rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2013-06-20
rok: 2013
data dokumentu: 2013-06-20
rok: 2013
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO 1314/13
KIO 1314/13
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 20 czerwca 2013 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 3 czerwca 2013 r. przez
Otwarte Regionalne Sieci Szerokopasmowe Spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością
w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez Województwo Podkarpackie – Urząd
Marszałkowski Województwa Podkarpackiego w Rzeszowie
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: KT
Corporation w Korei, Daewoo International Corporation w Korei, Asseco Poland
Spółka
Akcyjna
w
Rzeszowie,
Warszawskie
Przedsiębiorstwo
Robót
Telekomunikacyjnych Spółka Akcyjna w Warszawie, BIATEL Telekomunikacja Spółka
Akcyjna w Warszawie, KBTO Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie, ,
zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 3 czerwca 2013 r. przez
Otwarte Regionalne Sieci Szerokopasmowe Spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością
w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez Województwo Podkarpackie – Urząd
Marszałkowski Województwa Podkarpackiego w Rzeszowie
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: KT
Corporation w Korei, Daewoo International Corporation w Korei, Asseco Poland
Spółka
Akcyjna
w
Rzeszowie,
Warszawskie
Przedsiębiorstwo
Robót
Telekomunikacyjnych Spółka Akcyjna w Warszawie, BIATEL Telekomunikacja Spółka
Akcyjna w Warszawie, KBTO Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie, ,
zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1.
oddala odwołanie
2. kosztami postępowania obciąża Otwarte Regionalne Sieci Szerokopasmowe Spółkę z
ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Otwarte
Regionalne Sieci Szerokopasmowe Spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością
w Warszawie tytułem wpisu od odwołania
2.2 zasądza od Otwartych Regionalnych Sieci Szerokopasmowych Spółki z
ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie na rzecz Województwa
Podkarpackiego – Urzędu Marszałkowskiego Województwa Podkarpackiego w
Rzeszowie kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy)
stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Rzeszowie.
………………………………
Sygn. akt: KIO 1314/13
Uzasadnienie
Zamawiający – Województwo Podkarpackie – Urząd Marszałkowski Województwa
Podkarpackiego – Rzeszowie – prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego pn. „Partnerstwo publiczno-prywatne dla przedsięwzięcia polegającego na
realizacji, utrzymaniu i zarządzaniu siecią szerokopasmową, jak również świadczeniu usług z
jej wykorzystaniem, w ramach projektu Sieć Szerokopasmowa Polski Wschodniej –
Województwo Podkarpackie”.
Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia
2004 roku – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 roku Nr 113, poz. 759 ze
zmianami), zwanej dalej ustawą Pzp.
W dniu 3 czerwca 2013 roku wykonawca Otwarte Regionalne Sieci Szerokopasmowe
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie (dalej: odwołujący) wniósł odwołanie
wobec treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, zarzucając zamawiającemu
1/ opisanie przedmiotu zamówienia w sposób niepełny, niejednoznaczny, mało
wyczerpujący, bez uwzględnienia wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ
na sporządzenie oferty, a także w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję;
2/ wyznaczenie zbyt krótkiego, nierealnego terminu realizacji całości sieci SSPW;
3/ uniemożliwienie skorzystania w praktyce z wniesienia zabezpieczenia należytego
wykonania umowy w formie gwarancji bankowej oraz ubezpieczeniowej;
4/ dokonanie opisu sposobu oceny ofert w ramach kryteriów i ustalenie kryteriów
oceny ofert w sposób utrudniający uczciwą konkurencję i nie prowadzący do wyboru oferty
najkorzystniejszej;
5/ przygotowanie projektu umowy o roboty budowlane w sposób naruszający przepisy
ustawy oraz Kodeksu cywilnego wskazane w odwołaniu.
Postanowieniom SIWZ odwołujący zarzucił naruszenie:
a)
art. 7 ust 1 oraz art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp poprzez dokonanie opisu
przedmiotu zamówienia w sposób niepełny, niejednoznaczny, mało wyczerpujący, bez
uwzględnienia wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie
oferty, a także w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję;
b) art. 7 ust. 1 oraz art. 29 ust. 2 ustawy Pzp poprzez ustalenie zbyt krótkiego terminu
realizacji całości sieci SSPW, uniemożliwiającego realizację umowy, a tym samym
utrudniającego dostęp do zamówienia i naruszającego zasadę uczciwej konkurencji;
c) art. 7 ust. 1 oraz art. 148 ust. 1 pkt 3 i 4 ustawy Pzp poprzez ustanowienie
wymagań dotyczących wniesienia zabezpieczenia należytego wykonania umowy w sposób
uniemożliwiający wniesienie przez wykonawcę zabezpieczenia w dopuszczalnych ustawą
formach gwarancji bankowej oraz gwarancji ubezpieczeniowej;
d) art. 7 ust. 1 w związku z art. 36 ust. 1 pkt 13 ustawy Pzp poprzez dokonanie opisu
sposobu oceny ofert w ramach kryteriów, wskazanych w uzasadnieniu niniejszego
odwołania, w sposób utrudniający uczciwą konkurencję, równe traktowanie oraz w sposób,
który nie prowadzi do wyboru oferty najkorzystniejszej;
e) art. 36 ust. 1 pkt 16 oraz art. 36 ust. 5 ustawy Pzp i w konsekwencji art. 353
1
Kc w
zw. z art. 14 i art. 139 ustawy Pzp, ponieważ wzór umowy zawiera otwarte i arbitralne
przesłanki doboru podwykonawców oraz odstąpienia od umowy, co skutkuje niemożliwością
skalkulowania ryzyka przez wykonawcę i może prowadzić do obciążenia wykonawcy
ryzykiem wynikającym z przyjęcia przez zamawiającego innej interpretacji postanowień
wzoru umowy niż przyjęta przez wykonawcę a zarazem świadczy o przekroczeniu przez
zamawiającego granicy swobody umów;
f) art. 36 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp i w konsekwencji art. 353 1 Kc w zw. z art. 14 i art.
139 ustawy Pzp, ponieważ wzór umowy nie zawiera jasnych, precyzyjnych postanowień w
odniesieniu do procedur dokonywania płatności oraz warunków wystawiania faktur VAT, co
skutkuje niemożliwością prawidłowego rozliczenia pomiędzy stronami i w rezultacie
pozbawia wykonawcy prawa do wynagrodzenia.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz o nakazanie zamawiającemu,
aby:
a.
zmienił treść SIWZ w sposób wskazany w uzasadnieniu odwołania,
b.
dokonaną zmianę SIWZ przekazał niezwłocznie wszystkim wykonawcom,
którym przekazano specyfikację istotnych warunków zamówienia,
c.
przedłużył termin składania ofert o czas niezbędny na wprowadzenie zmian w
ofertach, zgodnie z art. 38 ust. 6 ustawy Pzp.
Odwołujący podniósł, co następuje:
(i)
. W Dziale 2 Szczegółowego Opisu Przedmiotu Zamówienia (Załącznik 1 do
SIWZ - zwany dalej „SOPZ"), Rozdział 2.2.3, zamawiający opisał wymagania na
dopuszczalne rozwiązania alternatywne w zakresie sposobu dostarczenia sieci. zamawiający
wskazał m.in. następujące możliwości i wymagania:
Rozwiązanie alternatywne typu C
Zamawiający dopuszcza rozwiązania alternatywne w stosunku do modelu bazowego
w zakresie zapewnienia teletechnicznej kanalizacji 4-otworowej, polegające na przeniesieniu
własności na Zamawiającego dla sieci dystrybucyjnej niewspółbieżnej z siecią szkieletowa:
•
infrastruktury teletechnicznej składającej się z 1 rury RHDPE wypełnionej
mikrokanalizacją o pojemności minimum 4 mikrorurek. Możliwe jest pozyskanie kanalizacji
bez mikrorurek. Wykonawca odpowiada za ich wprowadzenie do rury rurociągu. Zamiast rury
RHDPE wypełnionej mikrorurkami dopuszcza się zastosowanie prefabrykowanej wiązki
mikrorur. Wymagane jest zapewnienie mikrorurek o parametrach umożliwiających
zabudowanie kablem światłowodowym o pojemności minimum 144J,
Rozwiązanie alternatywne typu D
Zamawiający dopuszcza rozwiązania alternatywne w stosunku do modelu bazowego
w zakresie: zapewnienia teletechnicznej kanalizacji 4-otworowej, polegające na ustanowieniu
na rzecz zamawiającego dzierżawy na warunkach IRU dla sieci dystrybucyjnej
niewspółbieżnej z siecią szkieletowa, a jeżeli będzie to możliwe wykonawca zapewni w
umowie dzierżawy prawo pierwokupu ustanowione na rzecz zamawiającego infrastruktury
teletechnicznej składającej się z 1 rury RHDPE wypełnionej mikrokanalizacją o pojemności
minimum 4 mikrorurek. Możliwe jest pozyskanie kanalizacji bez mikrorurek. Wykonawca
odpowiada za ich wprowadzenie do rurociągu. Zamiast rury RHDPE wypełnionej
mikrorurkami dopuszcza się zastosowanie prefabrykowanej wiązki mikrorur. Wymagane jest
zapewnienie
mikrorurek
o
parametrach
umożliwiających
zabudowanie
kablem
światłowodowym o pojemności minimum 144J.
Rozwiązanie alternatywne typu E
Zamawiający dopuszcza rozwiązania alternatywne w stosunku do modelu bazowego
w postaci wykonania łącznie do 60 km długości sieci z użyciem kabla światłowodowego
podwieszanego na podbudowie napowietrznej sieci energetycznej wyłącznie w sytuacjach,
gdy nie ma możliwości rozwiązania alternatywnego typu E nie jest dopuszczalne w relacjach
szkieletowych. Nie dopuszcza się mocowania kabli światłowodowych bezpośrednio do
przewodów fazowych.
Mając na uwadze przywołane wyżej postanowienia SOPZ odwołujący podniósł, iż
możliwość wykorzystania istniejącej infrastruktury doznała w rzeczywistości istotnego
ograniczenia. Przedmiotowe wymagania w stopniu znaczącym redukują możliwość
wykorzystania istniejącej infrastruktury teletechnicznej i stanowią naruszenie art. 29 ust. 1 i 2
ustawy poprzez sporządzenie opisu przedmiotu zamówienia przy nieuwzględnieniu
okoliczności mogącej mieć wpływ na sporządzenie oferty tj. treści Decyzji Komisji
Europejskiej K(2011)8121 dotyczącej pomocy państwa SA.33441 (2011/N), SA.33440
(2011/N), SA.33439 (2011/N), SA.33438 (2011/N) & SA 30851 (2011/N) Polska Projekt pt.
Sieć szerokopasmowa Polski Wschodniej skierowanej do państwa polskiego, a wskazującej
na konieczność wykorzystania dla realizacji projektu SSPW istniejącej infrastruktury. Budowa
sieci w oparciu o istniejące wymagania doprowadzi także do zaburzenia konkurencji
obszarze jej umiejscowienia i spowoduje powielenie infrastruktury istniejącej, a funkcjonalnie
równoważnej. Jest to całkowicie sprzeczne z ideą budowy sieci szerokopasmowej Polski
Wschodniej, jej finansowania z Funduszy Unii Europejskiej, a w konsekwencji grozi utratą
tego dofinansowania narażając Państwo Polskie na utratę wielomilionowych dotacji i
konieczność sfinansowania inwestycji w całości z własnych środków.
W przedmiotowym postępowaniu zamawiający stawia przed wykonawcą zadanie
polegające na budowie 2006 (dwa tysiące sześć) km sieci (zgodnie ze Studium
Wykonalności) w bardzo krótkim czasie - do 31 sierpnia 2015. Sam proces związany z
projektowaniem odcinków sieci zajmuje średnio od 9 do 18 miesięcy (przy czym jedne
relacje projektuje się krócej np. poza obszarami zurbanizowanymi, inne dłużej np. obszary
miejskie lub obszary rezerwatów), a jej budowa trwa średnio od kilku do 12 miesięcy (przy
założeniu braku utrudnień związanymi z warunkami pogodowymi). Powyższe dane
jednoznacznie wskazują, że realizacja projektu budowy sieci jest zadaniem bardzo ambitnym
i wymagającym optymalizacji czasowej i kosztowej na każdym z jej etapów. Jednym z
najważniejszych czynników pozwalających na skrócenie czasu realizacji przy jednoczesnym
zmniejszeniu kosztów jest wykorzystanie istniejącej infrastruktury operatorów którzy już
ponieśli czas i nakłady na jej realizację. W opinii odwołującego jest to najważniejszy czynnik
gwarantujący terminową realizację całego zadania.
Zgodnie z wymaganiami zawartymi w SOPZ, Rozdział 1.1 celem zamawiającego jest
budowa rurociągu kablowego w postaci 4 rur RHDPE 40/3,7 na wszystkich odcinkach sieci,
tj.:
■
sieci szkieletowej w której zostanie zainstalowany kabel o profilu 48J;
■
sieci dystrybucyjnej, w której zainstalowany zostanie kabel, który pozwoli
połączyć węzły szkieletowe z każdym przypisanym mu węzłem dystrybucyjnym ilością
włókien 12.
Zamawiający dodatkowo wprowadził pojęcie "sieci współbieżnej" rozumianej jako
pokrywanie się przebiegu sieci szkieletowej i dystrybucyjnej, która jest wynikiem przyjęcia
optymalnych (czasowo i przede wszystkim kosztowo) wariantów budowy sieci. Odwołujący
podkreślił, że dopuszczalność takiego modelu budowy sieci została zaakceptowana przez
zamawiającego poprzez jej zaprezentowanie w Studium Wykonalności. W tym wariancie
sieci zainstalowane zostaną dwa kable: jeden dla sieci szkieletowej, drugi dla sieci
dystrybucyjnej (na tych odcinkach sieci wolne pozostaną dwa otwory w rurociągu). Mimo
przyjęcia takiego modelu budowy sieci oraz posiadania pełnej wiedzy co do istniejących
zasobów na obszarze projektowanej sieci, zamawiający wprowadza zapisy o ograniczeniu
stosowania istniejącej infrastruktury, w postaci rurociągu mniejszego niż 4 rury RHDPE
40/3,7, tylko do sieci dystrybucyjnej nie współbieżnej ze szkieletowa. Wymóg ten nie
znajduje uzasadnienia względami technicznymi, ekonomicznymi czy jakościowymi - jedynie
prowadzi do wyeliminowania możliwości wykorzystania istniejącej infrastruktury.
Odwołujący wskazał, że zgodnie z opinią Krajowej Izby Gospodarczej Elektroniki i
Telekomunikacji ekwiwalentem czterech rur RHDPE jest jedna rura RHDPE wyposażona w
cztery mikrorury. Opinia ta jest zgodna z powszechnie przyjętą praktyką budowy tego typu
sieci. Odwołujący stoi na stanowisku, że rurociąg w postaci jednej rury HDPE 40/3,7, który
może zostać wyposażony w cztery mikrorury jest w pełni zgodny z założeniami projektu.
W związku z powyższym odwołujący wniósł o zmianę treści SIWZ w zakresie
wymagań zawartych w rozdziale 2.2.3 SOPZ, w taki sposób, aby były one zgodne z treścią
ww. Decyzji Komisji Europejskiej.
W szczególności zmiana powinna dotyczyć rozdziału 2.2.3 SOPZ w zakresie:
•
przesłanek wprowadzenia przez wykonawcę rozwiązań alternatywnych typu C
oraz D poprzez zlikwidowanie ograniczeń możliwości wykorzystania istniejącej infrastruktury
do odcinków sieci niewspółbieżnych z siecią szkieletową i w ten sposób dopuści do
wykorzystania rozwiązań alternatywnych w całej sieci:
•
przesłanek wprowadzenia przez wykonawcę rozwiązań alternatywnych typu E
poprzez zlikwidowanie ograniczeń możliwości wykorzystania istniejącej infrastruktury do
odcinków sieci niewspółbieżnych z siecią szkieletową oraz usunięcia limitu w postaci
„wykonania łącznie do 60 km długości sieci z użyciem kabla światłowodowego
podwieszanego na podbudowie napowietrznej sieci energetycznej wyłącznie w sytuacjach
gdy nie ma możliwości realizacji
Odwołujący podkreślił, że celem budowy sieci szerokopasmowej jest dostarczenie
określonych usług dla operatorów detalicznych. Realizacja tego celu jest możliwa w 100% z
wykorzystaniem istniejącej infrastruktury. Budowa sieci nie jest natomiast celem samym w
sobie. Wykorzystanie istniejącej infrastruktury możliwe jest przez każdego z wykonawców
biorących udział w postępowaniu.
W zakresie zarzutu dotyczącego terminu realizacji zamówienia odwołujący wskazał,
iż zarzut dotyczący zbyt krótkiego terminu realizacji zamówienia jest powiązany z
podniesionym wyżej zarzutem niezgodnego z przepisami ustawy opisu przedmiotu
zamówienia poprzez ograniczenie możliwości wykorzystania w czasie realizacji zamówienia
istniejącej infrastruktury.
Zgodnie z wymaganiem pkt IV SIWZ, realizacja całości sieci SSPW powinna zostać
bezwzględnie zakończona w nieprzekraczalnym terminie do dnia 31.08.2015r.
Jak już podnoszono wyżej możliwość wykorzystania w toku realizacji zamówienia
istniejącej infrastruktury operatorów doznała istotnego ograniczenia. Uniemożliwienie
wykonawcy skorzystania z takiego rozwiązania doprowadziło do sytuacji, w której realizacja
sieci SSPW w terminie żądanym przez zamawiającego jest, w ocenie odwołującego,
niemożliwa.
Termin realizacji sieci SSPW został przez zamawiającego zakreślony konkretną datą.
Już na dzień wniesienia niniejszego odwołania, ocena Odwołującego co do możliwości
dochowania terminu 31.08.2015r. na realizację całości sieci SSPW jest negatywna, jednak
może ona zostać zintensyfikowana przy uwzględnieniu dodatkowych aspektów takich jak:
-
możliwość przedłużenia terminu składania ofert w postępowaniu,
-
możliwość korzystania przez wykonawców ze środków ochrony prawnej m.in.
na czynność badania i oceny ofert,
-
konieczność dokonania przez Prezesa UZP kontroli uprzedniej postępowania.
Uwzględniając dodatkowo niezbędne procedury, umowa z wyłonionym wykonawcą
może zostać podpisana najwcześniej w III kwartale roku 2013. Wykonawca na Etap Budowy,
będzie miał okres 2 lat lub mniej. Przy niekonkurencyjnych wymaganiach określonych w
SIWZ, dotyczących braku możliwości skorzystania z istniejącej infrastruktury, wykorzystanie
zasobów istniejącej infrastruktury jest albo niemożliwe, albo nieopłacalne. Biorąc pod uwagę
dwa warunki łącznie, tj.: termin realizacji do 31 sierpnia 2015 oraz praktyczne wykluczenie
wykorzystania istniejącej infrastruktury, a także specyfikę regionu (dłuższy okres zimowy),
odwołujący uważa, iż realizacja zamówienia w zakładanym przez zamawiającego czasie jest
niemożliwa i grozi niezłożeniem oferty przez żadnego z wykonawców, utratą przeznaczonych
na budowę przedmiotowej sieci funduszy unijnych oraz - co najistotniejsze - skutkować
będzie niezmienioną sytuacją części społeczeństwa, które nadal i na długie lata pozostanie
w obszarze wykluczenia cyfrowego w wyjątkowo niekorzystnym ekonomicznie regionie
Polski.
W związku z powyższym odwołujący wniósł o zmianę postanowień SIWZ, poprzez
usunięcie wymagania „Realizacja całości sieci SSPW powinna zostać bezwzględnie
zakończona w nieprzekraczalnym terminie do dnia 31.08.2015 r." i wprowadzenie
następującego postanowienia: „Realizacja całości sieci SSPW powinna zostać bezwzględnie
zakończona w nieprzekraczalnym terminie do dnia 30.11.2015 r."
W zakresie zarzutu dotyczącego zabezpieczenia należytego wykonania umowy
odwołujący wskazał, że zamawiający w pkt XIII SIWZ pkt 9 i 11 oraz odpowiednio w § 13 ust.
4 i 7 Wzoru Umowy stanowiącego Załącznik nr 4 do SIWZ, sformułował następujące
wymagania dotyczące zabezpieczenia należytego wykonania umowy:
„W przypadku wniesienia zabezpieczenia w formie gwarancji bankowej lub
ubezpieczeniowej. Zamawiający dopuszcza, aby Wykonawca, sukcesywnie, przedłożył
najpierw gwarancję na okres do dnia, w którym upływa 30 Dni od Odbioru Końcowego (na
100% wartości zabezpieczenia), a następnie gwarancję na pozostały okres obowiązywania
Umowy (na 70% wartości zabezpieczenia), nie później niż 14 dni przed upływem terminu
ważności dotychczasowej gwarancji. Treść przedłożonej gwarancji, jako jedną z przesłanek
zatrzymania zabezpieczenia, wskazywać musi brak wniesienia zabezpieczenia na dalszy
okres obowiązywania Umowy nie później niż w terminie 14 dni przed upływem ważności
dotychczasowej gwarancji. Wykonawca zobowiązany jest do przedłożenia gwarancji
uwzględniającej wypłatę kwoty zabezpieczenia należytego wykonania umowy w przypadku
nieprzedłużenia gwarancji na kolejny okres i w takim przypadku Zamawiający będzie mógł
zrealizować gwarancję, zatrzymując wypłacone środki jako zabezpieczenie pieniężne
należytego wykonania Umowy." oraz
„Zamawiający zwolni 30% wartości wniesionego zabezpieczenie należytego
wykonania Umowy w terminie 30 Dni od dnia wykonania Etapu Budowy i uznania przez
Podmiot Publiczny tego Etapu za należycie wykonany, poprzez dokonanie Odbioru
Końcowego. Pozostała część zabezpieczenia zostanie zwolniona w terminie 30 Dni od daty
wykonania całości Umowy i uznania Przedsięwzięcia za należycie wykonane poprzez
podpisanie, w Dacie Zakończenia Przedsięwzięcia, bez zastrzeżeń, protokołu przekazania
Sieci. Jeżeli jednak Data Zakończenia Przedsięwzięcia; w wyniku wypowiedzenia lub
odstąpienia od Umowy, będzie przypadała przed upływem okresu rękojmi za wady, to 30%
wartości zabezpieczenia określonego w punkcie XIII.2 zabezpieczenia zostanie zwolnione
dopiero w terminie 30 Dni od dnia upływu okresu rękojmi za wady."
W niniejszym postępowaniu, zgodnie z pkt IV SIWZ, umowa o partnerstwie publiczno-
prywatnym będzie obowiązywała od dnia jej zawarcia do 31.12.2023 r., zaś realizacja całości
sieci SSPW powinna zostać zakończona w terminie do 31.08.2015 r.
Odwołujący zwrócił uwagę, iż wykonawca, który chciałby skorzystać z formie
gwarancji bankowej lub ubezpieczeniowej dla wniesienia zabezpieczenia należytego
wykonania umowy, nie ma możliwości spełnienia wymagań określonych w pkt XIII ppkt 9 i 11
SIWZ, albowiem instytucje bankowe oraz ubezpieczeniowe nie udzielają gwarancji
zabezpieczenia należytego wykonania umowy na tak długie, wymagane przez
zamawiającego okresy. O ile możliwe jest wniesienie 100% zabezpieczenia należytego
wykonania umowy na okres realizacji sieci SSPW, o tyle udzielenie przez bank bądź
towarzystwo ubezpieczeniowej gwarancji na pozostały okres obowiązywania umowy (ponad
8 lat !) nie jest możliwe do wyegzekwowania od gwaranta.
Zdaniem Odwołującego, ww. postanowienia SIWZ i Wzoru Umowy w rzeczywistości
uniemożliwiają wykonawcy skorzystanie z dopuszczalnych ustawą form wniesienia
zabezpieczenia tj. gwarancji bankowej oraz ubezpieczeniowej. Ponadto wymagania
zamawiającego mogą świadczyć o przekroczeniu granicy swobody umów poprzez
naruszenie zasad współżycia społecznego polegających na przerzuceniu na wykonawcę
nadmiernego ciężaru finansowania zamówienia. Mając na uwadze procentową wysokość
żądanego w SIWZ zabezpieczenia oraz wartość niniejszego zamówienia, należy przyjąć, iż
w istocie wysokość tego zabezpieczenia będzie wynosiła co najmniej kilka milionów złotych.
Przyjęcie opisanego w SIWZ mechanizmu wniesienia i utrzymywania zabezpieczenia
należytego wykonania umowy oznacza w konsekwencji zmuszenie wykonawcy do
wniesienia zabezpieczenia wyłącznie w formie pieniądza. Takie działanie wywołuje dwa
skutki, po pierwsze, zawęża w praktyce, niezgodnie z ustawą, formy wniesienia
zabezpieczenia do jednej - pieniądza, po drugie, oznacza konieczność „zamrożenia" przez
wykonawcę kwoty co najmniej kilku milionów złotych przez na okres ponad 8 lat!
W związku z powyższym odwołujący wniósł o modyfikację kwestionowanych
postanowień SIWZ i wzoru umowy poprzez dopuszczenie możliwości wniesienia
zabezpieczenia należytego wykonania umowy w formie gwarancji bankowej lub
ubezpieczeniowej, nieodwołalnie udzielonej przynajmniej na okres 12 (dwunastu) miesięcy,
przy czym w przypadku gwarancji udzielonej na czas krótszy niż okres obowiązywania
umowy, Wykonawca jest zobowiązany do przedstawienia Województwu na 30 (trzydzieści)
dni kalendarzowych przed wygaśnięciem takiej gwarancji bankowej lub ubezpieczeniowej,
stosownego aneksu lub nowej gwarancji/po ręczenia lub wniesienia odpowiedniego
zabezpieczenia w sposób oraz w formie przewidzianej przez SIWZ. Jednocześnie
uchybienie obowiązkowi utrzymywania ciągłości zabezpieczenia należytego wykonania
umowy będzie traktowane jako naruszenie postanowień umowy dające zamawiającemu
podstawę do realizacji roszczenia o wniesienie wymaganego Zabezpieczenia wykonania
umowy poprzez realizację gwarancji/poręczenia/ubezpieczenia należytego wykonania
umowy celem przeznaczenia i zatrzymania tych środków, jako pieniężne zabezpieczenie
należytego wykonania umowy.
W zakresie zarzutu dotyczącego kryteriów oceny ofert, kryterium 2 zał. nr 3 do SIWZ
– stopień wykorzystania istniejącej infrastruktury odwołujący podniósł, że w Kryterium 2
„Jakość i funkcjonalność oraz parametry techniczne i koszt utrzymania sieci dystrybucyjnej w
stosunku do poziomu modelu bazowego", pkt. 2.3 Załącznika nr 3 do SIWZ, w tabeli 1
zamawiający przypisał wagi oceny poszczególnych rodzajów infrastruktury, w tym istniejącej
infrastruktury. Wagi wykorzystywane są do oceny oferty - im wyższa waga przypisana do
danej infrastruktury tym większą ilość punktów uzyskuje oferta.
Zastosowanie wskaźnika 0,1875 dla typu infrastruktury typu C3 (przeniesienie praw
własności dla istniejącej infrastruktury składającej się z 1 rury RHDPE i instalacja 4
mikrorurek lub budowa kabla światłowodowego o wymaganej liczbie włókien w dzierżawionej
kanalizacji lub przeniesienie praw własności do istniejącego kabla światłowodowego o
wymaganej liczbie włókien) oznacza, że wartość tego rodzaju infrastruktury stanowi dla
Zamawiającego 18,75% wartości modelu bazowego (4 rur RHDPE 40/3,7). W rzeczywistości
(wg dostępnych danych rynkowych na podstawie zrealizowanych transakcji) koszty zakupu
tego rodzaju infrastruktury stanowią od 50 do 80% wartości kanalizacji dla modelu
bazowego. Zastosowanie przez zamawiającego wskaźnika 0.1875 dla infrastruktury typu C3
oznacza praktyczne wykluczenie tego rodzaju infrastruktury z ekonomicznego punktu
widzenia. Podobnie zaproponowane przez zamawiającego wskaźniki dla infrastruktury typu
Cl oraz C2 nie odzwierciedlają rynkowych relacji cen, co prowadzi do naruszenia zasad
dyrektywy Komisji UE.
Zastosowanie wskaźnika 0 dla typu infrastruktury typu D oraz E (Dzierżawa istniejącej
infrastruktury składającej się z 1 rury RHDPE i instalacja 4 mikrorurek lub zapewnienie kabla
światłowodowego o wymaganej liczbie włókien lub przeniesienie praw własności do
istniejącego kabla światłowodowego o wymaganej liczbie włókien oraz inne rozwiązania -
maksymalnie 60km (w tym sieci napowietrzne)) oznacza, że wartość tego rodzaju
infrastruktury stanowi dla zamawiającego 0% wartości modelu bazowego (4 rur RHDPE
40/3,7). W rzeczywistości (wg dostępnych danych rynkowych na podstawie zrealizowanych
transakcji) koszty zakupu tego rodzaju infrastruktury stanowią od 30 do 70% wartości
kanalizacji dla modelu bazowego. Zastosowanie przez zamawiającego wskaźnika 0 dla
infrastruktury typu D oraz E oznacza całkowite wykluczenie tego rodzaju infrastruktury z
ekonomicznego punktu widzenia.
Odwołujący podniósł, iż wprowadzanie w kryterium oceny ofert ww. wskaźnika 2.3
(załącznik nr 3 do SIWZ) powoduje, że partner prywatny, który w swojej ofercie założy
maksymalne wykorzystanie istniejących zasobów, co jest zgodne z motywem 108 Decyzji
KE oraz przyczyni się do powodzenia realizacji przedmiotowego zadania, będzie
dyskryminowany poprzez uzyskanie niższej oceny w porównaniu z partnerem, który nie
spełni takiego założenia.
W związku z powyższym odwołujący wniósł o modyfikację kryterium oceny ofert 2.3.
Załącznika nr 3 do SIWZ w sposób uwzględniający rynkowe różnice cen w sposób, który nie
będzie dyskryminować wykorzystania istniejącej infrastruktury, co jest niezgodne z celem
projektu, dla którego uzyskał on dofinansowanie z funduszy Unii Europejskiej.
Dodatkowo zamawiający, wiedząc, że rozliczenie Projektu budowy Sieci
Szerokopasmowej musi zostać dokonane w nieprzekraczalnym terminie końca 2015 roku,
powinien dołożyć wszelkich starań, aby prawdopodobieństwo zakończenia inwestycji z
sukcesem było jak najwyższe w oparciu o dostępne i racjonalnie nadające się do tego środki
(tu istniejąca infrastruktura). Nie jest bowiem środkiem do celu przyjęcie niemożliwych do
dotrzymania terminów i „rekompensowanie" ryzyk poprzez agresywne i restrykcyjne
schematy naliczania kar dla wykonawców. Przyjęty model partnerstwa publiczno-prywatnego
stawiać powinien za cel wspólną realizację inwestycji dla osiągnięcia ważnego celu
społecznego.
W zakresie kryterium 1 załącznika nr 3 do SIWZ – opłaty za umieszczenie urządzeń
w gruncie odwołujący podniósł, że zgodnie z Kryterium 1 Załącznika nr 3 do SIWZ
Szczegółowe kryteria oceny ofert, zamawiający pozostawia wykonawcy możliwość
zadeklarowania poziomu wydatków, które pokryje partner publiczny w fazie eksploatacji w
następujący sposób:
„wydatki związane z opłatami za umieszczenie urządzeń w pasie drogowym w
okresie eksploatacyjnym, skalkulowane na podstawie przepływów finansowych związanych z
projektem dla poszczególnych lat trwania umowy o PPP począwszy od roku kalendarzowego
następującego po roku w którym nastąpił końcowy odbiór robót do roku zakończenia umowy,
przy czym partner prywatny podaje w ofercie jaki procent (z przedziału 0-90%) tych
wydatków pokryje Zamawiający."
Zgodnie z art. 40 ustawy o drogach publicznych (Dz.U. 1985 nr 14 poz. 60)
maksymalna stawka za umieszczenie w pasie drogowym urządzeń infrastruktury technicznej
wynosi 200 zł za 1 m
2
zajmowanej przez infrastrukturę powierzchni za rok. Przekłada się na
stawkę 32 000 zł za 1 km umieszczonej infrastruktury (4 rurociągi HDPE o przekroju 040
ułożone jeden obok drugiego zajmują powierzchnię 0,16 m
2
(4x 0,04) co daje maksymalną
stawkę 32 zł za 1 metr bieżący oraz 32 000 zł za 1 km infrastruktury). Przy tym założeniu, w
przypadku wyboru opcji ponoszenia opłat za umieszczenie infrastruktury w pasie drogowym
w 100% przez partnera prywatnego, operator infrastruktury operujący siecią o długości 2 006
km, jak to opisano w SIWZ, ponosiłby maksymalną opłatę w wysokości 64 192 tys. zł, a
przez okres 8 lat poniósłby opłatę w wysokości 513 536 tys. zł. Kwota ta znacząco
przewyższa budżet zamawiającego. Odwołujący podniósł, że formuła prowadzonego
postępowania w oparciu o ustawę Prawo zamówień publicznych, a nie ustawę o koncesji na
roboty budowlane lub usługi, zakłada, że przychody jakie czerpał będzie wykonawca
(Operator Infrastruktury) będą znacząco niższe niż nakłady Podmiotu Publicznego na
budowę infrastruktury sieci (ponoszone na Etapie Budowy). Przyjęcie przez wykonawcę
całości opłat za umieszczenie w pasie drogowym urządzeń infrastruktury technicznej - co
umożliwia mu przyjęte przez zamawiającego kryterium oceny - oznacza konieczność
czerpania znacznych przychodów z fazy operowania siecią (tzw. Etap Operacyjny) tak, aby
pokryć powstałe zobowiązanie. Wysokość tych przychodów z jednej strony zaburzy przyjęte
uwarunkowania prawne co do prawidłowości prowadzonego postępowania, z drugiej zaś -
biorąc pod uwagę charakter projektu - jest niemożliwa do osiągnięcia (stosowne analizy
przeprowadzono w przygotowanym dla Projektu Studium Wykonalności).
Odwołujący wniósł o uchylenie Kryterium 1 Załącznika nr 3 do SIWZ oraz zmianę
wzoru umowy stanowiącego Załącznik nr 4 do SIWZ w taki sposób, aby ryzyko związane z
ponoszeniem opłat za umieszczenie urządzeń w pasach drogi leżało po stronie
zamawiającego.
W zakresie zarzutów względem postanowień wzoru umowy w sprawie zamówienia
publicznego odwołujący podniósł, iż zgodnie z § 20 ust. 2 wzoru umowy zamawiający
przewiduje obowiązek każdorazowego uzyskania pisemnej zgody podmiotu publicznego na
podwykonawcę. Umowa zawiera otwarty i arbitralny katalog przyczyn odmowy zgody na
osobę podwykonawcy, co może utrudniać odwołującemu dobór właściwych podwykonawców
do realizacji niniejszego zamówienia. Co więcej, w myśl § 28 ust. 5 wzoru, odwołujący
obowiązany jest ponosić koszty w sposób celowy, oszczędny i konkurencyjny, przez co
należy rozumieć kierowanie zapytań ofertowych do co najmniej trzech wykonawców lub
dostawców, o ile wartość zamówienia przekracza kwotę równowartości w złotych polskich 14
000 EUR. Postanowienie to niewątpliwie ogranicza odwołującego w doborze
podwykonawców i utrudnia wykonanie umowy w sprawie zamówienia. Brak dokonania zmian
przez zamawiającego spowoduje uniemożliwienie odwołującemu zbudowania struktury
podwykonawców zdolnych do realizacji zamówienia publicznego.
W związku z powyższym odwołujący wniósł o zmianę kwestionowanych postanowień
wzoru umowy poprzez wskazanie we wzorze umowy zamkniętego katalogu przesłanek
odmowy zgody na danego podwykonawcę, usunięcie z § 28 ust. 5 wzoru umowy
postanowienia: „przez co należy rozumieć kierowanie zapytań ofertowych do co najmniej
trzech dostawców lub wykonawców, o ile wartość zamówienia przekracza kwotę
równowartości w złotych polskich 14.000 EUR."
Odwołujący podniósł, iż wzór umowy zawiera braki w kluczowym obszarze, takim jak
warunki płatności. Paragraf 21 ust.2 wzoru umowy odnosi się do opisu przedmiotu
zamówienia w zakresie „procedur dokonywania płatności"). Tymczasem w OPZ próżno
szukać przedmiotowych postanowień.
Wzór umowy przewiduje, że szczegółowe warunki wystawiania faktur VAT z tytułu
realizacji przedmiotu umowy PPP zostaną określone przez zamawiającego w formie
polecenia, którego zmiana nie stanowi zmiany umowy PPP - § 21 ust. 13.
W ocenie odwołującego zamawiający zastrzega sobie prawo jednostronnego
kształtowania zobowiązań wykonawcy, co stoi w sprzeczności z art. 353
1
Kc, zgodnie z
którym strony zawierające umowę (a zatem nie jedna za stron po zawarciu umowy) mogą
ułożyć stosunek prawny według swego uznania, byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiały się
właściwości (naturze) stosunku, ustawie ani zasadom współżycia społecznego. Warunki
płatności stanowią jedno z najważniejszych postanowień umowy, rozstrzygają bowiem jak
długo wykonawca będzie musiał oczekiwać na zapłatę należnego mu wynagrodzenia i tym
samym jak długo będzie musiał kredytować zamawiającego. Powyższe przekłada na wprost
m.in. na koszt realizacji zamówienia, wynikający z kosztu pieniądza w czasie, jak i na ryzyko
wykonawcy związane z koniecznością uniesienia ciężaru finansowania zamówienia przez
określony czas. Brak szczegółowych postanowień w tym zakresie powoduje, że powyższy
koszt i ryzyko są po prostu niemożliwe do skalkulowania. Ponadto przyznane
zamawiającemu uprawnienie do jednostronnego ukształtowania warunków wystawiania
faktur VAT z tytułu realizacji przedmiotu Umowy PPP stanowi niewątpliwie nadmierne
uprzywilejowanie zamawiającego, naruszające zasady współżycia społecznego.
W związku z powyższym odwołujący wniósł o zmianę kwestionowanych postanowień
wzoru umowy poprzez precyzyjne wskazanie procedur dokonywania płatności, w
szczególności opisanie szczegółowych warunków wystawiania faktur VAT.
W § 47 ust. 1 wzoru umowy zamawiający zastrzegł prawo odstąpienia od umowy w
całości lub części w przypadku, gdy wykonawca narusza w sposób istotny postanowienia
umowy.
W ocenie odwołującego taki kształt postanowienia wzoru umowy oznacza bardzo
dużą arbitralność i swobodę decyzji zamawiającego co do odstąpienia od umowy.
Ponadto, w myśl § 47 ust. 5 wzoru umowy podmiot publiczny może odstąpić od
umowy w przypadku nieprzyznania dofinansowania unijnego, za zapłatą odstępnego w
wysokości 100 000 złotych, które to odstępne wyczerpuje roszczenia partnera prywatnego.
Zaś zgodnie z § 47 ust. 6 wzoru umowy w przypadku braku wykonania całości umowy do
31.08.2015 podmiot publiczny może odstąpić od umowy bez wyznaczenia dodatkowego
terminu.
Zdaniem odwołującego wskazane przesłanki odstąpienia od umowy świadczą o
przekroczeniu przez Zamawiającego granicy swobody umów poprzez naruszenie zasad
współżycia społecznego. W związku z powyższym odwołujący wniósł o zmianę
kwestionowanych postanowień wzoru umowy poprzez:
-
wskazanie we wzorze umowy zamkniętego katalogu istotnych naruszeń
postanowień umowy, mogących skutkować odstąpieniem od umowy w całości lub części,
-
usunięcie § 47 ust. 5 i 6 wzoru umowy.
Izba stwierdziła, że stan faktyczny przedstawiony w odwołaniu jest zgodny z
ustaleniami dokonanymi przez Izbę.
Izba zważyła, co następuje:
Odwołanie jest bezzasadne.
W pierwszej kolejności Izba uznała, że odwołujący jest uprawniony do wnoszenia
środków ochrony prawnej w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Izba nie uznała za zasadny zarzut naruszenia art. 7 ust 1 oraz art. 29 ust. 1 i 2
ustawy Pzp poprzez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób niepełny,
niejednoznaczny, mało wyczerpujący, bez uwzględnienia wszystkich wymagań i okoliczności
mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty, a także w sposób, który mógłby utrudniać
uczciwą konkurencję.
Pojęcie „opis przedmiotu zamówienia” występuje wyłącznie w treści specyfikacji
istotnych warunków zamówienia (art. 36 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp) oraz w drukach ZP-1 i ZP-
2. Sporządzanie opisu przedmiotu zamówienia należy do wyłącznych uprawnień oraz
obowiązków zamawiającego i jest jedną z najważniejszych czynności związanych z
przygotowaniem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, ponieważ wskazuje na
rzeczywiste potrzeby zamawiającego.
Zasady sporządzania opisu przedmiotu zamówienia zostały określone w art. 29-31
ustawy Pzp. Do opisu przedmiotu zamówienia stosuje się nazwy i kody określone we
Wspólnym Słowniku Zamówień. Opis przedmiotu zamówienia jest niezbędny dla
prawidłowego ustalenia wartości zamówienia, a w konsekwencji do zastosowania
właściwego trybu udzielenia zamówienia. Odzwierciedla on rzeczywiste potrzeby
zamawiającego, umożliwia wykonawcy obliczenie ceny oferty oraz, zgodnie z zasadą
równego traktowania wykonawców, zapewnia, że wszyscy wykonawcy rozumieją opis
przedmiotu zamówienia tak samo.
Przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za
pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie
wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty (art. 29 ust. 1 ustawy
Pzp).
Zamawiający nie może opisywać przedmiotu zamówienia w sposób, który mógłby
utrudniać uczciwą konkurencję (art. 29 ust. 2 ustawy Pzp). Postępowanie o udzielenie
zamówienia musi być prowadzone tak, aby nie prowadziło do wyłączenia bez uzasadnionej
przyczyny chociażby jednego wykonawcy z możliwości złożenia oferty, stwarzając
korzystniejszą sytuację pozostałym wykonawcom. Utrudnianiem uczciwej konkurencji będzie
opisanie przedmiotu zamówienia w sposób wskazujący na konkretny produkt, przy czym
produkt ten nie musi być nazwany przez zamawiającego, a wystarczy tylko, że użyte w tym
opisie cechy i parametry zostaną określone tak, aby mógł je spełnić tylko określony
wykonawca.
Zdaniem Izby odwołujący nie wykazał, by opis przedmiotu zamówienia dokonany w
przedmiotowym postępowaniu sporządzony został z naruszeniem zasad określonych w art.
29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp. Przedmiot zamówienia został opisany w sposób jednoznaczny i
wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając
wszystkie okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Argumentacja
odwołującego sprowadzała się w istocie do wskazywania, iż zamawiający naruszył uczciwą
konkurencję poprzez dopuszczenie rozwiązań alternatywnych w stosunku do rozwiązania
bazowego.
Zamawiający dowodził, iż wskazywał w dokumentacji postępowania, że bazowym
modelem realizacji inwestycji jest zaprojektowanie i wybudowanie nowego rurociągu
kablowego złożonego z 4 rur RHDPE 40/3,7 ułożonego w ziemi lub odpowiedniej 4-
otworowej kanalizacji wtórnej z rur RHDPE 32/2,9, co ma odzwierciedlenie zarówno w opisie
dopuszczalnych rozwiązań alternatywnych, jak i w kryterium oceny ofert.
Dla tak zaprojektowanej sieci najkorzystniejsze jest wykorzystanie istniejącej
infrastruktury w 100% odzwierciedlającej wymagania zamawiającego, a więc 4-otoworowy
rurociąg zastąpiony powinien zostać 4-otworowym rurociągiem. Zdaniem zamawiającego
będzie to miało istotne znaczenie w trakcie operowania siecią. Zamawiający podniósł, że 4
rury RHDPE dają zamawiającemu możliwość umieszczenia w każdej z nich 4 mikrorur, czyli
łącznie 16 mikrorur. Tym samym oczywiste jest, że 1 rura RHDPE z 4 mikrorurami nie jest
rozwiązaniem równoważnym dla 4 rur RHDPE.
Pomimo tej różnicy pod względem funkcjonalności każdego z tych rozwiązań,
zamawiający, chcąc umożliwić jak najszersze wykorzystanie istniejącej kanalizacji kablowej,
dopuścił rozwiązanie, które zapewni mu wprawdzie niższą funkcjonalność, ale też umożliwi
zwiększenie wykorzystanie istniejącej kanalizacji.
Argumentacja zamawiającego zasługuje na uwzględnienie. W ocenie Izby zamawiający
ma prawo opisać przedmiot zamówienia w sposób uwzględniający jego uzasadnione
potrzeby. To zamawiający jako gospodarz postępowania określa zakres zarówno
przedmiotowy, jak i podmiotowy, charakteryzujący cel jaki zamierza osiągnąć.
Izba stwierdza, że prawie nigdy nie jest możliwe opisanie przedmiotu zamówienia, który
w ten czy inny sposób nie uniemożliwia części wykonawców w ogóle złożenie oferty, a
niektórych stawia w uprzywilejowanej pozycji. Warunkiem nienaruszania konkurencji jest w
takim przypadku brak uniemożliwiania z góry niektórym podmiotom udziału w postępowaniu
bez uzasadnienia w obiektywnych potrzebach i interesach zamawiającego oraz brak sytuacji,
w której uprzywilejowanie danych wykonawców osiągnie rozmiary faktycznie przekreślające
jakąkolwiek konkurencję. W ocenie Izby żadna ze wskazanych okoliczności nie została przez
odwołującego się wykazana w sposób uzasadniający uwzględnienie zarzutu.
Jednocześnie Izba w pełni podziela stanowisko wyrażone w wyroku w sprawie o sygn.
akt KIO 2938/12, iż nie jest uprawniona do oceny zgodności działań i zaniechań
zamawiającego wyłącznie z przepisami ustawy Pzp i aktami wykonawczymi do tej ustawy.
Do kognicji Izby nie należy natomiast ocena zgodności opisu przedmiotu zamówienia z
decyzjami Komisji Europejskiej przyznającymi środki na realizację zadań.
Izba nie uwzględniła zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 oraz art. 29 ust. 2 ustawy Pzp
poprzez ustalenie zbyt krótkiego terminu realizacji całości sieci SSPW.
Zamawiający uzasadnił wymagany termin koniecznością zakończenia fazy budowlanej
projektu i rozliczenia środków dotacyjnych w nieprzekraczalnym terminie do końca 2015
roku.
Jak wskazała Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku o sygn. akt KIO 1422/11 zgodnie z
art 353
1
K.c. strony zawierające umowę mogą ułożyć stosunek prawny według swojego
uznania, byle jego treść lub cel nie sprzeciwiały się właściwości (naturze) stosunku, ustawie
albo zasadom współżycia społecznego. W przypadku zamówienia publicznego, to
zamawiający w sposób dyskrecjonalny kształtuje większość essentialiae i incidentaliae
negotii przygotowując własną siwz. Zasada swobody kontraktowania ze strony wykonawcy
nie zostaje w ten sposób ograniczona – przed terminem złożenia ofert może on składać
wszelkie propozycje co do kształtu i brzmienia postanowień umownych, które zamawiający
zgodnie z własnymi interesami zawsze może uwzględnić. Natomiast w przypadku, gdy
postanowienia takie wykonawcy nie odpowiadają, może do tego stosunku umownego – co
jest jego fundamentalnym uprawnieniem – w ogóle nie przystąpić (nie składać oferty w
postępowaniu). Ponadto przez składanie ofert w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego to wykonawca kształtuje część przyszłych postanowień umownych (w tym
zawsze cenę) i w ten sposób może dostosować swoją ofertę do warunków wykonania
zamówienia narzuconych przez zamawiającego, np. tak skalkulować cenę, aby w jej ramach
uwzględnić kompensację wszelkich ryzyk i obowiązków, które wynikają dla niego z umowy w
sprawie zamówienia.
Odwołujący się podnosząc, że przedmiotu zamówienia nie można zrealizować bez
uprzedniego wyznaczenia wykonawcy terminu na przygotowanie się do wykonania umowy
bierze pod uwagę jedynie własne możliwości Z faktu, że odwołujący się nie jest w stanie
obecnie sprostać warunkom, na jakich realizowany będzie przedmiot zamówienia, nie można
wywodzić, iż na rynku nie ma ani jednego podmiotu, który będzie w stanie wykonać
zamówienie zgodnie z oczekiwaniami zamawiającego. Do przedmiotowego postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosili przystąpienie wykonawcy, którzy akceptują
warunki wykonania zamówienia ustalone przez zamawiającego. Oznacza to, iż wymagany
termin 31 sierpnia 2015 roku jest dla niech terminem realnym, co czyni bezpodstawnym
zarzut naruszenia przez zamawiającego zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców.
Izba uznała za niezasadny zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 7 ust. 1 oraz art.
148 ust. 1 pkt 3 i 4 ustawy Pzp poprzez ustanowienie wymagań dotyczących wniesienia
zabezpieczenia należytego wykonania umowy w sposób uniemożliwiający wniesienie
zabezpieczenia w formach gwarancji bankowej oraz gwarancji ubezpieczeniowej.
Odwołujący złożył jako dowód pismo Banku Handlowego w Warszawie z dnia 14
czerwca 2013 roku, z którego wynika, że bank sporadycznie przygotowuje gwarancje
zabezpieczenia należytego wykonania zamówień publicznych z terminem przekraczającym 3
lata. Tym samym potwierdził, iż istnieje możliwość uzyskania takiego zabezpieczenia, co
samo w sobie czyni bezpodstawnym podniesiony zarzut. To, że uzyskanie takiej gwarancji
nie jest możliwe dla każdego podmiotu oraz jest uzależnione od uprzedniego
przeprowadzenia postępowania w zakresie potwierdzenia zdolności kredytowej, jak również
wiąże się ze znacznymi kosztami, nie oznacza, że dany podmiot nie jest w stanie takiego
zabezpieczenia uzyskać.
Powyższe wykazane zostało również przez zamawiającego, który złożył jako dowód
korespondencję z Getin Noble Bank SA w Rzeszowie. Wynika z niej, iż bank takich
gwarancji udziela po dokładnym przeanalizowaniu pod kątem zdolności kredytowej i
przedstawionych zabezpieczeń.
Izba nie uwzględniła zarzutów dotyczących kryteriów oceny ofert, tj. naruszenia art. 7
ust. 1 w związku z art. 36 ust. 1 pkt 13 poprzez dokonanie opisu sposobu oceny ofert w
ramach kryteriów w sposób utrudniający uczciwą konkurencję, równe traktowanie
wykonawców oraz który nie prowadzi do wyboru oferty najkorzystniejszej.
Zgodnie z art. 7 ust. 3 ustawy Pzp zamówienie może być udzielone wyłącznie
wykonawcy, który został wybrany zgodnie z jej przepisami, czyli wykonawcy, którego oferta
uznana została za najkorzystniejszą. Zgodnie z art. 91 ustawy Pzp wybór najkorzystniejszej
oferty następuje na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w specyfikacji istotnych
warunków zamówienia. Według ustawodawcy kryteriami oceny ofert są cena i inne kryteria
odnoszące się do przedmiotu zamówienia, w szczególności jakość, funkcjonalność,
parametry techniczne, zastosowanie najlepszych dostępnych technologii w zakresie
oddziaływania na środowisko, koszty eksploatacji, serwis, wpływ sposobu wykonania
zamówienia na rynek pracy w miejscu wykonywania zamówienia oraz termin wykonania
zamówienia (art. 91 ust. 2 ustawy). Zaznaczyć należy, iż wymienione w art. 91 ust. 2 ustawy
kryteria wyboru ofert – oczywiście pomijając obowiązkowe kryterium ceny – to jedynie
przykładowe kryteria i ich krąg nie jest zamknięty. Oznacza to, iż zamawiający może ustalić
również inne kryteria niż te określone ww. przepisie.
Stosownie do treści dyspozycji art. 91 ust. 3 ustawy Pzp, kryteria oceny ofert nie mogą
dotyczyć właściwości wykonawcy, a w szczególności jego wiarygodności ekonomicznej,
technicznej lub finansowej (z zastrzeżeniem usług wymienionych w art. 5 ust. 1 ustawy). Z
treści cyt. przepisu jednoznacznie wynika zatem, iż kryteria oceny ofert mogą dotyczyć tylko i
wyłącznie przedmiotu zamówienia.
Chociaż lista kryteriów nie jest listą wyczerpującą i zamawiający może określić własny
ich zestaw kryteriów, to jednak kryteria oceny ofert nie mogą być dowolne i uznaniowe ani
dawać zamawiającemu nieograniczonej swobody arbitralnego wyboru oferty. Kryteria muszą
być sformułowane obiektywie, odnosić się wyłącznie do przedmiotu zamówienia i należy je
stosować jednakowo wobec wszystkich oferentów.
W rozpoznawanym przypadku Izba nie dopatrzyła się naruszenia przez zamawiającego
przepisów ustawy Pzp. Zakwestionowane kryteria odpowiadają wskazanym wyżej
warunkom. Odwołujący zresztą nie przedstawił uzasadnienia dla podniesionego zarzutu,
oparł się natomiast na argumentowaniu, iż przyjęte kryteria oceny ofert są z jego punktu
widzenia nieekonomiczne. Tymczasem treść i konfiguracja kryteriów oceny ofert
przetargowych podyktowane być powinny interesami publicznymi, artykułowanymi jedynie
przez organizatora przetargu. W przypadku przetargów o zamówienia publiczne kryteria
wyboru ofert dobierane być muszą dla selekcji zapewniającej wybór rzeczywiście
najkorzystniejszej publicznie oferty zgodne z ewentualnie obowiązującymi w tym zakresie
przepisami, w szczególności ustawy o finansach publicznych. Kryteria wyboru oferty
najkorzystniejszej powinny mieć bezpośredni związek z ekonomicznymi interesami
zamawiającego, nie wykonawcy. Tak więc będą one pewnym przejawem zbilansowanych
interesów zamawiającego: w zależności od tego jaką wagę procentową przypisze cenie, a
jaką pozostałym kryteriom odnoszącym się do przedmiotu zamówienia, tak należy rozumieć
jego interesy ekonomiczne w danym zamówieniu.
Podstawą argumentacji odwołującego nie może być niezgodność kryteriów z decyzją
Komisji Europejskiej. W tym zakresie Izba podtrzymuje stanowisko wyrażone wyżej, przy
okazji rozpoznawania zarzutu dotyczącego opisu przedmiotu zamówienia.
Izba nie uwzględniła zarzutu naruszenia art. 36 ust. 1 pkt 16 oraz art. 36 ust. 5 ustawy
Pzp i w konsekwencji art. 353
1
K.c. w zw. z art. 14 i 139 ustawy Pzp poprzez określenie we
wzorcu umowy otwartych i arbitralnych przesłanek doboru podwykonawców.
Odwołujący zakwestionował zgodność z prawem § 28 ust. 5 wzorca umowy o treści:
Partner Prywatny zobowiązany jest poddać się kontroli i audytowi w zakresie prawidłowości
realizacji Umowy PPP i Przedsięwzięcia. Partner Prywatny zobowiązany jest ponosić koszty
w sposób celowy, oszczędny i konkurencyjny, przez co należy rozumieć kierowanie zapytań
ofertowych do co najmniej trzech dostawców lub wykonawców, o ile wartość zamówienia
przekracza kwotę równowartości w złotych polskich 14.000 EUR.
Izba nie dopatrzyła się w takim zapisie naruszenia któregokolwiek z obowiązujących
przepisów prawa. W tym zakresie Izba podtrzymuje argumentację wyrażoną wyżej przy
okazji rozpoznawania zarzutu dotyczącego wymaganego terminu realizacji zamówienia.
Odwołujący zakwestionował również treść § 20 ust. 2 wzorca umownego: Do
zawarcie przez Partnera Prywatnego umowy o roboty budowlane z Podwykonawcą robót
budowlanych wymagana jest zgoda Podmiotu Publicznego, z zastrzeżeniem ust. 12 poniżej.
Zgoda powinna zostać udzielona przez Podmiotu Publicznego na piśmie, pod rygorem
nieważności. Podmiot Publiczny uprawniony jest do zgłoszenia sprzeciwu wobec
zaproponowanego przez Partnera Prywatnego Podwykonawcy robót budowlanych w
szczególności, gdy z wiedzy Podmiotu Publicznego:
a) zaproponowany Podwykonawca robót budowlanych nie wykonał lub nienależycie
wykonał w przeszłości roboty budowlane/usługi na rzecz Podmiotu Publicznego,
w tym w szczególności związane z realizacją Sieci SSPW;
b) zaproponowany Podwykonawca robót budowlanych znajduje się w sytuacji
finansowej uprawdopodobniającej, iż nie będzie w stanie należycie i terminowo
wykonać powierzonych prac, co dotyczy w szczególności sytuacji, gdy znajduje
się w stanie upadłości, likwidacji lub stanie uzasadniającym złożenie wniosku o
ogłoszenie jego upadłości;
c) zaproponowany Podwykonawca robót budowlanych nie dysponuje zasobami
osobowymi lub technicznymi uprawdopodobniającymi należyte i terminowe
wykonanie powierzonych prac,
d) umowa z Podwykonawcą robót budowlanych zawierać będzie postanowienia
niezgodne z postanowieniami Umowy, w szczególności dotyczące wysokości
wynagrodzenia Podwykonawcy Budowlanego, z zastrzeżeniem ust. 8 poniżej.
3. Jeżeli Podmiot Publiczny, w terminie 14 dni od daty otrzymania od Partnera Prywatnego
umowy z Podwykonawcą robót budowlanych lub jej projektu, nie zgłosi na piśmie sprzeciwu
lub zastrzeżeń, uważa się, że wyraził zgodę na zawarcie umowy na takich warunkach.
Powyższe postanowienie umowne koresponduje z art. 647
1
§ 2 K.c., zgodnie z
którym do zawarcia przez wykonawcę umowy o roboty budowlane z podwykonawcą jest
wymagana zgoda inwestora. Jeżeli inwestor, w terminie 14 dni od przedstawienia mu przez
wykonawcę umowy z podwykonawcą lub jej projektu, wraz z częścią dokumentacji
dotyczącą wykonania robót określonych w umowie lub projekcie, nie zgłosi na piśmie
sprzeciwu lub zastrzeżeń, uważa się, że wyraził zgodę na zawarcie umowy. Zważyć należy,
że przepis ten nie zawiera żadnego, ani przykładowego, ani zamkniętego katalogu
przesłanek uprawniających inwestora do wyrażenia takiego sprzeciwu, a zatem zamawiający
w przedmiotowym postępowaniu i tak wyszedł naprzeciw oczekiwaniom wykonawców
formułując przykładowy katalog przesłanek wyrażenia sprzeciwu.
Jednocześnie należy zgodzić się z zamawiającym, iż kwestionowane postanowienia
umowy nie będą utrudniać wykonawcy doboru podwykonawców. Izba podziela stanowisko
Sądu Najwyższego z dnia 9 kwietnia 2008 roku sygn. akt CSK 492/07, w którym
stwierdzono, iż zgoda inwestora, o której mowa w art. 647
1
K.c. ma znaczenie jedynie dla
powstania jego odpowiedzialności (solidarnej) na podstawie art. 647
1
§ 5 K.c., a jej brak nie
wpływa na skuteczność umowy zawartej przez wykonawcę i podwykonawcę.
Izba pozostawiła bez rozpoznania zarzuty dotyczące § 21 ust. 13 i § 47 ust. 5 wzoru
umowy. W dniu 14 czerwca 2013 roku zamawiający zmodyfikował SIWZ w tym zakresie.
Wobec powyższego Izba nie może rozstrzygać przedmiotowego zarzutu. Odwołujący, o ile
nie zgadzał się z modyfikacją, mógł wnieść odwołanie wobec tej czynności zamawiającego.
Izba nie uwzględniła zarzutu dotyczącego § 47 ust. 1 wzoru umowy, gdzie
zamawiający zastrzegł prawo odstąpienia od umowy w całości lub części w przypadku, gdy
wykonawca narusza w sposób istotny postanowienia umowy oraz § 47 ust. 6 wzoru umowy,
w myśl którego, w przypadku braku wykonania całości umowy do 31.08.2015, podmiot
publiczny może odstąpić od umowy bez wyznaczenia dodatkowego terminu.
Izba nie dopatrzyła się naruszenia jakiegokolwiek z obowiązujących przepisów
prawnych. Zgodnie z art. 395 K.c. można zastrzec, że jednej lub obu stronom przysługiwać
będzie w ciągu oznaczonego terminu prawo odstąpienia od umowy. Prawo to wykonywa się
przez oświadczenie złożone drugiej stronie. Tym samym nie można zarzucić
zamawiającemu, iż formułując przesłanki odstąpienia we wzorze umowy dopuścił się
jakichkolwiek naruszeń. Należy zwrócić uwagę, że zamawiający sam dokonał ograniczenia
uprawnienia wynikającego z art. 395 K.c. określając, kiedy takie prawo będzie mu
przysługiwało. W postanowieniu § 47 ust. 2 wzoru umowy wskazano, że odstąpienie od
umowy możliwe jest wyłącznie w sytuacji, gdy wykonawca w sposób istotny narusza
postanowienia umowy, a nadto – wskazuje katalog przypadków, kiedy naruszenie umowy
należy uznać za istotne. Wyklucza to arbitralność i nieograniczoną swobodę zamawiającego
w tym zakresie.
Biorąc powyższe pod uwagę orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania.
………………………………………
1.
oddala odwołanie
2. kosztami postępowania obciąża Otwarte Regionalne Sieci Szerokopasmowe Spółkę z
ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Otwarte
Regionalne Sieci Szerokopasmowe Spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością
w Warszawie tytułem wpisu od odwołania
2.2 zasądza od Otwartych Regionalnych Sieci Szerokopasmowych Spółki z
ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie na rzecz Województwa
Podkarpackiego – Urzędu Marszałkowskiego Województwa Podkarpackiego w
Rzeszowie kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy)
stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Rzeszowie.
………………………………
Sygn. akt: KIO 1314/13
Uzasadnienie
Zamawiający – Województwo Podkarpackie – Urząd Marszałkowski Województwa
Podkarpackiego – Rzeszowie – prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego pn. „Partnerstwo publiczno-prywatne dla przedsięwzięcia polegającego na
realizacji, utrzymaniu i zarządzaniu siecią szerokopasmową, jak również świadczeniu usług z
jej wykorzystaniem, w ramach projektu Sieć Szerokopasmowa Polski Wschodniej –
Województwo Podkarpackie”.
Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia
2004 roku – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 roku Nr 113, poz. 759 ze
zmianami), zwanej dalej ustawą Pzp.
W dniu 3 czerwca 2013 roku wykonawca Otwarte Regionalne Sieci Szerokopasmowe
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie (dalej: odwołujący) wniósł odwołanie
wobec treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, zarzucając zamawiającemu
1/ opisanie przedmiotu zamówienia w sposób niepełny, niejednoznaczny, mało
wyczerpujący, bez uwzględnienia wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ
na sporządzenie oferty, a także w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję;
2/ wyznaczenie zbyt krótkiego, nierealnego terminu realizacji całości sieci SSPW;
3/ uniemożliwienie skorzystania w praktyce z wniesienia zabezpieczenia należytego
wykonania umowy w formie gwarancji bankowej oraz ubezpieczeniowej;
4/ dokonanie opisu sposobu oceny ofert w ramach kryteriów i ustalenie kryteriów
oceny ofert w sposób utrudniający uczciwą konkurencję i nie prowadzący do wyboru oferty
najkorzystniejszej;
5/ przygotowanie projektu umowy o roboty budowlane w sposób naruszający przepisy
ustawy oraz Kodeksu cywilnego wskazane w odwołaniu.
Postanowieniom SIWZ odwołujący zarzucił naruszenie:
a)
art. 7 ust 1 oraz art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp poprzez dokonanie opisu
przedmiotu zamówienia w sposób niepełny, niejednoznaczny, mało wyczerpujący, bez
uwzględnienia wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie
oferty, a także w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję;
b) art. 7 ust. 1 oraz art. 29 ust. 2 ustawy Pzp poprzez ustalenie zbyt krótkiego terminu
realizacji całości sieci SSPW, uniemożliwiającego realizację umowy, a tym samym
utrudniającego dostęp do zamówienia i naruszającego zasadę uczciwej konkurencji;
c) art. 7 ust. 1 oraz art. 148 ust. 1 pkt 3 i 4 ustawy Pzp poprzez ustanowienie
wymagań dotyczących wniesienia zabezpieczenia należytego wykonania umowy w sposób
uniemożliwiający wniesienie przez wykonawcę zabezpieczenia w dopuszczalnych ustawą
formach gwarancji bankowej oraz gwarancji ubezpieczeniowej;
d) art. 7 ust. 1 w związku z art. 36 ust. 1 pkt 13 ustawy Pzp poprzez dokonanie opisu
sposobu oceny ofert w ramach kryteriów, wskazanych w uzasadnieniu niniejszego
odwołania, w sposób utrudniający uczciwą konkurencję, równe traktowanie oraz w sposób,
który nie prowadzi do wyboru oferty najkorzystniejszej;
e) art. 36 ust. 1 pkt 16 oraz art. 36 ust. 5 ustawy Pzp i w konsekwencji art. 353
1
Kc w
zw. z art. 14 i art. 139 ustawy Pzp, ponieważ wzór umowy zawiera otwarte i arbitralne
przesłanki doboru podwykonawców oraz odstąpienia od umowy, co skutkuje niemożliwością
skalkulowania ryzyka przez wykonawcę i może prowadzić do obciążenia wykonawcy
ryzykiem wynikającym z przyjęcia przez zamawiającego innej interpretacji postanowień
wzoru umowy niż przyjęta przez wykonawcę a zarazem świadczy o przekroczeniu przez
zamawiającego granicy swobody umów;
f) art. 36 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp i w konsekwencji art. 353 1 Kc w zw. z art. 14 i art.
139 ustawy Pzp, ponieważ wzór umowy nie zawiera jasnych, precyzyjnych postanowień w
odniesieniu do procedur dokonywania płatności oraz warunków wystawiania faktur VAT, co
skutkuje niemożliwością prawidłowego rozliczenia pomiędzy stronami i w rezultacie
pozbawia wykonawcy prawa do wynagrodzenia.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz o nakazanie zamawiającemu,
aby:
a.
zmienił treść SIWZ w sposób wskazany w uzasadnieniu odwołania,
b.
dokonaną zmianę SIWZ przekazał niezwłocznie wszystkim wykonawcom,
którym przekazano specyfikację istotnych warunków zamówienia,
c.
przedłużył termin składania ofert o czas niezbędny na wprowadzenie zmian w
ofertach, zgodnie z art. 38 ust. 6 ustawy Pzp.
Odwołujący podniósł, co następuje:
(i)
. W Dziale 2 Szczegółowego Opisu Przedmiotu Zamówienia (Załącznik 1 do
SIWZ - zwany dalej „SOPZ"), Rozdział 2.2.3, zamawiający opisał wymagania na
dopuszczalne rozwiązania alternatywne w zakresie sposobu dostarczenia sieci. zamawiający
wskazał m.in. następujące możliwości i wymagania:
Rozwiązanie alternatywne typu C
Zamawiający dopuszcza rozwiązania alternatywne w stosunku do modelu bazowego
w zakresie zapewnienia teletechnicznej kanalizacji 4-otworowej, polegające na przeniesieniu
własności na Zamawiającego dla sieci dystrybucyjnej niewspółbieżnej z siecią szkieletowa:
•
infrastruktury teletechnicznej składającej się z 1 rury RHDPE wypełnionej
mikrokanalizacją o pojemności minimum 4 mikrorurek. Możliwe jest pozyskanie kanalizacji
bez mikrorurek. Wykonawca odpowiada za ich wprowadzenie do rury rurociągu. Zamiast rury
RHDPE wypełnionej mikrorurkami dopuszcza się zastosowanie prefabrykowanej wiązki
mikrorur. Wymagane jest zapewnienie mikrorurek o parametrach umożliwiających
zabudowanie kablem światłowodowym o pojemności minimum 144J,
Rozwiązanie alternatywne typu D
Zamawiający dopuszcza rozwiązania alternatywne w stosunku do modelu bazowego
w zakresie: zapewnienia teletechnicznej kanalizacji 4-otworowej, polegające na ustanowieniu
na rzecz zamawiającego dzierżawy na warunkach IRU dla sieci dystrybucyjnej
niewspółbieżnej z siecią szkieletowa, a jeżeli będzie to możliwe wykonawca zapewni w
umowie dzierżawy prawo pierwokupu ustanowione na rzecz zamawiającego infrastruktury
teletechnicznej składającej się z 1 rury RHDPE wypełnionej mikrokanalizacją o pojemności
minimum 4 mikrorurek. Możliwe jest pozyskanie kanalizacji bez mikrorurek. Wykonawca
odpowiada za ich wprowadzenie do rurociągu. Zamiast rury RHDPE wypełnionej
mikrorurkami dopuszcza się zastosowanie prefabrykowanej wiązki mikrorur. Wymagane jest
zapewnienie
mikrorurek
o
parametrach
umożliwiających
zabudowanie
kablem
światłowodowym o pojemności minimum 144J.
Rozwiązanie alternatywne typu E
Zamawiający dopuszcza rozwiązania alternatywne w stosunku do modelu bazowego
w postaci wykonania łącznie do 60 km długości sieci z użyciem kabla światłowodowego
podwieszanego na podbudowie napowietrznej sieci energetycznej wyłącznie w sytuacjach,
gdy nie ma możliwości rozwiązania alternatywnego typu E nie jest dopuszczalne w relacjach
szkieletowych. Nie dopuszcza się mocowania kabli światłowodowych bezpośrednio do
przewodów fazowych.
Mając na uwadze przywołane wyżej postanowienia SOPZ odwołujący podniósł, iż
możliwość wykorzystania istniejącej infrastruktury doznała w rzeczywistości istotnego
ograniczenia. Przedmiotowe wymagania w stopniu znaczącym redukują możliwość
wykorzystania istniejącej infrastruktury teletechnicznej i stanowią naruszenie art. 29 ust. 1 i 2
ustawy poprzez sporządzenie opisu przedmiotu zamówienia przy nieuwzględnieniu
okoliczności mogącej mieć wpływ na sporządzenie oferty tj. treści Decyzji Komisji
Europejskiej K(2011)8121 dotyczącej pomocy państwa SA.33441 (2011/N), SA.33440
(2011/N), SA.33439 (2011/N), SA.33438 (2011/N) & SA 30851 (2011/N) Polska Projekt pt.
Sieć szerokopasmowa Polski Wschodniej skierowanej do państwa polskiego, a wskazującej
na konieczność wykorzystania dla realizacji projektu SSPW istniejącej infrastruktury. Budowa
sieci w oparciu o istniejące wymagania doprowadzi także do zaburzenia konkurencji
obszarze jej umiejscowienia i spowoduje powielenie infrastruktury istniejącej, a funkcjonalnie
równoważnej. Jest to całkowicie sprzeczne z ideą budowy sieci szerokopasmowej Polski
Wschodniej, jej finansowania z Funduszy Unii Europejskiej, a w konsekwencji grozi utratą
tego dofinansowania narażając Państwo Polskie na utratę wielomilionowych dotacji i
konieczność sfinansowania inwestycji w całości z własnych środków.
W przedmiotowym postępowaniu zamawiający stawia przed wykonawcą zadanie
polegające na budowie 2006 (dwa tysiące sześć) km sieci (zgodnie ze Studium
Wykonalności) w bardzo krótkim czasie - do 31 sierpnia 2015. Sam proces związany z
projektowaniem odcinków sieci zajmuje średnio od 9 do 18 miesięcy (przy czym jedne
relacje projektuje się krócej np. poza obszarami zurbanizowanymi, inne dłużej np. obszary
miejskie lub obszary rezerwatów), a jej budowa trwa średnio od kilku do 12 miesięcy (przy
założeniu braku utrudnień związanymi z warunkami pogodowymi). Powyższe dane
jednoznacznie wskazują, że realizacja projektu budowy sieci jest zadaniem bardzo ambitnym
i wymagającym optymalizacji czasowej i kosztowej na każdym z jej etapów. Jednym z
najważniejszych czynników pozwalających na skrócenie czasu realizacji przy jednoczesnym
zmniejszeniu kosztów jest wykorzystanie istniejącej infrastruktury operatorów którzy już
ponieśli czas i nakłady na jej realizację. W opinii odwołującego jest to najważniejszy czynnik
gwarantujący terminową realizację całego zadania.
Zgodnie z wymaganiami zawartymi w SOPZ, Rozdział 1.1 celem zamawiającego jest
budowa rurociągu kablowego w postaci 4 rur RHDPE 40/3,7 na wszystkich odcinkach sieci,
tj.:
■
sieci szkieletowej w której zostanie zainstalowany kabel o profilu 48J;
■
sieci dystrybucyjnej, w której zainstalowany zostanie kabel, który pozwoli
połączyć węzły szkieletowe z każdym przypisanym mu węzłem dystrybucyjnym ilością
włókien 12.
Zamawiający dodatkowo wprowadził pojęcie "sieci współbieżnej" rozumianej jako
pokrywanie się przebiegu sieci szkieletowej i dystrybucyjnej, która jest wynikiem przyjęcia
optymalnych (czasowo i przede wszystkim kosztowo) wariantów budowy sieci. Odwołujący
podkreślił, że dopuszczalność takiego modelu budowy sieci została zaakceptowana przez
zamawiającego poprzez jej zaprezentowanie w Studium Wykonalności. W tym wariancie
sieci zainstalowane zostaną dwa kable: jeden dla sieci szkieletowej, drugi dla sieci
dystrybucyjnej (na tych odcinkach sieci wolne pozostaną dwa otwory w rurociągu). Mimo
przyjęcia takiego modelu budowy sieci oraz posiadania pełnej wiedzy co do istniejących
zasobów na obszarze projektowanej sieci, zamawiający wprowadza zapisy o ograniczeniu
stosowania istniejącej infrastruktury, w postaci rurociągu mniejszego niż 4 rury RHDPE
40/3,7, tylko do sieci dystrybucyjnej nie współbieżnej ze szkieletowa. Wymóg ten nie
znajduje uzasadnienia względami technicznymi, ekonomicznymi czy jakościowymi - jedynie
prowadzi do wyeliminowania możliwości wykorzystania istniejącej infrastruktury.
Odwołujący wskazał, że zgodnie z opinią Krajowej Izby Gospodarczej Elektroniki i
Telekomunikacji ekwiwalentem czterech rur RHDPE jest jedna rura RHDPE wyposażona w
cztery mikrorury. Opinia ta jest zgodna z powszechnie przyjętą praktyką budowy tego typu
sieci. Odwołujący stoi na stanowisku, że rurociąg w postaci jednej rury HDPE 40/3,7, który
może zostać wyposażony w cztery mikrorury jest w pełni zgodny z założeniami projektu.
W związku z powyższym odwołujący wniósł o zmianę treści SIWZ w zakresie
wymagań zawartych w rozdziale 2.2.3 SOPZ, w taki sposób, aby były one zgodne z treścią
ww. Decyzji Komisji Europejskiej.
W szczególności zmiana powinna dotyczyć rozdziału 2.2.3 SOPZ w zakresie:
•
przesłanek wprowadzenia przez wykonawcę rozwiązań alternatywnych typu C
oraz D poprzez zlikwidowanie ograniczeń możliwości wykorzystania istniejącej infrastruktury
do odcinków sieci niewspółbieżnych z siecią szkieletową i w ten sposób dopuści do
wykorzystania rozwiązań alternatywnych w całej sieci:
•
przesłanek wprowadzenia przez wykonawcę rozwiązań alternatywnych typu E
poprzez zlikwidowanie ograniczeń możliwości wykorzystania istniejącej infrastruktury do
odcinków sieci niewspółbieżnych z siecią szkieletową oraz usunięcia limitu w postaci
„wykonania łącznie do 60 km długości sieci z użyciem kabla światłowodowego
podwieszanego na podbudowie napowietrznej sieci energetycznej wyłącznie w sytuacjach
gdy nie ma możliwości realizacji
Odwołujący podkreślił, że celem budowy sieci szerokopasmowej jest dostarczenie
określonych usług dla operatorów detalicznych. Realizacja tego celu jest możliwa w 100% z
wykorzystaniem istniejącej infrastruktury. Budowa sieci nie jest natomiast celem samym w
sobie. Wykorzystanie istniejącej infrastruktury możliwe jest przez każdego z wykonawców
biorących udział w postępowaniu.
W zakresie zarzutu dotyczącego terminu realizacji zamówienia odwołujący wskazał,
iż zarzut dotyczący zbyt krótkiego terminu realizacji zamówienia jest powiązany z
podniesionym wyżej zarzutem niezgodnego z przepisami ustawy opisu przedmiotu
zamówienia poprzez ograniczenie możliwości wykorzystania w czasie realizacji zamówienia
istniejącej infrastruktury.
Zgodnie z wymaganiem pkt IV SIWZ, realizacja całości sieci SSPW powinna zostać
bezwzględnie zakończona w nieprzekraczalnym terminie do dnia 31.08.2015r.
Jak już podnoszono wyżej możliwość wykorzystania w toku realizacji zamówienia
istniejącej infrastruktury operatorów doznała istotnego ograniczenia. Uniemożliwienie
wykonawcy skorzystania z takiego rozwiązania doprowadziło do sytuacji, w której realizacja
sieci SSPW w terminie żądanym przez zamawiającego jest, w ocenie odwołującego,
niemożliwa.
Termin realizacji sieci SSPW został przez zamawiającego zakreślony konkretną datą.
Już na dzień wniesienia niniejszego odwołania, ocena Odwołującego co do możliwości
dochowania terminu 31.08.2015r. na realizację całości sieci SSPW jest negatywna, jednak
może ona zostać zintensyfikowana przy uwzględnieniu dodatkowych aspektów takich jak:
-
możliwość przedłużenia terminu składania ofert w postępowaniu,
-
możliwość korzystania przez wykonawców ze środków ochrony prawnej m.in.
na czynność badania i oceny ofert,
-
konieczność dokonania przez Prezesa UZP kontroli uprzedniej postępowania.
Uwzględniając dodatkowo niezbędne procedury, umowa z wyłonionym wykonawcą
może zostać podpisana najwcześniej w III kwartale roku 2013. Wykonawca na Etap Budowy,
będzie miał okres 2 lat lub mniej. Przy niekonkurencyjnych wymaganiach określonych w
SIWZ, dotyczących braku możliwości skorzystania z istniejącej infrastruktury, wykorzystanie
zasobów istniejącej infrastruktury jest albo niemożliwe, albo nieopłacalne. Biorąc pod uwagę
dwa warunki łącznie, tj.: termin realizacji do 31 sierpnia 2015 oraz praktyczne wykluczenie
wykorzystania istniejącej infrastruktury, a także specyfikę regionu (dłuższy okres zimowy),
odwołujący uważa, iż realizacja zamówienia w zakładanym przez zamawiającego czasie jest
niemożliwa i grozi niezłożeniem oferty przez żadnego z wykonawców, utratą przeznaczonych
na budowę przedmiotowej sieci funduszy unijnych oraz - co najistotniejsze - skutkować
będzie niezmienioną sytuacją części społeczeństwa, które nadal i na długie lata pozostanie
w obszarze wykluczenia cyfrowego w wyjątkowo niekorzystnym ekonomicznie regionie
Polski.
W związku z powyższym odwołujący wniósł o zmianę postanowień SIWZ, poprzez
usunięcie wymagania „Realizacja całości sieci SSPW powinna zostać bezwzględnie
zakończona w nieprzekraczalnym terminie do dnia 31.08.2015 r." i wprowadzenie
następującego postanowienia: „Realizacja całości sieci SSPW powinna zostać bezwzględnie
zakończona w nieprzekraczalnym terminie do dnia 30.11.2015 r."
W zakresie zarzutu dotyczącego zabezpieczenia należytego wykonania umowy
odwołujący wskazał, że zamawiający w pkt XIII SIWZ pkt 9 i 11 oraz odpowiednio w § 13 ust.
4 i 7 Wzoru Umowy stanowiącego Załącznik nr 4 do SIWZ, sformułował następujące
wymagania dotyczące zabezpieczenia należytego wykonania umowy:
„W przypadku wniesienia zabezpieczenia w formie gwarancji bankowej lub
ubezpieczeniowej. Zamawiający dopuszcza, aby Wykonawca, sukcesywnie, przedłożył
najpierw gwarancję na okres do dnia, w którym upływa 30 Dni od Odbioru Końcowego (na
100% wartości zabezpieczenia), a następnie gwarancję na pozostały okres obowiązywania
Umowy (na 70% wartości zabezpieczenia), nie później niż 14 dni przed upływem terminu
ważności dotychczasowej gwarancji. Treść przedłożonej gwarancji, jako jedną z przesłanek
zatrzymania zabezpieczenia, wskazywać musi brak wniesienia zabezpieczenia na dalszy
okres obowiązywania Umowy nie później niż w terminie 14 dni przed upływem ważności
dotychczasowej gwarancji. Wykonawca zobowiązany jest do przedłożenia gwarancji
uwzględniającej wypłatę kwoty zabezpieczenia należytego wykonania umowy w przypadku
nieprzedłużenia gwarancji na kolejny okres i w takim przypadku Zamawiający będzie mógł
zrealizować gwarancję, zatrzymując wypłacone środki jako zabezpieczenie pieniężne
należytego wykonania Umowy." oraz
„Zamawiający zwolni 30% wartości wniesionego zabezpieczenie należytego
wykonania Umowy w terminie 30 Dni od dnia wykonania Etapu Budowy i uznania przez
Podmiot Publiczny tego Etapu za należycie wykonany, poprzez dokonanie Odbioru
Końcowego. Pozostała część zabezpieczenia zostanie zwolniona w terminie 30 Dni od daty
wykonania całości Umowy i uznania Przedsięwzięcia za należycie wykonane poprzez
podpisanie, w Dacie Zakończenia Przedsięwzięcia, bez zastrzeżeń, protokołu przekazania
Sieci. Jeżeli jednak Data Zakończenia Przedsięwzięcia; w wyniku wypowiedzenia lub
odstąpienia od Umowy, będzie przypadała przed upływem okresu rękojmi za wady, to 30%
wartości zabezpieczenia określonego w punkcie XIII.2 zabezpieczenia zostanie zwolnione
dopiero w terminie 30 Dni od dnia upływu okresu rękojmi za wady."
W niniejszym postępowaniu, zgodnie z pkt IV SIWZ, umowa o partnerstwie publiczno-
prywatnym będzie obowiązywała od dnia jej zawarcia do 31.12.2023 r., zaś realizacja całości
sieci SSPW powinna zostać zakończona w terminie do 31.08.2015 r.
Odwołujący zwrócił uwagę, iż wykonawca, który chciałby skorzystać z formie
gwarancji bankowej lub ubezpieczeniowej dla wniesienia zabezpieczenia należytego
wykonania umowy, nie ma możliwości spełnienia wymagań określonych w pkt XIII ppkt 9 i 11
SIWZ, albowiem instytucje bankowe oraz ubezpieczeniowe nie udzielają gwarancji
zabezpieczenia należytego wykonania umowy na tak długie, wymagane przez
zamawiającego okresy. O ile możliwe jest wniesienie 100% zabezpieczenia należytego
wykonania umowy na okres realizacji sieci SSPW, o tyle udzielenie przez bank bądź
towarzystwo ubezpieczeniowej gwarancji na pozostały okres obowiązywania umowy (ponad
8 lat !) nie jest możliwe do wyegzekwowania od gwaranta.
Zdaniem Odwołującego, ww. postanowienia SIWZ i Wzoru Umowy w rzeczywistości
uniemożliwiają wykonawcy skorzystanie z dopuszczalnych ustawą form wniesienia
zabezpieczenia tj. gwarancji bankowej oraz ubezpieczeniowej. Ponadto wymagania
zamawiającego mogą świadczyć o przekroczeniu granicy swobody umów poprzez
naruszenie zasad współżycia społecznego polegających na przerzuceniu na wykonawcę
nadmiernego ciężaru finansowania zamówienia. Mając na uwadze procentową wysokość
żądanego w SIWZ zabezpieczenia oraz wartość niniejszego zamówienia, należy przyjąć, iż
w istocie wysokość tego zabezpieczenia będzie wynosiła co najmniej kilka milionów złotych.
Przyjęcie opisanego w SIWZ mechanizmu wniesienia i utrzymywania zabezpieczenia
należytego wykonania umowy oznacza w konsekwencji zmuszenie wykonawcy do
wniesienia zabezpieczenia wyłącznie w formie pieniądza. Takie działanie wywołuje dwa
skutki, po pierwsze, zawęża w praktyce, niezgodnie z ustawą, formy wniesienia
zabezpieczenia do jednej - pieniądza, po drugie, oznacza konieczność „zamrożenia" przez
wykonawcę kwoty co najmniej kilku milionów złotych przez na okres ponad 8 lat!
W związku z powyższym odwołujący wniósł o modyfikację kwestionowanych
postanowień SIWZ i wzoru umowy poprzez dopuszczenie możliwości wniesienia
zabezpieczenia należytego wykonania umowy w formie gwarancji bankowej lub
ubezpieczeniowej, nieodwołalnie udzielonej przynajmniej na okres 12 (dwunastu) miesięcy,
przy czym w przypadku gwarancji udzielonej na czas krótszy niż okres obowiązywania
umowy, Wykonawca jest zobowiązany do przedstawienia Województwu na 30 (trzydzieści)
dni kalendarzowych przed wygaśnięciem takiej gwarancji bankowej lub ubezpieczeniowej,
stosownego aneksu lub nowej gwarancji/po ręczenia lub wniesienia odpowiedniego
zabezpieczenia w sposób oraz w formie przewidzianej przez SIWZ. Jednocześnie
uchybienie obowiązkowi utrzymywania ciągłości zabezpieczenia należytego wykonania
umowy będzie traktowane jako naruszenie postanowień umowy dające zamawiającemu
podstawę do realizacji roszczenia o wniesienie wymaganego Zabezpieczenia wykonania
umowy poprzez realizację gwarancji/poręczenia/ubezpieczenia należytego wykonania
umowy celem przeznaczenia i zatrzymania tych środków, jako pieniężne zabezpieczenie
należytego wykonania umowy.
W zakresie zarzutu dotyczącego kryteriów oceny ofert, kryterium 2 zał. nr 3 do SIWZ
– stopień wykorzystania istniejącej infrastruktury odwołujący podniósł, że w Kryterium 2
„Jakość i funkcjonalność oraz parametry techniczne i koszt utrzymania sieci dystrybucyjnej w
stosunku do poziomu modelu bazowego", pkt. 2.3 Załącznika nr 3 do SIWZ, w tabeli 1
zamawiający przypisał wagi oceny poszczególnych rodzajów infrastruktury, w tym istniejącej
infrastruktury. Wagi wykorzystywane są do oceny oferty - im wyższa waga przypisana do
danej infrastruktury tym większą ilość punktów uzyskuje oferta.
Zastosowanie wskaźnika 0,1875 dla typu infrastruktury typu C3 (przeniesienie praw
własności dla istniejącej infrastruktury składającej się z 1 rury RHDPE i instalacja 4
mikrorurek lub budowa kabla światłowodowego o wymaganej liczbie włókien w dzierżawionej
kanalizacji lub przeniesienie praw własności do istniejącego kabla światłowodowego o
wymaganej liczbie włókien) oznacza, że wartość tego rodzaju infrastruktury stanowi dla
Zamawiającego 18,75% wartości modelu bazowego (4 rur RHDPE 40/3,7). W rzeczywistości
(wg dostępnych danych rynkowych na podstawie zrealizowanych transakcji) koszty zakupu
tego rodzaju infrastruktury stanowią od 50 do 80% wartości kanalizacji dla modelu
bazowego. Zastosowanie przez zamawiającego wskaźnika 0.1875 dla infrastruktury typu C3
oznacza praktyczne wykluczenie tego rodzaju infrastruktury z ekonomicznego punktu
widzenia. Podobnie zaproponowane przez zamawiającego wskaźniki dla infrastruktury typu
Cl oraz C2 nie odzwierciedlają rynkowych relacji cen, co prowadzi do naruszenia zasad
dyrektywy Komisji UE.
Zastosowanie wskaźnika 0 dla typu infrastruktury typu D oraz E (Dzierżawa istniejącej
infrastruktury składającej się z 1 rury RHDPE i instalacja 4 mikrorurek lub zapewnienie kabla
światłowodowego o wymaganej liczbie włókien lub przeniesienie praw własności do
istniejącego kabla światłowodowego o wymaganej liczbie włókien oraz inne rozwiązania -
maksymalnie 60km (w tym sieci napowietrzne)) oznacza, że wartość tego rodzaju
infrastruktury stanowi dla zamawiającego 0% wartości modelu bazowego (4 rur RHDPE
40/3,7). W rzeczywistości (wg dostępnych danych rynkowych na podstawie zrealizowanych
transakcji) koszty zakupu tego rodzaju infrastruktury stanowią od 30 do 70% wartości
kanalizacji dla modelu bazowego. Zastosowanie przez zamawiającego wskaźnika 0 dla
infrastruktury typu D oraz E oznacza całkowite wykluczenie tego rodzaju infrastruktury z
ekonomicznego punktu widzenia.
Odwołujący podniósł, iż wprowadzanie w kryterium oceny ofert ww. wskaźnika 2.3
(załącznik nr 3 do SIWZ) powoduje, że partner prywatny, który w swojej ofercie założy
maksymalne wykorzystanie istniejących zasobów, co jest zgodne z motywem 108 Decyzji
KE oraz przyczyni się do powodzenia realizacji przedmiotowego zadania, będzie
dyskryminowany poprzez uzyskanie niższej oceny w porównaniu z partnerem, który nie
spełni takiego założenia.
W związku z powyższym odwołujący wniósł o modyfikację kryterium oceny ofert 2.3.
Załącznika nr 3 do SIWZ w sposób uwzględniający rynkowe różnice cen w sposób, który nie
będzie dyskryminować wykorzystania istniejącej infrastruktury, co jest niezgodne z celem
projektu, dla którego uzyskał on dofinansowanie z funduszy Unii Europejskiej.
Dodatkowo zamawiający, wiedząc, że rozliczenie Projektu budowy Sieci
Szerokopasmowej musi zostać dokonane w nieprzekraczalnym terminie końca 2015 roku,
powinien dołożyć wszelkich starań, aby prawdopodobieństwo zakończenia inwestycji z
sukcesem było jak najwyższe w oparciu o dostępne i racjonalnie nadające się do tego środki
(tu istniejąca infrastruktura). Nie jest bowiem środkiem do celu przyjęcie niemożliwych do
dotrzymania terminów i „rekompensowanie" ryzyk poprzez agresywne i restrykcyjne
schematy naliczania kar dla wykonawców. Przyjęty model partnerstwa publiczno-prywatnego
stawiać powinien za cel wspólną realizację inwestycji dla osiągnięcia ważnego celu
społecznego.
W zakresie kryterium 1 załącznika nr 3 do SIWZ – opłaty za umieszczenie urządzeń
w gruncie odwołujący podniósł, że zgodnie z Kryterium 1 Załącznika nr 3 do SIWZ
Szczegółowe kryteria oceny ofert, zamawiający pozostawia wykonawcy możliwość
zadeklarowania poziomu wydatków, które pokryje partner publiczny w fazie eksploatacji w
następujący sposób:
„wydatki związane z opłatami za umieszczenie urządzeń w pasie drogowym w
okresie eksploatacyjnym, skalkulowane na podstawie przepływów finansowych związanych z
projektem dla poszczególnych lat trwania umowy o PPP począwszy od roku kalendarzowego
następującego po roku w którym nastąpił końcowy odbiór robót do roku zakończenia umowy,
przy czym partner prywatny podaje w ofercie jaki procent (z przedziału 0-90%) tych
wydatków pokryje Zamawiający."
Zgodnie z art. 40 ustawy o drogach publicznych (Dz.U. 1985 nr 14 poz. 60)
maksymalna stawka za umieszczenie w pasie drogowym urządzeń infrastruktury technicznej
wynosi 200 zł za 1 m
2
zajmowanej przez infrastrukturę powierzchni za rok. Przekłada się na
stawkę 32 000 zł za 1 km umieszczonej infrastruktury (4 rurociągi HDPE o przekroju 040
ułożone jeden obok drugiego zajmują powierzchnię 0,16 m
2
(4x 0,04) co daje maksymalną
stawkę 32 zł za 1 metr bieżący oraz 32 000 zł za 1 km infrastruktury). Przy tym założeniu, w
przypadku wyboru opcji ponoszenia opłat za umieszczenie infrastruktury w pasie drogowym
w 100% przez partnera prywatnego, operator infrastruktury operujący siecią o długości 2 006
km, jak to opisano w SIWZ, ponosiłby maksymalną opłatę w wysokości 64 192 tys. zł, a
przez okres 8 lat poniósłby opłatę w wysokości 513 536 tys. zł. Kwota ta znacząco
przewyższa budżet zamawiającego. Odwołujący podniósł, że formuła prowadzonego
postępowania w oparciu o ustawę Prawo zamówień publicznych, a nie ustawę o koncesji na
roboty budowlane lub usługi, zakłada, że przychody jakie czerpał będzie wykonawca
(Operator Infrastruktury) będą znacząco niższe niż nakłady Podmiotu Publicznego na
budowę infrastruktury sieci (ponoszone na Etapie Budowy). Przyjęcie przez wykonawcę
całości opłat za umieszczenie w pasie drogowym urządzeń infrastruktury technicznej - co
umożliwia mu przyjęte przez zamawiającego kryterium oceny - oznacza konieczność
czerpania znacznych przychodów z fazy operowania siecią (tzw. Etap Operacyjny) tak, aby
pokryć powstałe zobowiązanie. Wysokość tych przychodów z jednej strony zaburzy przyjęte
uwarunkowania prawne co do prawidłowości prowadzonego postępowania, z drugiej zaś -
biorąc pod uwagę charakter projektu - jest niemożliwa do osiągnięcia (stosowne analizy
przeprowadzono w przygotowanym dla Projektu Studium Wykonalności).
Odwołujący wniósł o uchylenie Kryterium 1 Załącznika nr 3 do SIWZ oraz zmianę
wzoru umowy stanowiącego Załącznik nr 4 do SIWZ w taki sposób, aby ryzyko związane z
ponoszeniem opłat za umieszczenie urządzeń w pasach drogi leżało po stronie
zamawiającego.
W zakresie zarzutów względem postanowień wzoru umowy w sprawie zamówienia
publicznego odwołujący podniósł, iż zgodnie z § 20 ust. 2 wzoru umowy zamawiający
przewiduje obowiązek każdorazowego uzyskania pisemnej zgody podmiotu publicznego na
podwykonawcę. Umowa zawiera otwarty i arbitralny katalog przyczyn odmowy zgody na
osobę podwykonawcy, co może utrudniać odwołującemu dobór właściwych podwykonawców
do realizacji niniejszego zamówienia. Co więcej, w myśl § 28 ust. 5 wzoru, odwołujący
obowiązany jest ponosić koszty w sposób celowy, oszczędny i konkurencyjny, przez co
należy rozumieć kierowanie zapytań ofertowych do co najmniej trzech wykonawców lub
dostawców, o ile wartość zamówienia przekracza kwotę równowartości w złotych polskich 14
000 EUR. Postanowienie to niewątpliwie ogranicza odwołującego w doborze
podwykonawców i utrudnia wykonanie umowy w sprawie zamówienia. Brak dokonania zmian
przez zamawiającego spowoduje uniemożliwienie odwołującemu zbudowania struktury
podwykonawców zdolnych do realizacji zamówienia publicznego.
W związku z powyższym odwołujący wniósł o zmianę kwestionowanych postanowień
wzoru umowy poprzez wskazanie we wzorze umowy zamkniętego katalogu przesłanek
odmowy zgody na danego podwykonawcę, usunięcie z § 28 ust. 5 wzoru umowy
postanowienia: „przez co należy rozumieć kierowanie zapytań ofertowych do co najmniej
trzech dostawców lub wykonawców, o ile wartość zamówienia przekracza kwotę
równowartości w złotych polskich 14.000 EUR."
Odwołujący podniósł, iż wzór umowy zawiera braki w kluczowym obszarze, takim jak
warunki płatności. Paragraf 21 ust.2 wzoru umowy odnosi się do opisu przedmiotu
zamówienia w zakresie „procedur dokonywania płatności"). Tymczasem w OPZ próżno
szukać przedmiotowych postanowień.
Wzór umowy przewiduje, że szczegółowe warunki wystawiania faktur VAT z tytułu
realizacji przedmiotu umowy PPP zostaną określone przez zamawiającego w formie
polecenia, którego zmiana nie stanowi zmiany umowy PPP - § 21 ust. 13.
W ocenie odwołującego zamawiający zastrzega sobie prawo jednostronnego
kształtowania zobowiązań wykonawcy, co stoi w sprzeczności z art. 353
1
Kc, zgodnie z
którym strony zawierające umowę (a zatem nie jedna za stron po zawarciu umowy) mogą
ułożyć stosunek prawny według swego uznania, byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiały się
właściwości (naturze) stosunku, ustawie ani zasadom współżycia społecznego. Warunki
płatności stanowią jedno z najważniejszych postanowień umowy, rozstrzygają bowiem jak
długo wykonawca będzie musiał oczekiwać na zapłatę należnego mu wynagrodzenia i tym
samym jak długo będzie musiał kredytować zamawiającego. Powyższe przekłada na wprost
m.in. na koszt realizacji zamówienia, wynikający z kosztu pieniądza w czasie, jak i na ryzyko
wykonawcy związane z koniecznością uniesienia ciężaru finansowania zamówienia przez
określony czas. Brak szczegółowych postanowień w tym zakresie powoduje, że powyższy
koszt i ryzyko są po prostu niemożliwe do skalkulowania. Ponadto przyznane
zamawiającemu uprawnienie do jednostronnego ukształtowania warunków wystawiania
faktur VAT z tytułu realizacji przedmiotu Umowy PPP stanowi niewątpliwie nadmierne
uprzywilejowanie zamawiającego, naruszające zasady współżycia społecznego.
W związku z powyższym odwołujący wniósł o zmianę kwestionowanych postanowień
wzoru umowy poprzez precyzyjne wskazanie procedur dokonywania płatności, w
szczególności opisanie szczegółowych warunków wystawiania faktur VAT.
W § 47 ust. 1 wzoru umowy zamawiający zastrzegł prawo odstąpienia od umowy w
całości lub części w przypadku, gdy wykonawca narusza w sposób istotny postanowienia
umowy.
W ocenie odwołującego taki kształt postanowienia wzoru umowy oznacza bardzo
dużą arbitralność i swobodę decyzji zamawiającego co do odstąpienia od umowy.
Ponadto, w myśl § 47 ust. 5 wzoru umowy podmiot publiczny może odstąpić od
umowy w przypadku nieprzyznania dofinansowania unijnego, za zapłatą odstępnego w
wysokości 100 000 złotych, które to odstępne wyczerpuje roszczenia partnera prywatnego.
Zaś zgodnie z § 47 ust. 6 wzoru umowy w przypadku braku wykonania całości umowy do
31.08.2015 podmiot publiczny może odstąpić od umowy bez wyznaczenia dodatkowego
terminu.
Zdaniem odwołującego wskazane przesłanki odstąpienia od umowy świadczą o
przekroczeniu przez Zamawiającego granicy swobody umów poprzez naruszenie zasad
współżycia społecznego. W związku z powyższym odwołujący wniósł o zmianę
kwestionowanych postanowień wzoru umowy poprzez:
-
wskazanie we wzorze umowy zamkniętego katalogu istotnych naruszeń
postanowień umowy, mogących skutkować odstąpieniem od umowy w całości lub części,
-
usunięcie § 47 ust. 5 i 6 wzoru umowy.
Izba stwierdziła, że stan faktyczny przedstawiony w odwołaniu jest zgodny z
ustaleniami dokonanymi przez Izbę.
Izba zważyła, co następuje:
Odwołanie jest bezzasadne.
W pierwszej kolejności Izba uznała, że odwołujący jest uprawniony do wnoszenia
środków ochrony prawnej w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Izba nie uznała za zasadny zarzut naruszenia art. 7 ust 1 oraz art. 29 ust. 1 i 2
ustawy Pzp poprzez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób niepełny,
niejednoznaczny, mało wyczerpujący, bez uwzględnienia wszystkich wymagań i okoliczności
mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty, a także w sposób, który mógłby utrudniać
uczciwą konkurencję.
Pojęcie „opis przedmiotu zamówienia” występuje wyłącznie w treści specyfikacji
istotnych warunków zamówienia (art. 36 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp) oraz w drukach ZP-1 i ZP-
2. Sporządzanie opisu przedmiotu zamówienia należy do wyłącznych uprawnień oraz
obowiązków zamawiającego i jest jedną z najważniejszych czynności związanych z
przygotowaniem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, ponieważ wskazuje na
rzeczywiste potrzeby zamawiającego.
Zasady sporządzania opisu przedmiotu zamówienia zostały określone w art. 29-31
ustawy Pzp. Do opisu przedmiotu zamówienia stosuje się nazwy i kody określone we
Wspólnym Słowniku Zamówień. Opis przedmiotu zamówienia jest niezbędny dla
prawidłowego ustalenia wartości zamówienia, a w konsekwencji do zastosowania
właściwego trybu udzielenia zamówienia. Odzwierciedla on rzeczywiste potrzeby
zamawiającego, umożliwia wykonawcy obliczenie ceny oferty oraz, zgodnie z zasadą
równego traktowania wykonawców, zapewnia, że wszyscy wykonawcy rozumieją opis
przedmiotu zamówienia tak samo.
Przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za
pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie
wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty (art. 29 ust. 1 ustawy
Pzp).
Zamawiający nie może opisywać przedmiotu zamówienia w sposób, który mógłby
utrudniać uczciwą konkurencję (art. 29 ust. 2 ustawy Pzp). Postępowanie o udzielenie
zamówienia musi być prowadzone tak, aby nie prowadziło do wyłączenia bez uzasadnionej
przyczyny chociażby jednego wykonawcy z możliwości złożenia oferty, stwarzając
korzystniejszą sytuację pozostałym wykonawcom. Utrudnianiem uczciwej konkurencji będzie
opisanie przedmiotu zamówienia w sposób wskazujący na konkretny produkt, przy czym
produkt ten nie musi być nazwany przez zamawiającego, a wystarczy tylko, że użyte w tym
opisie cechy i parametry zostaną określone tak, aby mógł je spełnić tylko określony
wykonawca.
Zdaniem Izby odwołujący nie wykazał, by opis przedmiotu zamówienia dokonany w
przedmiotowym postępowaniu sporządzony został z naruszeniem zasad określonych w art.
29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp. Przedmiot zamówienia został opisany w sposób jednoznaczny i
wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając
wszystkie okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Argumentacja
odwołującego sprowadzała się w istocie do wskazywania, iż zamawiający naruszył uczciwą
konkurencję poprzez dopuszczenie rozwiązań alternatywnych w stosunku do rozwiązania
bazowego.
Zamawiający dowodził, iż wskazywał w dokumentacji postępowania, że bazowym
modelem realizacji inwestycji jest zaprojektowanie i wybudowanie nowego rurociągu
kablowego złożonego z 4 rur RHDPE 40/3,7 ułożonego w ziemi lub odpowiedniej 4-
otworowej kanalizacji wtórnej z rur RHDPE 32/2,9, co ma odzwierciedlenie zarówno w opisie
dopuszczalnych rozwiązań alternatywnych, jak i w kryterium oceny ofert.
Dla tak zaprojektowanej sieci najkorzystniejsze jest wykorzystanie istniejącej
infrastruktury w 100% odzwierciedlającej wymagania zamawiającego, a więc 4-otoworowy
rurociąg zastąpiony powinien zostać 4-otworowym rurociągiem. Zdaniem zamawiającego
będzie to miało istotne znaczenie w trakcie operowania siecią. Zamawiający podniósł, że 4
rury RHDPE dają zamawiającemu możliwość umieszczenia w każdej z nich 4 mikrorur, czyli
łącznie 16 mikrorur. Tym samym oczywiste jest, że 1 rura RHDPE z 4 mikrorurami nie jest
rozwiązaniem równoważnym dla 4 rur RHDPE.
Pomimo tej różnicy pod względem funkcjonalności każdego z tych rozwiązań,
zamawiający, chcąc umożliwić jak najszersze wykorzystanie istniejącej kanalizacji kablowej,
dopuścił rozwiązanie, które zapewni mu wprawdzie niższą funkcjonalność, ale też umożliwi
zwiększenie wykorzystanie istniejącej kanalizacji.
Argumentacja zamawiającego zasługuje na uwzględnienie. W ocenie Izby zamawiający
ma prawo opisać przedmiot zamówienia w sposób uwzględniający jego uzasadnione
potrzeby. To zamawiający jako gospodarz postępowania określa zakres zarówno
przedmiotowy, jak i podmiotowy, charakteryzujący cel jaki zamierza osiągnąć.
Izba stwierdza, że prawie nigdy nie jest możliwe opisanie przedmiotu zamówienia, który
w ten czy inny sposób nie uniemożliwia części wykonawców w ogóle złożenie oferty, a
niektórych stawia w uprzywilejowanej pozycji. Warunkiem nienaruszania konkurencji jest w
takim przypadku brak uniemożliwiania z góry niektórym podmiotom udziału w postępowaniu
bez uzasadnienia w obiektywnych potrzebach i interesach zamawiającego oraz brak sytuacji,
w której uprzywilejowanie danych wykonawców osiągnie rozmiary faktycznie przekreślające
jakąkolwiek konkurencję. W ocenie Izby żadna ze wskazanych okoliczności nie została przez
odwołującego się wykazana w sposób uzasadniający uwzględnienie zarzutu.
Jednocześnie Izba w pełni podziela stanowisko wyrażone w wyroku w sprawie o sygn.
akt KIO 2938/12, iż nie jest uprawniona do oceny zgodności działań i zaniechań
zamawiającego wyłącznie z przepisami ustawy Pzp i aktami wykonawczymi do tej ustawy.
Do kognicji Izby nie należy natomiast ocena zgodności opisu przedmiotu zamówienia z
decyzjami Komisji Europejskiej przyznającymi środki na realizację zadań.
Izba nie uwzględniła zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 oraz art. 29 ust. 2 ustawy Pzp
poprzez ustalenie zbyt krótkiego terminu realizacji całości sieci SSPW.
Zamawiający uzasadnił wymagany termin koniecznością zakończenia fazy budowlanej
projektu i rozliczenia środków dotacyjnych w nieprzekraczalnym terminie do końca 2015
roku.
Jak wskazała Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku o sygn. akt KIO 1422/11 zgodnie z
art 353
1
K.c. strony zawierające umowę mogą ułożyć stosunek prawny według swojego
uznania, byle jego treść lub cel nie sprzeciwiały się właściwości (naturze) stosunku, ustawie
albo zasadom współżycia społecznego. W przypadku zamówienia publicznego, to
zamawiający w sposób dyskrecjonalny kształtuje większość essentialiae i incidentaliae
negotii przygotowując własną siwz. Zasada swobody kontraktowania ze strony wykonawcy
nie zostaje w ten sposób ograniczona – przed terminem złożenia ofert może on składać
wszelkie propozycje co do kształtu i brzmienia postanowień umownych, które zamawiający
zgodnie z własnymi interesami zawsze może uwzględnić. Natomiast w przypadku, gdy
postanowienia takie wykonawcy nie odpowiadają, może do tego stosunku umownego – co
jest jego fundamentalnym uprawnieniem – w ogóle nie przystąpić (nie składać oferty w
postępowaniu). Ponadto przez składanie ofert w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego to wykonawca kształtuje część przyszłych postanowień umownych (w tym
zawsze cenę) i w ten sposób może dostosować swoją ofertę do warunków wykonania
zamówienia narzuconych przez zamawiającego, np. tak skalkulować cenę, aby w jej ramach
uwzględnić kompensację wszelkich ryzyk i obowiązków, które wynikają dla niego z umowy w
sprawie zamówienia.
Odwołujący się podnosząc, że przedmiotu zamówienia nie można zrealizować bez
uprzedniego wyznaczenia wykonawcy terminu na przygotowanie się do wykonania umowy
bierze pod uwagę jedynie własne możliwości Z faktu, że odwołujący się nie jest w stanie
obecnie sprostać warunkom, na jakich realizowany będzie przedmiot zamówienia, nie można
wywodzić, iż na rynku nie ma ani jednego podmiotu, który będzie w stanie wykonać
zamówienie zgodnie z oczekiwaniami zamawiającego. Do przedmiotowego postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosili przystąpienie wykonawcy, którzy akceptują
warunki wykonania zamówienia ustalone przez zamawiającego. Oznacza to, iż wymagany
termin 31 sierpnia 2015 roku jest dla niech terminem realnym, co czyni bezpodstawnym
zarzut naruszenia przez zamawiającego zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców.
Izba uznała za niezasadny zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 7 ust. 1 oraz art.
148 ust. 1 pkt 3 i 4 ustawy Pzp poprzez ustanowienie wymagań dotyczących wniesienia
zabezpieczenia należytego wykonania umowy w sposób uniemożliwiający wniesienie
zabezpieczenia w formach gwarancji bankowej oraz gwarancji ubezpieczeniowej.
Odwołujący złożył jako dowód pismo Banku Handlowego w Warszawie z dnia 14
czerwca 2013 roku, z którego wynika, że bank sporadycznie przygotowuje gwarancje
zabezpieczenia należytego wykonania zamówień publicznych z terminem przekraczającym 3
lata. Tym samym potwierdził, iż istnieje możliwość uzyskania takiego zabezpieczenia, co
samo w sobie czyni bezpodstawnym podniesiony zarzut. To, że uzyskanie takiej gwarancji
nie jest możliwe dla każdego podmiotu oraz jest uzależnione od uprzedniego
przeprowadzenia postępowania w zakresie potwierdzenia zdolności kredytowej, jak również
wiąże się ze znacznymi kosztami, nie oznacza, że dany podmiot nie jest w stanie takiego
zabezpieczenia uzyskać.
Powyższe wykazane zostało również przez zamawiającego, który złożył jako dowód
korespondencję z Getin Noble Bank SA w Rzeszowie. Wynika z niej, iż bank takich
gwarancji udziela po dokładnym przeanalizowaniu pod kątem zdolności kredytowej i
przedstawionych zabezpieczeń.
Izba nie uwzględniła zarzutów dotyczących kryteriów oceny ofert, tj. naruszenia art. 7
ust. 1 w związku z art. 36 ust. 1 pkt 13 poprzez dokonanie opisu sposobu oceny ofert w
ramach kryteriów w sposób utrudniający uczciwą konkurencję, równe traktowanie
wykonawców oraz który nie prowadzi do wyboru oferty najkorzystniejszej.
Zgodnie z art. 7 ust. 3 ustawy Pzp zamówienie może być udzielone wyłącznie
wykonawcy, który został wybrany zgodnie z jej przepisami, czyli wykonawcy, którego oferta
uznana została za najkorzystniejszą. Zgodnie z art. 91 ustawy Pzp wybór najkorzystniejszej
oferty następuje na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w specyfikacji istotnych
warunków zamówienia. Według ustawodawcy kryteriami oceny ofert są cena i inne kryteria
odnoszące się do przedmiotu zamówienia, w szczególności jakość, funkcjonalność,
parametry techniczne, zastosowanie najlepszych dostępnych technologii w zakresie
oddziaływania na środowisko, koszty eksploatacji, serwis, wpływ sposobu wykonania
zamówienia na rynek pracy w miejscu wykonywania zamówienia oraz termin wykonania
zamówienia (art. 91 ust. 2 ustawy). Zaznaczyć należy, iż wymienione w art. 91 ust. 2 ustawy
kryteria wyboru ofert – oczywiście pomijając obowiązkowe kryterium ceny – to jedynie
przykładowe kryteria i ich krąg nie jest zamknięty. Oznacza to, iż zamawiający może ustalić
również inne kryteria niż te określone ww. przepisie.
Stosownie do treści dyspozycji art. 91 ust. 3 ustawy Pzp, kryteria oceny ofert nie mogą
dotyczyć właściwości wykonawcy, a w szczególności jego wiarygodności ekonomicznej,
technicznej lub finansowej (z zastrzeżeniem usług wymienionych w art. 5 ust. 1 ustawy). Z
treści cyt. przepisu jednoznacznie wynika zatem, iż kryteria oceny ofert mogą dotyczyć tylko i
wyłącznie przedmiotu zamówienia.
Chociaż lista kryteriów nie jest listą wyczerpującą i zamawiający może określić własny
ich zestaw kryteriów, to jednak kryteria oceny ofert nie mogą być dowolne i uznaniowe ani
dawać zamawiającemu nieograniczonej swobody arbitralnego wyboru oferty. Kryteria muszą
być sformułowane obiektywie, odnosić się wyłącznie do przedmiotu zamówienia i należy je
stosować jednakowo wobec wszystkich oferentów.
W rozpoznawanym przypadku Izba nie dopatrzyła się naruszenia przez zamawiającego
przepisów ustawy Pzp. Zakwestionowane kryteria odpowiadają wskazanym wyżej
warunkom. Odwołujący zresztą nie przedstawił uzasadnienia dla podniesionego zarzutu,
oparł się natomiast na argumentowaniu, iż przyjęte kryteria oceny ofert są z jego punktu
widzenia nieekonomiczne. Tymczasem treść i konfiguracja kryteriów oceny ofert
przetargowych podyktowane być powinny interesami publicznymi, artykułowanymi jedynie
przez organizatora przetargu. W przypadku przetargów o zamówienia publiczne kryteria
wyboru ofert dobierane być muszą dla selekcji zapewniającej wybór rzeczywiście
najkorzystniejszej publicznie oferty zgodne z ewentualnie obowiązującymi w tym zakresie
przepisami, w szczególności ustawy o finansach publicznych. Kryteria wyboru oferty
najkorzystniejszej powinny mieć bezpośredni związek z ekonomicznymi interesami
zamawiającego, nie wykonawcy. Tak więc będą one pewnym przejawem zbilansowanych
interesów zamawiającego: w zależności od tego jaką wagę procentową przypisze cenie, a
jaką pozostałym kryteriom odnoszącym się do przedmiotu zamówienia, tak należy rozumieć
jego interesy ekonomiczne w danym zamówieniu.
Podstawą argumentacji odwołującego nie może być niezgodność kryteriów z decyzją
Komisji Europejskiej. W tym zakresie Izba podtrzymuje stanowisko wyrażone wyżej, przy
okazji rozpoznawania zarzutu dotyczącego opisu przedmiotu zamówienia.
Izba nie uwzględniła zarzutu naruszenia art. 36 ust. 1 pkt 16 oraz art. 36 ust. 5 ustawy
Pzp i w konsekwencji art. 353
1
K.c. w zw. z art. 14 i 139 ustawy Pzp poprzez określenie we
wzorcu umowy otwartych i arbitralnych przesłanek doboru podwykonawców.
Odwołujący zakwestionował zgodność z prawem § 28 ust. 5 wzorca umowy o treści:
Partner Prywatny zobowiązany jest poddać się kontroli i audytowi w zakresie prawidłowości
realizacji Umowy PPP i Przedsięwzięcia. Partner Prywatny zobowiązany jest ponosić koszty
w sposób celowy, oszczędny i konkurencyjny, przez co należy rozumieć kierowanie zapytań
ofertowych do co najmniej trzech dostawców lub wykonawców, o ile wartość zamówienia
przekracza kwotę równowartości w złotych polskich 14.000 EUR.
Izba nie dopatrzyła się w takim zapisie naruszenia któregokolwiek z obowiązujących
przepisów prawa. W tym zakresie Izba podtrzymuje argumentację wyrażoną wyżej przy
okazji rozpoznawania zarzutu dotyczącego wymaganego terminu realizacji zamówienia.
Odwołujący zakwestionował również treść § 20 ust. 2 wzorca umownego: Do
zawarcie przez Partnera Prywatnego umowy o roboty budowlane z Podwykonawcą robót
budowlanych wymagana jest zgoda Podmiotu Publicznego, z zastrzeżeniem ust. 12 poniżej.
Zgoda powinna zostać udzielona przez Podmiotu Publicznego na piśmie, pod rygorem
nieważności. Podmiot Publiczny uprawniony jest do zgłoszenia sprzeciwu wobec
zaproponowanego przez Partnera Prywatnego Podwykonawcy robót budowlanych w
szczególności, gdy z wiedzy Podmiotu Publicznego:
a) zaproponowany Podwykonawca robót budowlanych nie wykonał lub nienależycie
wykonał w przeszłości roboty budowlane/usługi na rzecz Podmiotu Publicznego,
w tym w szczególności związane z realizacją Sieci SSPW;
b) zaproponowany Podwykonawca robót budowlanych znajduje się w sytuacji
finansowej uprawdopodobniającej, iż nie będzie w stanie należycie i terminowo
wykonać powierzonych prac, co dotyczy w szczególności sytuacji, gdy znajduje
się w stanie upadłości, likwidacji lub stanie uzasadniającym złożenie wniosku o
ogłoszenie jego upadłości;
c) zaproponowany Podwykonawca robót budowlanych nie dysponuje zasobami
osobowymi lub technicznymi uprawdopodobniającymi należyte i terminowe
wykonanie powierzonych prac,
d) umowa z Podwykonawcą robót budowlanych zawierać będzie postanowienia
niezgodne z postanowieniami Umowy, w szczególności dotyczące wysokości
wynagrodzenia Podwykonawcy Budowlanego, z zastrzeżeniem ust. 8 poniżej.
3. Jeżeli Podmiot Publiczny, w terminie 14 dni od daty otrzymania od Partnera Prywatnego
umowy z Podwykonawcą robót budowlanych lub jej projektu, nie zgłosi na piśmie sprzeciwu
lub zastrzeżeń, uważa się, że wyraził zgodę na zawarcie umowy na takich warunkach.
Powyższe postanowienie umowne koresponduje z art. 647
1
§ 2 K.c., zgodnie z
którym do zawarcia przez wykonawcę umowy o roboty budowlane z podwykonawcą jest
wymagana zgoda inwestora. Jeżeli inwestor, w terminie 14 dni od przedstawienia mu przez
wykonawcę umowy z podwykonawcą lub jej projektu, wraz z częścią dokumentacji
dotyczącą wykonania robót określonych w umowie lub projekcie, nie zgłosi na piśmie
sprzeciwu lub zastrzeżeń, uważa się, że wyraził zgodę na zawarcie umowy. Zważyć należy,
że przepis ten nie zawiera żadnego, ani przykładowego, ani zamkniętego katalogu
przesłanek uprawniających inwestora do wyrażenia takiego sprzeciwu, a zatem zamawiający
w przedmiotowym postępowaniu i tak wyszedł naprzeciw oczekiwaniom wykonawców
formułując przykładowy katalog przesłanek wyrażenia sprzeciwu.
Jednocześnie należy zgodzić się z zamawiającym, iż kwestionowane postanowienia
umowy nie będą utrudniać wykonawcy doboru podwykonawców. Izba podziela stanowisko
Sądu Najwyższego z dnia 9 kwietnia 2008 roku sygn. akt CSK 492/07, w którym
stwierdzono, iż zgoda inwestora, o której mowa w art. 647
1
K.c. ma znaczenie jedynie dla
powstania jego odpowiedzialności (solidarnej) na podstawie art. 647
1
§ 5 K.c., a jej brak nie
wpływa na skuteczność umowy zawartej przez wykonawcę i podwykonawcę.
Izba pozostawiła bez rozpoznania zarzuty dotyczące § 21 ust. 13 i § 47 ust. 5 wzoru
umowy. W dniu 14 czerwca 2013 roku zamawiający zmodyfikował SIWZ w tym zakresie.
Wobec powyższego Izba nie może rozstrzygać przedmiotowego zarzutu. Odwołujący, o ile
nie zgadzał się z modyfikacją, mógł wnieść odwołanie wobec tej czynności zamawiającego.
Izba nie uwzględniła zarzutu dotyczącego § 47 ust. 1 wzoru umowy, gdzie
zamawiający zastrzegł prawo odstąpienia od umowy w całości lub części w przypadku, gdy
wykonawca narusza w sposób istotny postanowienia umowy oraz § 47 ust. 6 wzoru umowy,
w myśl którego, w przypadku braku wykonania całości umowy do 31.08.2015, podmiot
publiczny może odstąpić od umowy bez wyznaczenia dodatkowego terminu.
Izba nie dopatrzyła się naruszenia jakiegokolwiek z obowiązujących przepisów
prawnych. Zgodnie z art. 395 K.c. można zastrzec, że jednej lub obu stronom przysługiwać
będzie w ciągu oznaczonego terminu prawo odstąpienia od umowy. Prawo to wykonywa się
przez oświadczenie złożone drugiej stronie. Tym samym nie można zarzucić
zamawiającemu, iż formułując przesłanki odstąpienia we wzorze umowy dopuścił się
jakichkolwiek naruszeń. Należy zwrócić uwagę, że zamawiający sam dokonał ograniczenia
uprawnienia wynikającego z art. 395 K.c. określając, kiedy takie prawo będzie mu
przysługiwało. W postanowieniu § 47 ust. 2 wzoru umowy wskazano, że odstąpienie od
umowy możliwe jest wyłącznie w sytuacji, gdy wykonawca w sposób istotny narusza
postanowienia umowy, a nadto – wskazuje katalog przypadków, kiedy naruszenie umowy
należy uznać za istotne. Wyklucza to arbitralność i nieograniczoną swobodę zamawiającego
w tym zakresie.
Biorąc powyższe pod uwagę orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania.
………………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
