rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2013-07-18
rok: 2013
data dokumentu: 2013-07-18
rok: 2013
Powiązane tematy:
- oferta - niedozwolona zmiana treści oferty
- oferta - niezgodna z treścią Specyfikacji istotnych warunków zamówienia lub z ustawą
- oferta - wyjaśnienia treści oferty
- omyłka polegająca na niezgodności oferty z siwz, niepowodująca istotnych zmian w treści oferty
- specyfikacja techniczna
- tryb postępowania - przetarg ograniczony
- uzupełnianie oświadczeń, dokumentów, pełnomocnictw
sygnatury akt.:
KIO 1631/13
KIO 1631/13
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 18 lipca 2013 r. w Warszawie odwołań wniesionych
5 lipca 2013 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej przez wykonawcę: Okręgowe
Przedsiębiorstwo Geodezyjno-Kartograficzne OPeGieKa sp. z o.o. z siedzibą w Elblągu
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn. Budowa i wdrożenie Systemu
Informacji Przestrzennej Województwa Świętokrzyskiego(SIPWŚ) (nr postępowania
DOA.III.272.1.84.2011)
prowadzonym przez zamawiającego: Województwo Świętokrzyskie reprezentowane
przez Urząd Marszałkowski w Kielcach
przy udziale wykonawców zgłaszających swoje przystąpienia do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego:
A. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: Comarch S.A.
z siedzibą w Krakowie, Geobid sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach
B. GISPartner sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu
5 lipca 2013 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej przez wykonawcę: Okręgowe
Przedsiębiorstwo Geodezyjno-Kartograficzne OPeGieKa sp. z o.o. z siedzibą w Elblągu
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn. Budowa i wdrożenie Systemu
Informacji Przestrzennej Województwa Świętokrzyskiego(SIPWŚ) (nr postępowania
DOA.III.272.1.84.2011)
prowadzonym przez zamawiającego: Województwo Świętokrzyskie reprezentowane
przez Urząd Marszałkowski w Kielcach
przy udziale wykonawców zgłaszających swoje przystąpienia do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego:
A. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: Comarch S.A.
z siedzibą w Krakowie, Geobid sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach
B. GISPartner sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu: po pierwsze – unieważnienie
czynności wyboru najkorzystniejszej oferty oraz czynności odrzucenia oferty
Okręgowego Przedsiębiorstwa Geodezyjno-Kartograficznego OPeGieKa sp. z o.o.
z siedzibą w Elblągu, po drugie – powtórzenie czynności badania i oceny ofert,
z uwzględnieniem zawiadomienia odwołującego o poprawieniu w poz. 6. i 15.
formularza cenowego oznaczenia IBM Flex System x240 Compute Node symbol
7906D2G na oznaczenie IBM Flex System x220 Compute Node symbol 7906D2G,
jak
również
wezwania
odwołującego
do
uzupełnienia
dokumentów
na potwierdzenie spełniania przez ten serwer wymagań opisanych w specyfikacji
istotnych warunków zamówienia.
Sygn. akt KIO 1631/13
2. Kosztami postępowania obciąża zamawiającego: Województwo Świętokrzyskie
reprezentowane przez Urząd Marszałkowski w Kielcach i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15000 zł 00 gr
(słownie:
piętnaście
tysięcy
złotych
zero
groszy)
uiszczoną
przez
odwołującego: Okręgowe Przedsiębiorstwo Geodezyjno-Kartograficzne
OPeGieKa sp. z o.o. z siedzibą w Elblągu tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza
od
zamawiającego:
Województwa
Świętokrzyskiego
reprezentowanego przez Urząd Marszałkowski w Kielcach na rzecz
odwołującego:
Okręgowego
Przedsiębiorstwa
Geodezyjno-
Kartograficznego OPeGieKa sp. z o.o. z siedzibą w Elblągu kwotę 18600 zł
00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) – stanowiącą
koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu uiszczonego wpisu od
odwołania oraz uzasadnionych kosztów strony w postaci wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759, z późn. zm.) na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Kielcach.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt KIO 1631/13
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Województwo Świętokrzyskie reprezentowane przez Urząd
Marszałkowski w Kielcach – prowadzi w trybie przetargu ograniczonego, na podstawie
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych {tekst jednolity Dz. U.
z 2010 r. Nr 113, poz. 759, z późn. zm; dalej zwanej również „ustawą pzp”, „pzp” lub „PZP”},
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na dostawy pn. Budowa i wdrożenie
Systemu
Informacji
Przestrzennej
Województwa
Świętokrzyskiego
(SIPWŚ)
(nr
postępowania DOA.III.272.1.84.2011).
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej 2011/S_174-285715 z 10 września 2011 r., z tym, że 6 września 2011 r.
Zamawiający zamieścił ogłoszenie o zamówieniu w swojej siedzibie na tablicy ogłoszeń oraz
na swojej stronie internetowej (www.sejmik.kielce.pl).
Wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych
na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy pzp i została ustalona przez Zamawiającego na kwotę
14.743.212, 11 zł, co stanowi równowartość 3.840.378,25 euro.
26 czerwca 2013 r. Zamawiający przekazał faksem Odwołującemu – Okręgowemu
Przedsiębiorstwu Geodezyjno-Kartograficznemu OPeGieKa sp. z o.o. z siedzibą w Elblągu
{dalej zwanej również w skrócie „OPeGieKa”} zawiadomienie o wyborze jako
najkorzystniejszej oferty złożonej przez GISPartner sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu {dalej
zwanej również w skrócie „GISPartner”}, a także o odrzuceniu oferty Odwołującego
na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy pzp, gdyż oferta zawierająca błędy, co do których
Wykonawca podjął próbę niedozwolonych negocjacji prowadzących do zmiany jej treści jest
niezgodna z ustawą i nie odpowiada treści SIWZ.
5 lipca 2013 r. (pismem z tej daty) Odwołujący wniósł do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej odwołanie (zachowując wymóg przekazania jego kopii Zamawiającemu)
od powyższych czynności, zarzucając Zamawiającemu następujące naruszenia przepisów
ustawy pzp:
1. Art. 7 ust. 1 i 3 w zw. z art. 91 ust. 1 – przez dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej
z naruszeniem przepisów prawa, zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców.
2. Art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 oraz art. 26 ust. 3 – przez błędne ich zastosowanie i odrzucenie
oferty Odwołującego, pomimo uzupełnienia przez niego żądanych oświadczeń odnośnie
Sygn. akt KIO 1631/13
oferowanych serwerów w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego, tj. braku podstaw
prawnych i faktycznych do odrzucenia oferty Wykonawcy; a także przez zaniechanie
wezwania Odwołującego do przedłożenia dokumentacji/specyfikacji technicznej sprzętu
udostępnionej przez producenta w postaci karty katalogowej producenta IBM dla
serwera o symbolu 7906D2G model IBM Flex System x220 Compute Node, który to
dokument był wymagany zgodnie z postanowieniami ppkt 1) pkt A rozdziału V SIWZ pkt.
w celu wykazania zgodności zaoferowanego przedmiotu zamówienia z wymaganiami
Zamawiającego.
3. Art. 84 ust. 1 i art. 7 ust. 1 pzp w zw. art. 65 § 1 Kodeksu cywilnego – przez wadliwą
wykładnię, że pismem z 4 czerwca 2013 r. Odwołujący dokonał zmiany treści oferty,
podczas gdy nie zawiera ono takiego oświadczenia, a jedynie informację o omyłce
pisarskiej.
4. Art. 87 ust. 1 i 2 pkt 3 – przez wadliwe niezastosowanie tych przepisów polegająe na
niewezwaniu Odwołującego do udzielenia wyjaśnień i niedokonaniu sprostowania omyłki
pisarskiej w ofercie w zakresie poz. 6 formularza cenowego, w odniesieniu do 8
wyszczególnionych sztuk serwerów, i w poz. 15 formularza cenowego, w odniesieniu do
wszystkich sztuk serwerów, co do oznaczenia modelu serwera, w którym przy symbolu
serwera 7906D2G zamiast „x220” wskazano „x240”.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu:
1. Unieważnienia czynności: wyboru najkorzystniejszej oferty, odrzucenia oferty
Odwołującego oraz badania i oceny ofert.
2. Powtórzenia czynności badania i oceny ofert z udziałem oferty Odwołującego,
z uwzględnieniem sprostowania w ofercie Odwołującego w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 pzp
w powyżej wskazanym zakresie
3. Dokonania wyboru jak oferty najkorzystniejszej oferty Odwołującego.
Odwołujący sprecyzował zarzuty przez wskazanie następujących okoliczności
prawnych i faktycznych uzasadniających wniesienie odwołania.
Odwołujący zrelacjonował, że Zamawiający w uzasadnieniu decyzji o odrzuceniu
oferty wskazał, że OPeGieKa na wezwanie w trybie art. 26 ust. 3 pzp dla zaoferowanego
urządzenia wskazanego w poz. 6 i 15 formularza cenowego – serwera Blade IBM, model
IBM Flex System x 240 ComputeNode, symbol 7906D2G), zamiast dodatkowych oświadczeń
złożyła oświadczenie dla innego modelu urządzenia, tj. serwer Blade IBM, model IBM Flex
System x220 ComputeNode, symbol 7906D2G. Według Zamawiającego z dokumentacji
zawartej w ofercie (formularz cenowy i karta katalogowa producenta IBM) w zakresie
wskazanego urządzenia wynika, iż został zaoferowany serwer o modelu „240”.
Sygn. akt KIO 1631/13
O popełnionym przez Odwołującego błędzie Zamawiający dowiedział się dopiero
z dodatkowych oświadczeń OPeGieKa złożonych w piśmie z 4 czerwca 2013 r., tj. po
upływie terminu składania ofert. Stąd w ocenie Zamawiającego brak jest więc podstaw
do uznania omyłki OPeGieKa za omyłkę pisarską w rozumieniu art. 87 ust. 1 pkt 3 pzp,
a Zamawiający uznał złożone wyjaśnienia za dokonanie zmiany treści oferty.
Odwołujący opisał okoliczności faktyczne związane z badaniem jego oferty. Pismem z
28 maja 2013 r. został wezwany w trybie art. 26 ust. 3 pzp przez Zamawiającego
do uzupełnienia dokumentów złożonych wraz z ofertą, m.in. w zakresie:
– poz. 6 formularza cenowego, przez złożenie oświadczenia, że oferowane urządzenia:
serwery (RCPD) Blade IBM, model: IBM Flex System x240 Compute Node, symbol
8737N2G oraz serwer o modelu IBM Flex System x240 Compute Node, symbol 7906D2G –
posiadają określone parametry wymienione w ppkt od 1 do 6 pkt 4 wezwania;
– poz. 15 formularza cenowego, przez złożenie oświadczenia, że oferowane serwery Blade
(LCPD) IBM Flex System x240 Compute Node symbol 7906D2G – posiadają określone
parametry wymienione w ppkt od 1 do 6 pkt 10 wezwania.
W odpowiedzi Odwołujący złożył w wyznaczonym terminie i w nakazanej formie żądane
oświadczenia odnośnie zarówno poz. 6, jak i 15 formularza cenowego. Ponadto
w przesłanym piśmie przewodnim z 4 czerwca 2013 r. – odnośnie oferowanego modelu
serwera o symbolu 7906D2G – Odwołujący wskazał, że popełnił omyłkę pisarską przy
określaniu modelu tego serwera, gdzie zamiast x240 winno być x220 – zgodnie
z załączonym do pisma oświadczeniem przedstawiciela producenta IBM Polska sp. z o.o. –
gdyż serwer o symbolu 7906D2G o wskazanych w ofercie parametrach istnieje tylko
w modelu x220.
W ocenie Odwołującego wadliwe jest więc stanowisko Zamawiającego,
że w odpowiedzi na wezwanie w trybie art. 26 ust. 3 pzp złożył oświadczenie dla innego niż
oferowane urządzenie i zmienił ofertę w tym zakresie. Natomiast Odwołujący w piśmie
wskazał, że w poz. 6 – w odniesieniu do 8 serwerów – i w poz. 15 formularza cenowego jest
omyłka pisarska dotycząca oznaczenia modelu jednego z oferowanych typów serwerów, tj.
modelu IBM Flex System x220 Compute Node, symbol 7906D2G, gdzie błędnie wskazano
cyfrę w oznaczeniu modelu tego serwera jako model IBM Flex System x240 Compute Node,
symbol 7906D2G. W piśmie powołano się, że zgodnie z załączonym pismem przedstawiciela
producenta zaoferowany serwer o numerze katalogowym 7906-D2X to serwer IBM
FlexSystem x220 ComputeNode. Przy czym omyłka powstała wskutek omyłki popełnionej
przez IBM Polska Sp. z o.o. w przesłanej OPeGieKa informacji handlowej, w oparciu o którą
przygotowywany był formularz cenowy. Zdaniem Odwołującego oczywiste jest, że nie mógł w
Sygn. akt KIO 1631/13
ogóle złożyć oświadczenia dla wskazanego w wezwaniu przez Zamawiającego serwera IBM
Flex System x240 Compute Node, symbol 7906D2G, gdyż takiego serwera w ogóle nie
oferował. Co więcej – serwer taki w ogóle nie istnieje w ofercie handlowej IBM. Nie było
zatem w ogóle możliwe, aby Odwołujący złożył jakiekolwiek oświadczenie dla serwera IBM
Flex System x240 Compute Node, symbol 7906D2G, gdyż byłoby to oświadczenie
nieprawdziwe.
Odwołujący wyjaśnił, że w ramach określonego modelu serwera istnieje wiele typów
serwerów, oznaczonych różnymi symbolami, które różnią się od siebie szczegółową
konfiguracją sprzętową, np. typem procesora . Identyfikacja konkretnego serwera odbywa się
poprzez jego symbol, który jest unikalny, nie zaś przez model serwera, który stanowi jedynie
nazwę handlową dla danego serwera. OPeGieKa w poz. 6 formularza cenowego
zaoferowała dwa rodzaje serwerów: po pierwsze – IBM FlexSystem x240 Compute Node
o symbolu 8737N2G, który zgodnie z ofertą posiada jako jednostkę obliczeniową procesor
Intel Xeon E5-2643 4C 3.3GHz 10MB Cache 1600MHz 130W; po drugie – IBM FlexSystem
x220 Compute Node o symbolu 7906D2G, który posiada jako jednostkę obliczeniową
procesor Intel Xeon E5-2420 6C 1.9GHz 15MB Cache 1333MHz 95W. Ten ostatni rodzaj
serwera został również zaoferowany w poz. 15 formularza cenowego.
W ocenie Odwołującego nie można więc uznać, że omyłka pisarska w oznaczeniu
modelu serwera IBM FlexSystem x220 Compute Node o symbolu 7906D2G, polegająca
na mylnym wskazaniu cyfry „x240”, zamiast prawidłowej „x220”, może stanowić podstawę do
odrzucenia oferty w trybie art. 89 pkt 1 i 2 pzp , w sytuacji, gdy Zamawiający miał wiedzę,
że taka omyłka zaistniała (pismo z 4 czerwca 2013r.) i nawet nie zwrócił się o wyjaśnienia do
OPeGieKa.
Odnośnie zawartych w uzasadnieniu odrzucenia twierdzeń, że pismo przedstawiciela
producenta załączone do pisma z 4 czerwca 2013 r. odnosi się do innego serwera, aniżeli
zaoferowany, gdyż symbol serwera, na który wskazuje IBM Polska sp. z o.o. to 7906D2X ,
zaś zaoferowany serer ma symbol 7906D2G, Odwołujący wyjaśnił, co następuje. Stosowana
w nazewnictwie symbolu serwera IBM litera „X”, występująca jako ostatnia w oznaczeniu,
jest znakiem wieloznacznym i oznacza obszar geograficzny, na który są dostarczane serwery
IBM. Litera „X” nie identyfikuje żadnego rodzaju symbolu serwera. Wszystkie serwery
dostarczane na obszar Europy, Bliskiego Wschodu i Afryki, w tym na obszar Polski,
otrzymują jako ostatni znak w symbolu literę „G”, stąd serwer o symbolu 7906D2G jest tym
samym serwerem, co serwer o symbolu 7906D2X, wzbogaconym o wskazanie do jakiej
części świata jest dostarczany. Zdaniem Odwołującego Zamawiający winien w celu
wyjaśnienia powziętej przez sienie wątpliwości wezwać OPeGieKa do wyjaśnień w trybie art.
Sygn. akt KIO 1631/13
87 ust. 1 pzp, a nie bez jakiejkolwiek wiedzy w tym zakresie, uznać błędnie, że oświadczenie
dotyczy innego typu serwera.
Zgodnie z powszechnie akceptowanym stanowiskiem Krajowej Izby Odwoławczej
odnośnie wykładni art. 87 ust. 2 pkt 3 pzp zamiarem ustawodawcy było umożliwienie
udzielenia zamówienia wykonawcom, którzy złożyli oferty obarczone nieistotnymi wadami,
będącymi wynikiem różnego rodzaju omyłek, które nie prowadzą do istotnych zmian w treści
oferty – nie zniekształcają w znaczącym stopniu oświadczenia woli wykonawcy ubiegającego
się o zamówienie. Odniesienie art. 87 ust. 2 pkt 3 pzp do konkretnego przypadku podlega
jednak na obiektywizacji – ustaleniu, czy z punktu widzenia celu danego postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego – wyboru oferty najkorzystniejszej w rozumieniu art. 91
ust. 1 ustawy pzp, zaspokajającej merytoryczne oczekiwania i potrzeby zamawiającego, jest
doniosłe faktycznie lub prawnie {tak Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z 12 czerwca
2012 r., sygn. akt KIO 1084/12}.
Dodatkowo zdaniem Odwołującego Zamawiający wadliwie przyjmuje, że w oparciu
o informacje pozyskane od wykonawców na etapie badania ofert, nie ma możliwości
dokonania poprawienia oferty, traktując uzyskaną informację jako zmianę oferty. Wykładnia
art. 87 ust. 2 pkt 3 pzp prowadzi do odmiennych wniosków, co także potwierdza orzecznictwo
Izby, które wskazuje, że pismo wykonawcy wyjaśniające zamawiającemu, że w ofercie
popełniono omyłki nie stanowi zmiany treści oferty, lecz wskazuje na określone niezgodności
stwierdzone w ofercie wykonawcy oraz zawiera opinię wykonawcy o zasadności poprawy
tych niezgodności. Decyzję o poprawieniu omyłek bądź nie dokonaniu korekt podejmuje
zamawiający, uwzględniwszy jednak fakt, że omyłki kwalifikujące się do poprawy
na podstawie art. 87 ust. 1 pkt 1 -3 Prawa zamówień publicznych jest zobowiązany
skorygować {tak Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z 12 czerwca, sygn. akt KIO 1084/12}.
W ocenie Odwołującego Zamawiający wadliwie zinterpretował informację zawartą w piśmie
z 4 czerwca 2013 r. jako zmianę oferty, zamiast potraktować to jako informację o omyłce
pisarskiej podlegającej poprawieniu w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 pzp.
W orzeczeniach Izba podkreśla także, że celem art. 87 ust. 2 pkt 3 pzp jest
niedopuszczenie do wyeliminowania z postępowania ofert zawierających niewielkie błędy.
Aby powyższy cel został osiągnięty, przepis ten nie może być interpretowany zawężająco.
Omyłka z art. 87 ust. 2 pkt 3 pzp nie musi mieć charakteru omyłki pisarskiej, do tego
oczywistej, i może odnosić się do każdego elementu oferty, a jedynie nie może powodować
istotnych zmian w treści oferty. Nie musi to być omyłka pisarska, lecz także w sferze faktów,
świadomości czy zamiarów wykonawcy. Pojęcie omyłki w ww. artykule ustawy pzp nie musi
być także „oczywista”, więc zamawiający przy jej poprawianiu może posiłkować się różnymi
Sygn. akt KIO 1631/13
narzędziami, także wyjaśnieniami wykonawcy {tak wyrok z 11 czerwca 2012 r., sygn. akt KIO
1095/12, wyrok z 6 czerwca 2012 r., sygn. akt KIO 1071/12}.
18 lipca 2013 r. Zamawiający na posiedzeniu Izby złożył pisemną odpowiedź
na odwołanie {datowaną na 17 lipca 2013 r.}, wnosząc o jego oddalenie.
W opinii Zamawiającego w stanie faktycznym prowadzonego postępowania
nie spełniły się przesłanki pozwalające na dokonanie poprawek w ofercie Odwołującego.
W pierwszej kolejności omyłka popełniona w ofercie Odwołującego nie może zostać
uznana za oczywistą omyłkę pisarską, pomimo iż OPeGieKa w piśmie z 4 czerwca 2013 r.
omyłkę nazywa „omyłką pisarską”. Zamawiający wywiódł, że pojęcie to winno być wykładane
przy zastosowaniu wykładni systemowej i przez odniesienie do podobnych pojąć w innych
aktach prawnych. Na przykład w Kodeksie postępowania cywilnego pojęcia błędu
pisarskiego albo rachunkowego lub innej oczywistej omyłki pojawiają się w kontekście
sprostowania wyroku. Zgodnie z art. 350 § 1 kpc sąd może z urzędu sprostować w wyroku
niedokładności, błędy pisarskie albo rachunkowe lub inne oczywiste omyłki. Wprawdzie
ustawodawca nie precyzuje, co należy rozumieć przez wskazane wyżej pojęcia, jednak
określenie zakresu tych pojęć nastąpiło w toku orzecznictwa. Za błąd pisarski uważa się więc
niewłaściwe użycie wyrazu, nieprzestrzeganie zasad gramatycznych, a nawet opuszczenie
wyrazów lub liter, gdy okoliczność ta wynika z brzmienia treści zdania. Błąd rachunkowy
natomiast następuje wówczas, gdy jest konsekwencją niewłaściwego przeprowadzenia
wyliczeń arytmetycznych, a w szczególności polega na błędnym zsumowaniu lub odjęciu
poszczególnych pozycji. W konsekwencji za błąd rachunkowy uznać należy omyłki
w przedmiocie wszystkich działań arytmetycznych i sprzeciwiających się zasadom reguł
matematycznych. W podobny sposób unormowano sprostowanie decyzji w postępowaniu
administracyjnym. Stosownie do art. 113 § 1 kpa. organ administracji państwowej może
z urzędu lub na żądanie strony sprostować w drodze postanowienia błędy pisarskie
i rachunkowe oraz inne oczywiste omyłki w decyzjach wydanych przez ten organ. Zgodnie
z wyrokiem NSA z 23 kwietnia 2001 r., sygn. II SA 863/00 {publ. LEX nr 75522}: błąd pisarski
- to widoczne, wbrew zamierzeniu (...) niewłaściwe użycie wyrazu, widocznie mylna pisownia
albo widoczne niezamierzone opuszczenie jednego lub więcej wyrazów. Również
w postępowaniu podatkowym, stosownie do art. 215 § 1 Ordynacji podatkowej, organ
podatkowy może z urzędu łub na żądanie strony prostować w drodze postanowienia błędy
rachunkowe oraz inne oczywiste omyłki w wydanej przez ten organ decyzji. Pojęcie
oczywistego błędu pisarskiego, a więc pojęcia równoważnego „oczywistej omyłce pisarskiej”,
rozważał NSA w wyroku z 16 grudnia 1987 r., sygn. SA/Gd 679/87 {opubl. ONSA 1987, nr 2,
Sygn. akt KIO 1631/13
poz. 90), odnosząc się do art. 28 ustawy z dnia 29 września 1986 r. – Prawo o aktach stanu
cywilnego (tekst jedn. Dz. U. z 2011 r. Nr 212, poz. 1264 z późn. zm.). Zdaniem NSA przy
wykładni tego pojęcia nałeży przyjąć, że oczywistość polega na tym, iż okoliczność
popełnienia błędu nie budzi wątpliwości przy porównaniu z innymi dokumentami, zwłaszcza z
wcześniej sporządzonymi aktami (...), których dane są reprodukowane w akcie. Za oczywisty
błąd pisarski należy uznać taką niedokładność, która nie znalazłaby się w akcie, gdyby
uczestnicy czynności (...) wykazali należytą staranność. W szczególności chodzi tu
o przeoczenie, że coś źle odczytano, pominięto przy pisaniu, wpisano w niewłaściwej rubryce
albo przeinaczono części wyrazu. W kwestii interpretacji pojęcia oczywistej omyłki pisarskiej
wielokrotnie wypowiadały się Zespół Arbitrów oraz Krajowa Izba Odwoławcza. Tak np.
w wyroku z dnia 7 kwietnia 2005 r., sygn. akt UZP/ZO/0-611/05 {publ. LEX nr 179370},
wskazano, iż: "Istotą uznania dokonanej omyłki za oczywistą jest możliwość jej stwierdzenia
bez specjalistycznej wiedzy oraz jej bezsporność. (...) Oczywistość omyłki powoduje też, że
natychmiast niewątpliwe jest, jaka powinna być treść konkretnego zapisu. W wyroku
z 3 października 2006 r., sygn. akt UZP/ZO/0-2555/06 {pub. LEX nr 213491} Zespół Arbitrów
stanął na stanowisku, iż: Za oczywistą omyłkę pisarską w świetle art. 87 p.z.p. uznać należy
uchybienia o charakterze oczywistym, których poprawienie z jednej strony nie może
prowadzić do zmiany oferty, z drugiej zaś muszą one być widoczne na pierwszy rzut oka bez
potrzeby przeprowadzania dodatkowych badań czy ustaleń. Brak definicji ustawowej
oczywistej omyłki pisarskiej powoduje potrzebę odwołania się do potocznego zwykłego
rozumienia tego pojęcia. Oczywistą omyłką pisarską będzie więc niewłaściwe użycie wyrazu,
mylna jego pisownia, błąd gramatyczny itp. Wyrok Zespołu Arbitrów z 21 kwietnia 2006 r.,
sygn. akt UZP/ZO/0-1098/06 {publ. LEX nr 199451} natomiast potwierdza, iż: Oczywistą
omyłką jest omyłka widoczna, niezamierzona niedokładność, błąd pisarski albo rachunkowy
łub inna podobna usterka w tekście (...), także wówczas, gdy oczywistość omyłki nie jest
widoczna w treści (...), jest jednak omyłką wynikającą z porównania treści pozostałych
dokumentów (...) – jest to oczywista omyłka. Taką linię orzeczniczą kontynuuje Krajowa Izba
Odwoławcza w wyroku z 17 stycznia 2008 r., sygn. akr KIO/UZP 77/07 {opubl. na stronie
www.uzp.gov.l}: Oczywista omyłka jest pewnym rodzajem niedokładności, przypadkowym
przeoczeniem czy też oczywistym błędem pisarskim, który polega na mylnym użyciu wyrazu,
jego pisowni albo tez opuszczeniu jakiegoś wyrazu.
Według Zamawiającego dodać należy, że na gruncie wszystkich wyżej wskazanych
przepisów i orzeczeń jest jasne, że w żadnym razie za poprawienie omyłki pisarskiej nie
może być uznane wprowadzenie jakiejkolwiek zmiany, która wpłynie na zmianę treści
oświadczenia woli. Oczywistość omyłki polega ponadto nie tylko na łatwości w jej
Sygn. akt KIO 1631/13
dostrzeżeniu, ale również na braku wątpliwości, jak powinna być poprawiona. Jeśli więc
powszechna wiedza, zasady logiki, kontekst, w którym pojawia się omyłka, dopuszczają
poprawienie takiej omyłki na więcej niż jeden sposób, taka omyłka nie może być uznana za
omyłkę oczywistą. Poprawienie oczywistych omyłek pisarskich nie rodzi najczęściej żadnych
praktycznych konsekwencji dla prowadzonego postępowania. Jedynie dokonanie tego
nieprawidłowo, w sposób polegający na wprowadzeniu zmiany skutkującej wobec treści
oferty, może bowiem spowodować wniesienie odwołania przez wykonawców {tak
Dzierżanowski W., Jerzykowski J., Stachowiak M., w: Prawo zamówień publicznych,
Komentarz}.
Zamawiający wywiódł, że z powyższego wynika wyraźnie, iż w żadnym wypadku
„omyłka pisarska” Odwołującego nie może zostać uznana za oczywistą omyłkę pisarską. Nie
jest to bowiem błąd oczywisty, jasny dla każdego kto zapoznał się z ofertą. Nie można
również dokonać poprawy tego błędu bez przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego.
Nadto, biorąc pod uwagę przytoczone wyżej definicje samej „omyłki pisarskiej” (nawet bez
przymiotu „oczywisty”) błąd popełniony przez Wykonawcę nie kwalifikuje się jako omyłka
pisarska. Nie jest to w szczególności niewłaściwe użycie wyrazu, nieprzestrzeganie zasad
gramatycznych, a nawet opuszczenie wyrazów lub liter, gdy okoliczność ta wynika
z brzmienia treści zdania, ani też widoczne, wbrew zamierzeniu (...) niewłaściwe użycie
wyrazu, widocznie mylna pisownia albo widoczne niezamierzone opuszczenie jednego lub
więcej wyrazów.
Według Zamawiającego nie mógł dokonać poprawek w ofercie Odwołującego
na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 pzp ustawy, albowiem przepis ten pozwala na poprawienie
innych omyłek polegających na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków
zamówienia, niepowodujących istotnych zmian w treści oferty. Poprawieniu ulegają wyłącznie
niezgodności niepowodujące istotnych zmian w treści oferty. Ustawodawca przyjął więc
a priori, że usuwanie omyłek doprowadzi do zmiany treści oświadczenia woli. Dozwolony
został jednak tylko taki zakres zmian, których marginalność nie naruszy istoty zobowiązania
wynikającego z oferty. Posłużenie się przez ustawę pojęciem niedookreślonym przy
nakładaniu obowiązku poprawiania omyłek {niepowodujące istotnych zmian} sprawia, że to
do zamawiającego należy w pierwszej kolejności ocena, czy w danej sytuacji musi poprawić
omyłki. Istotność omyłki winna być przez zamawiającego oceniona z uwzględnieniem jej
znaczenia dla osiągnięcia celu, jaki przyświecał wszczęciu postępowania. Jeśli oferta, mimo
omyłki, spełniłaby oczekiwania zamawiającego, gdyby w tej treści miała być przyjęta –
można rozważyć nieistotność omyłki. Jeśli jednak treść oferty wskutek omyłki staje się
całkowicie rozbieżna z oczekiwaniami zamawiającego, trudno mówić o nieistotności. Warto
Sygn. akt KIO 1631/13
też zwrócić uwagę, że za nieistotne łatwiej będzie uznawać omyłki, które nie dotyczą
podstawowego aspektu oferowanego świadczenia, lecz świadczeń obocznych lub wręcz
akcesoryjnych {tak Dzierżanowski W., Jerzykowski J., Stachowiak M., w: Prawo zamówień
publicznych, Komentarz}. Nadto omyłka może polegać zarówno na niewłaściwym ujęciu w
ofercie określonej informacji lub zobowiązania, jak i ich pominięciu {wyrok Izby z 16 czerwca
2011 r., sygn. akt KIO 1147/11, opubl. LEX nr 84718}. Niezbędne jest jednak wykazanie,
iż jest to skutek niezamierzony. Opierając się na słownikowym znaczeniu słowa „omyłka”,
należy według Zamawiającego uznać, że nie można poprawić na podstawie komentowanego
przepisu żadnych rozbieżności pomiędzy ofertą a SIWZ, jeśli są one skutkiem celowego
działania wykonawcy. Również wtedy, gdy działanie celowe opierało się na złym rozumieniu
SIWZ i doprowadziło do niezgodności oferty ze specyfikacją. Świadome zamieszczenie
czegoś w ofercie wyklucza bowiem uznanie rezultatu za omyłkę. Zdaniem Zamawiającego
Odwołujący świadomie wprowadził do oferty przedmiotowe informacje – nie może być więc
mowy o omyłce. Nawet gdyby jednak przyjąć, iż Odwołujący nie był świadom danych
podawanych w ofercie, to jednak z całą stanowczością należy według Zamawiającego
stwierdzić, że omyłka ta jest istotna, dotyczy bowiem zakresu i rodzaju świadczenia
Wykonawcy.
Na skutek przekazania przez Zamawiającego wezwania do wzięcia udziału
w postępowaniu odwoławczym wraz z kopiami odwołań – do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej wpłynęły w formie pisemnej zgłoszenia przystąpienia do postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego:
– 5 lipca 2013 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
Comarch S.A. z siedzibą w Krakowie, Geobid sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach {dalej zwani
w skrócie „Konsorcjum Comarch-Geobid”},
– 8 lipca 2013 r. przez GISPartner sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu.
Wobec dokonania obu zgłoszeń przystąpień do postępowania odwoławczego w
odpowiedniej formie, z zachowaniem 3-dniowego terminu oraz wymogu przekazania kopii
zgłoszenia Stronom postępowania (zgodnie z art. 185 ust. 2 pzp) – Izba nie miała podstaw
do stwierdzenia nieskuteczności któregokolwiek z przystąpień, co do których nie zgłoszono
również opozycji.
Ponieważ odwołanie nie zawierało braków formalnych, a wpis od niego został
uiszczony przez Odwołującego – podlegało rozpoznaniu przez Izbę.
W toku czynności formalnoprawnych i sprawdzających Izba nie stwierdziła, aby
Sygn. akt KIO 1631/13
odwołanie podlegało odrzuceniu na podstawie przesłanek określonych w art. 189 ust. 2 pzp.
Izba oddaliła zgłoszony przez Zamawiającego wniosek o odrzucenie odwołania na podstawie
art. 189 ust. 2 pkt 3 pzp, z uwagi na przekroczeniem 10-dniowego terminu zawitego,
o którym mowa w art. 182 ust. 3 pkt 1 pzp. Wbrew stanowisku Zamawiającego do liczenia
terminu znajduje zastosowanie art. 182 ust. 1 pkt 1 pzp, gdyż odwołanie dotyczy czynności
odrzucenia oferty, o której Odwołujący dowiedział się z zawiadomienia przekazanego mu 26
czerwca 2013 r. W konsekwencji odwołanie 5 lipca 2013 r. zostało wniesione przed upływem
10-dniowego terminy, który upływał dopiero 6 lipca 2013 r.
Z uwagi na brak podstaw do odrzucenia odwołania lub umorzenia postępowania
odwoławczego Izba przeprowadziła rozprawę, podczas której Odwołujący, Zamawiający
i Przystępujący GISPartner podtrzymali swoje dotychczasowe stanowiska. Natomiast
Przystępujący Konsorcjum Comarch-Geobid nie stawił się, pomimo że został prawidłowo
zawiadomiony o terminie posiedzenia.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Uczestników (Stron i Przystępującego
GISPartner) postępowania odwoławczego, uwzględniając zgromadzony materiał
dowodowy, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska zawarte
w odwołaniu, dalszym piśmie Odwołującego, odpowiedzi na odwołanie, zgłoszeniach
przystąpień, a także wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, Izba
ustaliła i zważyła, co następuje:
Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania
o zamówienie publiczne, która została również przekazana Izbie w formie kopii
poświadczonej za zgodność z oryginałem przez Zamawiającego, w szczególności
przeprowadzając
dowody
z następujących
dokumentów
w
zakresie
niezbędnym
do rozpoznania zarzutów odwołania: ogłoszenia o zamówieniu, s.i.w.z., oferty OPeGieKa,
wezwania do uzupełnienia dokumentów, odpowiedzi OPeGieKa na to wezwanie,
zawiadomienia o rozstrzygnięciu postępowania, a także z protokołu postępowania.
Izba wzięła również pod uwagę złożone w toku postępowania odwoławczego
rozprawie przez Odwołującego i Przystępującego dowody, dokonując odpowiedniej oceny ich
mocy dowodowej oraz znaczenia dla rozstrzygnięcia zarzutów zawartych w odwołaniu.
Izba ustaliła, że w odwołaniu adekwatnie zrelacjonowano okoliczności faktyczne
dotyczące treści uzasadnienia odrzucenia oferty, zawartości złożonej oferty, treści wezwania
do uzupełnienia dokumentów, udzielonej odpowiedzi na to wezwanie, w tym treści pisma,
Sygn. akt KIO 1631/13
zakresu uzupełnionych dokumentów, treści załączonego pisma producenta serwerów.
Izba ustaliła uzupełniająco w zakresie treści specyfikacji istotnych warunków
zamówienia {przekazanej wraz z zaproszeniem do składnia ofert z 15 lutego 2013}:
Rozdział III pn. Opis przedmiotu zamówienia
Z pkt 3 wynika, że właściwy, szczegółowy opis został zawarty w załączniku nr A
do s.i.w.z. {„OPZ”} i załącznikach nr 1, 2, 3, 4 i 5 do OPZ.
Zgodnie z brzmieniem pkt 4 rozdziału III s.i.w.z.: Wykonawca musi zaoferować
przedmiot zamówienia zgodny z wymaganiami zamawiającego, określonymi szczegółowo
w w/w załącznikach. Wskazane tam ewentualnie znaki towarowe, patenty i miejsce
pochodzenia są uzasadnione specyfiką przedmiotu zamówienia i mają na celu wskazanie
jedynie jakości przedmiotu zamówienia. W związku z powyższym wykonawcy mogą składać
oferty równoważne, za które uznane zostaną oferty spełniające wszystkie wymagania
zamawiającego. Wszystkie wymagania dotyczące parametrów technicznych, wymienione
w załącznikach do SIWZ, o których mowa w pkt. 3, należy traktować jako
minimalne/maksymalne (w zależności od wymagań zamawiającego). Obowiązek wykazania,
iż oferowany przedmiot zamówienia spełnia wymagania zamawiającego, leży po stronie
wykonawcy.
Zgodnie z brzmieniem pkt 8 rozdziału IV s.i.w.z.: Zamawiający wymaga, aby
oferowane urządzenia były fabrycznie nowe, kompletne, wyprodukowane nie wcześniej niż 6
miesięcy przed datą składania ofert, posiadały wymagane prawem atesty i certyfikaty, oraz
nie wymagały żadnych dodatkowych nakładów i były gotowe do pracy.
Rozdział V pn. Wykaz dokumentów, jakie mają dostarczyć wykonawcy w celu
potwierdzenia spełniania przez oferowane dostawy wymagań określonych przez
zamawiającego oraz wykaz pozostałych dokumentów
A. Wykaz dokumentów potwierdzających zgodność oferowanego przedmiotu
zamówienia z wymaganiami określonymi w SIWZ:
1. W celu potwierdzenia, że oferowane dostawy (przedmiot zamówienia określony przez
wykonawcę w „Formularzu cenowym” – Dodatek nr 2 do SIWZ) odpowiadają wymaganiom
określonym przez zamawiającego, wykonawca zobowiązany jest do dołączenia do oferty:
– dokumentacji/specyfikacji technicznej udostępnionej przez producenta każdego urządzenia
zaoferowanego przez wykonawcę (wydruki ze stron producentów, kopie kart katalogowych
producentów), potwierdzającej spełnianie wymagań zamawiającego (w jęz. polskim lub
angielskim).Załączone dokumenty muszą potwierdzać rzeczywiste parametry zaoferowanych
urządzeń.
Sygn. akt KIO 1631/13
Uwaga: W przypadku gdy dokumentacja lub specyfikacji technicznej udostępniona przez
producenta, o której mowa powyżej nie zawiera wszystkich danych pozwalających
na weryfikację wymagań zawartych w Załączniku nr A do SIWZ dopuszcza się złożenie
oświadczenia o spełnianiu danego wymagania podpisanego przez Wykonawcę
2. Zamawiający wyraża zgodę, aby załączone do oferty dokumenty, o których mowa w pkt 1
sporządzone zostały w języku angielskim.
3. Zamawiający wymaga, aby załączone do oferty dokumenty sporządzone w języku obcym,
innym niż okręcony w pkt. 2, złożone zostały wraz z tłumaczeniem na język polski.
B. Wykaz pozostałych dokumentów i dodatkowe formalności:
1. Wypełniony Formularz oferty – wg wzoru określonego w Dodatku nr 1 do SIWZ.
2. Wypełniony Formularz cenowy – wg wzoru określonego w Dodatku nr 2 do SIWZ, który
stanowić będzie załącznik do oferty wykonawcy, Wykonawca zobowiązany jest wskazać
w odpowiednich pozycjach wypełnionego Formularza cenowego producenta, nazwę, model
i symbol zaoferowanych urządzeń wchodzących w skład przedmiotu zamówienia,
umożliwiające jednoznaczną ocenę oferowanych urządzeń.
Wobec wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia 6 września 2011 r., Izba
rozpoznała odwołanie w oparciu o stan prawny sprzed wejścia w życie 20 lutego 2013 r.
ustawy z dnia 12 października 2012 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz
ustawy o koncesji na roboty budowlane lub usługi (Dz. U. z 11 listopada 2012 r., poz.1271).
Zgodnie z przepisem art. 179 ust. 1 pzp odwołującemu przysługuje legitymacja
do wniesienia odwołania, gdy ma (lub miał) interes w uzyskaniu zamówienia oraz może
ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. W ocenie Izby
Odwołujący ma interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, gdyż złożył ofertę, która
gdyby nie została odrzucona mogłaby zostać uznana za najkorzystniejszą w świetle
przyjętych w s.i.w.z. kryteriów oceny ofert. Odwołujący kwestionując odrzucenie swojej oferty
wykazał tym samym, że może ponieść szkodę w związku z zarzucanymi Zamawiającemu
naruszeniami przepisów ustawy pzp, gdyż pozbawiony został w ten sposób możliwości
uzyskania odpłatnego zamówienia publicznego, na co mógłby w przeciwnym razie liczyć.
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia
faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła,
że odwołanie zasługuje na uwzględnienie, gdyż Zamawiający bezpodstawnie dokonał
odrzucenia oferty Odwołującego.
Sygn. akt KIO 1631/13
W ocenie Izby opisana w zawiadomieniu z 26 czerwca 2013 r. sytuacja nie
uprawniała Zamawiającego do stwierdzenia definitywnej niezgodności treści oferty
Odwołującego z treścią s.i.w.z. {a tym bardziej do odrzucenia tej oferty na podstawie art. 89
ust. 1 pkt 1 pzp}. Izba stwierdziła, że Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego
z powołaniem się na art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp, nie biorąc pod uwagę, że przepis ten wprost
odsyła do art. 87 ust. 2 pkt 3 pzp. Odrzuceniu podlega zatem oferta, której treść jest
niezgodna z treścią s.i.w.z. w sposób nieusuwalny. Pomimo wskazania art. 87 ust. 2 pkt 3
pzp w zawiadomieniu, zarówno treść tego dokumentu, jak i odpowiedzi na odwołanie
świadczą, że Zamawiający w toku badania oferty Odwołującego nie rozważył należycie
możliwości skorygowania omyłki w ofercie Odwołującego jako niepowodującej istotnej
zmiany jej treści. Z uzasadnienia faktycznego decyzji o odrzuceniu oferty Odwołującego –
które w pełni zostało podtrzymane w odpowiedzi na odwołanie – wynika wręcz,
że Zamawiający a priori uznał, że jakakolwiek zmiana w treści złożonej już przez
Odwołującego ofercie stanowiłaby naruszenie zakazów wynikających z art. 87 ust. 1 zdanie
drugie pzp. Tymczasem przepis ten – ustanawiając zakaz dokonywania jakiejkolwiek zmiany
w treści złożonej oferty – zastrzega, że nie dotyczy to zmian wynikłych z poprawiania
w ofercie omyłek zgodnie z ust. 2 art. 87 pzp. Błędne w okolicznościach sprawy jest również
usprawiedliwianie
przez
Zamawiającego
swojej
decyzji
bezwzględnym
zakazem
prowadzenia negocjacji dotyczących złożonej oferty, również wynikającym ze zdania
drugiego ust. 1 art. 87 pzp. W okolicznościach sprawy do żadnych negocjacji nie doszło,
gdyż jedyną odpowiedzią Zamawiającego na pismo Odwołującego było odrzucenie oferty
m.in. za próbę niedozwolonych negocjacji. Tymczasem z art. 87 ust. 1 zdanie 2 pzp wynika
jedynie, że ewentualne próby zmiany treści oferty w udzielonych wyjaśnieniach należy uznać
za bezskuteczne (nieważne). Taki pogląd wyraziła Krajowa Izba Odwoławcza między innymi
w następujących wyrokach: z 13 sierpnia 2009 r. (sygn. akt KIO/UZP 992/09) i 5 kwietnia
2011 r. (sygn. akt KIO 616/11). W tym ostatnim orzeczeniu oraz w wyroku z 18 kwietnia
2011 r. (sygn. akt KIO 731/11) wyrażono również słuszny pogląd, że dla oceny prawidłowości
skorzystania przez zamawiającego z instytucji przewidzianej w art. 87 ust. 1 pzp istotne jest,
czy w ofercie znajdował się konkretny punkt zaczepienia dla dokonanego wezwania,
pozwalający na stwierdzenie, że mamy do czynienia z wyjaśnianiem treści informacji już
w niej zawartych. W okolicznościach sprawy co prawda Odwołujący złożył wyjaśnienia
z własnej inicjatywy, jednak istotne jest, czy rzeczywiście stanowią one próbę zmiany treści
złożonej oferty w sposób wykraczający poza dyspozycję art. 87 ust. 2 pkt 3 pzp.
W przekonaniu składu orzekającego Izby wymóg poruszania się w granicach merytorycznej
Sygn. akt KIO 1631/13
treści oferty – wyznaczonych przez zawarte w niej oświadczenia i dokumenty – oznacza
konieczność uwzględnienia informacji wynikających z nich zarówno wprost, jak i w sposób
dorozumiany, zwłaszcza, że to w tym ostatnim przypadku najczęściej zachodzi potrzeba
rozwiania
mogących
powstać
u
zamawiających
wątpliwości.
Natomiast
ocena
Zamawiającego sprowadzała się do uznania samego faktu wskazania przez Odwołującego
po terminie składania ofert na zaistnienie omyłki w treści złożonej przez niego oferty – za
zarówno zmianę treści oferty, jak i próbę negocjowania jej treści {przy czym Zamawiający
uznał to dodatkowo za naruszenie art. 84 pzp}. Ta sama niesporna okoliczność faktyczna,
ujmowana od innej strony, czyli powzięcie przez Zamawiającego dopiero po terminie
składania ofert wiedzy o błędności oznaczenia „x240”, jest zarazem jedynym
wyartykułowanym powodem uznania przez niego, że nie podlega to skorygowaniu w trybie
art. 87 ust. 2 pkt 3 pzp. Zamawiający nie sprecyzował dlaczego uznał to za „błąd” w treści
oferty, który nie nosi znamion omyłki, do której poprawienia obliguje go art. 87 ust. 2 pkt 3
pzp. Niewiele wyjaśnia w tym zakresie odpowiedź na odwołanie. Pomimo zawarcia
w odwołaniu zarzutu naruszenia art. 87 ust. 2 pkt 3 pzp z podaniem konkretnych okoliczności
faktycznych i prawnych, znakomita większość wywodów Zamawiającego – sprowadzających
się głównie do przywołania orzeczeń, również spoza dziedziny zamówień publicznych –
została poświęcona oczywistej omyłce pisarskiej uregulowanej w pkt 1 ust. 2 art. 87 pzp.
Natomiast ocena braku możliwości zastosowania art. 87 ust. 2 pkt 3 pzp nadal nie została
pogłębiona, gdyż Zamawiający ograniczył się do przywołania wypowiedzi doktryny
i orzecznictwa, bez właściwego odniesienia ich do okoliczności przypadku, który przyszło mu
rozstrzygnąć w toku badania oferty Odwołującego. Natomiast wywody własne
Zamawiającego są enigmatyczne, lakoniczne i merytorycznie błędne.
Z art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp wynika, że zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść
nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87
ust. 2 pkt 3 pzp. Skład orzekający Izby podziela utrwalony w doktrynie i orzecznictwie pogląd,
że zarówno treść s.i.w.z., jak i treść oferty stanowią merytoryczne postanowienia oświadczeń
woli odpowiednio: zamawiającego, który w szczególności przez opis przedmiotu zamówienia
oświadcza jakiego świadczenia oczekuje po zawarciu umowy w sprawie zamówienia
publicznego, oraz wykonawcy, który jednostronnie zobowiązuje się do wykonania tego
świadczenia w razie wyboru złożonej przez niego oferty jako najkorzystniejszej. Wobec tego
– co do zasady – porównanie zaoferowanego przez wykonawcę świadczenia z opisem
przedmiotu zamówienia, sposobem i terminem realizacji zamówienia wymaganym w s.i.w.z.,
przesądza o tym, czy treść złożonej oferty odpowiada treści s.i.w.z. – jest z nią zgodna.
Art. 82 ust. 3 pzp zastrzega przy tym dla oferty składanej w postępowaniu o udzielenie
Sygn. akt KIO 1631/13
zamówienia publicznego formę pisemną pod rygorem nieważności, natomiast samo
rozumienie terminu oferta należy przede wszystkim wywodzić z art. 66 § 1 Kodeksu
cywilnego, zgodnie z którym jest nią oświadczenie drugiej stronie woli zawarcia umowy, jeżeli
określa istotne postanowienia tej umowy. Nie budzi zatem wątpliwości, że z uwagi
na odpłatny charakter zamówień publicznych, nieodzownym elementem treści składanej
w postępowaniach o udzielenie oferty jest określenie ceny za jaką wykonawca zobowiązuje
się wykonać zamawiane świadczenie. Jednakże ponieważ zakres wymaganej treści oferty
ustala zamawiający przez określenie w s.i.w.z. elementów, z których ma się składać
oświadczenie woli wykonawcy. Jeżeli Zamawiający wymaga od wykonawców składających
oferty – oprócz potwierdzenia ogólnym oświadczeniem zgodności z opisem Zamawiającego
– konkretyzacji przedmiotu oferty przez podanie konkretnych parametrów, nazwy, modelu,
typu, etc., pozwalających na jego jednoznaczną identyfikację – porównanie tak
skonkretyzowanej treści oferty z treścią wymagań opisu przedmiotu zamówienia zawartego
w s.i.w.z. przesądza o ich wzajemnej zgodności. Przy czym w każdym przypadku zaistnienia
niezgodności, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp musi być możliwe wskazanie na czym
ona konkretnie polega, czyli co i w jaki sposób w ofercie nie jest zgodne z konkretnie
wskazanymi, skwantyfikowanymi i ustalonymi zapisami czy normami s.i.w.z.
W przedmiotowym postępowaniu Zamawiający w sposób jasny wyraził swoje
oczekiwanie względem treści oferty. Zgodnie z pkt 2 części B rozdziału V s.i.w.z. należało
podać producenta, nazwę, model i symbol zaoferowanych urządzeń – w sposób
umożliwiający jednoznaczną ocenę oferowanych urządzeń. Co więcej, ofertę w tym zakresie
należało złożyć wg wzoru określonego w tzw. dodatku nr 2 do SIWZ, czyli wzorze formularza
cenowego, w którym przewidziano podanie przez wykonawców również informacji jeszcze
bardziej uszczegółowiających przedmiot oferty. W przypadku poz. 6 i 15 – dotyczących
serwerów blade – wymagano dodatkowo sprecyzowania parametrów procesora, wielkości
pamięci RAM oraz liczby i pojemności dysków twardych. Jest to część parametrów,
za których pomocą serwery tej klasy zostały opisane przez Zamawiającego w załączniku A
do s.i.w.z. – odpowiednio w pkt 4.4.1.3 {serwery blade dla RCPD, czyli Regionalnego
centrum przetwarzania danych} i w pkt 4.4.2.4 {serwery blade dla LCPD, czyli Lokalnego
centrum przetwarzania danych}. Niezależnie od tego Zamawiający – na zasadzie art. 25 ust.
1 pkt 2 pzp – zażądał przedstawienia dokumentów {a w zasadzie informacji}, w pierwszej
kolejności pochodzących od producentów oferowanych urządzeń, potwierdzających
spełnianie wszystkich parametrów wynikających z opisu przedmiotu zamówienia
dokonanego w załączniku A do s.i.w.z. Zamawiający dopuścił przy tym składanie
w szczególności kart katalogowych, wydruków ze stron producenta, również w języku
Sygn. akt KIO 1631/13
angielskim. Ponadto Zamawiający przewidział, że jeżeli zakres informacji dostępnych z tego
źródła nie pozwala na weryfikację wszystkich parametrów z OPZ, wykonawca ma
potwierdzić ich spełnianie odrębnie złożonym przez siebie oświadczeniem. Niewątpliwie
ścisłe powiązanie pomiędzy tymi dokumentami, składającymi się na ofertę w szerokim
rozumieniu, a właściwą ofertą, czyli pisemnym oświadczeniem woli wykonawcy, w tym
przypadku obejmującym w szczególności treść wypełnionego formularza cenowego,
nakazuje ich łączne rozpatrywanie w toku badania oferty. Ustawa pzp przewiduje
dla zamawiającego w toku tego procesu szeroką gamę instrumentów, począwszy
od wyjaśniania treści oferty i złożonych dokumentów aż do poprawienia omyłek w treści
oferty czy uzupełnienia dokumentów zawierających błędy lub niezłożonych dokumentów,
przy czym, czy i w jakiej konfiguracji zostaną użyte, powinno być warunkowane właściwą
oceną okoliczności dotyczących konkretnej oferty.
Niesporne jest, że w jaki sposób Odwołujący sprecyzował treść oferty w zakresie
serwerów blade dla potrzeb odpowiednio RCPD i LCPD. W poz. 6 wskazano dwa typy
serwerów, po pierwsze – model IBM Flex System x240 Compute Node oznaczony symbolem
8737N2G, z zainstalowanymi: 2 szt. procesora Intel Xeon E5-2643 4C (3,3 GHZ, 10 MB
cache 1600 MHz, 130 W, osiągający 180 pkt każdy w teście wydajności
SPECint_rate_base2006), 32 GB pamięci RAM, 2 szt. dysków twardych o pojemności 300
GB każdy {pozostający poza sporem}. Po drugie – model IBM Flex System x240 Compute
Node oznaczony symbolem 7906D2G, z zainstalowanymi 2 szt. procesora Intel Xeon
E5-2420 6C (1,9 GHZ, 15 MB cache 1333 MHz, 95 W, osiągający 176 pkt każdy w teście
wydajności SPECint_rate_base2006), 32 GB pamięci RAM, 2 szt. dysków twardych
o pojemności 300 GB każdy, który został również zaoferowany w poz. 16. Niesporne jest
również, że do oferty załączono w zakresie serwerów blade jeden anglojęzyczny dokument,
o jednoznacznym tytule IBM Flex System x240 Compute Node. Zamawiający w przypadku
obu tych typów serwerów dopatrzył się – stosunku do dokonanego przez siebie opisu –
braku potwierdzenia, że oferowane Serwery Blade posiadają: 1) płytę główną oznaczoną
znakiem firmowym jej producenta, 2) chipset przeznaczony do pracy w serwerach
wieloprocesorowych, 3) pamięć RAM zgodną ze specyfikacją płyty, 4) dyski 15000 RPM,
skonfigurowane jako RAID 1, 5) interfejsy sieciowe – 4 x Ethernet 10/100/1000 ze wsparciem
IPv6, 2 x Fiber Channel 8 Gbp, 6) dokumentację użytkownika w języku polskim lub języku
angielskim (dla administratorów). Stało się to przedmiotem wezwania przez Zamawiającego
w trybie art. 26 ust. 3 pzp Odwołującego do złożenia przez oświadczeń potwierdzających te
parametry. W zakreślonym terminie Odwołujący złożył oświadczenia potwierdzające
spełnianie ww. 6 parametrów dla obu typów serwerów, z tym że w przypadku typu serwera
Sygn. akt KIO 1631/13
wspólnego dla poz. 6 i 15 formularza cenowego wpisał, że dotyczy to serwera blade
produkcji IBM, model IBM Flex System x220 Compute Node o symbolu 7906D2G.
Wyczerpujące objaśnienie zmiany w nazwie modelu oznaczenia „x240” na „x220” zostało
zamieszczone w piśmie przewodnim. Odwołujący wyjaśnił, że zarówno w poz. 6, jak i poz. 15
formularza cenowego omyłkowo wpisał podając model serwera „240” zamiast „220”, gdyż
poprawne określenie zaoferowanych serwerów to: Serwery Blade IBM, model: IBM Flex
System x220 Compute Node, symbol: 7906D2G, a serwery IBM o symbolu 7906D2G dla
modelu IBM Flex System x240 Compute Node nie istnieją. Odwołujący podkreślił,
że parametry techniczne podane w formularzu cenowym dotyczą serwera o symbolu
7906D2G, który z kolei jednoznacznie wskazuje na model IBM Flex System x220 Compute
Node. Odwołujący wyraził swoją ocenę, że poprawienie omyłki w powyższym zakresie nie
powoduje zmian w jego ofercie, gdyż przedmiotem dostawy pozostaje wciąż ten sam sprzęt
IBM o symbolu 7906D2G i parametrach podanych w formularzu cenowym, który spełnia
wszystkie wymagania określone przez Zamawiającego w SIWZ. Odwołujący wyjaśnił
również, że przyczyną pomyłki były błędne informacje przekazane przez przedstawiciela
producenta. Na dowód wskazywanych okoliczności faktycznych załączono pismo IBM Polska
sp. z o.o. o następującej treści: Informacja w sprawie przetargu ograniczonego na „Budowę
i wdrożenie Systemu Informacji Przestrzennej Województwa Świętokrzyskiego (SIPWS)”.
Uprzejmie informujemy, że serwer o numerze katalogowym 7906-D2X to IBM FlexSystem
x220 Compute Node a nie jak omyłkowo wspomnieliśmy w naszej korespondencji x240.
Paradoksem rozstrzyganej sprawy jest to, że pomimo odrzucenia przez
Zamawiającego oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp, Zamawiający nawet nie
próbował wykazywać niezgodności parametrów serwerów blade oferowanych przez
Odwołującego z parametrami wynikającymi z opisu przedmiotu zamówienia. Dopiero
na rozprawie okazało się, że Zamawiający upatruje niezgodności oferty Odwołującego
w nieuczynieniu zadość postanowieniu pkt 2 części B rozdziału V s.i.w.z. wymagającym
podania producenta, nazwy, modelu i symbolu zaoferowanych serwerów w sposób
umożliwiający jednoznaczną ocenę oferowanych urządzeń. Izba zważyła, w ostatecznym
rozrachunku za taki stan rzeczy odpowiada sam Zamawiający, który nie przyjął
do wiadomości przyznania się przez Odwołującego do popełnienia omyłki w zakresie
fragmentu oznaczenia handlowego modelu serwera. Zamawiający – wbrew wszelkiej logice i
zdrowemu rozsądkowi – ocenił, że stanowi to niedopuszczalną zmianę treści oferty,
względnie, że Odwołujący próbuje negocjować uprzednio złożoną ofertę. Zamawiający
zignorował wyczerpujące wyjaśnienia Odwołującego na czym polega omyłka, jaka jest jej
przyczyna, a przede wszystkim, że pomimo jej popełnienia przedmiotem oferty nie ulega
Sygn. akt KIO 1631/13
żadnej zmianie, gdyż jest nim serwer IBM jednoznacznie identyfikowalny za pomocą
symbolu 7906D2G, posiadający konkretne parametry, czyli danych prawidłowo wpisanych w
formularzu cenowym. Na niekorzyść Odwołującego zinterpretowane zostało również
załączone oświadczenie producenta, choć potwierdzało wprost zarówno fakt zaistnienia
omyłki, jak również decydujące znaczenie dla identyfikacji serwera symbolu. Pretekstem do
tego była drobna różnica w zapisie symbolu, sprowadzająca się do występującej na końcu
litery „X” zamiast „G”. W ocenie Izby jeżeli Zamawiający miał rzeczywiście wątpliwości co do
tego, jaka jest dokładnie zależność pomiędzy oznaczeniem 7906D2G {które przecież według
oświadczenia Odwołującego miało pozostać bez zmian} a oznaczeniem 7906D2X, winien
zwrócić się do Odwołującego o wyjaśnienie. Zamiast tego Zamawiający wolał odrzucić ofertę
Odwołującego, który w toku postępowania odwoławczego udowodnił za pomocą
jednoznacznych oświadczeń ze strony IBM Polska, że oba oznaczenia identyfikują ten sam
serwer, a znak „X” podlega podstawieniu literą odpowiednią dla obszaru przeznaczenia, przy
czym według podziału IBM Polska zalicza się do obszaru oznaczonego literą „G”.
Odstąpienie od uprzedniego zażądania wyjaśnień w tym zakresie treści oferty jest tym
bardziej niedopuszczalne, skoro Zamawiający rzekomą niejednoznaczność jej treści uznał
za powód odrzucenia oferty, a zatem z góry dokonał samodzielnie interpretacji skrajnie
niekorzystnej dla Odwołującego, nie dając mu szans na wyjaśnienie domniemywanych przez
Zamawiającego nieścisłości. Zamawiający powinien mieć świadomość, że [w] realiach
konkretnej sprawy, zanim zamawiający podejmie decyzję o odrzuceniu oferty jako niezgodnej
z treścią siwz, zobowiązany jest wszechstronnie ją zbadać bacząc, by wyjaśnić w trybie
opisanym w art. 87 ust. 1 PZP stwierdzone nieprawidłowości i dokonać poprawy omyłek
zgodnie z dyrektywami wyrażonymi w art. 87 ust. 2 pkt 1-3 PZP. Dopiero wyczerpanie tej
procedury uprawnia zamawiającego do ustalenia, że treść oferty nie odpowiada treści SIWZ,
a w konsekwencji odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. pkt 2 Pzp. {vide wyrok Izby z 5
stycznia 2012 r. (sygn. akt KIO 2743/11) oraz wyrok Izby z 29 lipca 2011 r. (sygn. akt
1514/11}
Pozostaje zatem ocena, czy i w jaki sposób Zamawiający powinien skorzystać
z otrzymanej od Odwołującego informacji o omyłce w oznaczeniu modelu w poz. 6 i 15
formularza cenowego. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie stwierdził, że ponieważ
Odwołujący świadomie i celowo zamieścił „coś” {w domyśle „x240”} w ofercie, nie może być
mowy o omyłce w rozumieniu art. 87 ust. 2 pkt 3 pzp, co jednak zostało wywiedzione
wyłącznie ze słownikowego rozumienia słowa „omyłka”. Słowo to oznacza spostrzeżenie,
sąd niezgodny z rzeczywistością, błąd w postępowaniu, rozumowaniu itp. {Słownik języka
polskiego pod red. Witolda Doroszewskiego, Wydawnictwo Naukowe PWN, dostępny
Sygn. akt KIO 1631/13
na stronie http://sjpd.pwn.pl}. W oczywisty sposób znaczenie tego słowa nie wykazuje
niczego
na
korzyść
twierdzeń
Zamawiającego.
Odwołujący
mylnie
wpisał,
że dla oferowanego serwera o symbolu 7906D2G właściwe jest oznaczenie modelu
zawierające ciąg znaków „x240”, podczas gdy w rzeczywistości serwer o takim symbolu
występuje tylko dla modelu zawierającego ciąg znaków „x240”. Nie wiadomo w czym miałaby
się przejawiać „celowość”, czy „świadomość” działania Odwołującego, który od początku
wskazywał, że źródłem popełnionej pomyłki były dane otrzymane od IBM Polska. Z kolei
spółka ta potwierdziła to ponownie w oświadczeniu przedstawionym przez Odwołującego
w toku postępowania odwoławczego. Izba zważyła, że wyłącznie z tego powodu, że wiedza
o oznaczeniach serwerów produkcji IBM nie ma charakteru powszechnie dostępnej {czego
poniekąd dowodzi zarówno popełnienie omyłki przez Odwołującego, jak i brak wychwycenia
jej przez Zamawiającego}, omyłki ta nie ma przymiotu oczywistej. Z tego względu należy
zaliczyć ją do pojemnej kategorii tzw. innych omyłek z pkt 3 ust. 2 art. 87 pzp, w której
między innymi mieszczą się omyłki rachunkowe, pisarskie lub o mieszanym charakterze.
W myśl przywołanego przepisu należy poprawiać omyłki, jeżeli nie spowoduje to
istotnej zmiany treści oferty. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie nie przedstawił
żadnych konkretnych powodów, które przywiodły go do uznania, że poprawienie ciągu
znaków „x240” na „x220” stanowi istotną zmianę treści oferty Odwołującego. Zamiast tego
przedstawił ponownie generalne wypowiedzi doktryny, które są ze wszech miar słuszne,
a ponadto nie potwierdzają prawidłowości postępowania Zamawiającego. Nie ma
wątpliwości, że oferta Odwołującego, mimo omyłki, spełniłaby oczekiwania Zamawiającego,
gdyby w tej treści miała być przyjęta. Jednocześnie nie zaistniała sytuacja, że wskutek omyłki
treść oferty Odwołującego stała się rozbieżna z oczekiwaniami Zamawiającego. Wręcz
przeciwnie, paradoksem rozstrzyganej sprawy jest to, że w zakresie przedmiotowo istotnym,
czyli zaoferowania serwerów blade spełniających określone w s.i.w.z. parametry techniczne,
nawet
bez
poprawienia
omyłki
oferta
Odwołującego
odpowiada
oczekiwaniom
Zamawiającego co do liczby i mocy obliczeniowej procesorów, wielkości pamięci RAM, liczby
i pojemności dysków twardych itd. Chyba że przyjąć absurdalne założenie, które
zaprezentowali Zamawiający i Przystępujący na rozprawie, że ponieważ treścią oferty
Odwołującego jest nieistniejący serwer, zmianę na istniejące urządzenie należy uznać
za istotną zmianę treści oferty. W oczywisty sposób takie założenie oznaczałoby brak
możliwości poprawienia jakichkolwiek omyłek w danych identyfikujących przedmiot oferty,
jeżeli nie byłyby możliwe do stwierdzenia z łatwością przez każdego – nie byłyby oczywiste.
Zamawiający z braku argumentów przyjął zatem nieprawdopodobne i nie do udowodnienia
przez niego w okolicznościach sprawy założenie, że Odwołujący celowo złożył ofertę na
Sygn. akt KIO 1631/13
nieistniejący serwer, nieważne z jakiego powodu. Izba zważyła, że – jeżeli jakieś konkretne
okoliczności nie wskazują co innego – należy przyjąć założenie odwrotne, zgodnie z którym
wykonawcy składają oferty w dobrej wierze i na serio, z zamiarem zaoferowania świadczenia
we wszystkich elementach zgodnego z wymaganiami określonymi w opisie przedmiotu
zamówienia. Natomiast nie zawsze im się to udaje i wtedy obowiązkiem zamawiającego jest
rzetelne rozważnie możliwości zastosowania art. 87 ust. 2 pkt 3 pzp. Z niewiadomych
powodów Zamawiający, choć miał ku temu pełne możliwości, tego nie uczynił, odrzucając
ofertę Odwołującego pod pretekstem rzekomo niedopuszczalnej zmiany treści oferty.
Tymczasem dokonanie tej zmiany – z wykorzystaniem przysługującego ale i obligatoryjnego
narzędzia dostępnego w toku badania złożonych ofert – powinien zainicjować sam
Zamawiający, zawiadamiając Odwołującego o poprawieniu omyłki w oznaczeniu modelu.
Należy zauważyć, że paradoksalnie nieistnienie serwera o symbolu 7906D2G w ramach
oznaczenia modelu x240 potwierdza nieistotność popełnionej zaistniałej omyłki. Skoro
podany symbol 7906D2G jednoznacznie identyfikuje serwer o parametrach opisanych
formularzu cenowym, omyłka w rzeczywistości dotyczy błędnego wpisania ciągu znaków
„x240” zamiast „x220” w środku nazwy handlowej IBM Flex System Compute Node.
Na rozprawie nie pojawiły się dowody, które podważyły prezentowane przez Odwołującego –
już w wyjaśnieniach złożonych Zamawiającemu – twierdzenia, że serwer o symbolu
7906D2G, istnieje wyłącznie w ramach modelu oznaczeniu handlowym IBM Flex System
x220 Compute Node. Przede wszystkim potwierdził to również przedstawiciel producenta
IBM – IBM Polska, wprost wskazując w oświadczeniu z 11 lipca 2013 r., że dla modelu
serwera IBM Flex System x240 Compute Node nie istnieje serwer o symbolu 7906-D2G,
a ten symbol z kolei jednoznacznie identyfikuje typ serwera posiadający jako jednostkę
obliczeniową procesor Intel Xeon E5-2420 6C (1.9 GHz, 15 MB Cache 1333MHz, 95 W).
Izba zważyła, że złożony na rozprawie przez Przystępującego dowód w postaci tzw.
przewodnika po produkcie IBM Flex System x240 Compute Node nie tylko nie podważa
powyższych twierdzeń, ale je pośrednio potwierdza. W zamieszczonej tam tabeli
wyszczególniono 14 modeli standardowych o symbolach zawsze składających się z liczby
8737, przy czym jest również wśród nich model o symbolu 8737-N2x, dla którego przypisano
taki procesor, jak dla wskazanego w poz. 6 formularza cenowego modelu IBM Flex System
x240 Compute Node o symbolu 8737-N2G. Przy okazji potwierdza to prawidłowość, że
oznaczenie modelu odnosi się do „rodziny” serwerów, w której skład wchodzą typy serwerów
o zbliżonym, acz różnym symbolu, który z kolei identyfikuje urządzenie o konkretnej i
unikalnej konfiguracji sprzętowej. Ponadto w każdym przypadku model 8737 jest
wyposażony w procesor Intel Xeon E5-26xx, natomiast serwer o symbolu 7906-D2G ma
Sygn. akt KIO 1631/13
procesor Intel Xeon E5-2420. Uszło to uwadze Zamawiającemu w toku badania oferty
Odwołującego, gdyż również z tabeli załączonego do tej oferty broszury wynika, że model
IBM Flex System x240 Compute Node jest wyposażony w Intel Xeon E5-2600 Series
processor. Zgodnie z postanowieniami s.i.w.z. nie mógł być to zatem dokument
potwierdzający jakiekolwiek parametry zaoferowanego serwera blade o symbolu 7906-D2G,
wyposażonego w procesor Intel Xeon E5-2420 6C. Jednocześnie był to kolejny przyczynek
do powstania wątpliwości, że oznaczenie „x240” w przypadku tych serwerów może być
błędne.
Intencją ustawodawcy towarzyszącą wprowadzeniu art. 87 ust. 2 pkt 3 pzp było
zniwelowanie formalizmu występującego na gruncie ustawy pzp. W orzecznictwie Izby
podkreślono, że celem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego nie jest
dokonanie wyboru oferty najbardziej poprawnej formalnie, lecz dokonanie wyboru oferty
z najniższą ceną lub oferty przedstawiającej najkorzystniejszy bilans ceny i innych kryteriów
odnoszących się do przedmiotu namówienia (oferty najkorzystniejszej ekonomicznie). {vide
wyrok Izby z 23 marca 2011 r. (sygn. akt KIO 522/11)} Jednocześnie czynność poprawienia
oferty ma charakter obligatoryjny i Zamawiający nie miał prawa uchylić się od jej wykonania.
Zaniechanie przez Zamawiającego poprawienia omyłki uznać należy za działanie w sposób
oczywisty sprzeczne z prawem oraz jego własnym interesem (niesłusznie odrzucił ofertę,
która może być najkorzystniejsza ekonomicznie w świetle kryteriów oceny ofert wynikających
z s.i.w.z., które dodatkowo nie zapewnia wyboru oferty zgodnie z zasadami uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców. Jak to słusznie wskazano w wyroku z 13
stycznia 2012 r. (sygn. akt KIO 2810/11): [w] orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej
i sądów okręgowych przyjmuje się np. możliwość poprawiania treści oferty odnoszących się
bezpośrednio do ich essentialiae netogtii (np. w celu uniknięcia tzw. „kazusu lamp na
obwodnicy Wrocławia”, czyli odrzucania ofert z powodu drobnych błędów w ich treści).
Podobne stanowiska Izba zabrała w wyroku z 24 listopada 2010 r. (sygn. akt KIO 2490/10)
i w wyroku z 28 września 2010 r. (sygn. akt KIO 1978/10). W rozstrzyganej sprawie odmowa
poprawienia przez Zamawiającego omyłki w treści oferty Odwołującego – polegająca jedynie
na uzgodnieniu fragmentu oznaczenia modelu z symbolem i parametrami oferowanego
serwera, a zatem bez zmiany przedmiotu oferty i jej ceny – była zupełnie bezpodstawna.
W ocenie Izby zostały zatem spełnione wszystkie przesłanki wynikające z art. 87 ust.
1 pkt 3 pzp, zgodnie z którym Zamawiający miał obowiązek dokonania poprawienia
stwierdzonej przez siebie rozbieżności treści oferty Odwołującego z treścią s.i.w.z. jako innej
omyłki, niepowodującej istotnej zmiany treści złożonej oferty. W konsekwencji Zamawiający
ma również obowiązek wezwać Odwołującego w trybie art. 26 ust. 3 pzp do uzupełnienia
Sygn. akt KIO 1631/13
specyfikacji technicznej producenta na potwierdzenie spełniania przez oferowany w poz. 6
i 15 model serwera IBM Flex System x220 Compute Node o symbolu 7906-D2G.
Zamawiający dokonując poprzedniego wezwania nie był świadomy jaka jest w tym zakresie
treść złożonej oferty. W konsekwencji wezwał do potwierdzenia tych parametrów tylko
w zakresie wykraczającym ponad to, co błędnie uznał w broszurze dotyczącej modelu IBM
Flex System x240 Compute Node za odnoszące się do serwera o symbolu 7906-D2G.
W takim też zakresie zostały uzupełnione przez Odwołującego oświadczenia, który nie
zdecydował się na złożenie dokumentu wykraczającego – ściśle rzecz biorąc – ponad
wezwanie. W tych okolicznościach, przede wszystkim wobec tego, że rozstrzygnięcie tej
sprawy było konieczne dla uznania przez Zamawiającego właściwej treści oferty
Odwołującego, będzie to pierwsze wezwanie w tym zakresie.
Mając powyższe na uwadze, Izba stwierdziła, że naruszenie przez Zamawiającego
art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 pzp w zw. z art. 87 ust. 2 pkt 3, art. 26 ust. 3 i art. 87 ust. 1 ustawy
Prawo zamówień publicznych miało wpływ na wynik prowadzonego przez niego
postępowania o udzielenie zamówienia – i – działając na podstawie przepisów art. 192 ust.
1, 2 i ust. 3 pkt 1 tej ustawy – orzekła, jak w pkt 1 sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku
na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy pzp w związku z § 3 pkt 1 i 2 i § 5 ust. 2 pkt 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238) – obciążając
Zamawiającego tymi kosztami, na które złożył się wpis uiszczony przez Odwołującego oraz
jego uzasadnione koszty w postaci wynagrodzenia pełnomocnika, które uwzględniono,
w wysokości 3600 zł, na podstawie rachunku złożonego do zamknięcia rozprawy.
Przewodniczący:
…………………………
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu: po pierwsze – unieważnienie
czynności wyboru najkorzystniejszej oferty oraz czynności odrzucenia oferty
Okręgowego Przedsiębiorstwa Geodezyjno-Kartograficznego OPeGieKa sp. z o.o.
z siedzibą w Elblągu, po drugie – powtórzenie czynności badania i oceny ofert,
z uwzględnieniem zawiadomienia odwołującego o poprawieniu w poz. 6. i 15.
formularza cenowego oznaczenia IBM Flex System x240 Compute Node symbol
7906D2G na oznaczenie IBM Flex System x220 Compute Node symbol 7906D2G,
jak
również
wezwania
odwołującego
do
uzupełnienia
dokumentów
na potwierdzenie spełniania przez ten serwer wymagań opisanych w specyfikacji
istotnych warunków zamówienia.
Sygn. akt KIO 1631/13
2. Kosztami postępowania obciąża zamawiającego: Województwo Świętokrzyskie
reprezentowane przez Urząd Marszałkowski w Kielcach i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15000 zł 00 gr
(słownie:
piętnaście
tysięcy
złotych
zero
groszy)
uiszczoną
przez
odwołującego: Okręgowe Przedsiębiorstwo Geodezyjno-Kartograficzne
OPeGieKa sp. z o.o. z siedzibą w Elblągu tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza
od
zamawiającego:
Województwa
Świętokrzyskiego
reprezentowanego przez Urząd Marszałkowski w Kielcach na rzecz
odwołującego:
Okręgowego
Przedsiębiorstwa
Geodezyjno-
Kartograficznego OPeGieKa sp. z o.o. z siedzibą w Elblągu kwotę 18600 zł
00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) – stanowiącą
koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu uiszczonego wpisu od
odwołania oraz uzasadnionych kosztów strony w postaci wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759, z późn. zm.) na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Kielcach.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt KIO 1631/13
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Województwo Świętokrzyskie reprezentowane przez Urząd
Marszałkowski w Kielcach – prowadzi w trybie przetargu ograniczonego, na podstawie
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych {tekst jednolity Dz. U.
z 2010 r. Nr 113, poz. 759, z późn. zm; dalej zwanej również „ustawą pzp”, „pzp” lub „PZP”},
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na dostawy pn. Budowa i wdrożenie
Systemu
Informacji
Przestrzennej
Województwa
Świętokrzyskiego
(SIPWŚ)
(nr
postępowania DOA.III.272.1.84.2011).
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej 2011/S_174-285715 z 10 września 2011 r., z tym, że 6 września 2011 r.
Zamawiający zamieścił ogłoszenie o zamówieniu w swojej siedzibie na tablicy ogłoszeń oraz
na swojej stronie internetowej (www.sejmik.kielce.pl).
Wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych
na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy pzp i została ustalona przez Zamawiającego na kwotę
14.743.212, 11 zł, co stanowi równowartość 3.840.378,25 euro.
26 czerwca 2013 r. Zamawiający przekazał faksem Odwołującemu – Okręgowemu
Przedsiębiorstwu Geodezyjno-Kartograficznemu OPeGieKa sp. z o.o. z siedzibą w Elblągu
{dalej zwanej również w skrócie „OPeGieKa”} zawiadomienie o wyborze jako
najkorzystniejszej oferty złożonej przez GISPartner sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu {dalej
zwanej również w skrócie „GISPartner”}, a także o odrzuceniu oferty Odwołującego
na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy pzp, gdyż oferta zawierająca błędy, co do których
Wykonawca podjął próbę niedozwolonych negocjacji prowadzących do zmiany jej treści jest
niezgodna z ustawą i nie odpowiada treści SIWZ.
5 lipca 2013 r. (pismem z tej daty) Odwołujący wniósł do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej odwołanie (zachowując wymóg przekazania jego kopii Zamawiającemu)
od powyższych czynności, zarzucając Zamawiającemu następujące naruszenia przepisów
ustawy pzp:
1. Art. 7 ust. 1 i 3 w zw. z art. 91 ust. 1 – przez dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej
z naruszeniem przepisów prawa, zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców.
2. Art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 oraz art. 26 ust. 3 – przez błędne ich zastosowanie i odrzucenie
oferty Odwołującego, pomimo uzupełnienia przez niego żądanych oświadczeń odnośnie
Sygn. akt KIO 1631/13
oferowanych serwerów w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego, tj. braku podstaw
prawnych i faktycznych do odrzucenia oferty Wykonawcy; a także przez zaniechanie
wezwania Odwołującego do przedłożenia dokumentacji/specyfikacji technicznej sprzętu
udostępnionej przez producenta w postaci karty katalogowej producenta IBM dla
serwera o symbolu 7906D2G model IBM Flex System x220 Compute Node, który to
dokument był wymagany zgodnie z postanowieniami ppkt 1) pkt A rozdziału V SIWZ pkt.
w celu wykazania zgodności zaoferowanego przedmiotu zamówienia z wymaganiami
Zamawiającego.
3. Art. 84 ust. 1 i art. 7 ust. 1 pzp w zw. art. 65 § 1 Kodeksu cywilnego – przez wadliwą
wykładnię, że pismem z 4 czerwca 2013 r. Odwołujący dokonał zmiany treści oferty,
podczas gdy nie zawiera ono takiego oświadczenia, a jedynie informację o omyłce
pisarskiej.
4. Art. 87 ust. 1 i 2 pkt 3 – przez wadliwe niezastosowanie tych przepisów polegająe na
niewezwaniu Odwołującego do udzielenia wyjaśnień i niedokonaniu sprostowania omyłki
pisarskiej w ofercie w zakresie poz. 6 formularza cenowego, w odniesieniu do 8
wyszczególnionych sztuk serwerów, i w poz. 15 formularza cenowego, w odniesieniu do
wszystkich sztuk serwerów, co do oznaczenia modelu serwera, w którym przy symbolu
serwera 7906D2G zamiast „x220” wskazano „x240”.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu:
1. Unieważnienia czynności: wyboru najkorzystniejszej oferty, odrzucenia oferty
Odwołującego oraz badania i oceny ofert.
2. Powtórzenia czynności badania i oceny ofert z udziałem oferty Odwołującego,
z uwzględnieniem sprostowania w ofercie Odwołującego w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 pzp
w powyżej wskazanym zakresie
3. Dokonania wyboru jak oferty najkorzystniejszej oferty Odwołującego.
Odwołujący sprecyzował zarzuty przez wskazanie następujących okoliczności
prawnych i faktycznych uzasadniających wniesienie odwołania.
Odwołujący zrelacjonował, że Zamawiający w uzasadnieniu decyzji o odrzuceniu
oferty wskazał, że OPeGieKa na wezwanie w trybie art. 26 ust. 3 pzp dla zaoferowanego
urządzenia wskazanego w poz. 6 i 15 formularza cenowego – serwera Blade IBM, model
IBM Flex System x 240 ComputeNode, symbol 7906D2G), zamiast dodatkowych oświadczeń
złożyła oświadczenie dla innego modelu urządzenia, tj. serwer Blade IBM, model IBM Flex
System x220 ComputeNode, symbol 7906D2G. Według Zamawiającego z dokumentacji
zawartej w ofercie (formularz cenowy i karta katalogowa producenta IBM) w zakresie
wskazanego urządzenia wynika, iż został zaoferowany serwer o modelu „240”.
Sygn. akt KIO 1631/13
O popełnionym przez Odwołującego błędzie Zamawiający dowiedział się dopiero
z dodatkowych oświadczeń OPeGieKa złożonych w piśmie z 4 czerwca 2013 r., tj. po
upływie terminu składania ofert. Stąd w ocenie Zamawiającego brak jest więc podstaw
do uznania omyłki OPeGieKa za omyłkę pisarską w rozumieniu art. 87 ust. 1 pkt 3 pzp,
a Zamawiający uznał złożone wyjaśnienia za dokonanie zmiany treści oferty.
Odwołujący opisał okoliczności faktyczne związane z badaniem jego oferty. Pismem z
28 maja 2013 r. został wezwany w trybie art. 26 ust. 3 pzp przez Zamawiającego
do uzupełnienia dokumentów złożonych wraz z ofertą, m.in. w zakresie:
– poz. 6 formularza cenowego, przez złożenie oświadczenia, że oferowane urządzenia:
serwery (RCPD) Blade IBM, model: IBM Flex System x240 Compute Node, symbol
8737N2G oraz serwer o modelu IBM Flex System x240 Compute Node, symbol 7906D2G –
posiadają określone parametry wymienione w ppkt od 1 do 6 pkt 4 wezwania;
– poz. 15 formularza cenowego, przez złożenie oświadczenia, że oferowane serwery Blade
(LCPD) IBM Flex System x240 Compute Node symbol 7906D2G – posiadają określone
parametry wymienione w ppkt od 1 do 6 pkt 10 wezwania.
W odpowiedzi Odwołujący złożył w wyznaczonym terminie i w nakazanej formie żądane
oświadczenia odnośnie zarówno poz. 6, jak i 15 formularza cenowego. Ponadto
w przesłanym piśmie przewodnim z 4 czerwca 2013 r. – odnośnie oferowanego modelu
serwera o symbolu 7906D2G – Odwołujący wskazał, że popełnił omyłkę pisarską przy
określaniu modelu tego serwera, gdzie zamiast x240 winno być x220 – zgodnie
z załączonym do pisma oświadczeniem przedstawiciela producenta IBM Polska sp. z o.o. –
gdyż serwer o symbolu 7906D2G o wskazanych w ofercie parametrach istnieje tylko
w modelu x220.
W ocenie Odwołującego wadliwe jest więc stanowisko Zamawiającego,
że w odpowiedzi na wezwanie w trybie art. 26 ust. 3 pzp złożył oświadczenie dla innego niż
oferowane urządzenie i zmienił ofertę w tym zakresie. Natomiast Odwołujący w piśmie
wskazał, że w poz. 6 – w odniesieniu do 8 serwerów – i w poz. 15 formularza cenowego jest
omyłka pisarska dotycząca oznaczenia modelu jednego z oferowanych typów serwerów, tj.
modelu IBM Flex System x220 Compute Node, symbol 7906D2G, gdzie błędnie wskazano
cyfrę w oznaczeniu modelu tego serwera jako model IBM Flex System x240 Compute Node,
symbol 7906D2G. W piśmie powołano się, że zgodnie z załączonym pismem przedstawiciela
producenta zaoferowany serwer o numerze katalogowym 7906-D2X to serwer IBM
FlexSystem x220 ComputeNode. Przy czym omyłka powstała wskutek omyłki popełnionej
przez IBM Polska Sp. z o.o. w przesłanej OPeGieKa informacji handlowej, w oparciu o którą
przygotowywany był formularz cenowy. Zdaniem Odwołującego oczywiste jest, że nie mógł w
Sygn. akt KIO 1631/13
ogóle złożyć oświadczenia dla wskazanego w wezwaniu przez Zamawiającego serwera IBM
Flex System x240 Compute Node, symbol 7906D2G, gdyż takiego serwera w ogóle nie
oferował. Co więcej – serwer taki w ogóle nie istnieje w ofercie handlowej IBM. Nie było
zatem w ogóle możliwe, aby Odwołujący złożył jakiekolwiek oświadczenie dla serwera IBM
Flex System x240 Compute Node, symbol 7906D2G, gdyż byłoby to oświadczenie
nieprawdziwe.
Odwołujący wyjaśnił, że w ramach określonego modelu serwera istnieje wiele typów
serwerów, oznaczonych różnymi symbolami, które różnią się od siebie szczegółową
konfiguracją sprzętową, np. typem procesora . Identyfikacja konkretnego serwera odbywa się
poprzez jego symbol, który jest unikalny, nie zaś przez model serwera, który stanowi jedynie
nazwę handlową dla danego serwera. OPeGieKa w poz. 6 formularza cenowego
zaoferowała dwa rodzaje serwerów: po pierwsze – IBM FlexSystem x240 Compute Node
o symbolu 8737N2G, który zgodnie z ofertą posiada jako jednostkę obliczeniową procesor
Intel Xeon E5-2643 4C 3.3GHz 10MB Cache 1600MHz 130W; po drugie – IBM FlexSystem
x220 Compute Node o symbolu 7906D2G, który posiada jako jednostkę obliczeniową
procesor Intel Xeon E5-2420 6C 1.9GHz 15MB Cache 1333MHz 95W. Ten ostatni rodzaj
serwera został również zaoferowany w poz. 15 formularza cenowego.
W ocenie Odwołującego nie można więc uznać, że omyłka pisarska w oznaczeniu
modelu serwera IBM FlexSystem x220 Compute Node o symbolu 7906D2G, polegająca
na mylnym wskazaniu cyfry „x240”, zamiast prawidłowej „x220”, może stanowić podstawę do
odrzucenia oferty w trybie art. 89 pkt 1 i 2 pzp , w sytuacji, gdy Zamawiający miał wiedzę,
że taka omyłka zaistniała (pismo z 4 czerwca 2013r.) i nawet nie zwrócił się o wyjaśnienia do
OPeGieKa.
Odnośnie zawartych w uzasadnieniu odrzucenia twierdzeń, że pismo przedstawiciela
producenta załączone do pisma z 4 czerwca 2013 r. odnosi się do innego serwera, aniżeli
zaoferowany, gdyż symbol serwera, na który wskazuje IBM Polska sp. z o.o. to 7906D2X ,
zaś zaoferowany serer ma symbol 7906D2G, Odwołujący wyjaśnił, co następuje. Stosowana
w nazewnictwie symbolu serwera IBM litera „X”, występująca jako ostatnia w oznaczeniu,
jest znakiem wieloznacznym i oznacza obszar geograficzny, na który są dostarczane serwery
IBM. Litera „X” nie identyfikuje żadnego rodzaju symbolu serwera. Wszystkie serwery
dostarczane na obszar Europy, Bliskiego Wschodu i Afryki, w tym na obszar Polski,
otrzymują jako ostatni znak w symbolu literę „G”, stąd serwer o symbolu 7906D2G jest tym
samym serwerem, co serwer o symbolu 7906D2X, wzbogaconym o wskazanie do jakiej
części świata jest dostarczany. Zdaniem Odwołującego Zamawiający winien w celu
wyjaśnienia powziętej przez sienie wątpliwości wezwać OPeGieKa do wyjaśnień w trybie art.
Sygn. akt KIO 1631/13
87 ust. 1 pzp, a nie bez jakiejkolwiek wiedzy w tym zakresie, uznać błędnie, że oświadczenie
dotyczy innego typu serwera.
Zgodnie z powszechnie akceptowanym stanowiskiem Krajowej Izby Odwoławczej
odnośnie wykładni art. 87 ust. 2 pkt 3 pzp zamiarem ustawodawcy było umożliwienie
udzielenia zamówienia wykonawcom, którzy złożyli oferty obarczone nieistotnymi wadami,
będącymi wynikiem różnego rodzaju omyłek, które nie prowadzą do istotnych zmian w treści
oferty – nie zniekształcają w znaczącym stopniu oświadczenia woli wykonawcy ubiegającego
się o zamówienie. Odniesienie art. 87 ust. 2 pkt 3 pzp do konkretnego przypadku podlega
jednak na obiektywizacji – ustaleniu, czy z punktu widzenia celu danego postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego – wyboru oferty najkorzystniejszej w rozumieniu art. 91
ust. 1 ustawy pzp, zaspokajającej merytoryczne oczekiwania i potrzeby zamawiającego, jest
doniosłe faktycznie lub prawnie {tak Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z 12 czerwca
2012 r., sygn. akt KIO 1084/12}.
Dodatkowo zdaniem Odwołującego Zamawiający wadliwie przyjmuje, że w oparciu
o informacje pozyskane od wykonawców na etapie badania ofert, nie ma możliwości
dokonania poprawienia oferty, traktując uzyskaną informację jako zmianę oferty. Wykładnia
art. 87 ust. 2 pkt 3 pzp prowadzi do odmiennych wniosków, co także potwierdza orzecznictwo
Izby, które wskazuje, że pismo wykonawcy wyjaśniające zamawiającemu, że w ofercie
popełniono omyłki nie stanowi zmiany treści oferty, lecz wskazuje na określone niezgodności
stwierdzone w ofercie wykonawcy oraz zawiera opinię wykonawcy o zasadności poprawy
tych niezgodności. Decyzję o poprawieniu omyłek bądź nie dokonaniu korekt podejmuje
zamawiający, uwzględniwszy jednak fakt, że omyłki kwalifikujące się do poprawy
na podstawie art. 87 ust. 1 pkt 1 -3 Prawa zamówień publicznych jest zobowiązany
skorygować {tak Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z 12 czerwca, sygn. akt KIO 1084/12}.
W ocenie Odwołującego Zamawiający wadliwie zinterpretował informację zawartą w piśmie
z 4 czerwca 2013 r. jako zmianę oferty, zamiast potraktować to jako informację o omyłce
pisarskiej podlegającej poprawieniu w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 pzp.
W orzeczeniach Izba podkreśla także, że celem art. 87 ust. 2 pkt 3 pzp jest
niedopuszczenie do wyeliminowania z postępowania ofert zawierających niewielkie błędy.
Aby powyższy cel został osiągnięty, przepis ten nie może być interpretowany zawężająco.
Omyłka z art. 87 ust. 2 pkt 3 pzp nie musi mieć charakteru omyłki pisarskiej, do tego
oczywistej, i może odnosić się do każdego elementu oferty, a jedynie nie może powodować
istotnych zmian w treści oferty. Nie musi to być omyłka pisarska, lecz także w sferze faktów,
świadomości czy zamiarów wykonawcy. Pojęcie omyłki w ww. artykule ustawy pzp nie musi
być także „oczywista”, więc zamawiający przy jej poprawianiu może posiłkować się różnymi
Sygn. akt KIO 1631/13
narzędziami, także wyjaśnieniami wykonawcy {tak wyrok z 11 czerwca 2012 r., sygn. akt KIO
1095/12, wyrok z 6 czerwca 2012 r., sygn. akt KIO 1071/12}.
18 lipca 2013 r. Zamawiający na posiedzeniu Izby złożył pisemną odpowiedź
na odwołanie {datowaną na 17 lipca 2013 r.}, wnosząc o jego oddalenie.
W opinii Zamawiającego w stanie faktycznym prowadzonego postępowania
nie spełniły się przesłanki pozwalające na dokonanie poprawek w ofercie Odwołującego.
W pierwszej kolejności omyłka popełniona w ofercie Odwołującego nie może zostać
uznana za oczywistą omyłkę pisarską, pomimo iż OPeGieKa w piśmie z 4 czerwca 2013 r.
omyłkę nazywa „omyłką pisarską”. Zamawiający wywiódł, że pojęcie to winno być wykładane
przy zastosowaniu wykładni systemowej i przez odniesienie do podobnych pojąć w innych
aktach prawnych. Na przykład w Kodeksie postępowania cywilnego pojęcia błędu
pisarskiego albo rachunkowego lub innej oczywistej omyłki pojawiają się w kontekście
sprostowania wyroku. Zgodnie z art. 350 § 1 kpc sąd może z urzędu sprostować w wyroku
niedokładności, błędy pisarskie albo rachunkowe lub inne oczywiste omyłki. Wprawdzie
ustawodawca nie precyzuje, co należy rozumieć przez wskazane wyżej pojęcia, jednak
określenie zakresu tych pojęć nastąpiło w toku orzecznictwa. Za błąd pisarski uważa się więc
niewłaściwe użycie wyrazu, nieprzestrzeganie zasad gramatycznych, a nawet opuszczenie
wyrazów lub liter, gdy okoliczność ta wynika z brzmienia treści zdania. Błąd rachunkowy
natomiast następuje wówczas, gdy jest konsekwencją niewłaściwego przeprowadzenia
wyliczeń arytmetycznych, a w szczególności polega na błędnym zsumowaniu lub odjęciu
poszczególnych pozycji. W konsekwencji za błąd rachunkowy uznać należy omyłki
w przedmiocie wszystkich działań arytmetycznych i sprzeciwiających się zasadom reguł
matematycznych. W podobny sposób unormowano sprostowanie decyzji w postępowaniu
administracyjnym. Stosownie do art. 113 § 1 kpa. organ administracji państwowej może
z urzędu lub na żądanie strony sprostować w drodze postanowienia błędy pisarskie
i rachunkowe oraz inne oczywiste omyłki w decyzjach wydanych przez ten organ. Zgodnie
z wyrokiem NSA z 23 kwietnia 2001 r., sygn. II SA 863/00 {publ. LEX nr 75522}: błąd pisarski
- to widoczne, wbrew zamierzeniu (...) niewłaściwe użycie wyrazu, widocznie mylna pisownia
albo widoczne niezamierzone opuszczenie jednego lub więcej wyrazów. Również
w postępowaniu podatkowym, stosownie do art. 215 § 1 Ordynacji podatkowej, organ
podatkowy może z urzędu łub na żądanie strony prostować w drodze postanowienia błędy
rachunkowe oraz inne oczywiste omyłki w wydanej przez ten organ decyzji. Pojęcie
oczywistego błędu pisarskiego, a więc pojęcia równoważnego „oczywistej omyłce pisarskiej”,
rozważał NSA w wyroku z 16 grudnia 1987 r., sygn. SA/Gd 679/87 {opubl. ONSA 1987, nr 2,
Sygn. akt KIO 1631/13
poz. 90), odnosząc się do art. 28 ustawy z dnia 29 września 1986 r. – Prawo o aktach stanu
cywilnego (tekst jedn. Dz. U. z 2011 r. Nr 212, poz. 1264 z późn. zm.). Zdaniem NSA przy
wykładni tego pojęcia nałeży przyjąć, że oczywistość polega na tym, iż okoliczność
popełnienia błędu nie budzi wątpliwości przy porównaniu z innymi dokumentami, zwłaszcza z
wcześniej sporządzonymi aktami (...), których dane są reprodukowane w akcie. Za oczywisty
błąd pisarski należy uznać taką niedokładność, która nie znalazłaby się w akcie, gdyby
uczestnicy czynności (...) wykazali należytą staranność. W szczególności chodzi tu
o przeoczenie, że coś źle odczytano, pominięto przy pisaniu, wpisano w niewłaściwej rubryce
albo przeinaczono części wyrazu. W kwestii interpretacji pojęcia oczywistej omyłki pisarskiej
wielokrotnie wypowiadały się Zespół Arbitrów oraz Krajowa Izba Odwoławcza. Tak np.
w wyroku z dnia 7 kwietnia 2005 r., sygn. akt UZP/ZO/0-611/05 {publ. LEX nr 179370},
wskazano, iż: "Istotą uznania dokonanej omyłki za oczywistą jest możliwość jej stwierdzenia
bez specjalistycznej wiedzy oraz jej bezsporność. (...) Oczywistość omyłki powoduje też, że
natychmiast niewątpliwe jest, jaka powinna być treść konkretnego zapisu. W wyroku
z 3 października 2006 r., sygn. akt UZP/ZO/0-2555/06 {pub. LEX nr 213491} Zespół Arbitrów
stanął na stanowisku, iż: Za oczywistą omyłkę pisarską w świetle art. 87 p.z.p. uznać należy
uchybienia o charakterze oczywistym, których poprawienie z jednej strony nie może
prowadzić do zmiany oferty, z drugiej zaś muszą one być widoczne na pierwszy rzut oka bez
potrzeby przeprowadzania dodatkowych badań czy ustaleń. Brak definicji ustawowej
oczywistej omyłki pisarskiej powoduje potrzebę odwołania się do potocznego zwykłego
rozumienia tego pojęcia. Oczywistą omyłką pisarską będzie więc niewłaściwe użycie wyrazu,
mylna jego pisownia, błąd gramatyczny itp. Wyrok Zespołu Arbitrów z 21 kwietnia 2006 r.,
sygn. akt UZP/ZO/0-1098/06 {publ. LEX nr 199451} natomiast potwierdza, iż: Oczywistą
omyłką jest omyłka widoczna, niezamierzona niedokładność, błąd pisarski albo rachunkowy
łub inna podobna usterka w tekście (...), także wówczas, gdy oczywistość omyłki nie jest
widoczna w treści (...), jest jednak omyłką wynikającą z porównania treści pozostałych
dokumentów (...) – jest to oczywista omyłka. Taką linię orzeczniczą kontynuuje Krajowa Izba
Odwoławcza w wyroku z 17 stycznia 2008 r., sygn. akr KIO/UZP 77/07 {opubl. na stronie
www.uzp.gov.l}: Oczywista omyłka jest pewnym rodzajem niedokładności, przypadkowym
przeoczeniem czy też oczywistym błędem pisarskim, który polega na mylnym użyciu wyrazu,
jego pisowni albo tez opuszczeniu jakiegoś wyrazu.
Według Zamawiającego dodać należy, że na gruncie wszystkich wyżej wskazanych
przepisów i orzeczeń jest jasne, że w żadnym razie za poprawienie omyłki pisarskiej nie
może być uznane wprowadzenie jakiejkolwiek zmiany, która wpłynie na zmianę treści
oświadczenia woli. Oczywistość omyłki polega ponadto nie tylko na łatwości w jej
Sygn. akt KIO 1631/13
dostrzeżeniu, ale również na braku wątpliwości, jak powinna być poprawiona. Jeśli więc
powszechna wiedza, zasady logiki, kontekst, w którym pojawia się omyłka, dopuszczają
poprawienie takiej omyłki na więcej niż jeden sposób, taka omyłka nie może być uznana za
omyłkę oczywistą. Poprawienie oczywistych omyłek pisarskich nie rodzi najczęściej żadnych
praktycznych konsekwencji dla prowadzonego postępowania. Jedynie dokonanie tego
nieprawidłowo, w sposób polegający na wprowadzeniu zmiany skutkującej wobec treści
oferty, może bowiem spowodować wniesienie odwołania przez wykonawców {tak
Dzierżanowski W., Jerzykowski J., Stachowiak M., w: Prawo zamówień publicznych,
Komentarz}.
Zamawiający wywiódł, że z powyższego wynika wyraźnie, iż w żadnym wypadku
„omyłka pisarska” Odwołującego nie może zostać uznana za oczywistą omyłkę pisarską. Nie
jest to bowiem błąd oczywisty, jasny dla każdego kto zapoznał się z ofertą. Nie można
również dokonać poprawy tego błędu bez przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego.
Nadto, biorąc pod uwagę przytoczone wyżej definicje samej „omyłki pisarskiej” (nawet bez
przymiotu „oczywisty”) błąd popełniony przez Wykonawcę nie kwalifikuje się jako omyłka
pisarska. Nie jest to w szczególności niewłaściwe użycie wyrazu, nieprzestrzeganie zasad
gramatycznych, a nawet opuszczenie wyrazów lub liter, gdy okoliczność ta wynika
z brzmienia treści zdania, ani też widoczne, wbrew zamierzeniu (...) niewłaściwe użycie
wyrazu, widocznie mylna pisownia albo widoczne niezamierzone opuszczenie jednego lub
więcej wyrazów.
Według Zamawiającego nie mógł dokonać poprawek w ofercie Odwołującego
na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 pzp ustawy, albowiem przepis ten pozwala na poprawienie
innych omyłek polegających na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków
zamówienia, niepowodujących istotnych zmian w treści oferty. Poprawieniu ulegają wyłącznie
niezgodności niepowodujące istotnych zmian w treści oferty. Ustawodawca przyjął więc
a priori, że usuwanie omyłek doprowadzi do zmiany treści oświadczenia woli. Dozwolony
został jednak tylko taki zakres zmian, których marginalność nie naruszy istoty zobowiązania
wynikającego z oferty. Posłużenie się przez ustawę pojęciem niedookreślonym przy
nakładaniu obowiązku poprawiania omyłek {niepowodujące istotnych zmian} sprawia, że to
do zamawiającego należy w pierwszej kolejności ocena, czy w danej sytuacji musi poprawić
omyłki. Istotność omyłki winna być przez zamawiającego oceniona z uwzględnieniem jej
znaczenia dla osiągnięcia celu, jaki przyświecał wszczęciu postępowania. Jeśli oferta, mimo
omyłki, spełniłaby oczekiwania zamawiającego, gdyby w tej treści miała być przyjęta –
można rozważyć nieistotność omyłki. Jeśli jednak treść oferty wskutek omyłki staje się
całkowicie rozbieżna z oczekiwaniami zamawiającego, trudno mówić o nieistotności. Warto
Sygn. akt KIO 1631/13
też zwrócić uwagę, że za nieistotne łatwiej będzie uznawać omyłki, które nie dotyczą
podstawowego aspektu oferowanego świadczenia, lecz świadczeń obocznych lub wręcz
akcesoryjnych {tak Dzierżanowski W., Jerzykowski J., Stachowiak M., w: Prawo zamówień
publicznych, Komentarz}. Nadto omyłka może polegać zarówno na niewłaściwym ujęciu w
ofercie określonej informacji lub zobowiązania, jak i ich pominięciu {wyrok Izby z 16 czerwca
2011 r., sygn. akt KIO 1147/11, opubl. LEX nr 84718}. Niezbędne jest jednak wykazanie,
iż jest to skutek niezamierzony. Opierając się na słownikowym znaczeniu słowa „omyłka”,
należy według Zamawiającego uznać, że nie można poprawić na podstawie komentowanego
przepisu żadnych rozbieżności pomiędzy ofertą a SIWZ, jeśli są one skutkiem celowego
działania wykonawcy. Również wtedy, gdy działanie celowe opierało się na złym rozumieniu
SIWZ i doprowadziło do niezgodności oferty ze specyfikacją. Świadome zamieszczenie
czegoś w ofercie wyklucza bowiem uznanie rezultatu za omyłkę. Zdaniem Zamawiającego
Odwołujący świadomie wprowadził do oferty przedmiotowe informacje – nie może być więc
mowy o omyłce. Nawet gdyby jednak przyjąć, iż Odwołujący nie był świadom danych
podawanych w ofercie, to jednak z całą stanowczością należy według Zamawiającego
stwierdzić, że omyłka ta jest istotna, dotyczy bowiem zakresu i rodzaju świadczenia
Wykonawcy.
Na skutek przekazania przez Zamawiającego wezwania do wzięcia udziału
w postępowaniu odwoławczym wraz z kopiami odwołań – do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej wpłynęły w formie pisemnej zgłoszenia przystąpienia do postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego:
– 5 lipca 2013 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
Comarch S.A. z siedzibą w Krakowie, Geobid sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach {dalej zwani
w skrócie „Konsorcjum Comarch-Geobid”},
– 8 lipca 2013 r. przez GISPartner sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu.
Wobec dokonania obu zgłoszeń przystąpień do postępowania odwoławczego w
odpowiedniej formie, z zachowaniem 3-dniowego terminu oraz wymogu przekazania kopii
zgłoszenia Stronom postępowania (zgodnie z art. 185 ust. 2 pzp) – Izba nie miała podstaw
do stwierdzenia nieskuteczności któregokolwiek z przystąpień, co do których nie zgłoszono
również opozycji.
Ponieważ odwołanie nie zawierało braków formalnych, a wpis od niego został
uiszczony przez Odwołującego – podlegało rozpoznaniu przez Izbę.
W toku czynności formalnoprawnych i sprawdzających Izba nie stwierdziła, aby
Sygn. akt KIO 1631/13
odwołanie podlegało odrzuceniu na podstawie przesłanek określonych w art. 189 ust. 2 pzp.
Izba oddaliła zgłoszony przez Zamawiającego wniosek o odrzucenie odwołania na podstawie
art. 189 ust. 2 pkt 3 pzp, z uwagi na przekroczeniem 10-dniowego terminu zawitego,
o którym mowa w art. 182 ust. 3 pkt 1 pzp. Wbrew stanowisku Zamawiającego do liczenia
terminu znajduje zastosowanie art. 182 ust. 1 pkt 1 pzp, gdyż odwołanie dotyczy czynności
odrzucenia oferty, o której Odwołujący dowiedział się z zawiadomienia przekazanego mu 26
czerwca 2013 r. W konsekwencji odwołanie 5 lipca 2013 r. zostało wniesione przed upływem
10-dniowego terminy, który upływał dopiero 6 lipca 2013 r.
Z uwagi na brak podstaw do odrzucenia odwołania lub umorzenia postępowania
odwoławczego Izba przeprowadziła rozprawę, podczas której Odwołujący, Zamawiający
i Przystępujący GISPartner podtrzymali swoje dotychczasowe stanowiska. Natomiast
Przystępujący Konsorcjum Comarch-Geobid nie stawił się, pomimo że został prawidłowo
zawiadomiony o terminie posiedzenia.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Uczestników (Stron i Przystępującego
GISPartner) postępowania odwoławczego, uwzględniając zgromadzony materiał
dowodowy, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska zawarte
w odwołaniu, dalszym piśmie Odwołującego, odpowiedzi na odwołanie, zgłoszeniach
przystąpień, a także wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, Izba
ustaliła i zważyła, co następuje:
Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania
o zamówienie publiczne, która została również przekazana Izbie w formie kopii
poświadczonej za zgodność z oryginałem przez Zamawiającego, w szczególności
przeprowadzając
dowody
z następujących
dokumentów
w
zakresie
niezbędnym
do rozpoznania zarzutów odwołania: ogłoszenia o zamówieniu, s.i.w.z., oferty OPeGieKa,
wezwania do uzupełnienia dokumentów, odpowiedzi OPeGieKa na to wezwanie,
zawiadomienia o rozstrzygnięciu postępowania, a także z protokołu postępowania.
Izba wzięła również pod uwagę złożone w toku postępowania odwoławczego
rozprawie przez Odwołującego i Przystępującego dowody, dokonując odpowiedniej oceny ich
mocy dowodowej oraz znaczenia dla rozstrzygnięcia zarzutów zawartych w odwołaniu.
Izba ustaliła, że w odwołaniu adekwatnie zrelacjonowano okoliczności faktyczne
dotyczące treści uzasadnienia odrzucenia oferty, zawartości złożonej oferty, treści wezwania
do uzupełnienia dokumentów, udzielonej odpowiedzi na to wezwanie, w tym treści pisma,
Sygn. akt KIO 1631/13
zakresu uzupełnionych dokumentów, treści załączonego pisma producenta serwerów.
Izba ustaliła uzupełniająco w zakresie treści specyfikacji istotnych warunków
zamówienia {przekazanej wraz z zaproszeniem do składnia ofert z 15 lutego 2013}:
Rozdział III pn. Opis przedmiotu zamówienia
Z pkt 3 wynika, że właściwy, szczegółowy opis został zawarty w załączniku nr A
do s.i.w.z. {„OPZ”} i załącznikach nr 1, 2, 3, 4 i 5 do OPZ.
Zgodnie z brzmieniem pkt 4 rozdziału III s.i.w.z.: Wykonawca musi zaoferować
przedmiot zamówienia zgodny z wymaganiami zamawiającego, określonymi szczegółowo
w w/w załącznikach. Wskazane tam ewentualnie znaki towarowe, patenty i miejsce
pochodzenia są uzasadnione specyfiką przedmiotu zamówienia i mają na celu wskazanie
jedynie jakości przedmiotu zamówienia. W związku z powyższym wykonawcy mogą składać
oferty równoważne, za które uznane zostaną oferty spełniające wszystkie wymagania
zamawiającego. Wszystkie wymagania dotyczące parametrów technicznych, wymienione
w załącznikach do SIWZ, o których mowa w pkt. 3, należy traktować jako
minimalne/maksymalne (w zależności od wymagań zamawiającego). Obowiązek wykazania,
iż oferowany przedmiot zamówienia spełnia wymagania zamawiającego, leży po stronie
wykonawcy.
Zgodnie z brzmieniem pkt 8 rozdziału IV s.i.w.z.: Zamawiający wymaga, aby
oferowane urządzenia były fabrycznie nowe, kompletne, wyprodukowane nie wcześniej niż 6
miesięcy przed datą składania ofert, posiadały wymagane prawem atesty i certyfikaty, oraz
nie wymagały żadnych dodatkowych nakładów i były gotowe do pracy.
Rozdział V pn. Wykaz dokumentów, jakie mają dostarczyć wykonawcy w celu
potwierdzenia spełniania przez oferowane dostawy wymagań określonych przez
zamawiającego oraz wykaz pozostałych dokumentów
A. Wykaz dokumentów potwierdzających zgodność oferowanego przedmiotu
zamówienia z wymaganiami określonymi w SIWZ:
1. W celu potwierdzenia, że oferowane dostawy (przedmiot zamówienia określony przez
wykonawcę w „Formularzu cenowym” – Dodatek nr 2 do SIWZ) odpowiadają wymaganiom
określonym przez zamawiającego, wykonawca zobowiązany jest do dołączenia do oferty:
– dokumentacji/specyfikacji technicznej udostępnionej przez producenta każdego urządzenia
zaoferowanego przez wykonawcę (wydruki ze stron producentów, kopie kart katalogowych
producentów), potwierdzającej spełnianie wymagań zamawiającego (w jęz. polskim lub
angielskim).Załączone dokumenty muszą potwierdzać rzeczywiste parametry zaoferowanych
urządzeń.
Sygn. akt KIO 1631/13
Uwaga: W przypadku gdy dokumentacja lub specyfikacji technicznej udostępniona przez
producenta, o której mowa powyżej nie zawiera wszystkich danych pozwalających
na weryfikację wymagań zawartych w Załączniku nr A do SIWZ dopuszcza się złożenie
oświadczenia o spełnianiu danego wymagania podpisanego przez Wykonawcę
2. Zamawiający wyraża zgodę, aby załączone do oferty dokumenty, o których mowa w pkt 1
sporządzone zostały w języku angielskim.
3. Zamawiający wymaga, aby załączone do oferty dokumenty sporządzone w języku obcym,
innym niż okręcony w pkt. 2, złożone zostały wraz z tłumaczeniem na język polski.
B. Wykaz pozostałych dokumentów i dodatkowe formalności:
1. Wypełniony Formularz oferty – wg wzoru określonego w Dodatku nr 1 do SIWZ.
2. Wypełniony Formularz cenowy – wg wzoru określonego w Dodatku nr 2 do SIWZ, który
stanowić będzie załącznik do oferty wykonawcy, Wykonawca zobowiązany jest wskazać
w odpowiednich pozycjach wypełnionego Formularza cenowego producenta, nazwę, model
i symbol zaoferowanych urządzeń wchodzących w skład przedmiotu zamówienia,
umożliwiające jednoznaczną ocenę oferowanych urządzeń.
Wobec wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia 6 września 2011 r., Izba
rozpoznała odwołanie w oparciu o stan prawny sprzed wejścia w życie 20 lutego 2013 r.
ustawy z dnia 12 października 2012 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz
ustawy o koncesji na roboty budowlane lub usługi (Dz. U. z 11 listopada 2012 r., poz.1271).
Zgodnie z przepisem art. 179 ust. 1 pzp odwołującemu przysługuje legitymacja
do wniesienia odwołania, gdy ma (lub miał) interes w uzyskaniu zamówienia oraz może
ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. W ocenie Izby
Odwołujący ma interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, gdyż złożył ofertę, która
gdyby nie została odrzucona mogłaby zostać uznana za najkorzystniejszą w świetle
przyjętych w s.i.w.z. kryteriów oceny ofert. Odwołujący kwestionując odrzucenie swojej oferty
wykazał tym samym, że może ponieść szkodę w związku z zarzucanymi Zamawiającemu
naruszeniami przepisów ustawy pzp, gdyż pozbawiony został w ten sposób możliwości
uzyskania odpłatnego zamówienia publicznego, na co mógłby w przeciwnym razie liczyć.
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia
faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła,
że odwołanie zasługuje na uwzględnienie, gdyż Zamawiający bezpodstawnie dokonał
odrzucenia oferty Odwołującego.
Sygn. akt KIO 1631/13
W ocenie Izby opisana w zawiadomieniu z 26 czerwca 2013 r. sytuacja nie
uprawniała Zamawiającego do stwierdzenia definitywnej niezgodności treści oferty
Odwołującego z treścią s.i.w.z. {a tym bardziej do odrzucenia tej oferty na podstawie art. 89
ust. 1 pkt 1 pzp}. Izba stwierdziła, że Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego
z powołaniem się na art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp, nie biorąc pod uwagę, że przepis ten wprost
odsyła do art. 87 ust. 2 pkt 3 pzp. Odrzuceniu podlega zatem oferta, której treść jest
niezgodna z treścią s.i.w.z. w sposób nieusuwalny. Pomimo wskazania art. 87 ust. 2 pkt 3
pzp w zawiadomieniu, zarówno treść tego dokumentu, jak i odpowiedzi na odwołanie
świadczą, że Zamawiający w toku badania oferty Odwołującego nie rozważył należycie
możliwości skorygowania omyłki w ofercie Odwołującego jako niepowodującej istotnej
zmiany jej treści. Z uzasadnienia faktycznego decyzji o odrzuceniu oferty Odwołującego –
które w pełni zostało podtrzymane w odpowiedzi na odwołanie – wynika wręcz,
że Zamawiający a priori uznał, że jakakolwiek zmiana w treści złożonej już przez
Odwołującego ofercie stanowiłaby naruszenie zakazów wynikających z art. 87 ust. 1 zdanie
drugie pzp. Tymczasem przepis ten – ustanawiając zakaz dokonywania jakiejkolwiek zmiany
w treści złożonej oferty – zastrzega, że nie dotyczy to zmian wynikłych z poprawiania
w ofercie omyłek zgodnie z ust. 2 art. 87 pzp. Błędne w okolicznościach sprawy jest również
usprawiedliwianie
przez
Zamawiającego
swojej
decyzji
bezwzględnym
zakazem
prowadzenia negocjacji dotyczących złożonej oferty, również wynikającym ze zdania
drugiego ust. 1 art. 87 pzp. W okolicznościach sprawy do żadnych negocjacji nie doszło,
gdyż jedyną odpowiedzią Zamawiającego na pismo Odwołującego było odrzucenie oferty
m.in. za próbę niedozwolonych negocjacji. Tymczasem z art. 87 ust. 1 zdanie 2 pzp wynika
jedynie, że ewentualne próby zmiany treści oferty w udzielonych wyjaśnieniach należy uznać
za bezskuteczne (nieważne). Taki pogląd wyraziła Krajowa Izba Odwoławcza między innymi
w następujących wyrokach: z 13 sierpnia 2009 r. (sygn. akt KIO/UZP 992/09) i 5 kwietnia
2011 r. (sygn. akt KIO 616/11). W tym ostatnim orzeczeniu oraz w wyroku z 18 kwietnia
2011 r. (sygn. akt KIO 731/11) wyrażono również słuszny pogląd, że dla oceny prawidłowości
skorzystania przez zamawiającego z instytucji przewidzianej w art. 87 ust. 1 pzp istotne jest,
czy w ofercie znajdował się konkretny punkt zaczepienia dla dokonanego wezwania,
pozwalający na stwierdzenie, że mamy do czynienia z wyjaśnianiem treści informacji już
w niej zawartych. W okolicznościach sprawy co prawda Odwołujący złożył wyjaśnienia
z własnej inicjatywy, jednak istotne jest, czy rzeczywiście stanowią one próbę zmiany treści
złożonej oferty w sposób wykraczający poza dyspozycję art. 87 ust. 2 pkt 3 pzp.
W przekonaniu składu orzekającego Izby wymóg poruszania się w granicach merytorycznej
Sygn. akt KIO 1631/13
treści oferty – wyznaczonych przez zawarte w niej oświadczenia i dokumenty – oznacza
konieczność uwzględnienia informacji wynikających z nich zarówno wprost, jak i w sposób
dorozumiany, zwłaszcza, że to w tym ostatnim przypadku najczęściej zachodzi potrzeba
rozwiania
mogących
powstać
u
zamawiających
wątpliwości.
Natomiast
ocena
Zamawiającego sprowadzała się do uznania samego faktu wskazania przez Odwołującego
po terminie składania ofert na zaistnienie omyłki w treści złożonej przez niego oferty – za
zarówno zmianę treści oferty, jak i próbę negocjowania jej treści {przy czym Zamawiający
uznał to dodatkowo za naruszenie art. 84 pzp}. Ta sama niesporna okoliczność faktyczna,
ujmowana od innej strony, czyli powzięcie przez Zamawiającego dopiero po terminie
składania ofert wiedzy o błędności oznaczenia „x240”, jest zarazem jedynym
wyartykułowanym powodem uznania przez niego, że nie podlega to skorygowaniu w trybie
art. 87 ust. 2 pkt 3 pzp. Zamawiający nie sprecyzował dlaczego uznał to za „błąd” w treści
oferty, który nie nosi znamion omyłki, do której poprawienia obliguje go art. 87 ust. 2 pkt 3
pzp. Niewiele wyjaśnia w tym zakresie odpowiedź na odwołanie. Pomimo zawarcia
w odwołaniu zarzutu naruszenia art. 87 ust. 2 pkt 3 pzp z podaniem konkretnych okoliczności
faktycznych i prawnych, znakomita większość wywodów Zamawiającego – sprowadzających
się głównie do przywołania orzeczeń, również spoza dziedziny zamówień publicznych –
została poświęcona oczywistej omyłce pisarskiej uregulowanej w pkt 1 ust. 2 art. 87 pzp.
Natomiast ocena braku możliwości zastosowania art. 87 ust. 2 pkt 3 pzp nadal nie została
pogłębiona, gdyż Zamawiający ograniczył się do przywołania wypowiedzi doktryny
i orzecznictwa, bez właściwego odniesienia ich do okoliczności przypadku, który przyszło mu
rozstrzygnąć w toku badania oferty Odwołującego. Natomiast wywody własne
Zamawiającego są enigmatyczne, lakoniczne i merytorycznie błędne.
Z art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp wynika, że zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść
nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87
ust. 2 pkt 3 pzp. Skład orzekający Izby podziela utrwalony w doktrynie i orzecznictwie pogląd,
że zarówno treść s.i.w.z., jak i treść oferty stanowią merytoryczne postanowienia oświadczeń
woli odpowiednio: zamawiającego, który w szczególności przez opis przedmiotu zamówienia
oświadcza jakiego świadczenia oczekuje po zawarciu umowy w sprawie zamówienia
publicznego, oraz wykonawcy, który jednostronnie zobowiązuje się do wykonania tego
świadczenia w razie wyboru złożonej przez niego oferty jako najkorzystniejszej. Wobec tego
– co do zasady – porównanie zaoferowanego przez wykonawcę świadczenia z opisem
przedmiotu zamówienia, sposobem i terminem realizacji zamówienia wymaganym w s.i.w.z.,
przesądza o tym, czy treść złożonej oferty odpowiada treści s.i.w.z. – jest z nią zgodna.
Art. 82 ust. 3 pzp zastrzega przy tym dla oferty składanej w postępowaniu o udzielenie
Sygn. akt KIO 1631/13
zamówienia publicznego formę pisemną pod rygorem nieważności, natomiast samo
rozumienie terminu oferta należy przede wszystkim wywodzić z art. 66 § 1 Kodeksu
cywilnego, zgodnie z którym jest nią oświadczenie drugiej stronie woli zawarcia umowy, jeżeli
określa istotne postanowienia tej umowy. Nie budzi zatem wątpliwości, że z uwagi
na odpłatny charakter zamówień publicznych, nieodzownym elementem treści składanej
w postępowaniach o udzielenie oferty jest określenie ceny za jaką wykonawca zobowiązuje
się wykonać zamawiane świadczenie. Jednakże ponieważ zakres wymaganej treści oferty
ustala zamawiający przez określenie w s.i.w.z. elementów, z których ma się składać
oświadczenie woli wykonawcy. Jeżeli Zamawiający wymaga od wykonawców składających
oferty – oprócz potwierdzenia ogólnym oświadczeniem zgodności z opisem Zamawiającego
– konkretyzacji przedmiotu oferty przez podanie konkretnych parametrów, nazwy, modelu,
typu, etc., pozwalających na jego jednoznaczną identyfikację – porównanie tak
skonkretyzowanej treści oferty z treścią wymagań opisu przedmiotu zamówienia zawartego
w s.i.w.z. przesądza o ich wzajemnej zgodności. Przy czym w każdym przypadku zaistnienia
niezgodności, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp musi być możliwe wskazanie na czym
ona konkretnie polega, czyli co i w jaki sposób w ofercie nie jest zgodne z konkretnie
wskazanymi, skwantyfikowanymi i ustalonymi zapisami czy normami s.i.w.z.
W przedmiotowym postępowaniu Zamawiający w sposób jasny wyraził swoje
oczekiwanie względem treści oferty. Zgodnie z pkt 2 części B rozdziału V s.i.w.z. należało
podać producenta, nazwę, model i symbol zaoferowanych urządzeń – w sposób
umożliwiający jednoznaczną ocenę oferowanych urządzeń. Co więcej, ofertę w tym zakresie
należało złożyć wg wzoru określonego w tzw. dodatku nr 2 do SIWZ, czyli wzorze formularza
cenowego, w którym przewidziano podanie przez wykonawców również informacji jeszcze
bardziej uszczegółowiających przedmiot oferty. W przypadku poz. 6 i 15 – dotyczących
serwerów blade – wymagano dodatkowo sprecyzowania parametrów procesora, wielkości
pamięci RAM oraz liczby i pojemności dysków twardych. Jest to część parametrów,
za których pomocą serwery tej klasy zostały opisane przez Zamawiającego w załączniku A
do s.i.w.z. – odpowiednio w pkt 4.4.1.3 {serwery blade dla RCPD, czyli Regionalnego
centrum przetwarzania danych} i w pkt 4.4.2.4 {serwery blade dla LCPD, czyli Lokalnego
centrum przetwarzania danych}. Niezależnie od tego Zamawiający – na zasadzie art. 25 ust.
1 pkt 2 pzp – zażądał przedstawienia dokumentów {a w zasadzie informacji}, w pierwszej
kolejności pochodzących od producentów oferowanych urządzeń, potwierdzających
spełnianie wszystkich parametrów wynikających z opisu przedmiotu zamówienia
dokonanego w załączniku A do s.i.w.z. Zamawiający dopuścił przy tym składanie
w szczególności kart katalogowych, wydruków ze stron producenta, również w języku
Sygn. akt KIO 1631/13
angielskim. Ponadto Zamawiający przewidział, że jeżeli zakres informacji dostępnych z tego
źródła nie pozwala na weryfikację wszystkich parametrów z OPZ, wykonawca ma
potwierdzić ich spełnianie odrębnie złożonym przez siebie oświadczeniem. Niewątpliwie
ścisłe powiązanie pomiędzy tymi dokumentami, składającymi się na ofertę w szerokim
rozumieniu, a właściwą ofertą, czyli pisemnym oświadczeniem woli wykonawcy, w tym
przypadku obejmującym w szczególności treść wypełnionego formularza cenowego,
nakazuje ich łączne rozpatrywanie w toku badania oferty. Ustawa pzp przewiduje
dla zamawiającego w toku tego procesu szeroką gamę instrumentów, począwszy
od wyjaśniania treści oferty i złożonych dokumentów aż do poprawienia omyłek w treści
oferty czy uzupełnienia dokumentów zawierających błędy lub niezłożonych dokumentów,
przy czym, czy i w jakiej konfiguracji zostaną użyte, powinno być warunkowane właściwą
oceną okoliczności dotyczących konkretnej oferty.
Niesporne jest, że w jaki sposób Odwołujący sprecyzował treść oferty w zakresie
serwerów blade dla potrzeb odpowiednio RCPD i LCPD. W poz. 6 wskazano dwa typy
serwerów, po pierwsze – model IBM Flex System x240 Compute Node oznaczony symbolem
8737N2G, z zainstalowanymi: 2 szt. procesora Intel Xeon E5-2643 4C (3,3 GHZ, 10 MB
cache 1600 MHz, 130 W, osiągający 180 pkt każdy w teście wydajności
SPECint_rate_base2006), 32 GB pamięci RAM, 2 szt. dysków twardych o pojemności 300
GB każdy {pozostający poza sporem}. Po drugie – model IBM Flex System x240 Compute
Node oznaczony symbolem 7906D2G, z zainstalowanymi 2 szt. procesora Intel Xeon
E5-2420 6C (1,9 GHZ, 15 MB cache 1333 MHz, 95 W, osiągający 176 pkt każdy w teście
wydajności SPECint_rate_base2006), 32 GB pamięci RAM, 2 szt. dysków twardych
o pojemności 300 GB każdy, który został również zaoferowany w poz. 16. Niesporne jest
również, że do oferty załączono w zakresie serwerów blade jeden anglojęzyczny dokument,
o jednoznacznym tytule IBM Flex System x240 Compute Node. Zamawiający w przypadku
obu tych typów serwerów dopatrzył się – stosunku do dokonanego przez siebie opisu –
braku potwierdzenia, że oferowane Serwery Blade posiadają: 1) płytę główną oznaczoną
znakiem firmowym jej producenta, 2) chipset przeznaczony do pracy w serwerach
wieloprocesorowych, 3) pamięć RAM zgodną ze specyfikacją płyty, 4) dyski 15000 RPM,
skonfigurowane jako RAID 1, 5) interfejsy sieciowe – 4 x Ethernet 10/100/1000 ze wsparciem
IPv6, 2 x Fiber Channel 8 Gbp, 6) dokumentację użytkownika w języku polskim lub języku
angielskim (dla administratorów). Stało się to przedmiotem wezwania przez Zamawiającego
w trybie art. 26 ust. 3 pzp Odwołującego do złożenia przez oświadczeń potwierdzających te
parametry. W zakreślonym terminie Odwołujący złożył oświadczenia potwierdzające
spełnianie ww. 6 parametrów dla obu typów serwerów, z tym że w przypadku typu serwera
Sygn. akt KIO 1631/13
wspólnego dla poz. 6 i 15 formularza cenowego wpisał, że dotyczy to serwera blade
produkcji IBM, model IBM Flex System x220 Compute Node o symbolu 7906D2G.
Wyczerpujące objaśnienie zmiany w nazwie modelu oznaczenia „x240” na „x220” zostało
zamieszczone w piśmie przewodnim. Odwołujący wyjaśnił, że zarówno w poz. 6, jak i poz. 15
formularza cenowego omyłkowo wpisał podając model serwera „240” zamiast „220”, gdyż
poprawne określenie zaoferowanych serwerów to: Serwery Blade IBM, model: IBM Flex
System x220 Compute Node, symbol: 7906D2G, a serwery IBM o symbolu 7906D2G dla
modelu IBM Flex System x240 Compute Node nie istnieją. Odwołujący podkreślił,
że parametry techniczne podane w formularzu cenowym dotyczą serwera o symbolu
7906D2G, który z kolei jednoznacznie wskazuje na model IBM Flex System x220 Compute
Node. Odwołujący wyraził swoją ocenę, że poprawienie omyłki w powyższym zakresie nie
powoduje zmian w jego ofercie, gdyż przedmiotem dostawy pozostaje wciąż ten sam sprzęt
IBM o symbolu 7906D2G i parametrach podanych w formularzu cenowym, który spełnia
wszystkie wymagania określone przez Zamawiającego w SIWZ. Odwołujący wyjaśnił
również, że przyczyną pomyłki były błędne informacje przekazane przez przedstawiciela
producenta. Na dowód wskazywanych okoliczności faktycznych załączono pismo IBM Polska
sp. z o.o. o następującej treści: Informacja w sprawie przetargu ograniczonego na „Budowę
i wdrożenie Systemu Informacji Przestrzennej Województwa Świętokrzyskiego (SIPWS)”.
Uprzejmie informujemy, że serwer o numerze katalogowym 7906-D2X to IBM FlexSystem
x220 Compute Node a nie jak omyłkowo wspomnieliśmy w naszej korespondencji x240.
Paradoksem rozstrzyganej sprawy jest to, że pomimo odrzucenia przez
Zamawiającego oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp, Zamawiający nawet nie
próbował wykazywać niezgodności parametrów serwerów blade oferowanych przez
Odwołującego z parametrami wynikającymi z opisu przedmiotu zamówienia. Dopiero
na rozprawie okazało się, że Zamawiający upatruje niezgodności oferty Odwołującego
w nieuczynieniu zadość postanowieniu pkt 2 części B rozdziału V s.i.w.z. wymagającym
podania producenta, nazwy, modelu i symbolu zaoferowanych serwerów w sposób
umożliwiający jednoznaczną ocenę oferowanych urządzeń. Izba zważyła, w ostatecznym
rozrachunku za taki stan rzeczy odpowiada sam Zamawiający, który nie przyjął
do wiadomości przyznania się przez Odwołującego do popełnienia omyłki w zakresie
fragmentu oznaczenia handlowego modelu serwera. Zamawiający – wbrew wszelkiej logice i
zdrowemu rozsądkowi – ocenił, że stanowi to niedopuszczalną zmianę treści oferty,
względnie, że Odwołujący próbuje negocjować uprzednio złożoną ofertę. Zamawiający
zignorował wyczerpujące wyjaśnienia Odwołującego na czym polega omyłka, jaka jest jej
przyczyna, a przede wszystkim, że pomimo jej popełnienia przedmiotem oferty nie ulega
Sygn. akt KIO 1631/13
żadnej zmianie, gdyż jest nim serwer IBM jednoznacznie identyfikowalny za pomocą
symbolu 7906D2G, posiadający konkretne parametry, czyli danych prawidłowo wpisanych w
formularzu cenowym. Na niekorzyść Odwołującego zinterpretowane zostało również
załączone oświadczenie producenta, choć potwierdzało wprost zarówno fakt zaistnienia
omyłki, jak również decydujące znaczenie dla identyfikacji serwera symbolu. Pretekstem do
tego była drobna różnica w zapisie symbolu, sprowadzająca się do występującej na końcu
litery „X” zamiast „G”. W ocenie Izby jeżeli Zamawiający miał rzeczywiście wątpliwości co do
tego, jaka jest dokładnie zależność pomiędzy oznaczeniem 7906D2G {które przecież według
oświadczenia Odwołującego miało pozostać bez zmian} a oznaczeniem 7906D2X, winien
zwrócić się do Odwołującego o wyjaśnienie. Zamiast tego Zamawiający wolał odrzucić ofertę
Odwołującego, który w toku postępowania odwoławczego udowodnił za pomocą
jednoznacznych oświadczeń ze strony IBM Polska, że oba oznaczenia identyfikują ten sam
serwer, a znak „X” podlega podstawieniu literą odpowiednią dla obszaru przeznaczenia, przy
czym według podziału IBM Polska zalicza się do obszaru oznaczonego literą „G”.
Odstąpienie od uprzedniego zażądania wyjaśnień w tym zakresie treści oferty jest tym
bardziej niedopuszczalne, skoro Zamawiający rzekomą niejednoznaczność jej treści uznał
za powód odrzucenia oferty, a zatem z góry dokonał samodzielnie interpretacji skrajnie
niekorzystnej dla Odwołującego, nie dając mu szans na wyjaśnienie domniemywanych przez
Zamawiającego nieścisłości. Zamawiający powinien mieć świadomość, że [w] realiach
konkretnej sprawy, zanim zamawiający podejmie decyzję o odrzuceniu oferty jako niezgodnej
z treścią siwz, zobowiązany jest wszechstronnie ją zbadać bacząc, by wyjaśnić w trybie
opisanym w art. 87 ust. 1 PZP stwierdzone nieprawidłowości i dokonać poprawy omyłek
zgodnie z dyrektywami wyrażonymi w art. 87 ust. 2 pkt 1-3 PZP. Dopiero wyczerpanie tej
procedury uprawnia zamawiającego do ustalenia, że treść oferty nie odpowiada treści SIWZ,
a w konsekwencji odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. pkt 2 Pzp. {vide wyrok Izby z 5
stycznia 2012 r. (sygn. akt KIO 2743/11) oraz wyrok Izby z 29 lipca 2011 r. (sygn. akt
1514/11}
Pozostaje zatem ocena, czy i w jaki sposób Zamawiający powinien skorzystać
z otrzymanej od Odwołującego informacji o omyłce w oznaczeniu modelu w poz. 6 i 15
formularza cenowego. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie stwierdził, że ponieważ
Odwołujący świadomie i celowo zamieścił „coś” {w domyśle „x240”} w ofercie, nie może być
mowy o omyłce w rozumieniu art. 87 ust. 2 pkt 3 pzp, co jednak zostało wywiedzione
wyłącznie ze słownikowego rozumienia słowa „omyłka”. Słowo to oznacza spostrzeżenie,
sąd niezgodny z rzeczywistością, błąd w postępowaniu, rozumowaniu itp. {Słownik języka
polskiego pod red. Witolda Doroszewskiego, Wydawnictwo Naukowe PWN, dostępny
Sygn. akt KIO 1631/13
na stronie http://sjpd.pwn.pl}. W oczywisty sposób znaczenie tego słowa nie wykazuje
niczego
na
korzyść
twierdzeń
Zamawiającego.
Odwołujący
mylnie
wpisał,
że dla oferowanego serwera o symbolu 7906D2G właściwe jest oznaczenie modelu
zawierające ciąg znaków „x240”, podczas gdy w rzeczywistości serwer o takim symbolu
występuje tylko dla modelu zawierającego ciąg znaków „x240”. Nie wiadomo w czym miałaby
się przejawiać „celowość”, czy „świadomość” działania Odwołującego, który od początku
wskazywał, że źródłem popełnionej pomyłki były dane otrzymane od IBM Polska. Z kolei
spółka ta potwierdziła to ponownie w oświadczeniu przedstawionym przez Odwołującego
w toku postępowania odwoławczego. Izba zważyła, że wyłącznie z tego powodu, że wiedza
o oznaczeniach serwerów produkcji IBM nie ma charakteru powszechnie dostępnej {czego
poniekąd dowodzi zarówno popełnienie omyłki przez Odwołującego, jak i brak wychwycenia
jej przez Zamawiającego}, omyłki ta nie ma przymiotu oczywistej. Z tego względu należy
zaliczyć ją do pojemnej kategorii tzw. innych omyłek z pkt 3 ust. 2 art. 87 pzp, w której
między innymi mieszczą się omyłki rachunkowe, pisarskie lub o mieszanym charakterze.
W myśl przywołanego przepisu należy poprawiać omyłki, jeżeli nie spowoduje to
istotnej zmiany treści oferty. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie nie przedstawił
żadnych konkretnych powodów, które przywiodły go do uznania, że poprawienie ciągu
znaków „x240” na „x220” stanowi istotną zmianę treści oferty Odwołującego. Zamiast tego
przedstawił ponownie generalne wypowiedzi doktryny, które są ze wszech miar słuszne,
a ponadto nie potwierdzają prawidłowości postępowania Zamawiającego. Nie ma
wątpliwości, że oferta Odwołującego, mimo omyłki, spełniłaby oczekiwania Zamawiającego,
gdyby w tej treści miała być przyjęta. Jednocześnie nie zaistniała sytuacja, że wskutek omyłki
treść oferty Odwołującego stała się rozbieżna z oczekiwaniami Zamawiającego. Wręcz
przeciwnie, paradoksem rozstrzyganej sprawy jest to, że w zakresie przedmiotowo istotnym,
czyli zaoferowania serwerów blade spełniających określone w s.i.w.z. parametry techniczne,
nawet
bez
poprawienia
omyłki
oferta
Odwołującego
odpowiada
oczekiwaniom
Zamawiającego co do liczby i mocy obliczeniowej procesorów, wielkości pamięci RAM, liczby
i pojemności dysków twardych itd. Chyba że przyjąć absurdalne założenie, które
zaprezentowali Zamawiający i Przystępujący na rozprawie, że ponieważ treścią oferty
Odwołującego jest nieistniejący serwer, zmianę na istniejące urządzenie należy uznać
za istotną zmianę treści oferty. W oczywisty sposób takie założenie oznaczałoby brak
możliwości poprawienia jakichkolwiek omyłek w danych identyfikujących przedmiot oferty,
jeżeli nie byłyby możliwe do stwierdzenia z łatwością przez każdego – nie byłyby oczywiste.
Zamawiający z braku argumentów przyjął zatem nieprawdopodobne i nie do udowodnienia
przez niego w okolicznościach sprawy założenie, że Odwołujący celowo złożył ofertę na
Sygn. akt KIO 1631/13
nieistniejący serwer, nieważne z jakiego powodu. Izba zważyła, że – jeżeli jakieś konkretne
okoliczności nie wskazują co innego – należy przyjąć założenie odwrotne, zgodnie z którym
wykonawcy składają oferty w dobrej wierze i na serio, z zamiarem zaoferowania świadczenia
we wszystkich elementach zgodnego z wymaganiami określonymi w opisie przedmiotu
zamówienia. Natomiast nie zawsze im się to udaje i wtedy obowiązkiem zamawiającego jest
rzetelne rozważnie możliwości zastosowania art. 87 ust. 2 pkt 3 pzp. Z niewiadomych
powodów Zamawiający, choć miał ku temu pełne możliwości, tego nie uczynił, odrzucając
ofertę Odwołującego pod pretekstem rzekomo niedopuszczalnej zmiany treści oferty.
Tymczasem dokonanie tej zmiany – z wykorzystaniem przysługującego ale i obligatoryjnego
narzędzia dostępnego w toku badania złożonych ofert – powinien zainicjować sam
Zamawiający, zawiadamiając Odwołującego o poprawieniu omyłki w oznaczeniu modelu.
Należy zauważyć, że paradoksalnie nieistnienie serwera o symbolu 7906D2G w ramach
oznaczenia modelu x240 potwierdza nieistotność popełnionej zaistniałej omyłki. Skoro
podany symbol 7906D2G jednoznacznie identyfikuje serwer o parametrach opisanych
formularzu cenowym, omyłka w rzeczywistości dotyczy błędnego wpisania ciągu znaków
„x240” zamiast „x220” w środku nazwy handlowej IBM Flex System Compute Node.
Na rozprawie nie pojawiły się dowody, które podważyły prezentowane przez Odwołującego –
już w wyjaśnieniach złożonych Zamawiającemu – twierdzenia, że serwer o symbolu
7906D2G, istnieje wyłącznie w ramach modelu oznaczeniu handlowym IBM Flex System
x220 Compute Node. Przede wszystkim potwierdził to również przedstawiciel producenta
IBM – IBM Polska, wprost wskazując w oświadczeniu z 11 lipca 2013 r., że dla modelu
serwera IBM Flex System x240 Compute Node nie istnieje serwer o symbolu 7906-D2G,
a ten symbol z kolei jednoznacznie identyfikuje typ serwera posiadający jako jednostkę
obliczeniową procesor Intel Xeon E5-2420 6C (1.9 GHz, 15 MB Cache 1333MHz, 95 W).
Izba zważyła, że złożony na rozprawie przez Przystępującego dowód w postaci tzw.
przewodnika po produkcie IBM Flex System x240 Compute Node nie tylko nie podważa
powyższych twierdzeń, ale je pośrednio potwierdza. W zamieszczonej tam tabeli
wyszczególniono 14 modeli standardowych o symbolach zawsze składających się z liczby
8737, przy czym jest również wśród nich model o symbolu 8737-N2x, dla którego przypisano
taki procesor, jak dla wskazanego w poz. 6 formularza cenowego modelu IBM Flex System
x240 Compute Node o symbolu 8737-N2G. Przy okazji potwierdza to prawidłowość, że
oznaczenie modelu odnosi się do „rodziny” serwerów, w której skład wchodzą typy serwerów
o zbliżonym, acz różnym symbolu, który z kolei identyfikuje urządzenie o konkretnej i
unikalnej konfiguracji sprzętowej. Ponadto w każdym przypadku model 8737 jest
wyposażony w procesor Intel Xeon E5-26xx, natomiast serwer o symbolu 7906-D2G ma
Sygn. akt KIO 1631/13
procesor Intel Xeon E5-2420. Uszło to uwadze Zamawiającemu w toku badania oferty
Odwołującego, gdyż również z tabeli załączonego do tej oferty broszury wynika, że model
IBM Flex System x240 Compute Node jest wyposażony w Intel Xeon E5-2600 Series
processor. Zgodnie z postanowieniami s.i.w.z. nie mógł być to zatem dokument
potwierdzający jakiekolwiek parametry zaoferowanego serwera blade o symbolu 7906-D2G,
wyposażonego w procesor Intel Xeon E5-2420 6C. Jednocześnie był to kolejny przyczynek
do powstania wątpliwości, że oznaczenie „x240” w przypadku tych serwerów może być
błędne.
Intencją ustawodawcy towarzyszącą wprowadzeniu art. 87 ust. 2 pkt 3 pzp było
zniwelowanie formalizmu występującego na gruncie ustawy pzp. W orzecznictwie Izby
podkreślono, że celem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego nie jest
dokonanie wyboru oferty najbardziej poprawnej formalnie, lecz dokonanie wyboru oferty
z najniższą ceną lub oferty przedstawiającej najkorzystniejszy bilans ceny i innych kryteriów
odnoszących się do przedmiotu namówienia (oferty najkorzystniejszej ekonomicznie). {vide
wyrok Izby z 23 marca 2011 r. (sygn. akt KIO 522/11)} Jednocześnie czynność poprawienia
oferty ma charakter obligatoryjny i Zamawiający nie miał prawa uchylić się od jej wykonania.
Zaniechanie przez Zamawiającego poprawienia omyłki uznać należy za działanie w sposób
oczywisty sprzeczne z prawem oraz jego własnym interesem (niesłusznie odrzucił ofertę,
która może być najkorzystniejsza ekonomicznie w świetle kryteriów oceny ofert wynikających
z s.i.w.z., które dodatkowo nie zapewnia wyboru oferty zgodnie z zasadami uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców. Jak to słusznie wskazano w wyroku z 13
stycznia 2012 r. (sygn. akt KIO 2810/11): [w] orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej
i sądów okręgowych przyjmuje się np. możliwość poprawiania treści oferty odnoszących się
bezpośrednio do ich essentialiae netogtii (np. w celu uniknięcia tzw. „kazusu lamp na
obwodnicy Wrocławia”, czyli odrzucania ofert z powodu drobnych błędów w ich treści).
Podobne stanowiska Izba zabrała w wyroku z 24 listopada 2010 r. (sygn. akt KIO 2490/10)
i w wyroku z 28 września 2010 r. (sygn. akt KIO 1978/10). W rozstrzyganej sprawie odmowa
poprawienia przez Zamawiającego omyłki w treści oferty Odwołującego – polegająca jedynie
na uzgodnieniu fragmentu oznaczenia modelu z symbolem i parametrami oferowanego
serwera, a zatem bez zmiany przedmiotu oferty i jej ceny – była zupełnie bezpodstawna.
W ocenie Izby zostały zatem spełnione wszystkie przesłanki wynikające z art. 87 ust.
1 pkt 3 pzp, zgodnie z którym Zamawiający miał obowiązek dokonania poprawienia
stwierdzonej przez siebie rozbieżności treści oferty Odwołującego z treścią s.i.w.z. jako innej
omyłki, niepowodującej istotnej zmiany treści złożonej oferty. W konsekwencji Zamawiający
ma również obowiązek wezwać Odwołującego w trybie art. 26 ust. 3 pzp do uzupełnienia
Sygn. akt KIO 1631/13
specyfikacji technicznej producenta na potwierdzenie spełniania przez oferowany w poz. 6
i 15 model serwera IBM Flex System x220 Compute Node o symbolu 7906-D2G.
Zamawiający dokonując poprzedniego wezwania nie był świadomy jaka jest w tym zakresie
treść złożonej oferty. W konsekwencji wezwał do potwierdzenia tych parametrów tylko
w zakresie wykraczającym ponad to, co błędnie uznał w broszurze dotyczącej modelu IBM
Flex System x240 Compute Node za odnoszące się do serwera o symbolu 7906-D2G.
W takim też zakresie zostały uzupełnione przez Odwołującego oświadczenia, który nie
zdecydował się na złożenie dokumentu wykraczającego – ściśle rzecz biorąc – ponad
wezwanie. W tych okolicznościach, przede wszystkim wobec tego, że rozstrzygnięcie tej
sprawy było konieczne dla uznania przez Zamawiającego właściwej treści oferty
Odwołującego, będzie to pierwsze wezwanie w tym zakresie.
Mając powyższe na uwadze, Izba stwierdziła, że naruszenie przez Zamawiającego
art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 pzp w zw. z art. 87 ust. 2 pkt 3, art. 26 ust. 3 i art. 87 ust. 1 ustawy
Prawo zamówień publicznych miało wpływ na wynik prowadzonego przez niego
postępowania o udzielenie zamówienia – i – działając na podstawie przepisów art. 192 ust.
1, 2 i ust. 3 pkt 1 tej ustawy – orzekła, jak w pkt 1 sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku
na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy pzp w związku z § 3 pkt 1 i 2 i § 5 ust. 2 pkt 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238) – obciążając
Zamawiającego tymi kosztami, na które złożył się wpis uiszczony przez Odwołującego oraz
jego uzasadnione koszty w postaci wynagrodzenia pełnomocnika, które uwzględniono,
w wysokości 3600 zł, na podstawie rachunku złożonego do zamknięcia rozprawy.
Przewodniczący:
…………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
