rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2013-06-03
rok: 2013
data dokumentu: 2013-06-03
rok: 2013
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO 1188/13
KIO 1188/13
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Bogdan Artymowicz Członkowie: Barbara Bettman, Renata Tubisz Protokolant: Paulina Nowicka
Przewodniczący: Bogdan Artymowicz Członkowie: Barbara Bettman, Renata Tubisz Protokolant: Paulina Nowicka
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 3 czerwca 2013 r. odwołania wniesionego do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 20 maja 2013 r. przez wykonawcę Zakład Wierceń,
Kotwienia i Usług Górniczych „BPW” Sp. z o. o., 41-800 Zabrze, ul. Hagera 41, w
postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Kompanię Węglową S.A., 40-039
Katowice, ul. Powstańców 30,
przy udziale wykonawcy
Bytomskie Przedsiębiorstwo Wielobranżowe AR-GO Sp. z o. o.,
41-914 Bytom, ul. Strzelców Bytomskich 133/1, zgłaszającego swoje przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 20 maja 2013 r. przez wykonawcę Zakład Wierceń,
Kotwienia i Usług Górniczych „BPW” Sp. z o. o., 41-800 Zabrze, ul. Hagera 41, w
postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Kompanię Węglową S.A., 40-039
Katowice, ul. Powstańców 30,
przy udziale wykonawcy
Bytomskie Przedsiębiorstwo Wielobranżowe AR-GO Sp. z o. o.,
41-914 Bytom, ul. Strzelców Bytomskich 133/1, zgłaszającego swoje przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje: unieważnienie czynności przeprowadzenia w dniu 14
maja 2013 r., aukcji elektronicznej o numerze A-722-2013;
2. kosztami postępowania obciąża zamawiającego Kompanię Węglową S.A., 40-039
Katowice, ul. Powstańców 30 i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
Zakład Wierceń, Kotwienia i Usług Górniczych „BPW” Sp. z o. o., 41-800
Zabrze, ul. Hagera 41, tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od zamawiającego Kompanii Węglowej S.A., 40-039 Katowice,
ul. Powstańców 30 na rzecz wykonawcy Zakład Wierceń, Kotwienia i Usług
Górniczych „BPW” Sp. z o. o., 41-800 Zabrze, ul. Hagera 41,
kwotę 19 317 zł 09 gr (słownie: dziewiętnaście tysięcy trzysta siedemnaście złotych
dziewięć groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z
tytułu wpisu od odwołania, wynagrodzenia pełnomocnika oraz dojazdu na
posiedzenie i rozprawę.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Katowicach.
.
Przewodniczący :
………………………………
Członkowie:
……………………………...
……………………………...
KIO 1188/13
Uzasadnienie
Zamawiający – Kompania Węglowa S.A. z siedzibą w Katowicach prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest „Drążenie
chodnika kamiennego nr 11 dla udostępnienia pokładów 325/1 i 326/1 wraz z przebudową
chodnika badawczego nr 505 w Oddziale KWK „Bolesław Śmiały”.
W dniu 9 maja 2013 r. wykonawcy zostali zaproszeni do aukcji elektronicznej o
numerze A-722-2013, której przeprowadzenie zaplanowano na dzień 14 maja 2013 r. Do
udziału w aukcji zaproszeni zostali następujący wykonawcy: Bytomskie Przedsiębiorstwo
Wielobranżowe Ar-Go Sp. z o.o. z siedzibą w Bytomiu, [dalej także, jako „Ar-Go Sp. z o. o.”],
Budkop Sp. z o.o. z siedzibą w Mysłowicach oraz Zakład Wierceń, Kotwień i Usług
Górniczych BPW Sp. z o. o. z siedzibą w Zabrzu.
W dniu 20 maja 2013 r., wobec przeprowadzenia przez zamawiającego w dniu 14
maja br. aukcji elektronicznej o numerze A-722-2013, odwołanie do Krajowej Izby
Odwoławczej wniósł wykonawca Zakład Wierceń, Kotwień i Usług Górniczych BPW Sp. z o.
o. z siedzibą w Zabrzu [dalej także, jako „BPW Sp. z o.o.”], zarzucając zamawiającemu
naruszenie następujących przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r., Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r., Nr 113, poz. 759 ze zm.) [dalej także, jako „Pzp”]:
1) art 26 ust. 4 ustawy Pzp, polegające na ponownym wezwaniu Ar – Go Sp. z o.o.
w dniu 7 maja 2013 r., do złożenia dokumentów potwierdzających spełnienie przez
tego wykonawcę warunków udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i
doświadczenia, koniecznych do ubiegania się o udzielenie przedmiotowego
zamówienia, pod pretekstem wezwania do złożenia wyjaśnień dotyczących
dokumentów złożonych przez Ar – Go Sp. z o.o. wraz z ofertą oraz pismem tego
wykonawcy z dnia 7 marca 2013 r.,
2) art. 24 ust. 2 pkt 4 w związku z art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, polegające na
niewykluczeniu z postępowania Ar – Go Sp. z o.o., jako wykonawcy, który nie
wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i
doświadczenia, koniecznych do ubiegania się o udzielenie przedmiotowego
zamówienia,
3) art. 24 ust. 4 ustawy Pzp, polegające na nieuznaniu oferty Ar–Go Sp. z o.o., jako
wykonawcy, który na podstawie wskazanej w pkt 2 zarzutów odwołania podlegał
wykluczeniu z postępowania, za odrzuconą,
4) art. 91a ust. 1 ustawy Pzp, polegające na przeprowadzeniu w dniu 14 maja 2013 r.
aukcji elektronicznej o numerze A-722-2013, podczas gdy w postępowaniu zostały
złożone tylko 2 oferty niepodlegające odrzuceniu, to jest oferta Odwołującego oraz
oferta Budkop Sp. z o.o. z siedzibą w Mysłowicach,
5) art. 7 ust. 1 i ust. 3 ustawy Pzp, polegające na prowadzeniu postępowania w sposób
naruszający zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.
Odwołujący wnosił o nakazanie:
1) unieważnienia czynności przeprowadzenia w postępowaniu w dniu 14 maja 2013 r.
aukcji elektronicznej o numerze A-722-2013 i z ostrożności unieważnienia dokonania
wyboru oferty najkorzystniejszej,
2) ponownego dokonania czynności badania i oceny ofert,
3) wykluczenia z postępowania wykonawcy Ar–Go Sp. z o.o.,
4) uznania oferty Ar-Go Sp. z o.o. za odrzuconą,
5) dokonania wyboru oferty odwołującego, jako najkorzystniejszej,
6) zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego zwrotu kosztów
postępowania.
W uzasadnieniu swego stanowiska odwołujący podnosił, iż wykonawca Ar-Go Sp. z
o.o. nie wyjaśnił dokumentów czy to złożonych wraz z ofertą czy w ramach uzupełnienia
dokonanego w drodze pisma z dnia 7 marca 2013 r., z których miałoby wynikać, że spełnia
on warunki udziału w postępowaniu. W ocenie odwołującego w sposób nieuprawniony
wykonawca ten ponownie uzupełnił dokumenty. Zdaniem odwołującego gdyby dokumenty
złożone przez Ar-Go. Sp. z o.o., razem z ofertą, bądź wraz z pismem z dnia 7 marca 2013 r.,
potwierdzały spełnienie przez tego wykonawcę warunków udziału w postępowaniu, to
wykonawca ten w celu uczynienia zadość wezwaniu Zamawiającego udzieliłby wyjaśnień
dotyczących wyłącznie tychże dokumentów. Jako, że dokumenty te nie potwierdzają
spełnienia przez niego warunków udziału w postępowaniu, wykonawca ten nie był w stanie
złożyć jakichkolwiek wyjaśnień, co do ich treści, lecz zmuszony był złożyć wraz z pismem z
dnia 8 maja 2013 r. następne, nowe dokumenty, odwołując się zarazem do ich treści. W
ocenie odwołującego należało uznać, że zamawiający dokonując W dniu 7 maja 2013 r.
rzeczonego wezwania do złożenia wyjaśnień, w istocie dokonał ukrytego, ponownego, przez
co niedozwolonego, wezwania do uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 ustawy
Pzp. Tym samym zdaniem odwołującego wykonawca Ar-Go Sp. z o.o. jako niespełniający
określonych przez zamawiającego w pkt VI ust. 1 SIWZ warunków udziału w postępowaniu
dotyczących posiadania wiedzy i doświadczenia, podlegał wykluczeniu na podstawie art. 24
ust. 2 pkt 4 w związku z art. 22 ust 1 pkt 2 ustawy Pzp. W konsekwencji Zamawiający
dopuścił się również naruszenia art. 24 ust 4 ustawy Pzp poprzez nieuznanie oferty Ar–Go
Sp. z o.o. za odrzuconą, jako złożonej przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu. W
ocenie odwołującego w postępowaniu zatem wyłącznie dwóch wykonawców złożyło oferty
niepodlegające odrzuceniu. Zdaniem odwołującego, mając na względzie powyższe
zamawiający obowiązany był do wyboru oferty najkorzystniejszej bez przeprowadzania
aukcji elektronicznej wobec niezłożenia w toku postępowania, co najmniej 3 ofert
niepodlegających odrzuceniu. Tym samym w ocenie odwołującego doszło do naruszenia art.
91a ust. 1 ustawy Pzp.
Izba ustaliła, co następuje:
Zamawiający – Kompania Węglowa S.A. z siedzibą w Katowicach prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, w trybie przetargu nieograniczonego,
którego przedmiotem jest „Drążenie chodnika kamiennego nr 11 dla udostępnienia pokładów
325/1 i 326/1 wraz z przebudową chodnika badawczego nr 505 w Oddziale KWK „Bolesław
Śmiały”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 25 stycznia 2013 r., pod numerem 2013/S 018-026662. W sekcji IV pkt
2.2) powyższego ogłoszenia zamawiający wskazał, iż wykorzystana będzie aukcja
elektroniczna.
Zgodnie z postanowieniami SIWZ, (pkt IV ppkt 1) Zamawiając) zamierza dokonać
wyboru oferty najkorzystniejszej z zastosowaniem aukcji elektronicznej. Po dokonaniu
badania złożonych ofert przeprowadzona zostanie aukcja elektroniczna, jeżeli w
postępowaniu złożone zostaną, co najmniej trzy oferty nie podlegające odrzuceniu.
W zakresie wiedzy i doświadczenia zamawiający sprecyzował następujący warunek
udziału w postępowaniu: o zamówienie mogą ubiegać się Wykonawcy, „(…) którzy w okresie
ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy – w tym okresie, wykonali (a w przypadku świadczeń okresowych
lub ciągłych również wykonują) co najmniej 2 zamówienia w zakresie niezbędnym do
wykazania spełnienia tego warunku tj. drążenie podziemnych wyrobisk korytarzowych
kamiennych za pomocą materiałów wybuchowych o łącznej wartości nie mniejszej niż
2 000 000,00 PLN brutto.”
Do upływu terminu składania ofert, oferty złożyli następujący wykonawcy:
1) Bytomskie Przedsiębiorstwo Wielobranżowe Ar–Go Sp. z o.o na kwotę 4.959.261,60
zł brutto,
2) PERFEKT Sp. z o.o., na kwotę 4 920 369,00 zł brutto,
3) BUDKOP Sp. z o.o. na kwotę 4.778.300,89 zł brutto,
4) Zakład Wierceń, Kotwienia i Usług Górniczych BPW Sp. z o. o. na kwotę
4.255.800,00 zł brutto.
W dniu 22 kwietnia 2013 r., zamawiający zaprosiło do udziału w aukcji wykonawców:
Ar-Go Sp. z o.o., BUDKOP Sp. z o.o., oraz Zakład Wierceń, Kotwienia i Usług Górniczych
BPW Sp. z o.o. Wykonawca PERFEKT Sp. z o. o. nie wniósł wadium na przedłużony okres
związania ofertą i tym samym został wykluczony z przedmiotowego postępowania.
Aukcja elektroniczna A-659-2013 odbyła się w dniu 26 kwietnia 2013 r. Wynik aukcji
przedstawiał się następującą:
1) Oferta nr 1 – Ar-Go Sp. z o.o. – 4 959 261,60 zł brutto,
2) Oferta nr 3 – Budkop Sp. z o.o. – 4 180 000,00 zł brutto,
3) Oferta nr 4 - Zakład Wierceń, Kotwienia i Usług Górniczych BPW Sp. z o. o. –
4 234 000,00 zł brutto.
W dniu 2 maja 2013 r., wobec zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy Ar-Go Sp. z
o.o. pomimo, iż wykonawca ten nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu i
tym samym podlegał wykluczeniu z postępowania jak też wobec przeprowadzenia w dniu 26
kwietnia br. aukcji elektronicznej nr A-659-2013 podczas gdy zostały złożone tylko 2 oferty
niepodlegające odrzuceniu odwołanie do Krajowej Izby Odwoławczej złożył wykonawca
Zakład Wierceń, Kotwienia i Usług Górniczych BPW Sp. z o. o. Zarzucał on zamawiającemu
naruszenie:
1) art. 24 ust. 2. pkt 4 w zw. z art. 22 ust 1 pkt 2 oraz art. 24 ust. 4 ustawy Pzp.,
polegające na zaniechaniu wykluczenia z postępowania Ar–Go Sp. z o.o., jako
wykonawcę nie spełniającego warunków udziału w postępowaniu w zakresie
posiadania wiedzy i doświadczenia koniecznych do ubiegania się o udzielenie
przedmiotowego zamówienia publicznego (pkt. VI ppkt 1 SIWZ), co w konsekwencji
doprowadziło do niezgodnego z prawem zaniechania uznania oferty tego
wykonawcy, (jako podlegającego wykluczeniu) za odrzuconą,
2) art. 26 ust. 3 ustawy Pzp polegające na ponownym wezwaniu Ar–Go Sp. z o.o.
pismem z dnia 9 kwietnia 2013 r.. do złożenia dokumentów potwierdzających
spełnianie przez tego wykonawcę warunków udziału w postępowaniu,
3) art. 91 a ust. 1 ustawy Pzp polegające na przeprowadzeniu w postępowaniu aukcji
elektronicznej, podczas gdy zostały złożone tylko 2 oferty niepodlegające odrzuceniu,
4) art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp poprzez prowadzenie postępowania w sposób
naruszający zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.
Pismem z dnia 7 maja 2013 r., zamawiający poinformował wykonawców, iż:
- unieważnia czynność wezwania Ar–Go Sp. z o.o. do uzupełnienia dokumentów, dokonaną
w dniu 9 kwietnia 2013 r.,
- unieważnia czynność przeprowadzenia w dniu 26 kwietnia 2013 r., aukcji elektronicznej o
numerze A-659-2013,
- dokona ponownego badania i oceny ofert.
W dniu 9 maja 2013 r. zamawiający wystosował zaproszeni do aukcji elektronicznej o
numerze A-722-2013, której przeprowadzenie zaplanowano na dzień 14 maja 2013 r. Do
udziału w aukcji zaproszeni zostali ponownie następujący wykonawcy: Bytomskie
Przedsiębiorstwo Wielobranżowe Ar-Go Sp. z o.o. z siedzibą w Bytomiu, Budkop Sp. z o.o. z
siedzibą w Mysłowicach oraz Zakład Wierceń, Kotwień i Usług Górniczych BPW Sp. z o. o. z
siedzibą w Zabrzu. Aukcję przeprowadzono we wskazanym terminie.
Wyrokiem z dnia 20 maja 2013 r., (sygn. akt KIO 1034/13) Krajowa Izba Odwoławcza
uwzględniła odwołanie wykonawcy Zakładu Wierceń, Kotwień i Usług Górniczych BPW Sp. z
o. o. i nakazała zamawiającemu: „unieważnienie czynności aukcji elektronicznej, ponowne
badanie i ocenę złożonych ofert po uprzednim wykluczeniu z postępowania Bytomskiego
Przedsiębiorstwa Wielobranżowego Ar-Go Sp. z o.o. z siedzibą ul. Strzelców Bytomskich
133/1, 41-914 Bytom i uznania oferty tego wykonawcy za odrzuconą.”
Czynności przeprowadzenia przez zamawiającego w dniu 14 maja br. aukcji
elektronicznej o numerze A-722-2013 jak też zaniechanie wykluczenia z przedmiotowego
postępowania wykonawcy Ar-Go Sp. z o. o. i uznania jego oferty za odrzuconą leżą
bezpośrednio u podstaw przedmiotowego postępowania odwoławczego.
Ponadto Izba ustaliła, iż zamawiający w dniu 21 maja 2013 r. wezwał wykonawców
do przystąpienia do postępowania odwoławczego. W terminie określonym w art. 185 ust. 2
ustawy Pzp swoje przystąpienie po stronie zamawiającego zgłosił wykonawca Bytomskie
Przedsiębiorstwo Wielobranżowe Ar-Go Sp. z o.o. z siedzibą w Bytomiu, stając się
uczestnikiem przedmiotowego postępowania odwoławczego.
Uwzględniając dokumentację przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia stron i uczestnika
postępowania złożone w trakcie rozprawy, skład orzekający Krajowej Izby
Odwoławczej zważył, co następuje:
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
W pierwszej kolejności Izba wskazuje, iż odwołujący formułując na obecnym etapie
postępowania zarzuty naruszenia art. 26 ust. 4 ustawy Pzp 24 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 22 ust.
1 pkt 2 ustawy Pzp i wreszcie 24 ust. 4 ustawy Pzp powołuję się wyłącznie na te same
okoliczności, które były przedmiotem rozstrzygnięcia przez Izbę w sprawie odwołania
wniesionego w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia w dniu 2 maja 2013
r. (sygn. akt KIO 1034/13). Wobec braku instytucji częściowego odrzucenia odwołania Izba
postanowiła skierować do rozpoznania wyłącznie zarzut naruszenia art. 91a ust. 1 ustawy
Pzp poprzez przeprowadzenie w dniu 14 maja 2013 r., aukcji elektronicznej nr A-722-2013 i
w konsekwencji naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp. Izba uznała również, iż odwołujący
posiada interes w złożeniu środków ochrony prawnej w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy
Pzp, gdyż w przypadku uwzględnienia odwołania jego oferta może być uznana za
najkorzystniejszą.
Odnosząc się do podniesionego zarzutu naruszenia art. 91a ust. 1 ustawy Pzp Izba
wskazuje, iż zgodnie z dyspozycją wskazanego przepisu, jeżeli postępowanie jest
prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego (…) zamawiający po dokonaniu oceny
ofert w celu wyboru najkorzystniejszej oferty przeprowadza aukcję elektroniczną, jeżeli
przewidział to w ogłoszeniu o zamówieniu oraz złożono, co najmniej 3 oferty niepodlegające
odrzuceniu. Nie ulega wątpliwości, iż aby móc przeprowadzić aukcję elektroniczną wszystkie
wymienione wyżej przesłanki muszą być spełnione łącznie. O ile bezspornie zamawiający
prowadzi przedmiotowe postępowanie w jednym z trybów wymienionych w art. 91a ust. 1
ustawy Pzp oraz przewidział wykorzystanie aukcji elektronicznej w ogłoszeniu o zamówieniu
to brak jest spełnienia trzeciej przesłanki. Wobec nakazania zamawiającemu przez Izbę w
wyroku z dnia 20 maja 2013 r., (sygn. akt KIO 1034/13) wykluczenia z przedmiotowego
postępowania wykonawcy Ar-Go Sp. z o. o. z siedzibą w Bytomiu i uznania oferty tego
wykonawcy za odrzuconą nie sposób uznać, iż w przedmiotowym postępowaniu złożono co
najmniej 3 oferty niepodlegające odrzuceniu. Tym samym w ocenie Izby przeprowadzenie
aukcji elektronicznej odbyło się z naruszeniem art. 91a ust. 1 ustawy Pzp. Powyższe
przesądza również o zasadności zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp gdyż
zamawiający prowadzi postępowanie w sposób niezapewniający zachowania uczciwej
konkurencji oraz równego traktowania wykonawców a w wyniku naruszenia wskazanych
przepisów może dojść do udzielenia zamówienia wykonawcy niewybranemu zgodnie z
przepisami ustawy Pzp. Jednocześnie należy wskazać, iż zgodnie z art. 191 ust. 2 wydając
wyrok Izba bierze za podstawę stan rzeczy ustalony w toku postępowania. Tym samym dla
stwierdzenia naruszenia art. 91a ust. 1 ustawy Pzp nie będzie mieć wpływu fakt i orzeczenie
w sprawie o sygnaturze KIO 1034/13 zapadło po przeprowadzeniu przez zamawiającego
aukcji elektronicznej. Wydając orzeczenie merytoryczne, skład orzekający bierze pod uwagę
stan sprawy istniejący w chwili zamknięcia rozprawy tym samym należało uznać, iż do
wskazanego naruszenia doszło.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba, działając na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 ustawy
Pzp, orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp, stosownie do wyniku postępowania, oraz w oparciu o przepisy rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący :
………………………………
Członkowie:
……………………………...
……………………………...
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje: unieważnienie czynności przeprowadzenia w dniu 14
maja 2013 r., aukcji elektronicznej o numerze A-722-2013;
2. kosztami postępowania obciąża zamawiającego Kompanię Węglową S.A., 40-039
Katowice, ul. Powstańców 30 i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
Zakład Wierceń, Kotwienia i Usług Górniczych „BPW” Sp. z o. o., 41-800
Zabrze, ul. Hagera 41, tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od zamawiającego Kompanii Węglowej S.A., 40-039 Katowice,
ul. Powstańców 30 na rzecz wykonawcy Zakład Wierceń, Kotwienia i Usług
Górniczych „BPW” Sp. z o. o., 41-800 Zabrze, ul. Hagera 41,
kwotę 19 317 zł 09 gr (słownie: dziewiętnaście tysięcy trzysta siedemnaście złotych
dziewięć groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z
tytułu wpisu od odwołania, wynagrodzenia pełnomocnika oraz dojazdu na
posiedzenie i rozprawę.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Katowicach.
.
Przewodniczący :
………………………………
Członkowie:
……………………………...
……………………………...
KIO 1188/13
Uzasadnienie
Zamawiający – Kompania Węglowa S.A. z siedzibą w Katowicach prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest „Drążenie
chodnika kamiennego nr 11 dla udostępnienia pokładów 325/1 i 326/1 wraz z przebudową
chodnika badawczego nr 505 w Oddziale KWK „Bolesław Śmiały”.
W dniu 9 maja 2013 r. wykonawcy zostali zaproszeni do aukcji elektronicznej o
numerze A-722-2013, której przeprowadzenie zaplanowano na dzień 14 maja 2013 r. Do
udziału w aukcji zaproszeni zostali następujący wykonawcy: Bytomskie Przedsiębiorstwo
Wielobranżowe Ar-Go Sp. z o.o. z siedzibą w Bytomiu, [dalej także, jako „Ar-Go Sp. z o. o.”],
Budkop Sp. z o.o. z siedzibą w Mysłowicach oraz Zakład Wierceń, Kotwień i Usług
Górniczych BPW Sp. z o. o. z siedzibą w Zabrzu.
W dniu 20 maja 2013 r., wobec przeprowadzenia przez zamawiającego w dniu 14
maja br. aukcji elektronicznej o numerze A-722-2013, odwołanie do Krajowej Izby
Odwoławczej wniósł wykonawca Zakład Wierceń, Kotwień i Usług Górniczych BPW Sp. z o.
o. z siedzibą w Zabrzu [dalej także, jako „BPW Sp. z o.o.”], zarzucając zamawiającemu
naruszenie następujących przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r., Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r., Nr 113, poz. 759 ze zm.) [dalej także, jako „Pzp”]:
1) art 26 ust. 4 ustawy Pzp, polegające na ponownym wezwaniu Ar – Go Sp. z o.o.
w dniu 7 maja 2013 r., do złożenia dokumentów potwierdzających spełnienie przez
tego wykonawcę warunków udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i
doświadczenia, koniecznych do ubiegania się o udzielenie przedmiotowego
zamówienia, pod pretekstem wezwania do złożenia wyjaśnień dotyczących
dokumentów złożonych przez Ar – Go Sp. z o.o. wraz z ofertą oraz pismem tego
wykonawcy z dnia 7 marca 2013 r.,
2) art. 24 ust. 2 pkt 4 w związku z art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, polegające na
niewykluczeniu z postępowania Ar – Go Sp. z o.o., jako wykonawcy, który nie
wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i
doświadczenia, koniecznych do ubiegania się o udzielenie przedmiotowego
zamówienia,
3) art. 24 ust. 4 ustawy Pzp, polegające na nieuznaniu oferty Ar–Go Sp. z o.o., jako
wykonawcy, który na podstawie wskazanej w pkt 2 zarzutów odwołania podlegał
wykluczeniu z postępowania, za odrzuconą,
4) art. 91a ust. 1 ustawy Pzp, polegające na przeprowadzeniu w dniu 14 maja 2013 r.
aukcji elektronicznej o numerze A-722-2013, podczas gdy w postępowaniu zostały
złożone tylko 2 oferty niepodlegające odrzuceniu, to jest oferta Odwołującego oraz
oferta Budkop Sp. z o.o. z siedzibą w Mysłowicach,
5) art. 7 ust. 1 i ust. 3 ustawy Pzp, polegające na prowadzeniu postępowania w sposób
naruszający zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.
Odwołujący wnosił o nakazanie:
1) unieważnienia czynności przeprowadzenia w postępowaniu w dniu 14 maja 2013 r.
aukcji elektronicznej o numerze A-722-2013 i z ostrożności unieważnienia dokonania
wyboru oferty najkorzystniejszej,
2) ponownego dokonania czynności badania i oceny ofert,
3) wykluczenia z postępowania wykonawcy Ar–Go Sp. z o.o.,
4) uznania oferty Ar-Go Sp. z o.o. za odrzuconą,
5) dokonania wyboru oferty odwołującego, jako najkorzystniejszej,
6) zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego zwrotu kosztów
postępowania.
W uzasadnieniu swego stanowiska odwołujący podnosił, iż wykonawca Ar-Go Sp. z
o.o. nie wyjaśnił dokumentów czy to złożonych wraz z ofertą czy w ramach uzupełnienia
dokonanego w drodze pisma z dnia 7 marca 2013 r., z których miałoby wynikać, że spełnia
on warunki udziału w postępowaniu. W ocenie odwołującego w sposób nieuprawniony
wykonawca ten ponownie uzupełnił dokumenty. Zdaniem odwołującego gdyby dokumenty
złożone przez Ar-Go. Sp. z o.o., razem z ofertą, bądź wraz z pismem z dnia 7 marca 2013 r.,
potwierdzały spełnienie przez tego wykonawcę warunków udziału w postępowaniu, to
wykonawca ten w celu uczynienia zadość wezwaniu Zamawiającego udzieliłby wyjaśnień
dotyczących wyłącznie tychże dokumentów. Jako, że dokumenty te nie potwierdzają
spełnienia przez niego warunków udziału w postępowaniu, wykonawca ten nie był w stanie
złożyć jakichkolwiek wyjaśnień, co do ich treści, lecz zmuszony był złożyć wraz z pismem z
dnia 8 maja 2013 r. następne, nowe dokumenty, odwołując się zarazem do ich treści. W
ocenie odwołującego należało uznać, że zamawiający dokonując W dniu 7 maja 2013 r.
rzeczonego wezwania do złożenia wyjaśnień, w istocie dokonał ukrytego, ponownego, przez
co niedozwolonego, wezwania do uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 ustawy
Pzp. Tym samym zdaniem odwołującego wykonawca Ar-Go Sp. z o.o. jako niespełniający
określonych przez zamawiającego w pkt VI ust. 1 SIWZ warunków udziału w postępowaniu
dotyczących posiadania wiedzy i doświadczenia, podlegał wykluczeniu na podstawie art. 24
ust. 2 pkt 4 w związku z art. 22 ust 1 pkt 2 ustawy Pzp. W konsekwencji Zamawiający
dopuścił się również naruszenia art. 24 ust 4 ustawy Pzp poprzez nieuznanie oferty Ar–Go
Sp. z o.o. za odrzuconą, jako złożonej przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu. W
ocenie odwołującego w postępowaniu zatem wyłącznie dwóch wykonawców złożyło oferty
niepodlegające odrzuceniu. Zdaniem odwołującego, mając na względzie powyższe
zamawiający obowiązany był do wyboru oferty najkorzystniejszej bez przeprowadzania
aukcji elektronicznej wobec niezłożenia w toku postępowania, co najmniej 3 ofert
niepodlegających odrzuceniu. Tym samym w ocenie odwołującego doszło do naruszenia art.
91a ust. 1 ustawy Pzp.
Izba ustaliła, co następuje:
Zamawiający – Kompania Węglowa S.A. z siedzibą w Katowicach prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, w trybie przetargu nieograniczonego,
którego przedmiotem jest „Drążenie chodnika kamiennego nr 11 dla udostępnienia pokładów
325/1 i 326/1 wraz z przebudową chodnika badawczego nr 505 w Oddziale KWK „Bolesław
Śmiały”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 25 stycznia 2013 r., pod numerem 2013/S 018-026662. W sekcji IV pkt
2.2) powyższego ogłoszenia zamawiający wskazał, iż wykorzystana będzie aukcja
elektroniczna.
Zgodnie z postanowieniami SIWZ, (pkt IV ppkt 1) Zamawiając) zamierza dokonać
wyboru oferty najkorzystniejszej z zastosowaniem aukcji elektronicznej. Po dokonaniu
badania złożonych ofert przeprowadzona zostanie aukcja elektroniczna, jeżeli w
postępowaniu złożone zostaną, co najmniej trzy oferty nie podlegające odrzuceniu.
W zakresie wiedzy i doświadczenia zamawiający sprecyzował następujący warunek
udziału w postępowaniu: o zamówienie mogą ubiegać się Wykonawcy, „(…) którzy w okresie
ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy – w tym okresie, wykonali (a w przypadku świadczeń okresowych
lub ciągłych również wykonują) co najmniej 2 zamówienia w zakresie niezbędnym do
wykazania spełnienia tego warunku tj. drążenie podziemnych wyrobisk korytarzowych
kamiennych za pomocą materiałów wybuchowych o łącznej wartości nie mniejszej niż
2 000 000,00 PLN brutto.”
Do upływu terminu składania ofert, oferty złożyli następujący wykonawcy:
1) Bytomskie Przedsiębiorstwo Wielobranżowe Ar–Go Sp. z o.o na kwotę 4.959.261,60
zł brutto,
2) PERFEKT Sp. z o.o., na kwotę 4 920 369,00 zł brutto,
3) BUDKOP Sp. z o.o. na kwotę 4.778.300,89 zł brutto,
4) Zakład Wierceń, Kotwienia i Usług Górniczych BPW Sp. z o. o. na kwotę
4.255.800,00 zł brutto.
W dniu 22 kwietnia 2013 r., zamawiający zaprosiło do udziału w aukcji wykonawców:
Ar-Go Sp. z o.o., BUDKOP Sp. z o.o., oraz Zakład Wierceń, Kotwienia i Usług Górniczych
BPW Sp. z o.o. Wykonawca PERFEKT Sp. z o. o. nie wniósł wadium na przedłużony okres
związania ofertą i tym samym został wykluczony z przedmiotowego postępowania.
Aukcja elektroniczna A-659-2013 odbyła się w dniu 26 kwietnia 2013 r. Wynik aukcji
przedstawiał się następującą:
1) Oferta nr 1 – Ar-Go Sp. z o.o. – 4 959 261,60 zł brutto,
2) Oferta nr 3 – Budkop Sp. z o.o. – 4 180 000,00 zł brutto,
3) Oferta nr 4 - Zakład Wierceń, Kotwienia i Usług Górniczych BPW Sp. z o. o. –
4 234 000,00 zł brutto.
W dniu 2 maja 2013 r., wobec zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy Ar-Go Sp. z
o.o. pomimo, iż wykonawca ten nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu i
tym samym podlegał wykluczeniu z postępowania jak też wobec przeprowadzenia w dniu 26
kwietnia br. aukcji elektronicznej nr A-659-2013 podczas gdy zostały złożone tylko 2 oferty
niepodlegające odrzuceniu odwołanie do Krajowej Izby Odwoławczej złożył wykonawca
Zakład Wierceń, Kotwienia i Usług Górniczych BPW Sp. z o. o. Zarzucał on zamawiającemu
naruszenie:
1) art. 24 ust. 2. pkt 4 w zw. z art. 22 ust 1 pkt 2 oraz art. 24 ust. 4 ustawy Pzp.,
polegające na zaniechaniu wykluczenia z postępowania Ar–Go Sp. z o.o., jako
wykonawcę nie spełniającego warunków udziału w postępowaniu w zakresie
posiadania wiedzy i doświadczenia koniecznych do ubiegania się o udzielenie
przedmiotowego zamówienia publicznego (pkt. VI ppkt 1 SIWZ), co w konsekwencji
doprowadziło do niezgodnego z prawem zaniechania uznania oferty tego
wykonawcy, (jako podlegającego wykluczeniu) za odrzuconą,
2) art. 26 ust. 3 ustawy Pzp polegające na ponownym wezwaniu Ar–Go Sp. z o.o.
pismem z dnia 9 kwietnia 2013 r.. do złożenia dokumentów potwierdzających
spełnianie przez tego wykonawcę warunków udziału w postępowaniu,
3) art. 91 a ust. 1 ustawy Pzp polegające na przeprowadzeniu w postępowaniu aukcji
elektronicznej, podczas gdy zostały złożone tylko 2 oferty niepodlegające odrzuceniu,
4) art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp poprzez prowadzenie postępowania w sposób
naruszający zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.
Pismem z dnia 7 maja 2013 r., zamawiający poinformował wykonawców, iż:
- unieważnia czynność wezwania Ar–Go Sp. z o.o. do uzupełnienia dokumentów, dokonaną
w dniu 9 kwietnia 2013 r.,
- unieważnia czynność przeprowadzenia w dniu 26 kwietnia 2013 r., aukcji elektronicznej o
numerze A-659-2013,
- dokona ponownego badania i oceny ofert.
W dniu 9 maja 2013 r. zamawiający wystosował zaproszeni do aukcji elektronicznej o
numerze A-722-2013, której przeprowadzenie zaplanowano na dzień 14 maja 2013 r. Do
udziału w aukcji zaproszeni zostali ponownie następujący wykonawcy: Bytomskie
Przedsiębiorstwo Wielobranżowe Ar-Go Sp. z o.o. z siedzibą w Bytomiu, Budkop Sp. z o.o. z
siedzibą w Mysłowicach oraz Zakład Wierceń, Kotwień i Usług Górniczych BPW Sp. z o. o. z
siedzibą w Zabrzu. Aukcję przeprowadzono we wskazanym terminie.
Wyrokiem z dnia 20 maja 2013 r., (sygn. akt KIO 1034/13) Krajowa Izba Odwoławcza
uwzględniła odwołanie wykonawcy Zakładu Wierceń, Kotwień i Usług Górniczych BPW Sp. z
o. o. i nakazała zamawiającemu: „unieważnienie czynności aukcji elektronicznej, ponowne
badanie i ocenę złożonych ofert po uprzednim wykluczeniu z postępowania Bytomskiego
Przedsiębiorstwa Wielobranżowego Ar-Go Sp. z o.o. z siedzibą ul. Strzelców Bytomskich
133/1, 41-914 Bytom i uznania oferty tego wykonawcy za odrzuconą.”
Czynności przeprowadzenia przez zamawiającego w dniu 14 maja br. aukcji
elektronicznej o numerze A-722-2013 jak też zaniechanie wykluczenia z przedmiotowego
postępowania wykonawcy Ar-Go Sp. z o. o. i uznania jego oferty za odrzuconą leżą
bezpośrednio u podstaw przedmiotowego postępowania odwoławczego.
Ponadto Izba ustaliła, iż zamawiający w dniu 21 maja 2013 r. wezwał wykonawców
do przystąpienia do postępowania odwoławczego. W terminie określonym w art. 185 ust. 2
ustawy Pzp swoje przystąpienie po stronie zamawiającego zgłosił wykonawca Bytomskie
Przedsiębiorstwo Wielobranżowe Ar-Go Sp. z o.o. z siedzibą w Bytomiu, stając się
uczestnikiem przedmiotowego postępowania odwoławczego.
Uwzględniając dokumentację przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia stron i uczestnika
postępowania złożone w trakcie rozprawy, skład orzekający Krajowej Izby
Odwoławczej zważył, co następuje:
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
W pierwszej kolejności Izba wskazuje, iż odwołujący formułując na obecnym etapie
postępowania zarzuty naruszenia art. 26 ust. 4 ustawy Pzp 24 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 22 ust.
1 pkt 2 ustawy Pzp i wreszcie 24 ust. 4 ustawy Pzp powołuję się wyłącznie na te same
okoliczności, które były przedmiotem rozstrzygnięcia przez Izbę w sprawie odwołania
wniesionego w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia w dniu 2 maja 2013
r. (sygn. akt KIO 1034/13). Wobec braku instytucji częściowego odrzucenia odwołania Izba
postanowiła skierować do rozpoznania wyłącznie zarzut naruszenia art. 91a ust. 1 ustawy
Pzp poprzez przeprowadzenie w dniu 14 maja 2013 r., aukcji elektronicznej nr A-722-2013 i
w konsekwencji naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp. Izba uznała również, iż odwołujący
posiada interes w złożeniu środków ochrony prawnej w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy
Pzp, gdyż w przypadku uwzględnienia odwołania jego oferta może być uznana za
najkorzystniejszą.
Odnosząc się do podniesionego zarzutu naruszenia art. 91a ust. 1 ustawy Pzp Izba
wskazuje, iż zgodnie z dyspozycją wskazanego przepisu, jeżeli postępowanie jest
prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego (…) zamawiający po dokonaniu oceny
ofert w celu wyboru najkorzystniejszej oferty przeprowadza aukcję elektroniczną, jeżeli
przewidział to w ogłoszeniu o zamówieniu oraz złożono, co najmniej 3 oferty niepodlegające
odrzuceniu. Nie ulega wątpliwości, iż aby móc przeprowadzić aukcję elektroniczną wszystkie
wymienione wyżej przesłanki muszą być spełnione łącznie. O ile bezspornie zamawiający
prowadzi przedmiotowe postępowanie w jednym z trybów wymienionych w art. 91a ust. 1
ustawy Pzp oraz przewidział wykorzystanie aukcji elektronicznej w ogłoszeniu o zamówieniu
to brak jest spełnienia trzeciej przesłanki. Wobec nakazania zamawiającemu przez Izbę w
wyroku z dnia 20 maja 2013 r., (sygn. akt KIO 1034/13) wykluczenia z przedmiotowego
postępowania wykonawcy Ar-Go Sp. z o. o. z siedzibą w Bytomiu i uznania oferty tego
wykonawcy za odrzuconą nie sposób uznać, iż w przedmiotowym postępowaniu złożono co
najmniej 3 oferty niepodlegające odrzuceniu. Tym samym w ocenie Izby przeprowadzenie
aukcji elektronicznej odbyło się z naruszeniem art. 91a ust. 1 ustawy Pzp. Powyższe
przesądza również o zasadności zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp gdyż
zamawiający prowadzi postępowanie w sposób niezapewniający zachowania uczciwej
konkurencji oraz równego traktowania wykonawców a w wyniku naruszenia wskazanych
przepisów może dojść do udzielenia zamówienia wykonawcy niewybranemu zgodnie z
przepisami ustawy Pzp. Jednocześnie należy wskazać, iż zgodnie z art. 191 ust. 2 wydając
wyrok Izba bierze za podstawę stan rzeczy ustalony w toku postępowania. Tym samym dla
stwierdzenia naruszenia art. 91a ust. 1 ustawy Pzp nie będzie mieć wpływu fakt i orzeczenie
w sprawie o sygnaturze KIO 1034/13 zapadło po przeprowadzeniu przez zamawiającego
aukcji elektronicznej. Wydając orzeczenie merytoryczne, skład orzekający bierze pod uwagę
stan sprawy istniejący w chwili zamknięcia rozprawy tym samym należało uznać, iż do
wskazanego naruszenia doszło.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba, działając na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 ustawy
Pzp, orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp, stosownie do wyniku postępowania, oraz w oparciu o przepisy rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący :
………………………………
Członkowie:
……………………………...
……………………………...
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
