacji zamówienia.
Odwołując się do metod wykładni oświadczeń woli (art. 65 k.c. w zw. z art. 14 ustawy
Pzp) nie sposób twierdzić, że w świetle przedłożonych przez Odwołującego wraz z ofertą
dokumentów, Odwołujący nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu. W
sposób uprawniony powołał się bowiem na wiedzę i doświadczenie Przedsiębiorstwa Robót
Górniczych Bytom sp. z o.o. i wykazał, ponad wszelką wątpliwość, na możliwość
wykorzystania tych zasobów w ramach realizacji niniejszego zamówienia. Mianowicie, treść
przedstawionego Zobowiązania do współpracy, wskazuje na bezpośredni udział podmiotu
udostępniającego w wykonywaniu zamówienia, co więcej z Wykazu części zamówienia jakie
wykonawca zamierza powierzyć do wykonania podwykonawcom, wynika w jakim zakresie
podmiot trzeci będzie uczestniczył w realizacji zamówienia. Na uwagę zasługuje fakt, że
podmiot udostępniający będzie bezpośrednio wykonywał roboty, na które (co do rodzaju)
powołano się dla wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i
doświadczenia.
Okoliczność, że w treści zobowiązania zabrakło odwołania się wprost do
udostępnienia wiedzy i doświadczenia nie może stanowić o niewykazaniu spełniania
warunków udziału w postępowaniu. Wykaz wykonanych usług i Zobowiązanie do współpracy
są dokumentami nierozerwalnie powiązanymi i interpretowanie ich bez dostrzeżenia
zachodzącego między nimi związku jest niedopuszczalne. W Zobowiązaniu do współpracy
wprost wskazano na sposób udostępnienia zasobów podmiotu trzeciego (podwykonawstwo)
i rzeczone zobowiązanie wyczerpuje dyspozycję normy, zawartej w przepisie art. 26 ust. 2b
ustawy Pzp.
Słuszny okazał się również zarzut naruszenia przepisu art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy
Pzp. Zamawiający odrzucił bowiem ofertę Odwołującego na mocy wskazanego przepisu, na
skutek podjęcia czynności wykluczenia Odwołującego z postępowania. Tym samym
Zamawiający potwierdził, że nie dostrzega różnicy pomiędzy uznaniem ex lege oferty
wykonawcy wykluczonego za odrzuconą (art. 24 ust. 4 ustawy Pzp) od obowiązku
zamawiającego odrzucenia oferty wykonawcy, w sytuacji, w której pomimo wykluczenia z
postępowania lub niezaproszenia do składania ofert wykonawca składa ofertę.
Brak podstaw do wykluczenia Odwołującego z postępowania i uznania jego ofertę za
odrzuconą czyni zarzut naruszenia przepisu art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp trafnym. W
okolicznościach niniejszej sprawy nie zaktualizowała się bowiem przesłanka, której
wystąpienie jest niezbędne do unieważnienia postępowania w oparciu o wskazany przepis, a
mianowicie, że w niniejszym postępowaniu nie złożono żadnej oferty niepodlegającej
odrzuceniu.
Stwierdzone naruszenia pozwalają uznać zarzut naruszenia przepisu art. 7 ust. 1
ustawy Pzp za uzasadniony, jednakże Izba na przykładzie pisma z dnia 28 lutego 2013 r. nie
dopatrzyła się nierównego traktowania wykonawców. Odmienny przedmiot wezwania
związany z różnymi wadliwościami, stwierdzonymi w ofertach wykonawców, zdaniem Izby,
miał wpływ na sposób sformułowania wezwania.
Izba dostrzegła zaś podstawy do unieważnienia postępowania na podstawie przepisu
art. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp. Przedmiotowy przepis kreuje dla zamawiającego obowiązek
unieważnienia postępowania, jeżeli wystąpiła istotna zmiana okoliczności powodująca, że
prowadzenie postępowania lub wykonanie zamówienia nie leży w interesie publicznym,
czego nie można było wcześniej przewidzieć. W ocenie Izby, wdrożenie programu
oszczędnościowego, a co za tym idzie, wykonanie niniejszego zamówienia siłami własnymi,
stanowi istotną zmianę okoliczności, która przesądza, że prowadzenie postępowania nie leży
w interesie publicznym, a jednocześnie nie można jej było przewidzieć. Należy zauważyć, że
postępowanie zostało wszczęte w styczniu 2013 r., w okresie, w którym co prawda był
obserwowany pewien zastój na rynku węgla kamiennego, jednakże sytuacja ta nie była na
tyle zła, że jak wyjaśnił Zamawiający, iż prognozy co do planowanych efektów
ekonomicznych nie były realizowane. Pogłębiająca się dekoniunktura spowodowała jednak,że od maja br. KWK Bolesław Śmiały notuje stratę, zaś w KWK Pokój, Piekary i Brzeszcze,
ze względu na panującą sytuację, Zamawiający zamierza utrzymywać tylko ruch i w
konsekwencji alokować pracowników tam zatrudnionych. Częściowo przedmiotowe
przemieszczenie pracowników miało już miejsce, do KWK Bolesław Śmiały oddelegowano
kilkudziesięciu pracowników z innych kopalń, jednakże jest to proces długotrwały i niezwykle
trudny, biorąc pod uwagę, że alokacja dotyczy kilkunastu tysięcy pracowników i napotyka
opór organizacji związkowych. Dodatkowo, został zgłoszony wniosek o ogłoszenie upadłości
Zamawiającego.
W tych okolicznościach stwierdzenie, że wystąpiła istotna zmiana okoliczności nie
powinno budzić wątpliwości. Wprowadzenie programu oszczędnościowego, wskazywane
jako powód unieważnienia postępowania, jest z pewnością skutkiem wskazanych
okoliczności. Zaś wystąpienie tychże okoliczności powoduje, że prowadzenie postępowania
nie leży w interesie publicznym. Zwrócić bowiem należy uwagę, że powołany interes
publiczny nie jest jedynie utożsamiany z interesem ekonomicznym Zamawiającego. Nie
można bowiem pomijać, że prowadzenie postępowania i udzielenie zamówienia, w sytuacji,
w której pracownicy Zamawiającego ze względu na spadek popytu na węgiel kamienny i
spadek wydobycia, nie wykonują swoich obowiązków a jednocześnie są w stanie
zrealizować przedmiot zamówienia przeczy interesowi publicznemu. Udzielenie zamówienia
oznaczałoby
konieczność
zwolnienia
pracowników
Zamawiającego,
ewentualnie
wydatkowania środków w sposób nieuzasadniony. To z kolei, biorąc pod uwagę, że
Zamawiający jest największym pracodawcą na Śląsku a górnictwo jest jedną z głównych
gałęzi gospodarki, spowodowałoby daleko idące skutki, w postaci zachwiania rynku pracy i
wzrostu bezrobocia na tym terenie. Jednocześnie mając na uwadze fakt, że jedno miejsce
zatrudnienia w górnictwie w istotny sposób przekłada się na zatrudnienie w sektorach
okołogórniczych, nie sposób dostrzec, że prowadzenie postępowania i udzielenie
zamówienia publicznego leży w interesie publicznym.
Jednocześnie Izba stoi na stanowisku, że przywołanych okoliczności nie sposób było
przewidzieć. Zamawiający z jednej strony, chcąc zapewnić ciągłość prowadzenia
działalności w dotychczasowym zakresie wszczął postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego, ale jednocześnie w styczniu br. nie miał podstaw przewidywać, że sytuacja na
rynku będzie się pogarszać, co spowoduje tak niską sprzedaż, że KWK Bolesław Śmiały
będzie generować straty. Jednocześnie wszczęcie kolejnych postępowań o udzielenie
zamówienia publicznego, nawet na tożsamy przedmiot zamówienia, w warunkach niniejszej
sprawy nie świadczy o pozorności okoliczności, które legły u podstaw unieważnienia
postępowania. Wskazywana przez Zamawiającego konieczność alokacji pracowników z
innych kopalń a jednocześnie jej zakres powodują, że musi to być proces rozłożony w
czasie, a jednocześnie nie może być zagrożona ciągłość działalności Zamawiającego. To z
kolei powoduje, że alokacja pracowników ma wpływ na celowość prowadzenia
postępowania, nie zawsze zaś te działania mogą być podejmowane w zbieżności czasowej.
Co do powoływanego przez Odwołującego argumentu, że wykonywanie przez
Zamawiającego przedmiotu zamówienia samodzielnie świadczy o tym, że jest
zainteresowany prowadzeniem postępowania, a wykonanie zamówienia leży w interesie
publicznym stwierdzić należy, że wbrew twierdzeniom Odwołującego, realizacja usług,
stanowiących przedmiot niniejszego zamówienia, siłami własnymi Zamawiającego nie
przesądza o celowości prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
Fakt, że Zamawiający w ramach swoich mocy jest w stanie wykonać zamówienie nie
uzasadnia udzielenia zamówienia publicznego (zawarcia umowy odpłatnej) podmiotowi
zewnętrznemu. Nie zawsze też, jak w okolicznościach niniejszej sprawy, udzielenie
zamówienia, a więc zlecenie wykonania opłatnej usługi, leży w interesie publicznym.
Nadto, zauważyć należy, że przywołane przez Odwołującego orzecznictwo jest
nieadekwatne do okoliczności niniejszej sprawy. Wyartykułowana przez Izbę teza w wyroku
z dnia 13 lutego 2013 r., sygnatura akt: KIO 304/13, że zmiana sposobu realizacji nie może
stanowić podstaw do unieważnienia postępowania w oparciu o wskazany przepis odnosi się
do sytuacji, w której zamawiający unieważnił postępowanie mając na względzie okoliczność,że modyfikacja zakresu zamówienia w kolejnym postępowaniu przyniesie określone
oszczędności. Oznacza to, że Zamawiający unieważnił postępowanie z powodu zmiany
koncepcji jego prowadzenia, a z taką sytuacją w niniejszym postępowaniu nie mamy do
czynienia.
Izba podziela również pogląd, wyrażony w wyroku KIO z dnia 18 kwietnia 2013 r.,
sygnatura akt: KIO 764/13, że przyczyną unieważnienia postępowania nie może być chęć
udzielenie zamówienia innemu podmiotowi niż ten, który został wybrany w trybie ustawy Pzp.
Jednakże stanowisko to zostało zaprezentowane w okolicznościach, w których spółka
pracownicza, która powstała w trakcie prowadzonego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, złożyła ofertę po terminie składania ofert i oferta ta okazała się
tańsza.
Należy zgodzić się również ze stanowiskiem prezentowanym w orzecznictwie, że
interesu publicznego nie należy utożsamiać z interesem ekonomicznym zamawiającego,
jednakże, o czym była mowa wyżej, z taką sytuacją, w ramach niniejszego postępowania,
nie mamy do czynienia.
Trafność decyzji o unieważnieniu postępowania na podstawie przepisu art. 93 ust. 1
pkt 6 ustawy Pzp powoduje, że biorąc pod uwagę przepis art. 192 ust. 2 ustawy Pzp,
uwzględnienie odwołania, mimo stwierdzonych wyżej naruszeń nie jest możliwe.
Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie art.
192 ust. 9 i 10 w zw. z § 3 pkt 1 lit. a oraz pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41,
poz. 238), zaliczając do kosztów postępowania odwoławczego wpis od odwołania w
wysokości 15.000,00 zł oraz wynagrodzenie pełnomocnika Zamawiającego w kwocie
3.600,00 zł.
Przewodniczący: …………………………
…………………………
…………………………
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża
Zakład Wierceń, Kotwienia i Usług Górniczych „BPW”
Sp. z o.o., ul. Hagera 41, 41-800 Zabrze i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez
Zakład Wierceń,
Kotwienia i Usług Górniczych „BPW” Sp. z o.o., ul. Hagera 41, 41-800 Zabrze
tytułem wpisu od odwołania,
2.2.
zasądza od
Zakładu Wierceń, Kotwienia i Usług Górniczych „BPW” Sp. z o.o., ul.
Hagera
41,
41-800
Zabrze
na
rzecz
Kompanii
Węglowej
S.A.,
ul. Powstańców 30, 40-039 Katowice kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące
sześćset złotych, zero gorszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego
poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w
Katowicach.
Przewodniczący: …………………………
…………………………
…………………………
Sygn. akt: KIO 2104/13
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający prowadzi, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego
przedmiotem jest: „Drążenie chodnika kamiennego nr 11 dla udostępnienia pokładów 325/1 i
326, wraz z przebudową chodnika badawczego nr 505 w Oddziale KWK „Bolesław Śmiały”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 25 stycznia 2013 r. w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2013/S 018-026662.
W niniejszym postępowaniu Odwołujący wniósł odwołanie wobec czynności
wykluczenia z postępowania Odwołującego i odrzucenia jego oferty oraz unieważnienia
postępowania. W związku z powyższym Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 93 ust. 3 ustawy Pzp poprzez brak wskazania uzasadnienia faktycznego dla
unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt. 1 i 6 ustawy Pzp, w
szczególności poprzez brak wskazania uzasadnienia faktycznego dla wykluczenia
Odwołującego z postępowania i w konsekwencji odrzucenia jego oferty,
2. art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp w zw. z art. 26 ust. 2b ustawy Pzp i w zw. z art. 89 ust.
1 pkt 5 ustawy Pzp, polegające na wykluczeniu Odwołującego z postępowania i w
konsekwencji odrzuceniu jego oferty, z uwagi na rzekomy brak złożenia przez
Odwołującego pisemnego zobowiązania podmiotu trzeciego oddającego niezbędne
zasoby na okres korzystania z nich przy wykonywaniu zamówienia, podczas gdy
pisemne zobowiązanie podmiotu trzeciego, tj. Przedsiębiorstwa Robót Górniczych
Bytom Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w Chorzowie o udzieleniu
niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonywaniu zamówienia
zostało złożone Zamawiającemu,
3. art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, polegające na nieprawidłowym uznaniu, iż nie złożono
w postępowaniu żadnej oferty niepodlegającej odrzuceniu i w konsekwencji
unieważnieniu postępowania, podczas gdy oferta Odwołującego nie podlegała
odrzuceniu,
4. art. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp, polegające na unieważnienia postępowania w
powołaniu na „wprowadzenie przez Zamawiającego programu oszczędnościowego
polegającego między innymi na utrzymaniu miejsc pracy poprzez angażowanie do
robót górniczych załogi własnej zamiast wykonawców zewnętrznych”, podczas gdy
okoliczność ta (podana przez Zamawiającego) nie wskazuje na wystąpienie istotnej
zmiany okoliczności powodującej, że prowadzenie postępowania lub wykonanie
zamówienia nie leży w interesie publicznym, czego nie można było wcześniej
przewidzieć.
5. z ostrożności Odwołujący podniósł zarzut naruszenia art. 26 ust. 4 ustawy Pzp oraz
art. 87 ust. 1 ustawy Pzp poprzez ich niezastosowanie polegające na braku
wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień, co do roli P.R.G. Bytom Sp. z o.o.
przy wykonywaniu zamówienia objętego postępowaniem, w sytuacji powzięcia przez
Zamawiającego ewentualnych wątpliwości w tym przedmiocie,
6. art. 24 ust. 2 pkt. 4 ustawy Pzp w. zw. z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 26 ust.
2b ustawy Pzp poprzez nieprawidłowe przyjęcie, iż Odwołujący nie wykazał
spełnienia warunków udziału w postępowaniu, w sytuacji, gdy Zamawiający nie
wzywał Odwołującego w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp do uzupełnienia
dokumentów wykazujących spełnienie warunków udziału w postępowaniu. W
szczególności Zamawiający nie wzywał do wykazania, iż Odwołujący będzie
dysponował zasobami podmiotów trzecich do realizacji zamówienia, albowiem
wezwanie Zamawiającego do złożenia li tylko pisemnego zobowiązania podmiotu
trzeciego do udzielenia zasobów Odwołującemu w sposób nieprawidłowy ogranicza
możliwość
wykazania
dysponowania
zasobami
pomiotu
trzeciego
przez
Odwołującego.
7. art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez nierówne traktowanie wykonawców przejawiające się
w różnym podejściu Zamawiającego do poszczególnych wykonawców, w
szczególności poprzez wielokrotne wzywanie innych wykonawców do wykazania
spełnienia warunków udziału w postępowaniu szczegółowo wskazując powódżądania a pomijanie takich działań w przypadku Odwołującego.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: 1. unieważnienia czynności
wykluczenia z postępowania Odwołującego, 2. unieważnienia czynności odrzucenia oferty
Odwołującego, 3. unieważniania czynności unieważnienia postępowania, 4. dokonania
ponownego badania i oceny ofert z uwzględnieniem ofert Odwołującego, 5. dokonania
wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej oraz 6. zasądzenie od Zamawiającego
na rzecz Odwołującego zwrotu kosztów postępowania.
W uzasadnieniu swojego stanowiska Odwołujący podniósł, że Zamawiający
lakonicznie wskazał na powody unieważnienia postępowania i wykluczenia Odwołującego i
odrzucenia jego oferty. Zdaniem Odwołującego, Zamawiający nie uzasadnił zupełnie
swojego stwierdzenia o niezłożeniu przedmiotowego zobowiązania podmiotu trzeciego. Taki
brak uzasadnienia jest, zdaniem Odwołującego, niezrozumiały albowiem rzeczone
oświadczenie (zobowiązanie) zostało ponad wszelką wątpliwość złożone.
Podobnie, zdaniem Odwołującego, przedstawia się kwestia braku uzasadnienia
rozstrzygnięcia unieważnienia postępowania w oparciu o art. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp.
Poza nic niemówiącym stwierdzeniem zawartym w pkt 6 pisma Zamawiającego z dnia
21.08.2013 r., zdaniem Odwołującego, nie wiadomo, w jaki sposób przytoczona okoliczność
ma wypełniać przesłanki wskazane w art. 93 ust. 1 pkt. 6 ustawy Pzp. Mając powyższe na
uwadze, kontrola rozstrzygnięcia Zamawiającego jest bardzo utrudniona a wręcz
niemożliwa.
Zdaniem Odwołującego, stanowisko Zamawiającego w przedmiocie wykluczenia
Odwołującego z postępowania i odrzucenia jego oferty jest błędne, a co więcej zupełnie
niezrozumiałe. W aktach postępowania znajduje się bowiem zobowiązanie złożone przez
Przedsiębiorstwo Robót Górniczych Bytom Sp. z o.o. w Chorzowie (dalej także P.R.G.
Bytom Sp. z o.o. bądź Udostępniający) do udzielenia Odwołującemu zasobów w postaci
wiedzy i doświadczenia (zobowiązanie z dnia 12 lutego 2013 r.) oraz zobowiązanie tego
samego podmiotu do udziału P.R.G. Bytom Sp. z o.o. jako podwykonawcy Odwołującego
przy wykonywaniu zamówienia objętego niniejszym postępowaniem (zobowiązanie z dnia 7
lutego 2013 r.). Oba wyżej wymienione zobowiązania P.R.G. Bytom Sp. z o.o. zostały
złożone przez Odwołującego w formie określonej przez Zamawiającego w SIWZ w pkt VI.4
in fine oraz XI.7. Jedynym logicznym uzasadnieniem stanowiska Zamawiającego, w ocenie
Odwołującego, jest uznanie, iż rzeczone oświadczenia (zobowiązania) P.R.G. Bytom Sp. z
o.o. uległy zagubieniu.
Odwołujący podniósł, iż zobowiązanie P.R.G Bytom Sp. z o.o. z dnia 7 lutego 2013 r.
do współpracy z Odwołującym (jako podmiotu biorącego udział w realizacji zamówienia)
zostało złożone wraz z ofertą. W zakresie zobowiązania P.R.G. Bytom Sp. z o.o. z dnia 12
lutego 2013 r. do udzielenia Odwołującemu zasobów w postaci wiedzy i doświadczenia
Odwołujący wyjaśnił, iż zobowiązanie (oświadczenie) to zostało złożone w dniu 9 maja 2013
r. za pismem przewodnim datowanym na dzień 8 maja 2013 r., w odpowiedzi na pismo
Zamawiającego z dnia 7 maja 2013 r. Oświadczenie P.R.G. Bytom Sp. z o.o. z dnia 12
lutego 2013 r. zostało złożono w terminie wyznaczonym pismem Zamawiającego i zawiera
wszystkie elementy wymagane przepisem art. 26 ust. 2b ustawy Pzp, zostało podpisane
przez osoby uprawnione do reprezentowania tej spółki. Zobowiązanie P.R.G. Bytom Sp. z
o.o. z dnia 12 lutego 2013 r. w pełni koresponduje z treścią złożonego przez Odwołującego
(wg wzoru jak w załączniku nr 3 do S1WZ) Wykazu wykonanych/wykonywanych usług oraz
referencjami dla wskazywanych prac.
Odwołujący wyjaśnił, że podmiot udzielający Odwołującemu zasobów w postaci
wiedzy i doświadczenia, tj. P.R.G. Bytom Sp. z o.o. będzie również podwykonawcą
Odwołującego w zakresie wykonywania prac objętych niniejszym postępowaniem.
Okoliczność powyższa wynika jednoznacznie z treści oświadczenia (zobowiązania) P.R.G.
Bytom Sp. z o.o. z dnia 7 lutego 2013 r. oraz wykazu części zamówienia, jakie wykonawca
zamierza powierzyć do wykonania podwykonawcom, które to dokumenty złożono wraz z
ofertą. Odwołujący i P.R.G Bytom Sp. z o.o. jednoznacznie wskazali, iż P.R.G. Bytom Sp. z
o.o. będzie bezpośrednio zapewniał robociznę przy wykonywaniu zamówienia objętego
niniejszym postępowaniem. W konsekwencji Odwołujący wskazał, iż udział podmiotu
udzielającego mu zasobów w postaci wiedzy i doświadczenia będzie w pełni zapewniony,
albowiem nie ma pełniejszego i bardziej komplementarnego sposobu na udzielenie zasobów
niż bezpośredni udziału udzielającego w wykonywaniu prac objętych zamówieniem jako
podwykonawcy.
Odwołujący podniósł, iż stanowisko Zamawiającego jest o tyle niezrozumiałe, że już
po wezwaniu Zamawiającego z dnia 7 maja 2012 r. i złożeniu przez Odwołującego pisma z
dnia 8 maja 2013 r., Zamawiający zaprosił Odwołującego do udziału w aukcji elektronicznej
nr A-722-2013, która to aukcja odbyła się w dniu 14 maja 2013 r. (aukcję unieważniono na
skutek orzeczenia KIO, sygn. akt 1188/13).
Zdaniem Odwołującego, gdyby Zamawiający miał jakiekolwiek wątpliwości co do
zobowiązania P.R.G. Bytom Sp. z o.o. do udzielenia Odwołującemu zasobów, winien był
skorzystać z procedury przewidzianej w art. 26 ust. 4 ustawy Pzp bądź art. 87 ust. 1 ustawy
Pzp, z których to przepisów Zamawiający nad wyraz aktywnie korzystał w przypadku innego
wykonawcy, tj. Bytomskiego Przedsiębiorstwa Wielobranżowego „Ar-Go” Sp. z o.o. z
Bytomia.
Odwołujący podniósł, że hipotetycznie przyjmując, iż rzeczywiście Odwołujący nie
złożył przedmiotowego oświadczenia (zobowiązania) to sam fakt braku takowego
oświadczenia (zobowiązania) nie może prowadzić do wniosku, iż Odwołujący ostatecznie nie
wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Gdyby bowiem Zamawiający miał
jakiekolwiek wątpliwości co do wykazania przez Odwołującego spełnienia warunków udziału
w postępowaniu, to Zamawiający miał obowiązek wzywać Odwołującego, w trybie art. 26
ust. 3 ustawy Pzp, do uzupełnienia dokumentów wykazujących spełnienie warunków udziału
w postępowaniu. Za takie wezwanie nie można uznać pisma z dnia 7 maja 2013 r., albowiem
pismo to nie wzywa do wykazania dysponowania zasobami pomiotu trzeciego przez
Odwołującego, lecz li tylko do złożenia pisemnego zobowiązania podmiotu trzeciego do
udzielenia zasobów Odwołującemu. Co zresztą Odwołujący uczynił. Oczywistym bowiem
jest, iż katalog sposobów wykazania, iż wykonawca będzie dysponował zasobami podmiotu
trzeciego nie ogranicza się jedynie do pisemnego oświadczenia tegoż podmiotu lecz może
być wykazany innymi okolicznościami przez wykonawcę.
W konsekwencji, zdaniem Odwołującego, w sytuacji braku podstaw do wykluczenia
Odwołującego z postępowania i odrzucenia oferty Odwołującego, unieważnienie
postępowania przez Zamawiającego w powołaniu na art. 93. ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, czyli ze
względu na brak złożenia oferty niepodlegającej odrzuceniu, nie było zasadne.
W dalszej części Odwołujący podniósł, że mając na uwadze treść art. 93 ust. 1 pkt 6
ustawy Pzp należy uznać, że okoliczność wskazana przez Zamawiającego nie mogła
stanowić
przyczyny
unieważnienia
postępowania.
Treść
wymienionej
podstawy
unieważnienia postępowania pozwala uznać, że Zamawiający rozpoczął samodzielne
wykonywanie wszelkich robót górniczych, w tym robót stanowiących przedmiot
postępowania, albowiem nastąpiło wprowadzenie programu polegającego na angażowaniu
do robót górniczych załogi własnej zamiast wykonawców zewnętrznych. To oznacza, że jest
on zainteresowany zarówno wykonaniem przedmiotowego zamówienia, jak i prowadzeniem
postępowania o jego udzielenie. Zatem, tak wykonanie zamówienia, jak i prowadzenie
postępowania o jego udzielenie nadal leżą w interesie publicznym (podobnie wyrok KIO z
dnia 21 kwietnia 2011 r., sygnatura akt KIO/734/11).
Nadto
Odwołujący
podniósł,że
rozpoczynając
wykonywanie
przedmiotu
postępowania za pomocą własnej załogi zamiast wykonawców zewnętrznych, Zamawiający
dokonał jedynie zmiany sposobu wykonania przedmiotowego zamówienia a nie zaniechania
w ogóle jego realizacji. Taka okoliczność nie może zaś stanowić podstawy do uznania, że
prowadzenie postępowania lub wykonanie zamówienia nie leży w interesie publicznym
(wyrok KIO z dnia 13 lutego 2013 r., sygnatura akt: KIO 304/13). Odwołujący powołał się
również na wyrok KIO z dnia 18 kwietnia 2013 r., sygnatura akt: KIO 764/13, w którym Izba
wskazała, że „dyspozycja art. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp, nie przewiduje jako przyczyny
unieważnienia postępowania zamiaru zamawiającego powierzenia zadań objętych
postępowaniem innemu podmiotowi
niż wyłonionemu w trybie procedury ustawy Prawo
zamówień publicznych”.
Odwołujący podniósł, iż z treści pisma Zamawiającego z dnia 21 sierpnia 2013 r.
wynika, że przesłankę „istotnej zmiany okoliczności”, o której mowa w art. 93 ust. 1 pkt 6
ustawy Pzp, miało stanowić wprowadzenie programu oszczędnościowego. W dniu 22
września 2009 r. Sąd Okręgowy w Nowym Sączu wydał wyrok, w którego uzasadnieniu
wyraźnie podał, że „możliwość zmniejszenia wydatków przez zamawiającego nie świadczy
jeszcze o tym, że wykonanie zamówienia nie leży w interesie publicznym. Nie można
bowiem utożsamiać interesu publicznego z interesem ekonomicznym zamawiającego (...)”
(sygn. akt III Ca 418/09). Pogląd ten został, jak wskazuje Odwołujący, podzielony przez
Krajową Izbę Odwoławczą w wyroku wydanym w dniu 27 października 2010 r., sygnatura
akt: KIO 2228/10, KIO 2245/10 (wskazany wyrok Krajowej Izby Odwoławczej został wydany
w toku postępowania odwoławczego, którego stroną była również Kompania Węglowa S.A.)
Na marginesie Odwołujący podniósł, że w dniu 10 kwietnia 2013 r. w Suplemencie do
Dziennika Urzędowego Unii Europejskiej pod numerem 2013/S 070-116929, zostało
opublikowane ogłoszenie Zamawiającego o zamówieniu na „Drążenie wyrobisk górniczych w
KW S.A. Oddział KWK Sośnica – Makoszowy”. W dniu 31 lipca 2013 r. w Suplemencie do
Dziennika Urzędowego Unii Europejskiej, pod numerem 2013/S 147-256499, zostało z kolei
opublikowane ogłoszenie Zamawiającego o udzieleniu tego zamówienia. Na najwyższą
uwagę, zdaniem Odwołującego, zasługuje jednak fakt, że w dniu 19 lipca 2013 r. w
Suplemencie do Dziennika Urzędowego Unii Europejskiej, pod numerem 2013/S 139-
242648, zostało opublikowane ogłoszenie Zamawiającego o zamówieniu na „Drążenie
chodnika kamiennego nr 3a dla udostępnienia pokładu 326, wraz z przebudową odcinka
chodnika badawczego nr 325 w Oddziale KWK Bolesław Śmiały”. Treść zarówno wyżej
wymienionych ogłoszeń o zamówieniach, jak i SIWZ udostępnianych przez Zamawiającego
w postępowaniach wszczętych na skutek opublikowania tych ogłoszeń pozwala uznać, że
przedmiot tychże postępowań, w szczególności zaś postępowania na „Drążenie chodnika
kamiennego nr 3a dla udostępnienia pokładu 326, wraz z przebudową odcinka chodnika
badawczego nr 325 w Oddziale KWK Bolesław Śmiały” jest bardzo podobny, jeżeli nie wręcz
tożsamy z przedmiotem niniejszego postępowania.
W tym stanie rzeczy Odwołujący stwierdził, że wprowadzenie programu
oszczędnościowego przez Zamawiającego nie stanowiło żadnej przeszkody dla wszczęcia i
prowadzenia przez Zamawiającego innych postępowań o udzielenie zamówień, co istotne o
przedmiotach bardzo podobnych do przedmiotu niniejszego postępowania. Co więcej, nawet
gdyby przyjąć, że wprowadzenie programu oszczędnościowego było następstwem
znalezienia się przez Zamawiającego w złej sytuacji finansowej, to Odwołujący wskazuje na
wyrok wydany przez Krajową Izbę Odwoławczą w dniu 27 października 2010 r. (sygn. akt:
KIO 2228/10, KIO 2245/10). Z treści uzasadnienia tego orzeczenia wyraźnie wynika, że
powoływanie się przez zamawiającego na złą sytuację finansową, która miała by
uniemożliwiać prowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia w przypadku, gdy
zamawiający prowadzi jednocześnie inne postępowania o udzielenie zamówienia w
przedmiocie zbliżonym do postępowania, które zostało unieważnione, nie może stanowić
podstawy do unieważnienia postępowania w oparciu o treść art. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp.
Zdaniem Odwołującego, przesłanka „istotnej zmiany okoliczności” może zostać
uznana za spełnioną wyłącznie wtedy, gdy taka zmiana okoliczności ma charakter
obiektywny, całkowicie niezależny od woli zamawiającego. Powyższe znajduje pełne
potwierdzenie w treści uzasadnienia wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 21 kwietnia
2011 r. (sygnatura akt KIO/734/11). Treść pisma Zamawiającego z dnia 21 sierpnia 2013 r.
jednoznacznie zaś pozwala stwierdzić, że zaistnienie zmiany okoliczności, w postaci
pojawienia się „programu oszczędnościowego”, było skutkiem zachowania Zamawiającego.
Program ten został bowiem wprowadzony przez Zamawiającego.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje:
Do oferty Odwołującego został dołączony Wykaz wykonanych usług, w którym
wskazano dwie usługi referencyjne, wykonane przez Przedsiębiorstwo Robót Górniczych
Bytom sp. z o.o. Nadto, załączono również Zobowiązanie do współpracy z dnia 7 lutego
2013 r., z którego treści wynika, że Przedsiębiorstwo Robót Górniczych Bytom sp. z o.o.
zobowiązało się do udziału w charakterze podwykonawcy w realizacji niniejszego
zamówienia, w zakresie opisanym w ofercie. Zaś, z Wykazu części zamówienia jakie
wykonawca zamierza powierzyć do wykonania podwykonawcom, załączonego do oferty,
wynika, że wykonawca ten będzie uczestniczyć w realizacji niniejszego zamówienia „poprzez
zapewnienie robocizny.”
Pismem z dnia 7 maja 2013 r. Zamawiający wezwał Odwołującego, w trybie przepisu
art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, „do uzupełnienia złożonej oferty o pisemne oświadczenie
podmiotu, to jest Przedsiębiorstwa Robót Górniczych Bytom sp. z o.o. zawierające
zobowiązanie do oddania do dyspozycji Waszej firmie niezbędnych zasobów dotyczących
wiedzy i doświadczenia które zostały wskazane w wykazie – strona nr 26 oferty.”
W odpowiedzi (pismo z dnia 8 maja 2013 r.) Odwołujący przedłożył Zobowiązanie do
oddania do dyspozycji Wykonawcy niezbędnych zasobów dotyczących wiedzy i
doświadczenia, pochodzące od Przedsiębiorstwa Robót Górniczych Bytom sp. z o.o.
Zobowiązanie zostało przedłożone w kopii potwierdzonej za zgodność z oryginałem.
Pismem z dnia 21 sierpnia 2013 r. Zamawiający poinformował Odwołującego m.in. o
wykluczeniu Odwołującego z postępowania, na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp, „w
związku z niespełnieniem art. 26 ust. 2b polegającym na braku pisemnego zobowiązania
podmiotu trzeciego oddającego niezbędne zasoby na okres korzystania z nich przy
wykonywaniu zamówienia, w związku z art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Prawo zamówień
publicznych odrzuca się ofertę tego Wykonawcy.” Nadto, Zamawiający poinformował, że
unieważnia postępowanie na podstawie przepisu art. 93 ust. 1 pkt 1 i 6 ustawy Pzp, „ze
względu na fakt, iż nie złożono oferty niepodlegającej odrzuceniu oraz z powodu
wprowadzenia przez Zamawiającego programu oszczędnościowego polegającego między
innymi na utrzymaniu miejsc pracy poprzez angażowanie do robót górniczych załogi własnej
zamiast wykonawców zewnętrznych.”
Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje:
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Zarzut naruszenia przepisu art. 93 ust. 3 ustawy Pzp, zdaniem Izby, okazał się
nieuzasadniony. Odwołujący swoje stanowisko opiera na twierdzeniu, że przedstawione
przez Zamawiającego uzasadnienie jest bardzo lakoniczne. Jednakże powyższe nie możeświadczyć o trafności sformułowanego zarzutu. Wskazany przepis nakłada na
zamawiającego obowiązek podania uzasadnienia prawnego i faktycznego podjętej decyzji,
nie określa zaś zakresu informacji, jakie należy w uzasadnieniu wskazać. Zresztą trudno
wyobrazić sobie, żeby tego rodzaju regulacja była możliwa. Stąd też zdaniem Izby, jedynie
zupełny brak uzasadnienia albo wskazanie okoliczności, z których nie można wywieść, jaki w
istocie jest powód podjęcia określonej decyzji, może świadczyć o naruszeniu
przedmiotowego przepisu.
W okolicznościach niniejszej sprawy, nie budzi wątpliwości, że Zamawiający podał
uzasadnienie faktyczne decyzji o wykluczeniu Odwołującego z postępowania i unieważnieniu
postępowania, które z pewnością nie było rozbudowane, ale odnosiło się do istoty sprawy.
Jakkolwiek uzasadnienie podstaw wykluczenia Odwołującego z postępowania nie zostało
zręcznie sformułowane, biorąc pod uwagę treść normy wysłowionej w przepisie art. 26 ust.
2b ustawy Pzp i odwołanie się do niej bezpośrednio w uzasadnieniu podjętej decyzji,
niemniej jednak w istocie okoliczność powołana w hipotezie przepisu art. 26 ust. 2b ustawy
Pzp legła u podstaw wykluczenia Odwołującego z postępowania. Jednocześnie z treści
uzasadnienia, wbrew twierdzeniom Odwołującego, nie wynika, że Odwołujący nie złożył w
ogóle zobowiązania podmiotu trzeciego, ale że nie złożył pisemnego zobowiązania.
Pominięcie tej okoliczności doprowadziło Odwołującego do fałszywych wniosków.
Co się zaś tyczy powodów unieważnienia postępowania, stwierdzić należy, iż
analogiczne jak w przypadku wykluczenia Odwołującego z postępowania, przyczyny te
podane są w sposób oszczędny, niemniej jednak nie budzi wątpliwości, jaka okoliczność
stanowiła podstawę podjętej decyzji. Zdaniem Izby, w świetle przepisu art. 93 ust. 3 ustawy
Pzp, okoliczności przytoczone przez Zamawiającego należy uznać za wystarczające dla
uznania, że obowiązek podania przez zamawiającego uzasadnienia faktycznego został
zrealizowany.
Natomiast za uzasadniony Izba uznała zarzut naruszenia przepisów art. 24 ust. 2 pkt
4 ustawy Pzp w zw. z art. 26 ust. 2b ustawy Pzp oraz art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. W
ocenie Izby, w okolicznościach niniejszej sprawy Odwołujący wykazał spełnianie warunków
udziału w postępowaniu i to już na etapie składania ofert. Analiza dokumentów załączonych
do oferty prowadzi do wniosku, że Odwołujący dla wykazania spełniania warunku w zakresie
wiedzy i doświadczenia skorzystał z potencjału podmiotu trzeciego - Przedsiębiorstwa Robót
Górniczych Bytom sp. z o.o. W Wykazie wykonanych usług powołał się na doświadczenie
tegoż Wykonawcy. Jednocześnie, ze zobowiązania do współpracy wynika, że podmiot
udostępniający wiedzę i doświadczenie będzie podwykonawcą Odwołującego przy realizacji
niniejszego zamówienia. W ramach podwykonawstwa będzie wykonywał bezpośrednio
roboty, stanowiące przedmiot niniejszego zamówienia (robocizna), zaś Odwołujący zapewni
narzędzia i sprzęt, co z kolei jednoznacznie wynika z Wykazu części zamówienia jakie
wykonawca zamierza powierzyć do wykonania podwykonawcom.
Zdaniem Izby, wobec powołanych okoliczności, za absolutnie nieuzasadnione należy
uznać stanowisko, że z dokumentu z dnia 7 lutego 2013 r. nie wynikał fakt udostępnienia
potencjału w postaci wiedzy i doświadczenia. W pierwszej kolejności należy bowiem
zauważyć, że z mocy przepisu art. 26 ust. 2b ustawy Pzp, jeśli wykonawca powołuje się na
potencjał podmiotu trzeciego jest zobowiązany udowodnić zamawiającemu, że będzie
dysponował zasobami niezbędnymi do realizacji przedmiotu zamówienia. Zatem, z
uprawnieniem do skorzystania z zasobów podmiotu trzeciego wiąże się obowiązek
wykazania, że w ramach realizacji konkretnego zamówienia potencjał tego podmiotu będzie
mógł być wykorzystany. Nie chodzi bowiem tylko o blankietową zgodę na udostępnienie
zasobów dla wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu, ale również o
zapewnienie możliwości skorzystania z tegoż potencjału w ramach realizacji zamówienia.
Odwołując się do metod wykładni oświadczeń woli (art. 65 k.c. w zw. z art. 14 ustawy
Pzp) nie sposób twierdzić, że w świetle przedłożonych przez Odwołującego wraz z ofertą
dokumentów, Odwołujący nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu. W
sposób uprawniony powołał się bowiem na wiedzę i doświadczenie Przedsiębiorstwa Robót
Górniczych Bytom sp. z o.o. i wykazał, ponad wszelką wątpliwość, na możliwość
wykorzystania tych zasobów w ramach realizacji niniejszego zamówienia. Mianowicie, treść
przedstawionego Zobowiązania do współpracy, wskazuje na bezpośredni udział podmiotu
udostępniającego w wykonywaniu zamówienia, co więcej z Wykazu części zamówienia jakie
wykonawca zamierza powierzyć do wykonania podwykonawcom, wynika w jakim zakresie
podmiot trzeci będzie uczestniczył w realizacji zamówienia. Na uwagę zasługuje fakt, że
podmiot udostępniający będzie bezpośrednio wykonywał roboty, na które (co do rodzaju)
powołano się dla wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i
doświadczenia.
Okoliczność, że w treści zobowiązania zabrakło odwołania się wprost do
udostępnienia wiedzy i doświadczenia nie może stanowić o niewykazaniu spełniania
warunków udziału w postępowaniu. Wykaz wykonanych usług i Zobowiązanie do współpracy
są dokumentami nierozerwalnie powiązanymi i interpretowanie ich bez dostrzeżenia
zachodzącego między nimi związku jest niedopuszczalne. W Zobowiązaniu do współpracy
wprost wskazano na sposób udostępnienia zasobów podmiotu trzeciego (podwykonawstwo)
i rzeczone zobowiązanie wyczerpuje dyspozycję normy, zawartej w przepisie art. 26 ust. 2b
ustawy Pzp.
Słuszny okazał się również zarzut naruszenia przepisu art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy
Pzp. Zamawiający odrzucił bowiem ofertę Odwołującego na mocy wskazanego przepisu, na
skutek podjęcia czynności wykluczenia Odwołującego z postępowania. Tym samym
Zamawiający potwierdził, że nie dostrzega różnicy pomiędzy uznaniem ex lege oferty
wykonawcy wykluczonego za odrzuconą (art. 24 ust. 4 ustawy Pzp) od obowiązku
zamawiającego odrzucenia oferty wykonawcy, w sytuacji, w której pomimo wykluczenia z
postępowania lub niezaproszenia do składania ofert wykonawca składa ofertę.
Brak podstaw do wykluczenia Odwołującego z postępowania i uznania jego ofertę za
odrzuconą czyni zarzut naruszenia przepisu art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp trafnym. W
okolicznościach niniejszej sprawy nie zaktualizowała się bowiem przesłanka, której
wystąpienie jest niezbędne do unieważnienia postępowania w oparciu o wskazany przepis, a
mianowicie, że w niniejszym postępowaniu nie złożono żadnej oferty niepodlegającej
odrzuceniu.
Stwierdzone naruszenia pozwalają uznać zarzut naruszenia przepisu art. 7 ust. 1
ustawy Pzp za uzasadniony, jednakże Izba na przykładzie pisma z dnia 28 lutego 2013 r. nie
dopatrzyła się nierównego traktowania wykonawców. Odmienny przedmiot wezwania
związany z różnymi wadliwościami, stwierdzonymi w ofertach wykonawców, zdaniem Izby,
miał wpływ na sposób sformułowania wezwania.
Izba dostrzegła zaś podstawy do unieważnienia postępowania na podstawie przepisu
art. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp. Przedmiotowy przepis kreuje dla zamawiającego obowiązek
unieważnienia postępowania, jeżeli wystąpiła istotna zmiana okoliczności powodująca, że
prowadzenie postępowania lub wykonanie zamówienia nie leży w interesie publicznym,
czego nie można było wcześniej przewidzieć. W ocenie Izby, wdrożenie programu
oszczędnościowego, a co za tym idzie, wykonanie niniejszego zamówienia siłami własnymi,
stanowi istotną zmianę okoliczności, która przesądza, że prowadzenie postępowania nie leży
w interesie publicznym, a jednocześnie nie można jej było przewidzieć. Należy zauważyć, że
postępowanie zostało wszczęte w styczniu 2013 r., w okresie, w którym co prawda był
obserwowany pewien zastój na rynku węgla kamiennego, jednakże sytuacja ta nie była na
tyle zła, że jak wyjaśnił Zamawiający, iż prognozy co do planowanych efektów
ekonomicznych nie były realizowane. Pogłębiająca się dekoniunktura spowodowała jednak,że od maja br. KWK Bolesław Śmiały notuje stratę, zaś w KWK Pokój, Piekary i Brzeszcze,
ze względu na panującą sytuację, Zamawiający zamierza utrzymywać tylko ruch i w
konsekwencji alokować pracowników tam zatrudnionych. Częściowo przedmiotowe
przemieszczenie pracowników miało już miejsce, do KWK Bolesław Śmiały oddelegowano
kilkudziesięciu pracowników z innych kopalń, jednakże jest to proces długotrwały i niezwykle
trudny, biorąc pod uwagę, że alokacja dotyczy kilkunastu tysięcy pracowników i napotyka
opór organizacji związkowych. Dodatkowo, został zgłoszony wniosek o ogłoszenie upadłości
Zamawiającego.
W tych okolicznościach stwierdzenie, że wystąpiła istotna zmiana okoliczności nie
powinno budzić wątpliwości. Wprowadzenie programu oszczędnościowego, wskazywane
jako powód unieważnienia postępowania, jest z pewnością skutkiem wskazanych
okoliczności. Zaś wystąpienie tychże okoliczności powoduje, że prowadzenie postępowania
nie leży w interesie publicznym. Zwrócić bowiem należy uwagę, że powołany interes
publiczny nie jest jedynie utożsamiany z interesem ekonomicznym Zamawiającego. Nie
można bowiem pomijać, że prowadzenie postępowania i udzielenie zamówienia, w sytuacji,
w której pracownicy Zamawiającego ze względu na spadek popytu na węgiel kamienny i
spadek wydobycia, nie wykonują swoich obowiązków a jednocześnie są w stanie
zrealizować przedmiot zamówienia przeczy interesowi publicznemu. Udzielenie zamówienia
oznaczałoby
konieczność
zwolnienia
pracowników
Zamawiającego,
ewentualnie
wydatkowania środków w sposób nieuzasadniony. To z kolei, biorąc pod uwagę, że
Zamawiający jest największym pracodawcą na Śląsku a górnictwo jest jedną z głównych
gałęzi gospodarki, spowodowałoby daleko idące skutki, w postaci zachwiania rynku pracy i
wzrostu bezrobocia na tym terenie. Jednocześnie mając na uwadze fakt, że jedno miejsce
zatrudnienia w górnictwie w istotny sposób przekłada się na zatrudnienie w sektorach
okołogórniczych, nie sposób dostrzec, że prowadzenie postępowania i udzielenie
zamówienia publicznego leży w interesie publicznym.
Jednocześnie Izba stoi na stanowisku, że przywołanych okoliczności nie sposób było
przewidzieć. Zamawiający z jednej strony, chcąc zapewnić ciągłość prowadzenia
działalności w dotychczasowym zakresie wszczął postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego, ale jednocześnie w styczniu br. nie miał podstaw przewidywać, że sytuacja na
rynku będzie się pogarszać, co spowoduje tak niską sprzedaż, że KWK Bolesław Śmiały
będzie generować straty. Jednocześnie wszczęcie kolejnych postępowań o udzielenie
zamówienia publicznego, nawet na tożsamy przedmiot zamówienia, w warunkach niniejszej
sprawy nie świadczy o pozorności okoliczności, które legły u podstaw unieważnienia
postępowania. Wskazywana przez Zamawiającego konieczność alokacji pracowników z
innych kopalń a jednocześnie jej zakres powodują, że musi to być proces rozłożony w
czasie, a jednocześnie nie może być zagrożona ciągłość działalności Zamawiającego. To z
kolei powoduje, że alokacja pracowników ma wpływ na celowość prowadzenia
postępowania, nie zawsze zaś te działania mogą być podejmowane w zbieżności czasowej.
Co do powoływanego przez Odwołującego argumentu, że wykonywanie przez
Zamawiającego przedmiotu zamówienia samodzielnie świadczy o tym, że jest
zainteresowany prowadzeniem postępowania, a wykonanie zamówienia leży w interesie
publicznym stwierdzić należy, że wbrew twierdzeniom Odwołującego, realizacja usług,
stanowiących przedmiot niniejszego zamówienia, siłami własnymi Zamawiającego nie
przesądza o celowości prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
Fakt, że Zamawiający w ramach swoich mocy jest w stanie wykonać zamówienie nie
uzasadnia udzielenia zamówienia publicznego (zawarcia umowy odpłatnej) podmiotowi
zewnętrznemu. Nie zawsze też, jak w okolicznościach niniejszej sprawy, udzielenie
zamówienia, a więc zlecenie wykonania opłatnej usługi, leży w interesie publicznym.
Nadto, zauważyć należy, że przywołane przez Odwołującego orzecznictwo jest
nieadekwatne do okoliczności niniejszej sprawy. Wyartykułowana przez Izbę teza w wyroku
z dnia 13 lutego 2013 r., sygnatura akt: KIO 304/13, że zmiana sposobu realizacji nie może
stanowić podstaw do unieważnienia postępowania w oparciu o wskazany przepis odnosi się
do sytuacji, w której zamawiający unieważnił postępowanie mając na względzie okoliczność,że modyfikacja zakresu zamówienia w kolejnym postępowaniu przyniesie określone
oszczędności. Oznacza to, że Zamawiający unieważnił postępowanie z powodu zmiany
koncepcji jego prowadzenia, a z taką sytuacją w niniejszym postępowaniu nie mamy do
czynienia.
Izba podziela również pogląd, wyrażony w wyroku KIO z dnia 18 kwietnia 2013 r.,
sygnatura akt: KIO 764/13, że przyczyną unieważnienia postępowania nie może być chęć
udzielenie zamówienia innemu podmiotowi niż ten, który został wybrany w trybie ustawy Pzp.
Jednakże stanowisko to zostało zaprezentowane w okolicznościach, w których spółka
pracownicza, która powstała w trakcie prowadzonego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, złożyła ofertę po terminie składania ofert i oferta ta okazała się
tańsza.
Należy zgodzić się również ze stanowiskiem prezentowanym w orzecznictwie, że
interesu publicznego nie należy utożsamiać z interesem ekonomicznym zamawiającego,
jednakże, o czym była mowa wyżej, z taką sytuacją, w ramach niniejszego postępowania,
nie mamy do czynienia.
Trafność decyzji o unieważnieniu postępowania na podstawie przepisu art. 93 ust. 1
pkt 6 ustawy Pzp powoduje, że biorąc pod uwagę przepis art. 192 ust. 2 ustawy Pzp,
uwzględnienie odwołania, mimo stwierdzonych wyżej naruszeń nie jest możliwe.
Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie art.
192 ust. 9 i 10 w zw. z § 3 pkt 1 lit. a oraz pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41,
poz. 238), zaliczając do kosztów postępowania odwoławczego wpis od odwołania w
wysokości 15.000,00 zł oraz wynagrodzenie pełnomocnika Zamawiającego w kwocie
3.600,00 zł.
Przewodniczący: …………………………
…………………………
…………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
