rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2013-07-31
rok: 2013
data dokumentu: 2013-07-31
rok: 2013
Powiązane tematy:
- kara umowna
- oferta - termin składania ofert
- podwykonawca
- specyfikacja istotnych warunków zamówienia - modyfikacja specyfikacji
- uwzględnienie przez zamawiającego w całości/ w części zarzutów przedstawionych w odwołaniu
- warunki udziału w postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego - potencjał ekonomiczny i finansowy
sygnatury akt.:
KIO 1706/13
KIO 1706/13
KIO 1706/2013
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 26 Lipca 2013 r. odwołania wniesionego do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 12.07.2013r. przez odwołującego: M………. Sp. z o.o.
87-860 Chodecz; ul. Kaliska 11 w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego:
Miejskie Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji w m.st. Warszawie S.A. 02-015
Warszawa; Pl. Starynkiewicza 5
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 12.07.2013r. przez odwołującego: M………. Sp. z o.o.
87-860 Chodecz; ul. Kaliska 11 w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego:
Miejskie Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji w m.st. Warszawie S.A. 02-015
Warszawa; Pl. Starynkiewicza 5
orzeka:
1. oddala odwołanie
2. kosztami postępowania obciąża M………… Sp. z o.o. 87-860 Chodecz; ul. Kaliska 11 i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20.000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez M………… Sp. z
o.o. 87-860 Chodecz; ul. Kaliska 11 tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od M………… Sp. z o.o. 87-860 Chodecz; ul. Kaliska 11 na rzecz Miejskie
Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji w m.st. Warszawie S.A. 02-015
Warszawa; Pl. Starynkiewicza 5 Miejskie Przedsiębiorstwo Wodociągów i
Kanalizacji w m.st. Warszawie S.A. 02-015 Warszawa; Pl. Starynkiewicza 5 kwotę
3.600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych) stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika
zamawiającego.
Sygn. akt KIO 1706/2013
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie
Przewodniczący: ……………
Sygn. akt KIO 1706/2013
Uzasadnienie
Odwołanie zostało wniesione w dniu 12 lipca 2013r. pismem z dnia 12.07.2013r.
W oparciu o ustawę z dnia 29 stycznia 2004r. –Prawo zamówień publicznych (j.t. Dz. U.
2013r. poz. 907) zwaną dalej ustawą sformułowano następujące zarzuty jej naruszenia:
1.
Art.7
ust.1 w zw. z art. 22 ust.4 i 5 ustawy poprzez sformułowanie warunków
ekonomicznych i finansowych w sposób nieadekwatny do przedmiotu zamówienia
oraz prowadzący do ograniczenia konkurencji, ponieważ odwołujący uważa, że jest w
stanie wykonać zamówienie a warunki udziału uniemożliwiają jemu wzięcie udziału w
postępowaniu przetargowym;
2.
Art.14 i
art.139 ustawy w związku z art.353 ze Zn.1 k.c. w związku z art.147 ust.2 poprzez
sformułowanie w „Warunkach Szczególnych Kontraktu” klauzuli naruszającej istotę
zabezpieczenia należytego wykonania umowy;
3.
Art.14 i
139 ustawy w związku z art.353 ze zn.1w związku z art.647ze zn.1 k.c. oraz art.147
ust.2 ustawy poprzez wprowadzenie w Warunkach Szczególnych Kontraktu
dodatkowego warunku zawarcia umowy na podwykonawstwo niezgodnego z
instytucją zabezpieczenia należytego wykonania umowy i również instytucji
podwykonawstwa;
4.
Art.14 i
139 ustawy w zw. z art.656 k.c. poprzez sformułowanie w Warunkach Szczególnych
Kontraktu w sposób niejednoznaczny okresu trwania rękojmi za wady;
5.
Art.14 i
art. 139 ustawy w związku z art.483 § 1 k.c. oraz art.9 ust.2 pkt 6 ustawy o ochronie
konkurencji i konsumentów poprzez sformułowanie w Warunkach Szczególnych
Kontraktu uciążliwych dla wykonawcy warunków ustalania kar umownych z
naruszeniem ich istoty;
6.
Art.14 i
139 ustawy w związku z art.353 ze zn.1 k.c. w zw. z art.509 § 1 k.c. i art.7 ust.1
ustawy poprzez wprowadzenie w Warunkach Szczególnych Kontraktu; nadmiernych
ograniczeń cesji prowadzących do naruszenia uczciwej konkurencji;
Sygn. akt KIO 1706/2013
7.
Art.29
ust.1 w zw. z art. 36 ust.1 pkt 12 ustawy poprzez sformułowanie w „Wymaganiach
ogólnych” w Tabelach wykazu cen w sposób nieprecyzyjny zasad kalkulacji opłat, do
których wnoszenia zobowiązano wykonawcę, co uniemożliwia wycenę oferty;
8.
Art.43
ust.2 pkt 1 ustawy poprzez ustalenie terminu składania ofert krótszego niż to wynika z
dyspozycji art. 43 ust.2 pkt 1 ustawy.
W związku ze zgłoszonymi zarzutami zawarł stosowne żądania pod adresem
zamawiającego.
Pismem z dnia 25 lipca 2013r. zamawiający wniósł odpowiedź na odwołanie wnosząc o jego
oddalenie.
Skład orzekający Izby ustalił i zważył co następuje.
Izba ustaliła
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 2 lipca 2013r. pod poz. 2013/S 126-
215205 w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej.
Zamówieniu nadano nazwę: Budowa Kolektora Burakowskiego „Bis” w ulicy Marymonckiej
na odcinku ul. śeromskiego – Trasa Mostu Północnego”.
Odwołanie zostało złożone w związku z opublikowaniem Specyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia i dotyczyło postanowień przywołanych we wstępie uzasadnienia.
Na rozprawie strony złożyły w szczególności następujące wyjaśnienia, oświadczenia oraz
przywołały dokumenty wnosząc o przeprowadzenie z nich dowodów.
Odwołujący odnosząc się do pierwszego zarzutu w zakresie sytuacji ekonomicznej i
finansowej, gdzie zamawiający oczekuje osiągnięcia w każdym z ostatnich 3 lat obrotowych
przychodu netto bez VAT ze sprzedaży minimum 200 mln zł, żąda zmniejszenia tej kwoty do
100 mln zł, biorąc pod uwagę, iż kontrakt ma być prowadzony około 2,5 roku, natomiast jego
wartość netto przez zamawiającego wynosi 240 mln zł. śądanie jest racjonalne i odpowiada
treści art. 22 ust. 4 i ust. 5 ustawy w zakresie rzetelności i wiarygodności wykonawcy.
Warunki zarówno finansowe, jak i ekonomiczne powinny być proporcjonalne do
Sygn. akt KIO 1706/2013
przedsięwzięcia, w tym wypadku kwoty 240 mln zł netto. Oświadczamy że jesteśmy w stanie
wykonać przedmiot zamówienia, jednak warunki co do przychodu są dla nas nieosiągalne.
Co do kolejnego warunku sytuacji ekonomicznej i finansowej nie mniejszej niż 90 mln zł to
wystarczającym warunkiem jest posiadanie środków lub zdolności kredytowej na poziomie
40 mln zł, biorąc pod uwagę dwa lata realizacji zamówienia, wartość tego zamówienia
przynajmniej na dzień dzisiejszy wyceniony przez zamawiającego, okoliczność, iż będzie
udzielona zaliczka do 10%, terminy płatności 30-dniowe oraz faktury przejściowe 1 raz w
miesiącu, a także, iż dostawcy rur mają terminy płatności ustalane tak, że bardzo możliwe, iż
środki będą pochodzić bezpośrednio od zamawiającego. Istotnym jest to, iż dostawa
materiałów stanowi około 50% wartości zamówienia. śaden przepis nie przewiduje wymogu
posiadania cały czas przez okres realizacji inwestycji środków finansowych na poziomie
spełnienia warunku w tym zakresie i zamawiający powinien mieć świadomość o charakterze
tego warunku.
Co do warunku polisy w zakresie prowadzonej działalności jako warunku udziału w
postępowaniu to podobnie jak w poprzednim warunku uważamy, że windując kwoty w tym
zakresie wymagane od wykonawców zamawiający powoduje sztuczne zawyżenie cen ofert,
ponieważ każdy z wykonawców startując musi np. się doubezpieczyć, a nie ma to żadnego
odniesienia do wymogu ubezpieczenia na okres realizacji robót. Uważam, że w naszej
ocenie 15 mln zł jest wystarczające do wykazania wiarygodności naszej firmy.
Zamawiający jeżeli chodzi o sytuację ekonomiczną i finansową w zakresie osiągnięcia
przychodu netto to zamawiający przede wszystkim stwierdza, że jest to na poziomie 60%
udziału przychodów poszczególnego wykonawcy osiąganego w ogóle przy założeniu, że
będzie inwestycja realizowana 2,5 roku i jej wartość według zamawiającego wynosi 240 mln
zł. Biorąc pod uwagę wykorzystanie środków unijnych określiliśmy ten poziom na poziomie
60% poszczególnego wykonawcy. Miało to na celu w granicach dopuszczalnego ryzyka
zwiększenie dostępu do zamówienia i uważamy, że wymóg ten jest już na krańcowym
dopuszczalnym ryzyku. Zwracamy również uwagę, że żądanie zamawiającego
średniorocznego przychodu w okresie ostatnich 3 lat jest nie do przyjęcia, ponieważ raczej
oczekujemy wykonawców stabilnych czyli osiągających przychody zrównoważone w okresie
ostatnich 3 lat. Zwracamy uwagę, że inwestycja jest prowadzona w środku miasta, a kolektor
ma wewnątrz średnicę 3 m. W czasie wykopów mogą zdarzyć się różne nieprzewidziane
sytuacje charakterystyczne dla m.st. Warszawy.
Co do drugiego warunku tj. posiadania środków finansowych lub zdolności finansowej
według naszych wyliczeń kwota jaka powinna być w dyspozycji ciągłej wykonawcy
startującego w tym postępowaniu przez pierwsze 3-4 miesiące realizacji inwestycji to kwota
rzędu 122 mln zł. Przedkłada również ofertę Alfa Strategy w Warszawie (broker
Sygn. akt KIO 1706/2013
ubezpieczeniowy), który przedstawia warunki ubezpieczenia kontraktu budowlanego
(koszty). W zakresie posiadania ubezpieczenia OC do kwoty odpowiedzialności co najmniej
50 mln zł tj. na poziomie 15% wartości brutto przewidywanego kontraktu uważamy za
niezawyżone, natomiast propozycja 15 mln zł, bo takie ubezpieczenie posiada odwołujący
jest dla nas nie do przyjęcia. Uważam, że tak postawione warunki potwierdzą nam
wiarygodność ekonomiczną i finansową potencjalnego wykonawcy stosownie do rozmiaru
planowanego przedsięwzięcia. Zwracam również uwagę na okoliczność, iż jest to inwestycja
finansowana ze środków europejskich.
Pełnomocnik odwołującego stwierdza, że zamawiający uwzględnił odwołanie w zakresie
żądania odwołującego skreślenia klauzuli 4.2 (str. 21 warunków szczególnych kontraktu) i
przywołuje pełnomocnik odwołującego str. 7 odpowiedzi na odwołanie ad. 2.
Co do zarzutu niezgodności z prawem klauzuli 4.4 warunkującej wyrażenie zgody na
zawarcie umowy z podwykonawcą od dodatkowego zabezpieczenia to wykluczenie
możliwości takich zapisów wynika chociażby z wyroku KIO w sprawach połączonych sygn.
KIO 229/12, 238/12, 239/12, 242/12, 245/12, 247/12 i uważa, że stanowi to naruszenie
wobec treści art. 647 ze znakiem 1 KC oraz art. 147 ustawy Pzp tj. należności jakie mogą
być pokryte środkami zabezpieczenia należytego wykonania umowy.
Następny zarzut dotyczący uprawnień z tytułu rękojmi za wady to zwraca uwagę na ad. 4
odpowiedzi na odwołanie, gdzie zamawiający zmienił SIWZ przyjmując jednolicie 24-
miesięczny okres odpowiedzialności wykonawcy.
Podobnie z klauzulą 1.7 dotyczącej cesji tj. ad. 6 odpowiedzi na odwołanie (str. 15
odpowiedzi), gdzie w zakresie cesji zmienił klauzulę 1.7 kontraktu do treści wynikającej z art.
509 par. 1 KC.
Co do klauzuli 8.7 wracając do ad.5 wnosimy o ograniczenie kar umownych do 10%.
Ponadto uważamy, że określenie, iż stosuje się karę w sytuacji „z przyczyn leżących po
stronie wykonawcy” jest rozszerzeniem odpowiedzialności odszkodowawczej ponad KC i
winno brzmieć „z winy wykonawcy” przywołując art. 5 i 473 KC. W naszej ocenie 10% jest
wystarczającą wysokością kar w przypadku odstąpienia od umowy z winy wykonawcy.
Odnosząc się do pkt 7 podtrzymuje go w całości stwierdzając jak w odwołaniu, że naruszając
art. 29 ust. 1 w związku z art. 36 ust. 1 pkt 12 odwołujący nie określił z należytą starannością
opisu wymaganych zezwoleń na zamknięcie ruchu opisując to w tak ogólny sposób, że
opłaty według naszej oceny mogą kształtować się od kilkudziesięciu do kilkuset mln zł.
Według naszej oceny w ogóle nie ma podstaw w tabeli wykazu cen załącznik do umowy.
Przywołuje w tym miejscu jako dowód w sprawie tabelę wykazu cen str. 61 i 62 SIWZ, gdzie
pod tabelą 1 wymagania ogólne znajdują się uwagi „opłaty za zajęcie pasa drogowego
ponosi wykonawca, dotyczy wyłącznie robót w ramach kontraktu wykonywanego 1.3. W
Sygn. akt KIO 1706/2013
piśmie z dnia 15 lipca 2013 r. w ramach odpowiedzi na pytania wykonawców w pytaniu nr 5
wskazano. W tym miejscu pełnomocnik odwołującego przedkłada w poczet dowodów pismo
z dnia 16 lipca 2013 r. zamawiającego do wykonawców w zakresie pytania 5, gdzie na
pytanie o podanie stawek za zajęcie terenu, zamawiający określa, że stawki te ustala
zarządca terenu np Zarząd Dróg Miejskich.
W tym miejscu pełnomocnik odwołującego odnosząc się do przedłożonego na rozprawie
planowanego kosztu wykonawcy na uruchomienie inwestycji w okresie pierwszych 3-4
miesięcy wskazuje, iż minimalne koszty zajęcia pasa drogowego w tym, że okresie wyniosą
około 50 mln zł netto. Biorąc pod uwagę czas trwania umowy przyjmując czas trwania
inwestycji 24 miesiące, kwotę tą należy pomnożyć razy 6, co daje 300 mln zł, co stawia pod
znakiem zapytania wiarygodność wyceny.
Odwołujący nie wnosi zastrzeżeń co do przestrzegania art. 43 ustalającego minimalne
terminy na przygotowanie oferty ale z uwagi na rozmiar inwestycji porównywany przez
zamawiającego na rozprawie do budowy metra wnosi o ustalenie terminu na dzień 29
sierpnia 2013 r.
W przedmiocie opłat za zajęcie pasa drogowego oczekuje określenia opłat przez
zamawiającego w SIWZ. Odwołujący nie zna opłat obowiązujących na planowanym odcinku
robót tj. ich stawek w związku z tym, że cena jest ceną ryczałtową wysokość opłat powinna
być określona przez zamawiającego, co umożliwi skalkulowanie ceny ryczałtowej.
Zamawiający co do zarzutu odwołującego, iż odwołanie zostało w części uwzględnione
kwestionuje to stwierdzenie, ponieważ zamawiający w odpowiedzi na odwołanie nie
oświadczył się co do uwzględnienia zarzutów czyli zarzutów nie uwzględniono w
postępowaniu odwoławczym.
Odnosząc się do zarzutu i żądań w zakresie terminu składania ofert to oświadczenie na
rozprawie traktuję to jako wycofanie zarzutów. Zarząd Dróg Miejskich uchwałą rady st.m.
Warszawy ma określone stawki zajęcia pasa drogowego w zależności od powierzchni i
czasu, natomiast wyjaśniamy, że ustalenie kwoty kilkudziesięciu milionów (50 mln zł) dotyczy
według naszych wyliczeń całkowitych kosztów według nas szacowanych na zajęcia pasa
drogowego, które to wykonawca ponosi już na początku realizacji umowy. Natomiast od
technologii realizacji umowy tj. harmonogramu rzeczowego, organizacji robót, rozwiązań
wykonawcy są to kwestie indywidualne do ustalenia przez wykonawcę. Chcę podkreślić, iż w
części II pkt 7 w preambule znajdują się postanowienia, że zestawienie zbiorcze – tabele
wykazu cen mają tylko służyć do rozliczeń pomiędzy zamawiającym, a wykonawcą, a nie co
do sposobu obliczania cen. Natomiast w preambule zawarto, że jeżeli pewnych elementów w
tabeli nie uwzględniono to wykonawca powinien na to znaleźć rezerwę wyliczając cenę.
Cenę wykonawca ma wyliczyć według dokumentacji projektowej-budowlanej. W
Sygn. akt KIO 1706/2013
dokumentacji przetargowej nie ma przedmiaru robót. Wykaz cen jest ustalony dla tego, że
będą wystawiane faktury comiesięczne przejściowe, a ta tabela jest po to aby określić tempo
płacenia wykonawcy przez okres realizacji umowy. Jest projekt organizacji ruchu, który
wykonawca może dostosować do swojego pomysłu realizacji robót.
Co do zarzutu 3 klauzula 4.4 warunków szczegółowych umowy to uważamy, że zasadnie
wprowadziliśmy zabezpieczenie dla wykonawców w wysokości 70% przewidzianego
wynagrodzenia podwykonawcy. Można to uczynić na podstawie swobody umów art. 353 ze
znaczkiem 1. Może to być oprócz należytego zabezpieczenia umowy.
Odpowiednikiem żądanego przez nas zabezpieczenia dla podwykonawcy ze strony
wykonawcy jest żądanie w stosunku do nas wykonawcy oparte o art. 649 ze znaczkiem 1
KC. Wprowadzony przez nas w ramach swobody umów wymóg zabezpieczenia
wynagrodzenia dla podwykonawcy zabezpiecza zamawiającego przed roszczeniami
podwykonawcy i zapłatą podwójnego wynagrodzenia z tytułu podwykonawstwa.
Co do odstąpienia od kar umownych w wysokości 20%, gwarancja kar umownych za
odstąpienie od umowy zabezpiecza nas przed utratą dofinansowania w przypadku
przeterminowania wykonania umowy. Przywołuje, iż zgodnie z umową o dofinansowanie
zamawiający, który nie dotrzyma terminu zakończenia robót do 30 listopada 2013 r. i
oddania do użytkowania do 31 stycznia 2016 r. spowoduje utratę dofinansowania.
Odnosząc się do zarzutu odwołującego, który kwestionuje obciążanie wykonawcy 0,2%
wartości kontraktu za każdy dzień zwłoki, lecz nie więcej niż 10% wartości umowy czyli
według naszych wyliczeń zamawiający może wykonawcy naliczać kary umowne
maksymalnie za 50 dni za zwłokę.
Podkreśla, iż według obowiązującego wzoru umowy przyjęliśmy odpowiedzialność, nie za
opóźnienie w realizacji umowy, tylko za zwłokę, tylko pojęcie związane z winą wykonawcy.
Uważam, że zajęliśmy szczegółowe stanowisko w tym zakresie w odpowiedzi na odwołanie.
Co do zasady prawa odstąpienia od umowy w związku z przyczyn leżących po stronie
wykonawcy w ocenie odwołującego sprawdzającego się w naszym mniemaniu do
odpowiedzialności na zasadzie ryzyka to przywołuje art. 473 KC zgodnie z którym
Przywołuje w tym miejscu czerwony Fidic dla robót inżynieryjno-budowlanych przywołany w
części II.2 warunków ogólnych kontraktu, gdzie są opisane w klauzuli 15.2 zapisane są
warunki wypowiedzenia przez zamawiającego. Są taksatywnie wymienione. Czyli nie jest to
odpowiedzialność na zasadzie ryzyka tylko na warunkach określonych w kontrakcie, który
modyfikuje warunki odpowiedzialności wykonawcy z warunków ogólnych. Przyczyny lezące
po stronie wykonawcy są określone w Fidic czerwonym z uwzględnieniem warunków
szczegółowych kontraktu. W Fidicu są określone przyczyny, w których może zamawiający
Sygn. akt KIO 1706/2013
wypowiedzieć umowę tj. klauzula 15.2 równoznaczne z zapisanym tam sformułowaniem
wypowiedzenie umowy.
Myśmy w warunkach szczegółowych kontraktów określiliśmy kiedy możemy wypowiedzieć
umowę i odstąpić, gdzie wypowiedzenie nazwaliśmy odstąpieniem. My dokonując
zdefiniowania pojęć użytych w Fidicu w pkt 1.1.6.22 pt. wypowiedzenie uznaliśmy, że
wszędzie gdzie w Fidicu znajduje się słowo wypowiedzenie to należy rozumieć również
odstąpienie i w kwestionowanym zapisie warunków szczegółowych piszemy o odstąpieniu, a
przyczyny tego odstąpienia są zapisane w pkt 15.2 Fidica – warunki wypowiedzenia.
Pełnomocnik odwołującego odnosząc się do planowanych kosztów uważa, że można z nich
zdecydowanie odjąć następującego pozycje:
- z pozycji nr 8 - 50% tej kwoty, pozostaje 5 mln zł w kosztach;
- z opcji 9 (przedpłata na rury) zdjąć całą kwotę 42 mln zł;
- z pozycji 12 odjąć 42 mln zł, ponieważ opłaty uiszcza się nie z góry tylko na bieżąco,
czyli ze 122 mln zł po odjęciu zawyżonej kwoty 89 mln zł pozostaje 33 mln zł, odejmując
zaliczkę 33 mln zł, którą otrzymamy po miesiącu to zostaje mi na start do realizacji tej
umowy 3 mln zł. W związku z tym uważam za racjonalną naszą propozycję 40 mln zł
środków finansowych, a nie 90 mln zł jak proponuje zamawiający.
Ponadto dodatkowo stwierdza pełnomocnik odwołującego, że przedstawione koszty
udzielenia gwarancji są na niższym poziomie jak wskazuje zamawiający na 1%. Mamy
koszty gwarancji różne, na poziomie 03-05% i u różnych gwarantów.
Zamawiający przedkłada w poczet dowodu ofertę Hobas System 112 201 79, z której
wynika, że wartość rur w tym zamówieniu wynosić będzie 84 mln zł i do kalkulowania ceny
przyjął połowę tej kwoty.
Pełnomocnik odwołującego kwestionuje wiarygodność dokumentu chociażby z samego
określenia rura krótka. Jest to różny asortyment o łącznej długości 3,3 km. Nie jest to żaden
dokument. Ma datę 16 kwietnia 2013 r. Jest tutaj przedstawiony projekt na 84 mln zł. My
mamy ofertę o kilkadziesiąt mln zł niższą.
Zamawiający wyjaśnia, że ta oferta jest sporządzona w oparciu o szczegółowe wystąpienie
projektanta do producenta. Nosi datę 16 kwietnia 2013 r. tj. na datę szacowania wartości
zamówienia. Maszyna do mikrotunelingu wymaga dostosowania do warunków zamówienia i
w mojej ocenie koszt tego dostosowania jest na poziomie kwoty wskazanej w kalkulacji.
Izba zważyła
Sygn. akt KIO 1706/2013
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Co do zarzutu Nr 1 to jest naruszenia art.7 ust.1 w zw. z art. 22 ust.4 i 5 ustawy poprzez
sformułowanie warunków ekonomicznych i finansowych w sposób nieadekwatny do
przedmiotu zamówienia oraz prowadzący do ograniczenia konkurencji, ponieważ odwołujący
uważa, że jest w stanie wykonać zamówienie a warunki udziału uniemożliwiają jemu wzięcie
udziału w postępowaniu przetargowym;
Zarzut nie został wykazany.
Odwołujący zakwestionował wymóg rocznych przychodów netto na poziomie 200 milionów
rocznie w okresie ostatnich trzech lat obrotowych. Odwołujący żądał zmiany na 100
milionów złotych średniorocznego przychodu w okresie ostatnich trzech lat. Punktem
odniesienia dla odwołującego była okoliczność, że wartość zamówienia przez
zamawiającego jest szacowana na 240 milionów złotych i kontrakt ma być realizowany w
okresie do 29 luty 2016r. czyli w okresie od dwóch do dwa i pół roku.
W ocenie Izby wymóg nie jest zawyżony. Błędnym rozumowaniem jest odnoszenie kondycji
ekonomicznej wykonawcy do przedmiotowego zamówienia to jest jego wartości i czasu
trwania. Status ekonomiczny wykonawcy nie może być oceniany w kontekście
funkcjonowania firmy w relacji do jednego kontraktu porównywalnego z przedmiotem
zamówienia. Zamawiający ma prawo oczekiwać, że udział w postępowaniu przetargowym
wezmą wykonawcy, którzy mają kondycję ekonomiczną w tym przypadku mierzoną
przychodem co najmniej na poziomie kilkakrotnie wyższym od spodziewanego przychodu
rocznego z przedmiotowego zamówienia. W ocenie Izby wymóg corocznego przychodu
zamawiający ustalił na minimalnym poziomie.
Kolejny warunek zamawiającego to zdolność finansowa mierzona własnymi środkami lub
kredytem na poziomie 90 milionów złotych co nie stanowi nawet 50 % wartości zamówienia
(szacowana wartość 240 milionów złotych). Odwołujący żąda zmniejszenia jej do poziomu
40 milionów złotych. W ocenie Izby kalkulacja odwołującego w zakresie niezbędnych
środków do rozpoczęcia inwestycji przedstawiona na rozprawie zakłada bardzo
optymistyczne założenia co do kwoty z którą można zacząć realizację przedmiotowego
zamówienia i ją kontynuować bezkolizyjnie W szczególności zakłada stabilną sytuację
dostawców materiałów, nie przedkładając żadnych dowodów na to, że ich oferta jest wiążąca
bez względu na zmianę czy to warunków ekonomicznych zewnętrznych, czy to warunków
Sygn. akt KIO 1706/2013
samego odwołującego. Ponadto w ocenie Izby odwołujący gołosłownie twierdzi, że opłaty za
zajęcie pasa drogowego będzie ponosił w trakcie realizacji inwestycji, a nie na jej
rozpoczęciu. Tym bardziej, że popierając zarzut nie wskazania czy to sposobu obliczenia
opłat z tego tytułu czy sugerowanego obowiązku wyliczenia tychże opłat przez
zamawiającego, wykazuje brak orientacji w tym zakresie, w sytuacji gdy zamawiający na
rozprawie twierdzi, że opłaty te wnoszone są na tzw. wstępie inwestycji a nie jak odwołujący
w trakcie realizacji inwestycji, a stanowią według wyliczeń zamawiającego wymierną kwotę.
Reasumując tak optymistyczne podejście odwołującego co do wielkości środków na
rozpoczęcie inwestycji, a co przedkłada się na zdolność finansową w zakresie własnych
środków czy też zdolności kredytowej, w ocenie Izby, nie usprawiedliwia roszczeń
odwołującego do obniżenia progu zdolności finansowej wymaganej na poziomie 90 milionów
złotych. Zamawiający ma prawo wymagać bezpieczeństwa dla zamierzonej inwestycji.
Trzeci zarzut odwołującego odnosi się do wymaganego poziomu ubezpieczenia
odpowiedzialności cywilnej to jest posiadania polisy na wartość 50 milionów złotych, gdy w
ocenie odwołującego wystarczy polisa na 15 milionów złotych. śądanie odwołującego wynika
z faktu, że w jego ocenie kondycja jego przedsiębiorstwa udźwignie wykonanie
przedmiotowego zamówienia i ma aktualnie polisę na 15 milionów złotych.
W ocenie Izby żądanie odwołującego jest nieusprawiedliwione rozmiarem przedmiotowego
zamówienia, przy realizacji którego zamawiający musi posiadać zapewnienie, że wykonawca
jest odpowiednio ubezpieczony w razie wystąpienia odpowiedzialności odszkodowawczej
wykonawcy i nie zakłóci taki wypadek realizacji budowy zamawiającego. Przy założeniu, że
zdolność ekonomiczna mierzona wielkością przychodów rocznych nie może być tylko
wielkością oscylującą wokół wartości przedmiotowego zamówienia, możliwość roszczeń
odszkodowawczych mogących wystąpić gwarantuje zamawiającemu bezpieczeństwo ze
strony wykonawcy do poziomu przynajmniej 25 % oczekiwanych przychodów (200 milionów
złotych przychodu co roku).
Tak więc żądanie w warunkach udziału w postępowaniu polisy na kwotę 50 milionów złotych,
a nie jak oczekuje odwołujący tylko na poziomie 15 milionów złotych, jest usprawiedliwione
rozmiarem przedmiotowego zamówienia.
Podsumowując zarzuty skierowane pod adresem warunków zdolności ekonomicznej i
finansowej podmiotów ubiegających się o zamówienie nie zostały przez odwołującego
wykazane. Natomiast w ocenie Izby zamawiający proporcjonalnie do przedmiotu zamówienia
określił wymagania co do zdolności ekonomicznej i finansowej potencjalnych wykonawców
startujących w przedmiotowym postępowaniu.
Sygn. akt KIO 1706/2013
Co do zarzutu nr 2 to jest naruszenia art.14 i art.139 ustawy w związku z art.353 ze zn.1 k.c.
w związku z art.147 ust.2 poprzez sformułowanie w „Warunkach Szczególnych Kontraktu”
klauzuli naruszającej istotę zabezpieczenia należytego wykonania umowy;
Zarzut nie został wykazany.
Po pierwsze Izba wbrew stanowisku odwołującego, nie uważa, że w zakres wykonania
umowy i to należytego jej wykonania nie wchodzi kwestia podwykonawstwa w szerokim tego
słowa znaczeniu to jest również w zakresie rozliczenia się z podwykonawcą tym bardziej w
ramach środków przekazanych przez zamawiającego.
Niemniej z uwagi na okoliczność, że sformułowanie o treści ”Brak zapłaty na rzecz
Podwykonawcy lub dalszych Podwykonawców traktowane jest jak nienależyte wykonanie
umowy przez Wykonawcę, a wierzytelności Zamawiającego powstałe z tego tytułu
uprawniają go do skorzystania zarówno z Zabezpieczenia Wykonania, o którym mowa w
klauzuli 4.2. jak i Zabezpieczania zgodnie z klauzulą 4.4. według uznania Zamawiającego”
została skreślona w dniu 24 lipca 2013r. to jest przed rozpoznaniem odwołania, zarzut jest
bezprzedmiotowy i nie podlega rozpoznaniu jako nie mający wpływu na wynik postępowania.
Co do zarzutu nr 3 to jest naruszenia art.14 i 139 ustawy w związku z art.353 ze zn.1w
związku z art.647ze zn.1 k.c. oraz art.147 ust.2 ustawy poprzez wprowadzenie w Warunkach
Szczególnych Kontraktu dodatkowego warunku zawarcia umowy na podwykonawstwo
niezgodnego z instytucją zabezpieczenia należytego wykonania umowy i również instytucji
podwykonawstwa;
Zarzut nie został wykazany.
Odwołujący wnosi o wykreślenie jako naruszający przepis prawa postanowienie Warunków
Szczególnych Kontraktu o treści Klauzula 4.4 lit. d ”Wyrażenie zgody na zawarcie umowy z
Podwykonawcą uwarunkowane jest uprzednim ustanowieniem przez Wykonawcę na rzecz
Zamawiającego zabezpieczenia, które służy pokryciu ewentualnych roszczeń
zamawiającego na rzecz Podwykonawcy, wynikającego z jego solidarnej odpowiedzialności
za zapłatę za roboty budowlane wykonane przez Podwykonawcę. Wysokość zabezpieczenia
ustala się każdorazowo proporcjonalnie do zakresu robót zleconych Podwykonawcy w
wysokości równowartości 70 % wynagrodzenia należnego Podwykonawcy, a wynikającego z
umowy zawartej przez Wykonawcę z Podwykonawcą”;
W ocenie Izby tak sformułowane postanowienie nie narusza przepisów prawa to jest ani
ustawy ani kodeksu cywilnego, a stanowi usprawiedliwione zabezpieczenie
Sygn. akt KIO 1706/2013
odpowiedzialności wykonawcy w stosunku do zamawiającego, w przypadku nie rozliczenia
się z podwykonawcą pomimo zapłaty wynagrodzenia wykonawcy przez zamawiającego za
roboty wykonane przez podwykonawcę.
Powyższa regulacja jest uprawniona w szczególności w związku z solidarną
odpowiedzialnością zamawiającego za wynagrodzenie podwykonawcy przewidzianą w art.
647 ze zn. 1 § 5 k.c.
Co do zarzutu nr 4 to jest naruszenia art.14 i 139 ustawy w zw. z art.656 k.c. poprzez
sformułowanie w Warunkach Szczególnych Kontraktu w sposób niejednoznaczny okresu
trwania rękojmi za wady;
Zarzut jest bezprzedmiotowy.
Pismem z dnia 24 lipca 2013r. czyli przed terminem rozpoznania odwołania, zamawiający
ujednolicił termin odpowiedzialności wykonawcy z tytułu rękojmi za wadę ustalając 24
miesięczny termin odpowiedzialności. W tym stanie rzeczy zarzut jest bezprzedmiotowy i nie
podlega rozpoznaniu jako nie mający wpływu na wynik postępowania.
Co do zarzutu nr 5 to jest naruszenia art.14 i art. 139 ustawy w związku z art.483 § 1 k.c.
oraz art.9 ust.2 pkt 6 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów poprzez sformułowanie
w Warunkach Szczególnych Kontraktu uciążliwych dla wykonawcy warunków ustalania kar
umownych z naruszeniem ich istoty;
Zarzut nie został wykazany.
Odwołujący zakwestionował następujące ustalenia klauzuli 8.7.Kary za zwłokę.0,2%
zatwierdzonej kwoty kontraktowej za każdy dzień zwłoki, licząc od dnia następnego po dniu
upływu czasu na ukończenie robót w czasie przewidzianym na ukończenie (klauzula 8.2.) do
dnia ukończenia robót określonego w świadectwie przejęcia. Zakwestionował również
odwołujący naliczanie kar umownych za zwłokę w usunięciu wad w okresie zgłaszania wad
oraz w okresie rękojmi i gwarancji za każdy dzień zwłoki w wysokości 0,2% zatwierdzonej
kwoty kontraktowej licząc od dnia terminu wyznaczonego na usunięcie wad. Odwołujący
przyznał, że określono górną granicę to jest maksymalną kwotę kar za zwłokę to jest 10%
zatwierdzonej kwoty kontraktowej. Również określono karę umowną za odstąpienie od
kontraktu z przyczyn leżących po stronie wykonawcy w wysokości 20 % zatwierdzonej kwoty
Sygn. akt KIO 1706/2013
kontraktowej. Odwołujący wskazał na wysoką kwotę zamówienia i przez to na wysokie kary
umowne liczone od zatwierdzonej kwoty kontraktowej, a także na ryzyko wykonawcy przy
realizacji tego typu budowy. Odwołujący nie zgadza się na karę umowną za odstąpienie z
przyczyn leżących po stronie wykonawcy. Uważa, że tak ustalone kary służą wzbogaceniu
zamawiającego. Odwołujący przywołuje art.5 k.c. wskazując na nadużycie prawa przez
zamawiającego. Przywołuje również przepisy art. 471-474 i 361 § 2 k.c. Na ich podstawie
oświadcza, że odwołujący nie może ponosić odpowiedzialności odszkodowawczej w tym na
zasadzie kar umownych za zdarzenia od niego niezależne, na które nie ma wpływu i których
nie mógł uniknąć pomimo zachowania należytej staranności. W związku z tym wnosi o
nakazanie zamawiającemu zmniejszenie stawek kar umownych do wysokości 0,02%
zatwierdzonej kwoty kontraktowej za każdy dzień zwłoki. Poza tym wnosi o nakazanie
zamawiającemu zastąpienie obecnego zapisu „Kara umowna za odstąpienie od kontraktu z
przyczyn lezących po stronie Wykonawcy” na zapis „Kara umowna za odstąpienie od
kontraktu z winy Wykonawcy”. Jak również wnosi o zmniejszenie stawki kary umownej z 20
% zatwierdzonej kwoty kontraktowej na 10 % zatwierdzonej kwoty kontraktowej.
Zamawiający udzielając odpowiedzi na odwołanie podniósł, że ustalając w pkt 8.7. wysokość
kar umownych miał na względzie konieczność zachowania terminu realizacji zamówienia i
fakt, że jego przekroczenie będzie skutkować rozwiązaniem umowy o dofinansowanie ze
środków Unii Europejskiej. Utrata środków finansowych może zamknąć się kwotą
813.138.119,00 złotych. Przy czym zamawiający zaznaczył, że odpowiedzialność umowna
wykonawcy dotyczyć będzie zawinionego opóźnienia to jest zwłoki. Przy czym limit kar
umownych został zamknięty w wysokości 10 % zatwierdzonej kwoty kontraktowej co
oznacza faktyczne ograniczenie w naliczaniu kar umownych do okresu 50 dni zwłoki
wykonawcy.
Zamawiający zwraca uwagę na ukształtowanie kar umownych za zwłokę czyli na zasadzie
winy. Natomiast ukształtowanie odpowiedzialności za odstąpienie od kontraktu na zasadzie
ryzyka co dopuszcza art.472 k.c, przywołując zarówno doktrynę jak i orzecznictwo.
Izba dokonując oceny istniejących zapisów oraz uwzględniając argumentację formalną i
prawną zamawiającego nie znajduje podstaw do ingerencji w treść tak ustalonych zapisów z
uwagi na nie stwierdzenie naruszenia bezwzględnie obowiązujących przepisów prawa oraz
przedstawione przez zamawiającego uzasadnienie zastosowanych środków prawem
przewidzianych i chroniących interes zamawiającego na wypadek powstania ewentualnych
szkód z przyczyn leżących po stronie wykonawcy.
Sygn. akt KIO 1706/2013
Co do zarzutu nr 6 naruszenia art.14 i 139 ustawy w związku z art.353 ze zn.1 k.c. w zw. z
art.509 § 1 k.c. i art.7 ust.1 ustawy poprzez wprowadzenie w Warunkach Szczególnych
Kontraktu; nadmiernych ograniczeń cesji prowadzących do naruszenia uczciwej konkurencji;
Zarzut jest bezprzedmiotowy.
Zamawiający w dniu 24 lipca 2013r. czyli przed rozpoznaniem odwołania zmodyfikował
zapisy Szczegółowych Warunków Kontraktu klauzuli 1.7. w części kwestionowanej przez
odwołującego uzależniając cesje wierzytelności od zgody zamawiającego. Aktualny zapis
również nie narusza dyspozycji art.509 k.c. i jeszcze dodatkowo spełnia proponowane
zmiany przez odwołującego. Niemniej z uwagi na treść art.192 ust.2 ustawy Izba nie
nakazuje zmiany z uwagi na jej bezprzedmiotowość.
Co do zarzutu nr 7 naruszenia art.29 ust.1 w zw. z art. 36 ust.1 pkt 12 ustawy poprzez
sformułowanie w „Wymaganiach ogólnych” w Tabelach wykazu cen w sposób nieprecyzyjny
zasad kalkulacji opłat, do których wnoszenia zobowiązano wykonawcę, co uniemożliwia
wycenę oferty;
Zarzut niewykazany.
Co do treści Tabeli Wykazu Opłat to stanowi ona element metody rozliczania za wykonane
roboty, a nie sposobu obliczenia ceny. Zamawiający nie opracował przedmiaru robót.
Wykonawca ma wycenić roboty w oparciu o projekt wykonawczy. Zamawiający podał
instytucję ustalającą opłaty za zajęcie pasa drogowego. Zamawiający przekazał projekt
tymczasowej organizacji ruchu, które wykonawca ma prawo dostosować do własnej
metodologii wykonania robót. Reasumując wobec przyjętych zasad ustalania ceny,
odwołujący nie ma podstaw domagać się wskazania przez zamawiającego jednostek
cenotwórczych kalkulacji opłat za zajęcie pasa drogowego.
Co do zarzutu nr 8 naruszenia art.43 ust.2 pkt 1 ustawy poprzez ustalenie terminu składania
ofert krótszego niż to wynika z dyspozycji art. 43 ust.2 pkt 1 ustawy.
Zarzut niewykazany.
Na rozprawie odwołujący przyznał, że termin nie narusza postanowień ustawy, niemniej jest
zbyt krótki dla przygotowania oferty. Podkreślił, że dla innych postępowań mniej
skomplikowanych zamawiający ustalił dłuższe terminy. Pomimo doświadczenia
Sygn. akt KIO 1706/2013
odwołującego w tego typu robotach nie jest w stanie tak jak zresztą żaden inny wykonawca
przygotować rzetelną wycenę robót w wyznaczonym terminie przy uwzględnieniu, że cena
ma charakter ryczałtowy. Niemniej z uwagi na brak akceptacji wniosku przez zamawiającego
i naruszenia obowiązującego przepisu ustawy zarzut nie został wykazany.
W związku z powyższym odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku sprawy na
podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz § 5 ust.3 pkt1) i § 3 oraz § 1 ust.2 pkt 2)
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania. (Dz. U. 2010r. Nr 41, poz. 238) zaliczając w koszty
postępowania odwoławczego wpis w kwocie 20.000,00 złotych uiszczony przez
odwołującego i zasądzając na rzecz zamawiającego kwotę 3.600,00 złotych tytułem
wynagrodzenia jego pełnomocnika.
Przewodniczący:
………………………
Sygn. akt KIO 1706/2013
.
Sygn. akt KIO 1706/2013
1. oddala odwołanie
2. kosztami postępowania obciąża M………… Sp. z o.o. 87-860 Chodecz; ul. Kaliska 11 i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20.000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez M………… Sp. z
o.o. 87-860 Chodecz; ul. Kaliska 11 tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od M………… Sp. z o.o. 87-860 Chodecz; ul. Kaliska 11 na rzecz Miejskie
Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji w m.st. Warszawie S.A. 02-015
Warszawa; Pl. Starynkiewicza 5 Miejskie Przedsiębiorstwo Wodociągów i
Kanalizacji w m.st. Warszawie S.A. 02-015 Warszawa; Pl. Starynkiewicza 5 kwotę
3.600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych) stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika
zamawiającego.
Sygn. akt KIO 1706/2013
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie
Przewodniczący: ……………
Sygn. akt KIO 1706/2013
Uzasadnienie
Odwołanie zostało wniesione w dniu 12 lipca 2013r. pismem z dnia 12.07.2013r.
W oparciu o ustawę z dnia 29 stycznia 2004r. –Prawo zamówień publicznych (j.t. Dz. U.
2013r. poz. 907) zwaną dalej ustawą sformułowano następujące zarzuty jej naruszenia:
1.
Art.7
ust.1 w zw. z art. 22 ust.4 i 5 ustawy poprzez sformułowanie warunków
ekonomicznych i finansowych w sposób nieadekwatny do przedmiotu zamówienia
oraz prowadzący do ograniczenia konkurencji, ponieważ odwołujący uważa, że jest w
stanie wykonać zamówienie a warunki udziału uniemożliwiają jemu wzięcie udziału w
postępowaniu przetargowym;
2.
Art.14 i
art.139 ustawy w związku z art.353 ze Zn.1 k.c. w związku z art.147 ust.2 poprzez
sformułowanie w „Warunkach Szczególnych Kontraktu” klauzuli naruszającej istotę
zabezpieczenia należytego wykonania umowy;
3.
Art.14 i
139 ustawy w związku z art.353 ze zn.1w związku z art.647ze zn.1 k.c. oraz art.147
ust.2 ustawy poprzez wprowadzenie w Warunkach Szczególnych Kontraktu
dodatkowego warunku zawarcia umowy na podwykonawstwo niezgodnego z
instytucją zabezpieczenia należytego wykonania umowy i również instytucji
podwykonawstwa;
4.
Art.14 i
139 ustawy w zw. z art.656 k.c. poprzez sformułowanie w Warunkach Szczególnych
Kontraktu w sposób niejednoznaczny okresu trwania rękojmi za wady;
5.
Art.14 i
art. 139 ustawy w związku z art.483 § 1 k.c. oraz art.9 ust.2 pkt 6 ustawy o ochronie
konkurencji i konsumentów poprzez sformułowanie w Warunkach Szczególnych
Kontraktu uciążliwych dla wykonawcy warunków ustalania kar umownych z
naruszeniem ich istoty;
6.
Art.14 i
139 ustawy w związku z art.353 ze zn.1 k.c. w zw. z art.509 § 1 k.c. i art.7 ust.1
ustawy poprzez wprowadzenie w Warunkach Szczególnych Kontraktu; nadmiernych
ograniczeń cesji prowadzących do naruszenia uczciwej konkurencji;
Sygn. akt KIO 1706/2013
7.
Art.29
ust.1 w zw. z art. 36 ust.1 pkt 12 ustawy poprzez sformułowanie w „Wymaganiach
ogólnych” w Tabelach wykazu cen w sposób nieprecyzyjny zasad kalkulacji opłat, do
których wnoszenia zobowiązano wykonawcę, co uniemożliwia wycenę oferty;
8.
Art.43
ust.2 pkt 1 ustawy poprzez ustalenie terminu składania ofert krótszego niż to wynika z
dyspozycji art. 43 ust.2 pkt 1 ustawy.
W związku ze zgłoszonymi zarzutami zawarł stosowne żądania pod adresem
zamawiającego.
Pismem z dnia 25 lipca 2013r. zamawiający wniósł odpowiedź na odwołanie wnosząc o jego
oddalenie.
Skład orzekający Izby ustalił i zważył co następuje.
Izba ustaliła
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 2 lipca 2013r. pod poz. 2013/S 126-
215205 w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej.
Zamówieniu nadano nazwę: Budowa Kolektora Burakowskiego „Bis” w ulicy Marymonckiej
na odcinku ul. śeromskiego – Trasa Mostu Północnego”.
Odwołanie zostało złożone w związku z opublikowaniem Specyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia i dotyczyło postanowień przywołanych we wstępie uzasadnienia.
Na rozprawie strony złożyły w szczególności następujące wyjaśnienia, oświadczenia oraz
przywołały dokumenty wnosząc o przeprowadzenie z nich dowodów.
Odwołujący odnosząc się do pierwszego zarzutu w zakresie sytuacji ekonomicznej i
finansowej, gdzie zamawiający oczekuje osiągnięcia w każdym z ostatnich 3 lat obrotowych
przychodu netto bez VAT ze sprzedaży minimum 200 mln zł, żąda zmniejszenia tej kwoty do
100 mln zł, biorąc pod uwagę, iż kontrakt ma być prowadzony około 2,5 roku, natomiast jego
wartość netto przez zamawiającego wynosi 240 mln zł. śądanie jest racjonalne i odpowiada
treści art. 22 ust. 4 i ust. 5 ustawy w zakresie rzetelności i wiarygodności wykonawcy.
Warunki zarówno finansowe, jak i ekonomiczne powinny być proporcjonalne do
Sygn. akt KIO 1706/2013
przedsięwzięcia, w tym wypadku kwoty 240 mln zł netto. Oświadczamy że jesteśmy w stanie
wykonać przedmiot zamówienia, jednak warunki co do przychodu są dla nas nieosiągalne.
Co do kolejnego warunku sytuacji ekonomicznej i finansowej nie mniejszej niż 90 mln zł to
wystarczającym warunkiem jest posiadanie środków lub zdolności kredytowej na poziomie
40 mln zł, biorąc pod uwagę dwa lata realizacji zamówienia, wartość tego zamówienia
przynajmniej na dzień dzisiejszy wyceniony przez zamawiającego, okoliczność, iż będzie
udzielona zaliczka do 10%, terminy płatności 30-dniowe oraz faktury przejściowe 1 raz w
miesiącu, a także, iż dostawcy rur mają terminy płatności ustalane tak, że bardzo możliwe, iż
środki będą pochodzić bezpośrednio od zamawiającego. Istotnym jest to, iż dostawa
materiałów stanowi około 50% wartości zamówienia. śaden przepis nie przewiduje wymogu
posiadania cały czas przez okres realizacji inwestycji środków finansowych na poziomie
spełnienia warunku w tym zakresie i zamawiający powinien mieć świadomość o charakterze
tego warunku.
Co do warunku polisy w zakresie prowadzonej działalności jako warunku udziału w
postępowaniu to podobnie jak w poprzednim warunku uważamy, że windując kwoty w tym
zakresie wymagane od wykonawców zamawiający powoduje sztuczne zawyżenie cen ofert,
ponieważ każdy z wykonawców startując musi np. się doubezpieczyć, a nie ma to żadnego
odniesienia do wymogu ubezpieczenia na okres realizacji robót. Uważam, że w naszej
ocenie 15 mln zł jest wystarczające do wykazania wiarygodności naszej firmy.
Zamawiający jeżeli chodzi o sytuację ekonomiczną i finansową w zakresie osiągnięcia
przychodu netto to zamawiający przede wszystkim stwierdza, że jest to na poziomie 60%
udziału przychodów poszczególnego wykonawcy osiąganego w ogóle przy założeniu, że
będzie inwestycja realizowana 2,5 roku i jej wartość według zamawiającego wynosi 240 mln
zł. Biorąc pod uwagę wykorzystanie środków unijnych określiliśmy ten poziom na poziomie
60% poszczególnego wykonawcy. Miało to na celu w granicach dopuszczalnego ryzyka
zwiększenie dostępu do zamówienia i uważamy, że wymóg ten jest już na krańcowym
dopuszczalnym ryzyku. Zwracamy również uwagę, że żądanie zamawiającego
średniorocznego przychodu w okresie ostatnich 3 lat jest nie do przyjęcia, ponieważ raczej
oczekujemy wykonawców stabilnych czyli osiągających przychody zrównoważone w okresie
ostatnich 3 lat. Zwracamy uwagę, że inwestycja jest prowadzona w środku miasta, a kolektor
ma wewnątrz średnicę 3 m. W czasie wykopów mogą zdarzyć się różne nieprzewidziane
sytuacje charakterystyczne dla m.st. Warszawy.
Co do drugiego warunku tj. posiadania środków finansowych lub zdolności finansowej
według naszych wyliczeń kwota jaka powinna być w dyspozycji ciągłej wykonawcy
startującego w tym postępowaniu przez pierwsze 3-4 miesiące realizacji inwestycji to kwota
rzędu 122 mln zł. Przedkłada również ofertę Alfa Strategy w Warszawie (broker
Sygn. akt KIO 1706/2013
ubezpieczeniowy), który przedstawia warunki ubezpieczenia kontraktu budowlanego
(koszty). W zakresie posiadania ubezpieczenia OC do kwoty odpowiedzialności co najmniej
50 mln zł tj. na poziomie 15% wartości brutto przewidywanego kontraktu uważamy za
niezawyżone, natomiast propozycja 15 mln zł, bo takie ubezpieczenie posiada odwołujący
jest dla nas nie do przyjęcia. Uważam, że tak postawione warunki potwierdzą nam
wiarygodność ekonomiczną i finansową potencjalnego wykonawcy stosownie do rozmiaru
planowanego przedsięwzięcia. Zwracam również uwagę na okoliczność, iż jest to inwestycja
finansowana ze środków europejskich.
Pełnomocnik odwołującego stwierdza, że zamawiający uwzględnił odwołanie w zakresie
żądania odwołującego skreślenia klauzuli 4.2 (str. 21 warunków szczególnych kontraktu) i
przywołuje pełnomocnik odwołującego str. 7 odpowiedzi na odwołanie ad. 2.
Co do zarzutu niezgodności z prawem klauzuli 4.4 warunkującej wyrażenie zgody na
zawarcie umowy z podwykonawcą od dodatkowego zabezpieczenia to wykluczenie
możliwości takich zapisów wynika chociażby z wyroku KIO w sprawach połączonych sygn.
KIO 229/12, 238/12, 239/12, 242/12, 245/12, 247/12 i uważa, że stanowi to naruszenie
wobec treści art. 647 ze znakiem 1 KC oraz art. 147 ustawy Pzp tj. należności jakie mogą
być pokryte środkami zabezpieczenia należytego wykonania umowy.
Następny zarzut dotyczący uprawnień z tytułu rękojmi za wady to zwraca uwagę na ad. 4
odpowiedzi na odwołanie, gdzie zamawiający zmienił SIWZ przyjmując jednolicie 24-
miesięczny okres odpowiedzialności wykonawcy.
Podobnie z klauzulą 1.7 dotyczącej cesji tj. ad. 6 odpowiedzi na odwołanie (str. 15
odpowiedzi), gdzie w zakresie cesji zmienił klauzulę 1.7 kontraktu do treści wynikającej z art.
509 par. 1 KC.
Co do klauzuli 8.7 wracając do ad.5 wnosimy o ograniczenie kar umownych do 10%.
Ponadto uważamy, że określenie, iż stosuje się karę w sytuacji „z przyczyn leżących po
stronie wykonawcy” jest rozszerzeniem odpowiedzialności odszkodowawczej ponad KC i
winno brzmieć „z winy wykonawcy” przywołując art. 5 i 473 KC. W naszej ocenie 10% jest
wystarczającą wysokością kar w przypadku odstąpienia od umowy z winy wykonawcy.
Odnosząc się do pkt 7 podtrzymuje go w całości stwierdzając jak w odwołaniu, że naruszając
art. 29 ust. 1 w związku z art. 36 ust. 1 pkt 12 odwołujący nie określił z należytą starannością
opisu wymaganych zezwoleń na zamknięcie ruchu opisując to w tak ogólny sposób, że
opłaty według naszej oceny mogą kształtować się od kilkudziesięciu do kilkuset mln zł.
Według naszej oceny w ogóle nie ma podstaw w tabeli wykazu cen załącznik do umowy.
Przywołuje w tym miejscu jako dowód w sprawie tabelę wykazu cen str. 61 i 62 SIWZ, gdzie
pod tabelą 1 wymagania ogólne znajdują się uwagi „opłaty za zajęcie pasa drogowego
ponosi wykonawca, dotyczy wyłącznie robót w ramach kontraktu wykonywanego 1.3. W
Sygn. akt KIO 1706/2013
piśmie z dnia 15 lipca 2013 r. w ramach odpowiedzi na pytania wykonawców w pytaniu nr 5
wskazano. W tym miejscu pełnomocnik odwołującego przedkłada w poczet dowodów pismo
z dnia 16 lipca 2013 r. zamawiającego do wykonawców w zakresie pytania 5, gdzie na
pytanie o podanie stawek za zajęcie terenu, zamawiający określa, że stawki te ustala
zarządca terenu np Zarząd Dróg Miejskich.
W tym miejscu pełnomocnik odwołującego odnosząc się do przedłożonego na rozprawie
planowanego kosztu wykonawcy na uruchomienie inwestycji w okresie pierwszych 3-4
miesięcy wskazuje, iż minimalne koszty zajęcia pasa drogowego w tym, że okresie wyniosą
około 50 mln zł netto. Biorąc pod uwagę czas trwania umowy przyjmując czas trwania
inwestycji 24 miesiące, kwotę tą należy pomnożyć razy 6, co daje 300 mln zł, co stawia pod
znakiem zapytania wiarygodność wyceny.
Odwołujący nie wnosi zastrzeżeń co do przestrzegania art. 43 ustalającego minimalne
terminy na przygotowanie oferty ale z uwagi na rozmiar inwestycji porównywany przez
zamawiającego na rozprawie do budowy metra wnosi o ustalenie terminu na dzień 29
sierpnia 2013 r.
W przedmiocie opłat za zajęcie pasa drogowego oczekuje określenia opłat przez
zamawiającego w SIWZ. Odwołujący nie zna opłat obowiązujących na planowanym odcinku
robót tj. ich stawek w związku z tym, że cena jest ceną ryczałtową wysokość opłat powinna
być określona przez zamawiającego, co umożliwi skalkulowanie ceny ryczałtowej.
Zamawiający co do zarzutu odwołującego, iż odwołanie zostało w części uwzględnione
kwestionuje to stwierdzenie, ponieważ zamawiający w odpowiedzi na odwołanie nie
oświadczył się co do uwzględnienia zarzutów czyli zarzutów nie uwzględniono w
postępowaniu odwoławczym.
Odnosząc się do zarzutu i żądań w zakresie terminu składania ofert to oświadczenie na
rozprawie traktuję to jako wycofanie zarzutów. Zarząd Dróg Miejskich uchwałą rady st.m.
Warszawy ma określone stawki zajęcia pasa drogowego w zależności od powierzchni i
czasu, natomiast wyjaśniamy, że ustalenie kwoty kilkudziesięciu milionów (50 mln zł) dotyczy
według naszych wyliczeń całkowitych kosztów według nas szacowanych na zajęcia pasa
drogowego, które to wykonawca ponosi już na początku realizacji umowy. Natomiast od
technologii realizacji umowy tj. harmonogramu rzeczowego, organizacji robót, rozwiązań
wykonawcy są to kwestie indywidualne do ustalenia przez wykonawcę. Chcę podkreślić, iż w
części II pkt 7 w preambule znajdują się postanowienia, że zestawienie zbiorcze – tabele
wykazu cen mają tylko służyć do rozliczeń pomiędzy zamawiającym, a wykonawcą, a nie co
do sposobu obliczania cen. Natomiast w preambule zawarto, że jeżeli pewnych elementów w
tabeli nie uwzględniono to wykonawca powinien na to znaleźć rezerwę wyliczając cenę.
Cenę wykonawca ma wyliczyć według dokumentacji projektowej-budowlanej. W
Sygn. akt KIO 1706/2013
dokumentacji przetargowej nie ma przedmiaru robót. Wykaz cen jest ustalony dla tego, że
będą wystawiane faktury comiesięczne przejściowe, a ta tabela jest po to aby określić tempo
płacenia wykonawcy przez okres realizacji umowy. Jest projekt organizacji ruchu, który
wykonawca może dostosować do swojego pomysłu realizacji robót.
Co do zarzutu 3 klauzula 4.4 warunków szczegółowych umowy to uważamy, że zasadnie
wprowadziliśmy zabezpieczenie dla wykonawców w wysokości 70% przewidzianego
wynagrodzenia podwykonawcy. Można to uczynić na podstawie swobody umów art. 353 ze
znaczkiem 1. Może to być oprócz należytego zabezpieczenia umowy.
Odpowiednikiem żądanego przez nas zabezpieczenia dla podwykonawcy ze strony
wykonawcy jest żądanie w stosunku do nas wykonawcy oparte o art. 649 ze znaczkiem 1
KC. Wprowadzony przez nas w ramach swobody umów wymóg zabezpieczenia
wynagrodzenia dla podwykonawcy zabezpiecza zamawiającego przed roszczeniami
podwykonawcy i zapłatą podwójnego wynagrodzenia z tytułu podwykonawstwa.
Co do odstąpienia od kar umownych w wysokości 20%, gwarancja kar umownych za
odstąpienie od umowy zabezpiecza nas przed utratą dofinansowania w przypadku
przeterminowania wykonania umowy. Przywołuje, iż zgodnie z umową o dofinansowanie
zamawiający, który nie dotrzyma terminu zakończenia robót do 30 listopada 2013 r. i
oddania do użytkowania do 31 stycznia 2016 r. spowoduje utratę dofinansowania.
Odnosząc się do zarzutu odwołującego, który kwestionuje obciążanie wykonawcy 0,2%
wartości kontraktu za każdy dzień zwłoki, lecz nie więcej niż 10% wartości umowy czyli
według naszych wyliczeń zamawiający może wykonawcy naliczać kary umowne
maksymalnie za 50 dni za zwłokę.
Podkreśla, iż według obowiązującego wzoru umowy przyjęliśmy odpowiedzialność, nie za
opóźnienie w realizacji umowy, tylko za zwłokę, tylko pojęcie związane z winą wykonawcy.
Uważam, że zajęliśmy szczegółowe stanowisko w tym zakresie w odpowiedzi na odwołanie.
Co do zasady prawa odstąpienia od umowy w związku z przyczyn leżących po stronie
wykonawcy w ocenie odwołującego sprawdzającego się w naszym mniemaniu do
odpowiedzialności na zasadzie ryzyka to przywołuje art. 473 KC zgodnie z którym
Przywołuje w tym miejscu czerwony Fidic dla robót inżynieryjno-budowlanych przywołany w
części II.2 warunków ogólnych kontraktu, gdzie są opisane w klauzuli 15.2 zapisane są
warunki wypowiedzenia przez zamawiającego. Są taksatywnie wymienione. Czyli nie jest to
odpowiedzialność na zasadzie ryzyka tylko na warunkach określonych w kontrakcie, który
modyfikuje warunki odpowiedzialności wykonawcy z warunków ogólnych. Przyczyny lezące
po stronie wykonawcy są określone w Fidic czerwonym z uwzględnieniem warunków
szczegółowych kontraktu. W Fidicu są określone przyczyny, w których może zamawiający
Sygn. akt KIO 1706/2013
wypowiedzieć umowę tj. klauzula 15.2 równoznaczne z zapisanym tam sformułowaniem
wypowiedzenie umowy.
Myśmy w warunkach szczegółowych kontraktów określiliśmy kiedy możemy wypowiedzieć
umowę i odstąpić, gdzie wypowiedzenie nazwaliśmy odstąpieniem. My dokonując
zdefiniowania pojęć użytych w Fidicu w pkt 1.1.6.22 pt. wypowiedzenie uznaliśmy, że
wszędzie gdzie w Fidicu znajduje się słowo wypowiedzenie to należy rozumieć również
odstąpienie i w kwestionowanym zapisie warunków szczegółowych piszemy o odstąpieniu, a
przyczyny tego odstąpienia są zapisane w pkt 15.2 Fidica – warunki wypowiedzenia.
Pełnomocnik odwołującego odnosząc się do planowanych kosztów uważa, że można z nich
zdecydowanie odjąć następującego pozycje:
- z pozycji nr 8 - 50% tej kwoty, pozostaje 5 mln zł w kosztach;
- z opcji 9 (przedpłata na rury) zdjąć całą kwotę 42 mln zł;
- z pozycji 12 odjąć 42 mln zł, ponieważ opłaty uiszcza się nie z góry tylko na bieżąco,
czyli ze 122 mln zł po odjęciu zawyżonej kwoty 89 mln zł pozostaje 33 mln zł, odejmując
zaliczkę 33 mln zł, którą otrzymamy po miesiącu to zostaje mi na start do realizacji tej
umowy 3 mln zł. W związku z tym uważam za racjonalną naszą propozycję 40 mln zł
środków finansowych, a nie 90 mln zł jak proponuje zamawiający.
Ponadto dodatkowo stwierdza pełnomocnik odwołującego, że przedstawione koszty
udzielenia gwarancji są na niższym poziomie jak wskazuje zamawiający na 1%. Mamy
koszty gwarancji różne, na poziomie 03-05% i u różnych gwarantów.
Zamawiający przedkłada w poczet dowodu ofertę Hobas System 112 201 79, z której
wynika, że wartość rur w tym zamówieniu wynosić będzie 84 mln zł i do kalkulowania ceny
przyjął połowę tej kwoty.
Pełnomocnik odwołującego kwestionuje wiarygodność dokumentu chociażby z samego
określenia rura krótka. Jest to różny asortyment o łącznej długości 3,3 km. Nie jest to żaden
dokument. Ma datę 16 kwietnia 2013 r. Jest tutaj przedstawiony projekt na 84 mln zł. My
mamy ofertę o kilkadziesiąt mln zł niższą.
Zamawiający wyjaśnia, że ta oferta jest sporządzona w oparciu o szczegółowe wystąpienie
projektanta do producenta. Nosi datę 16 kwietnia 2013 r. tj. na datę szacowania wartości
zamówienia. Maszyna do mikrotunelingu wymaga dostosowania do warunków zamówienia i
w mojej ocenie koszt tego dostosowania jest na poziomie kwoty wskazanej w kalkulacji.
Izba zważyła
Sygn. akt KIO 1706/2013
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Co do zarzutu Nr 1 to jest naruszenia art.7 ust.1 w zw. z art. 22 ust.4 i 5 ustawy poprzez
sformułowanie warunków ekonomicznych i finansowych w sposób nieadekwatny do
przedmiotu zamówienia oraz prowadzący do ograniczenia konkurencji, ponieważ odwołujący
uważa, że jest w stanie wykonać zamówienie a warunki udziału uniemożliwiają jemu wzięcie
udziału w postępowaniu przetargowym;
Zarzut nie został wykazany.
Odwołujący zakwestionował wymóg rocznych przychodów netto na poziomie 200 milionów
rocznie w okresie ostatnich trzech lat obrotowych. Odwołujący żądał zmiany na 100
milionów złotych średniorocznego przychodu w okresie ostatnich trzech lat. Punktem
odniesienia dla odwołującego była okoliczność, że wartość zamówienia przez
zamawiającego jest szacowana na 240 milionów złotych i kontrakt ma być realizowany w
okresie do 29 luty 2016r. czyli w okresie od dwóch do dwa i pół roku.
W ocenie Izby wymóg nie jest zawyżony. Błędnym rozumowaniem jest odnoszenie kondycji
ekonomicznej wykonawcy do przedmiotowego zamówienia to jest jego wartości i czasu
trwania. Status ekonomiczny wykonawcy nie może być oceniany w kontekście
funkcjonowania firmy w relacji do jednego kontraktu porównywalnego z przedmiotem
zamówienia. Zamawiający ma prawo oczekiwać, że udział w postępowaniu przetargowym
wezmą wykonawcy, którzy mają kondycję ekonomiczną w tym przypadku mierzoną
przychodem co najmniej na poziomie kilkakrotnie wyższym od spodziewanego przychodu
rocznego z przedmiotowego zamówienia. W ocenie Izby wymóg corocznego przychodu
zamawiający ustalił na minimalnym poziomie.
Kolejny warunek zamawiającego to zdolność finansowa mierzona własnymi środkami lub
kredytem na poziomie 90 milionów złotych co nie stanowi nawet 50 % wartości zamówienia
(szacowana wartość 240 milionów złotych). Odwołujący żąda zmniejszenia jej do poziomu
40 milionów złotych. W ocenie Izby kalkulacja odwołującego w zakresie niezbędnych
środków do rozpoczęcia inwestycji przedstawiona na rozprawie zakłada bardzo
optymistyczne założenia co do kwoty z którą można zacząć realizację przedmiotowego
zamówienia i ją kontynuować bezkolizyjnie W szczególności zakłada stabilną sytuację
dostawców materiałów, nie przedkładając żadnych dowodów na to, że ich oferta jest wiążąca
bez względu na zmianę czy to warunków ekonomicznych zewnętrznych, czy to warunków
Sygn. akt KIO 1706/2013
samego odwołującego. Ponadto w ocenie Izby odwołujący gołosłownie twierdzi, że opłaty za
zajęcie pasa drogowego będzie ponosił w trakcie realizacji inwestycji, a nie na jej
rozpoczęciu. Tym bardziej, że popierając zarzut nie wskazania czy to sposobu obliczenia
opłat z tego tytułu czy sugerowanego obowiązku wyliczenia tychże opłat przez
zamawiającego, wykazuje brak orientacji w tym zakresie, w sytuacji gdy zamawiający na
rozprawie twierdzi, że opłaty te wnoszone są na tzw. wstępie inwestycji a nie jak odwołujący
w trakcie realizacji inwestycji, a stanowią według wyliczeń zamawiającego wymierną kwotę.
Reasumując tak optymistyczne podejście odwołującego co do wielkości środków na
rozpoczęcie inwestycji, a co przedkłada się na zdolność finansową w zakresie własnych
środków czy też zdolności kredytowej, w ocenie Izby, nie usprawiedliwia roszczeń
odwołującego do obniżenia progu zdolności finansowej wymaganej na poziomie 90 milionów
złotych. Zamawiający ma prawo wymagać bezpieczeństwa dla zamierzonej inwestycji.
Trzeci zarzut odwołującego odnosi się do wymaganego poziomu ubezpieczenia
odpowiedzialności cywilnej to jest posiadania polisy na wartość 50 milionów złotych, gdy w
ocenie odwołującego wystarczy polisa na 15 milionów złotych. śądanie odwołującego wynika
z faktu, że w jego ocenie kondycja jego przedsiębiorstwa udźwignie wykonanie
przedmiotowego zamówienia i ma aktualnie polisę na 15 milionów złotych.
W ocenie Izby żądanie odwołującego jest nieusprawiedliwione rozmiarem przedmiotowego
zamówienia, przy realizacji którego zamawiający musi posiadać zapewnienie, że wykonawca
jest odpowiednio ubezpieczony w razie wystąpienia odpowiedzialności odszkodowawczej
wykonawcy i nie zakłóci taki wypadek realizacji budowy zamawiającego. Przy założeniu, że
zdolność ekonomiczna mierzona wielkością przychodów rocznych nie może być tylko
wielkością oscylującą wokół wartości przedmiotowego zamówienia, możliwość roszczeń
odszkodowawczych mogących wystąpić gwarantuje zamawiającemu bezpieczeństwo ze
strony wykonawcy do poziomu przynajmniej 25 % oczekiwanych przychodów (200 milionów
złotych przychodu co roku).
Tak więc żądanie w warunkach udziału w postępowaniu polisy na kwotę 50 milionów złotych,
a nie jak oczekuje odwołujący tylko na poziomie 15 milionów złotych, jest usprawiedliwione
rozmiarem przedmiotowego zamówienia.
Podsumowując zarzuty skierowane pod adresem warunków zdolności ekonomicznej i
finansowej podmiotów ubiegających się o zamówienie nie zostały przez odwołującego
wykazane. Natomiast w ocenie Izby zamawiający proporcjonalnie do przedmiotu zamówienia
określił wymagania co do zdolności ekonomicznej i finansowej potencjalnych wykonawców
startujących w przedmiotowym postępowaniu.
Sygn. akt KIO 1706/2013
Co do zarzutu nr 2 to jest naruszenia art.14 i art.139 ustawy w związku z art.353 ze zn.1 k.c.
w związku z art.147 ust.2 poprzez sformułowanie w „Warunkach Szczególnych Kontraktu”
klauzuli naruszającej istotę zabezpieczenia należytego wykonania umowy;
Zarzut nie został wykazany.
Po pierwsze Izba wbrew stanowisku odwołującego, nie uważa, że w zakres wykonania
umowy i to należytego jej wykonania nie wchodzi kwestia podwykonawstwa w szerokim tego
słowa znaczeniu to jest również w zakresie rozliczenia się z podwykonawcą tym bardziej w
ramach środków przekazanych przez zamawiającego.
Niemniej z uwagi na okoliczność, że sformułowanie o treści ”Brak zapłaty na rzecz
Podwykonawcy lub dalszych Podwykonawców traktowane jest jak nienależyte wykonanie
umowy przez Wykonawcę, a wierzytelności Zamawiającego powstałe z tego tytułu
uprawniają go do skorzystania zarówno z Zabezpieczenia Wykonania, o którym mowa w
klauzuli 4.2. jak i Zabezpieczania zgodnie z klauzulą 4.4. według uznania Zamawiającego”
została skreślona w dniu 24 lipca 2013r. to jest przed rozpoznaniem odwołania, zarzut jest
bezprzedmiotowy i nie podlega rozpoznaniu jako nie mający wpływu na wynik postępowania.
Co do zarzutu nr 3 to jest naruszenia art.14 i 139 ustawy w związku z art.353 ze zn.1w
związku z art.647ze zn.1 k.c. oraz art.147 ust.2 ustawy poprzez wprowadzenie w Warunkach
Szczególnych Kontraktu dodatkowego warunku zawarcia umowy na podwykonawstwo
niezgodnego z instytucją zabezpieczenia należytego wykonania umowy i również instytucji
podwykonawstwa;
Zarzut nie został wykazany.
Odwołujący wnosi o wykreślenie jako naruszający przepis prawa postanowienie Warunków
Szczególnych Kontraktu o treści Klauzula 4.4 lit. d ”Wyrażenie zgody na zawarcie umowy z
Podwykonawcą uwarunkowane jest uprzednim ustanowieniem przez Wykonawcę na rzecz
Zamawiającego zabezpieczenia, które służy pokryciu ewentualnych roszczeń
zamawiającego na rzecz Podwykonawcy, wynikającego z jego solidarnej odpowiedzialności
za zapłatę za roboty budowlane wykonane przez Podwykonawcę. Wysokość zabezpieczenia
ustala się każdorazowo proporcjonalnie do zakresu robót zleconych Podwykonawcy w
wysokości równowartości 70 % wynagrodzenia należnego Podwykonawcy, a wynikającego z
umowy zawartej przez Wykonawcę z Podwykonawcą”;
W ocenie Izby tak sformułowane postanowienie nie narusza przepisów prawa to jest ani
ustawy ani kodeksu cywilnego, a stanowi usprawiedliwione zabezpieczenie
Sygn. akt KIO 1706/2013
odpowiedzialności wykonawcy w stosunku do zamawiającego, w przypadku nie rozliczenia
się z podwykonawcą pomimo zapłaty wynagrodzenia wykonawcy przez zamawiającego za
roboty wykonane przez podwykonawcę.
Powyższa regulacja jest uprawniona w szczególności w związku z solidarną
odpowiedzialnością zamawiającego za wynagrodzenie podwykonawcy przewidzianą w art.
647 ze zn. 1 § 5 k.c.
Co do zarzutu nr 4 to jest naruszenia art.14 i 139 ustawy w zw. z art.656 k.c. poprzez
sformułowanie w Warunkach Szczególnych Kontraktu w sposób niejednoznaczny okresu
trwania rękojmi za wady;
Zarzut jest bezprzedmiotowy.
Pismem z dnia 24 lipca 2013r. czyli przed terminem rozpoznania odwołania, zamawiający
ujednolicił termin odpowiedzialności wykonawcy z tytułu rękojmi za wadę ustalając 24
miesięczny termin odpowiedzialności. W tym stanie rzeczy zarzut jest bezprzedmiotowy i nie
podlega rozpoznaniu jako nie mający wpływu na wynik postępowania.
Co do zarzutu nr 5 to jest naruszenia art.14 i art. 139 ustawy w związku z art.483 § 1 k.c.
oraz art.9 ust.2 pkt 6 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów poprzez sformułowanie
w Warunkach Szczególnych Kontraktu uciążliwych dla wykonawcy warunków ustalania kar
umownych z naruszeniem ich istoty;
Zarzut nie został wykazany.
Odwołujący zakwestionował następujące ustalenia klauzuli 8.7.Kary za zwłokę.0,2%
zatwierdzonej kwoty kontraktowej za każdy dzień zwłoki, licząc od dnia następnego po dniu
upływu czasu na ukończenie robót w czasie przewidzianym na ukończenie (klauzula 8.2.) do
dnia ukończenia robót określonego w świadectwie przejęcia. Zakwestionował również
odwołujący naliczanie kar umownych za zwłokę w usunięciu wad w okresie zgłaszania wad
oraz w okresie rękojmi i gwarancji za każdy dzień zwłoki w wysokości 0,2% zatwierdzonej
kwoty kontraktowej licząc od dnia terminu wyznaczonego na usunięcie wad. Odwołujący
przyznał, że określono górną granicę to jest maksymalną kwotę kar za zwłokę to jest 10%
zatwierdzonej kwoty kontraktowej. Również określono karę umowną za odstąpienie od
kontraktu z przyczyn leżących po stronie wykonawcy w wysokości 20 % zatwierdzonej kwoty
Sygn. akt KIO 1706/2013
kontraktowej. Odwołujący wskazał na wysoką kwotę zamówienia i przez to na wysokie kary
umowne liczone od zatwierdzonej kwoty kontraktowej, a także na ryzyko wykonawcy przy
realizacji tego typu budowy. Odwołujący nie zgadza się na karę umowną za odstąpienie z
przyczyn leżących po stronie wykonawcy. Uważa, że tak ustalone kary służą wzbogaceniu
zamawiającego. Odwołujący przywołuje art.5 k.c. wskazując na nadużycie prawa przez
zamawiającego. Przywołuje również przepisy art. 471-474 i 361 § 2 k.c. Na ich podstawie
oświadcza, że odwołujący nie może ponosić odpowiedzialności odszkodowawczej w tym na
zasadzie kar umownych za zdarzenia od niego niezależne, na które nie ma wpływu i których
nie mógł uniknąć pomimo zachowania należytej staranności. W związku z tym wnosi o
nakazanie zamawiającemu zmniejszenie stawek kar umownych do wysokości 0,02%
zatwierdzonej kwoty kontraktowej za każdy dzień zwłoki. Poza tym wnosi o nakazanie
zamawiającemu zastąpienie obecnego zapisu „Kara umowna za odstąpienie od kontraktu z
przyczyn lezących po stronie Wykonawcy” na zapis „Kara umowna za odstąpienie od
kontraktu z winy Wykonawcy”. Jak również wnosi o zmniejszenie stawki kary umownej z 20
% zatwierdzonej kwoty kontraktowej na 10 % zatwierdzonej kwoty kontraktowej.
Zamawiający udzielając odpowiedzi na odwołanie podniósł, że ustalając w pkt 8.7. wysokość
kar umownych miał na względzie konieczność zachowania terminu realizacji zamówienia i
fakt, że jego przekroczenie będzie skutkować rozwiązaniem umowy o dofinansowanie ze
środków Unii Europejskiej. Utrata środków finansowych może zamknąć się kwotą
813.138.119,00 złotych. Przy czym zamawiający zaznaczył, że odpowiedzialność umowna
wykonawcy dotyczyć będzie zawinionego opóźnienia to jest zwłoki. Przy czym limit kar
umownych został zamknięty w wysokości 10 % zatwierdzonej kwoty kontraktowej co
oznacza faktyczne ograniczenie w naliczaniu kar umownych do okresu 50 dni zwłoki
wykonawcy.
Zamawiający zwraca uwagę na ukształtowanie kar umownych za zwłokę czyli na zasadzie
winy. Natomiast ukształtowanie odpowiedzialności za odstąpienie od kontraktu na zasadzie
ryzyka co dopuszcza art.472 k.c, przywołując zarówno doktrynę jak i orzecznictwo.
Izba dokonując oceny istniejących zapisów oraz uwzględniając argumentację formalną i
prawną zamawiającego nie znajduje podstaw do ingerencji w treść tak ustalonych zapisów z
uwagi na nie stwierdzenie naruszenia bezwzględnie obowiązujących przepisów prawa oraz
przedstawione przez zamawiającego uzasadnienie zastosowanych środków prawem
przewidzianych i chroniących interes zamawiającego na wypadek powstania ewentualnych
szkód z przyczyn leżących po stronie wykonawcy.
Sygn. akt KIO 1706/2013
Co do zarzutu nr 6 naruszenia art.14 i 139 ustawy w związku z art.353 ze zn.1 k.c. w zw. z
art.509 § 1 k.c. i art.7 ust.1 ustawy poprzez wprowadzenie w Warunkach Szczególnych
Kontraktu; nadmiernych ograniczeń cesji prowadzących do naruszenia uczciwej konkurencji;
Zarzut jest bezprzedmiotowy.
Zamawiający w dniu 24 lipca 2013r. czyli przed rozpoznaniem odwołania zmodyfikował
zapisy Szczegółowych Warunków Kontraktu klauzuli 1.7. w części kwestionowanej przez
odwołującego uzależniając cesje wierzytelności od zgody zamawiającego. Aktualny zapis
również nie narusza dyspozycji art.509 k.c. i jeszcze dodatkowo spełnia proponowane
zmiany przez odwołującego. Niemniej z uwagi na treść art.192 ust.2 ustawy Izba nie
nakazuje zmiany z uwagi na jej bezprzedmiotowość.
Co do zarzutu nr 7 naruszenia art.29 ust.1 w zw. z art. 36 ust.1 pkt 12 ustawy poprzez
sformułowanie w „Wymaganiach ogólnych” w Tabelach wykazu cen w sposób nieprecyzyjny
zasad kalkulacji opłat, do których wnoszenia zobowiązano wykonawcę, co uniemożliwia
wycenę oferty;
Zarzut niewykazany.
Co do treści Tabeli Wykazu Opłat to stanowi ona element metody rozliczania za wykonane
roboty, a nie sposobu obliczenia ceny. Zamawiający nie opracował przedmiaru robót.
Wykonawca ma wycenić roboty w oparciu o projekt wykonawczy. Zamawiający podał
instytucję ustalającą opłaty za zajęcie pasa drogowego. Zamawiający przekazał projekt
tymczasowej organizacji ruchu, które wykonawca ma prawo dostosować do własnej
metodologii wykonania robót. Reasumując wobec przyjętych zasad ustalania ceny,
odwołujący nie ma podstaw domagać się wskazania przez zamawiającego jednostek
cenotwórczych kalkulacji opłat za zajęcie pasa drogowego.
Co do zarzutu nr 8 naruszenia art.43 ust.2 pkt 1 ustawy poprzez ustalenie terminu składania
ofert krótszego niż to wynika z dyspozycji art. 43 ust.2 pkt 1 ustawy.
Zarzut niewykazany.
Na rozprawie odwołujący przyznał, że termin nie narusza postanowień ustawy, niemniej jest
zbyt krótki dla przygotowania oferty. Podkreślił, że dla innych postępowań mniej
skomplikowanych zamawiający ustalił dłuższe terminy. Pomimo doświadczenia
Sygn. akt KIO 1706/2013
odwołującego w tego typu robotach nie jest w stanie tak jak zresztą żaden inny wykonawca
przygotować rzetelną wycenę robót w wyznaczonym terminie przy uwzględnieniu, że cena
ma charakter ryczałtowy. Niemniej z uwagi na brak akceptacji wniosku przez zamawiającego
i naruszenia obowiązującego przepisu ustawy zarzut nie został wykazany.
W związku z powyższym odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku sprawy na
podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz § 5 ust.3 pkt1) i § 3 oraz § 1 ust.2 pkt 2)
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania. (Dz. U. 2010r. Nr 41, poz. 238) zaliczając w koszty
postępowania odwoławczego wpis w kwocie 20.000,00 złotych uiszczony przez
odwołującego i zasądzając na rzecz zamawiającego kwotę 3.600,00 złotych tytułem
wynagrodzenia jego pełnomocnika.
Przewodniczący:
………………………
Sygn. akt KIO 1706/2013
.
Sygn. akt KIO 1706/2013
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
